Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 400/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 498/2018 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/ADPALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00400/2020

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 33 3 2018 0000489

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498 /2018

SobreHACIENDA ESTATAL

DeMIGUELANJELO REAL&GROUP SL

Procurador:MARIA LUISA VIDAL FERRER

ContraTRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LES ILLES BALEARS

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 9 de septiembre de 2020.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 498/2018dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad MIGUELANJELO RAC&GROUP,S.L.y como Administración demandada la General del ESTADO.

Constituye el objeto del recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de las Illes Balears, en adelante TEARIB, de 22/06/2018, por la que se desestimaba la reclamación económico-administrativa formulada contra el acuerdo de liquidación NUM000 de 21/10/2014 referente al concepto tributario Impuesto de Sociedades, ejercicios 2009 a 2012, con deuda total a ingresar de 83.373,15 euros.

La cuantía se fijó en 83.373,15 €.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el recurso en fecha 20 de septiembre de 2018, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.No recibido el pleito a prueba y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, e día 8 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Se recurre la resolución del TEARIB de 22/06/2018, por la que se desestimaba la reclamación económico-administrativa formulada por D. Florencio, quien actuaba en representación de la aquí demandante, MIGUELANJELO RAC&GROUP,S.L.

Esa reclamación fue dirigida contra el acuerdo de liquidación NUM000 de 21/10/2014 referente al concepto tributario Impuesto de Sociedades, ejercicios 2009 a 2012, con deuda total a ingresar de 83.373,15 euros.

MIGUELANJELO RAC&GROUP,S.L., había presentado en su día declaraciones por el concepto tributario Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012.En esas declaraciones a entidad aplicó los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión previstos entonces en el Capítulo XII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en adelante TRLIS, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. En concreto, aplicó el tipo de gravamen que recogía en el artículo 114 del TRLIS.

MIGUELANJELO RAC&GROUP,S.L, es una sociedad que forma parte de un grupo en el que se encuentran también Donatello Rac&Group, SL, Avijo SL, Rafaello RAc&Group,s.l., Café Capuchino 1919, SL y Boulevard Serv Tec. SL.

Es pacifico que el importe de la cifra de negocio del conjunto de estas sociedades no superó

en los ejercicios en cuestión las cantidades máximas previstas en cada momento en el artículo 108.1 del TRLIS para la aplicación de los incentivos fiscales recogidos en el Capítulo XII del Título VII de dicho TRLIS para las empresas de reducida dimensión, entre los que se encontraba el del tipo de gravamen especial previsto en el artículo 114 del TRLIS.

Pues bien, ocurría en el caso que el anteriormente ya señalado como representante de la ahora demandante, es decir, D. Florencio, participaba en más de un 90% del capital social de todas y cada una de las sociedades del grupo y, además, a título individual, el Sr. Florencio desarrolló entre 2009 y 2012 la actividad empresarial principal de comercio al menor de labores de tabaco y artículos de fumador, en concreto con importes netos de las cifras de negocios recogidos en sus declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Y esos importes netos de las cifras de negocios del Sr. Florencio, sumados a los del grupo de sociedades, también es pacífico que rebasaba los límites fijados en el TRLIS para la aplicación de los incentivos en cuestión.

