Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 414/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 298/2015 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000298/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA Nº 414/2017
Ilmas/os. Sras/es:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA MARIA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 28 de julio de 2017
Visto por la Sección 2ªde la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana el recurso contencioso administrativo número 298/2015, promovido por D. Alberto
Y DÑA. Coral contra la resolución de 20/julio/2015 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad
patrimonial presentada el 19/enero/2011 por la ahora demandante por los daños y perjuicios ocasionados
por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD; habiendo sido parte en autos la actora, D. Alberto Y DÑA. Coral ,
representados por la Procuradora Dña. Ana Ballesteros Navarro y defendidos por la Letrada Dña. Carmen
Romero Martínez;y la Administración demandada GENERALITAT VALENCIANA que ha comparecido a través
de su Abogacía General, y codemandada QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, representada por la
Procuradora Dña. Begoña Camps Sáez y defendida por la Letrada Dña. Isabel Burón.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida, se declare la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad y se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 250.000€, en concepto de daños y perjuicios sufridos, más intereses legales y costas.



SEGUNDO .- Por la representación de las partes demandadas se contestó a la demanda mediante sendos escritos en los que se suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO .- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 18 de julio del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DÑA. ANA MARIA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 20/ julio/2015 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 19/enero/2011 por la parte ahora demandante por los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD, planteándose la pretensión indemnizatoria en los términos expuestos en los precedentes de la presente resolución.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: A) En cuanto a los hechos, el relato que se contiene en el escrito de conclusiones es el siguiente: El 23/noviembre/2009 D. Gaspar , con antecedentes, de neumonía y broncoectasias es diagnosticado de carcinoma epidermoide en base de arcada dentaria por lo que es remitido al hospital La Fe para exéresis de la lesión.

Los días 4 y 5 de enero de 2010 se le realizan las pruebas preoperatoria y anestesistas pertinentes, evidenciándose signos radiológicos compatibles con broncoectasias y lesión epiglótica.

El 13/enero/2013 el paciente ingresa practicándosele la exéresis de la lesión, hemimandivulectomía, vaciamiento cervical estadio I y reconstrucción del suelo de la boca, que se practica el día 14. Tras la intervención es remitido a la Unidad de Reanimación intubado. Se señala que se trata de un paciente postquirúrgico que además del riesgo de edema faríngeo presenta una masa paraglótica.

El 16/enero/ presenta un marcado descenso del hematocrito por lo que tiene que ser transfundido. A la exploración presenta tumefacción en hemicara derecha correspondiente a un posible hematoma; mantiene función renal forzada con furosemida y nutrición enteral. La noche del 16 al 17 presenta pico febril.

El 16 de enero se le realiza laringoscopia y no evidencia edema faríngeo aunque persistía la masa paraglótica derecha que impide la correcta visualización de la epiglotis. Se le retira la intubación.

El paciente presenta aumento de trabajo respiratorio por lo que es intubado de nuevo.

El 19/enero se le practica traqueotomía presentando respiración espontánea. Ese mismo día se le realiza RX de tórax que informa de derrame pleural bilateral, de mayor cuantía en hemotórax derecho, con bandas de atelectasia parcial en ambos lóbulos inferiores.

El 19/enero se le hace un cultivo de aspirado bronquial, teniendo como resultado positivo a PREOTUS MIRABILIS y KLEIBSELLA NEUMONIAE (folio 213 del expediente administrativo).

En el urino-cultivo se aíslan >100.000 colonias de SACCHAROMYCES CERVISIAE (folio 212).

El RX del día 20/enero informa de discreta disminución del derrame pleural derecho, persistiendo sin cambios las atelectasias. Se recomienda valorar clínica y analítica posibilidad de sobre infección respiratoria/ broncoaspiración en elevación con segmento 6 de Lid.

El 21/enero el cultivo de la punta del catéter aísla STAPHILOCOCCUS COAGULASA (folio 211).

Ese mismo día, pese a la confirmación de esa sobre infección, el paciente es remitido a planta con un hematocrito de 29.2, una Hb de 9,3 y 13.200 leucocitos, y en tratamiento con clavulánico/amoxicilina y amikacina, diuresis forzada con furosemida, nutrición enteral completa y paracetamol.

El día 22/enero, a las 7,25 horas las enfermeras encuentran al paciente muerto en la cama en control rutinario.

El informe de necropsia detalla: gran hematoma de 12 cm de diámetro en zona mandibular y platero cervical derecha, neumonía basal bilateral con broncoectasias y edema del óvulo superiores, cogestión hepática pasiva crónica y necrosis tubular aguda, difusa y bilateral, éxitus.

Concluye señalando que se trata de una lesión que se produce por el diagnóstico tardío del derrame pleural y la neumonía nosocomial, al no iniciarse el estudio diagnóstico pertinente al primer síntoma que tuvo, pautando un tratamiento inadecuado durante tres días, lo que supuso un agravamiento de la enfermedad hasta derivar en la muerte. Esa lesión es consecuencia del mal funcionamiento de la administración sanitaria por lo que procede declarar su responsabilidad.

B) En conclusiones se recuerda que las tres causas por las que se planteaba la reclamación frente la administración habían sido: 1º porque no se dio completa información previa al paciente terminó lo que podía contraer una neumonía nosocomial; 2º porque hubo un retraso en el diagnóstico en el tratamiento de las sobre infección, tratamiento que además sería insuficiente; y 3º porque no debió haber sido trasladado a la planta dada la gravedad que presentaba llamando la atención que el paciente murió solo en la cama, sin ningún tipo de asistencia médica.

Se resalta que no es controvertido el resultado de los cultivos.

En particular, sobre la relación entre la falta de información del daño causado, se aduce que nunca se le informó sobre la posibilidad de que como consecuencia de su ingreso para la exéresis de la lesión en su base dentaria mandibular podría adquirir una neumonía nosocomial no controlada y que la sobreinfección le podría causar la muerte; que tampoco supo que ante la clínica que fue presentando (pico febril, hematoma de 12 cm de diámetro en la mandíbula, brusca bajada de leucocitos, derrame pleural bilateral) debió haberse iniciado el estudio mediante cultivos inmediatamente para diagnóstico correcto de elección del tratamiento más eficaz; se añade que, además, ignoró que era un paciente de riesgo por sus antecedentes de neumonía y por presentar a su ingreso broncoectasias y lesión en glotis. Se resalta que en el propio informe de la Inspección se detalla, en relación con la neumonía nosocomial, que es un factor de riesgo el uso de respirador hospitalario y que hay que confirmar el diagnóstico etiológico para poder atacar con los antibióticos adecuados el