Así las cosas, practicada liquidación por la Administración Tributaria conforme al tipo de gravamen ordinario y desestimada la reclamación al respecto formulada, quedó de ese modo agotada la vía administrativa y se ha instalado la controversia en esta sede jurisdiccional, esgrimiéndose en la demanda, en síntesis, (i) que la norma tributaria ciñe su exigencia a la suma de las cifras de negocio de todas las entidades pertenecientes a un mismo grupo, (ii) que en la exigencia de la norma tributaria no quedan comprendidas las cifras de negocio de las personas físicas que integran su accionariado, (iii) que el artículo 108.3 del TRLIS hace referencia a las personas físicas, pero '[....] no lo hace para considerar parte del sumando a los socios empresarios, sino para determinar la regla que decidirá qué empresas deben considerarse parte del sumando o grupo (aquellas sobre las que el mismo socio o socios ejerzan el control señalado en el artículo 42 del Código de Comercio)', (iv) que la actividad empresarial que desarrolla el Sr. Florencio, esto es, la de venta al por menor de labores de tabaco y artículos de fumador, se distingue de las actividades del grupo de empresas, que son de cafetería, comercio al por menor de productos alimenticios, restaurantes de un tenedor , café o bares, comercio al por menor de bebidas comercio al por menor de calzado y prendas de vestir, promoción inmobiliaria de edificaciones, comercio al por menor de máquinas y muebles de oficina y construcción completa, reparación y conservación, y (v) que la remisión del apartado tercero in fine del art.108 del TRLIS a las personas físicas se debe entender realizada únicamente '[...] a los efectos de fijar los criterios para determinar qué sociedades deben entenderse incluidas dentro del grupo'.

A lo anterior, la demandante agrega como motivo de impugnación parcial, la infracción del art. 140 de la LGT en atención a que la administración tributaria abrió un procedimiento de comprobación limitada previo respecto a los ejercicios 2010 y 2011 y en relación al mismo impuesto sobre sociedades, lo que impediría efectuar una nueva regularización en relación con el objeto ya comprobado.

SEGUNDO. Remisión al criterio de anteriores sentencias de esta Sala.

Idéntica controversia, respecto a recursos interpuestos por otras empresas del grupo por el mismo motivo, ya han sido resueltas por esta Sala. Concretamente, la interpuesta por Café Capuchino 1919,s.l. en sentencia nº 92/2020 -ROJ: STSJ BAL 85/2020 ECLI:ES:TSJBAL:2020:85 y la interpuesta por Rafaello RAc&Group,s.l mediante sentencia núm. 221 de 19 de mayo de 2020. Por ello no cabe sino la remisión íntegra a lo argumentado en la última mencionada.

El artículo 108.3 del TRLIS, en la redacción en vigor desde el 01/01/2008, dada por el apartado veinticuatro del número 1 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 16/2007, de 4 de julio, dispuso que.

'Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas'

El artículo 42 del Código de Comercio establece los siguientes criterios para determinar cuando existe un grupo mercantil:

'1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.'

Para resolver la controversia planteada debe partirse de que la interpretación de toda exención, beneficio o incentivo fiscal tiene que ser restrictiva.

Todo incentivo o beneficio fiscal constituye una excepción al principio de igualdad e en orden a hacer efectivo el principio de contribución general de todos al sostenimiento de las cargas públicas - artículos 14 y 31.1 de la Constitución-.

En efecto, no solo es que los incentivos o beneficios fiscales, como las exenciones, no pueden ser objeto de interpretación analógica o extensiva - artículo 14 Ley 58/2003- sino que los beneficios fiscales deben ser objeto de interpretación restrictiva.

Ciertamente, la finalidad de la norma o su elemento teleológico es un criterio esencial para la interpretación de la norma y para la determinación de su alcance; y ello es así tanto respecto de las normas en general - artículo 3.1 del Código Civil- como en cuanto a las normas tributarias - artículo 12 de la Ley 58/2003-. Pero no debe olvidarse que no es posible invocar el espíritu o finalidad de una norma para crear un texto diferente a aquél en que ella se expresa.

Pues bien, con ese ineludible punto de partida, al señalarse en el artículo 108.3 del TRLIS que igualmente se aplique a las personas físicas el criterio de que el importe neto de la cifra de negocios de la entidad perteneciente a un grupo de sociedades se refiera al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo, ello quiere decir que en el caso que aquí se da, esto es, estando en presencia de una persona física con la condición de empresario o profesional, también, esto es, igualmente, pues, debe computarse el importe neto de las cifras de negocio de las actividades económicas de esa persona física a efectos del concepto tributario Impuesto sobre la Renta de las Personas.

Por lo tanto, esa imprescindible interpretación restrictiva del incentivo o beneficio del caso, como la interpretación de cualquier otro, nos conduce a que la posibilidad de aplicación del tipo especial debe cubrir el requisito de que el importe neto de la cifra de negocio de la sociedad integrada en un grupo no supere el umbral marcado, computándose al respecto todas las actividades económicas, esto es, sin consideración a si la forma jurídica del sujeto o sujetos que las genera es una u otra, de tal modo que tanto da que sea persona jurídica como si es persona física o incluso entidad sin personalidad jurídica en régimen de atribución de rentas imputadas a una persona física.

Así pues, pese a lo que en la demanda se sostiene, la Sala considera que, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 del TRLIS y no cuestionándose el cumplimiento de los requisitos del artículo 42 del Código de Comercio, al fin, para determinar la cifra de negocios de la ahora demandante, , perteneciente, como todos aceptan, a un grupo de sociedades, debe tenerse en cuenta, ante todo, la cifra de negocios del conjunto de sociedades pertenecientes al grupo, pero también el importe neto de la cifra de negocios del Sr. Florencio, quien dispone del 90% del capital de cada una de las sociedades del grupo. Y ello ha de ser así con independencia de que las actividades desarrolladas por cada una de las sociedades del grupo sean más o menos cercanas o distintas a la actividad empresarial de su socio mayoritario. El artículo 108.3 del TRLIS, debe interpretarse, pues, en el sentido de que a la hora de determinar el importe neto de la cifra de negocios de la entidad demandante, tiene que considerarse, esto es, ha de computarse, la cifra de negocios del conjunto de sociedades pertenecientes al grupo en el que se integra, e igualmente debe considerarse -y por tanto computarse- el importe neto de la cifra de negocios del Sr. Florencio.

Llegados a este punto, cumple la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO. La nueva regularización precedida de otra anterior en procedimiento de comprobación limitada.

La entidad recurrente invoca infracción del art. 140 de la LGT en atención a que la administración tributaria abrió un procedimiento de comprobación limitada previo respecto a los ejercicios 2010 y 2011 y en relación al mismo impuesto sobre sociedades, lo que impediría efectuar una nueva regularización en relación con el objeto ya comprobado.

El citado art. 140,1º LGT, dispone:

' Dictada resolución en un procedimiento de comprobación limitada, la Administración tributaria no podrá efectuar una nueva regularización en relación con el objeto comprobado al que se refiere el párrafo a) del apartado 2 del artículo anterior salvo que en un procedimiento de comprobación limitada o inspección posterior se descubran nuevos hechos o circunstancias que resulten de actuaciones distintas de las realizadas y especificadas en dicha resolución'

No obstante, como se precisa en al resolución del TEARIB ahora impugnada, los hechos y circunstancias objeto de aquella comprobación limitada distaban de los hechos considerados en la segunda regularización. Concretamente, el alcance del procedimientos previos fue 'comprobar documentalmente, sin examen de la contabilidad mercantil, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente para tener la condición de entidad que puede aplicar el tipo reducido por mantenimiento o creación de empleo', para lo cual se solicitó la '... aportación de documentación que, sin integrar la contabilidad mercantil, permita acreditar las condiciones establecidas en la disposición adicional duodécima del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para poder aplicarse el tipo reducido por mantenimiento o creación de empleo. En particular, se les solicita la aportación de 'Informe Plantilla media de trabajadores en situación de alta' de los años 2008 y 2011 ('y2012', en el segundo procedimiento) expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social'.

Así pues, el alcance del procedimiento anterior venía referido a la comprobación de la plantilla para verificar la correcta aplicación de lo previsto en la Disposición Adicional 12ª del TRLIS, lo que difiere del objeto y circunstancias de la comprobación que ha derivado en la liquidación aquí impugnada y referida al cumplimiento de los requisitos de empresa de reducida dimensión y específicamente el importe neto de la cifra de negocios, en relación al grupo y computo de las personas y entidades que lo conforman.

Procede así, la desestimación de este segundo motivo de impugnación.

CUARTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora, al haber desestimado sus pretensiones.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA, la imposición de costas lo será con el límite de 2000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo

2º) No procede expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.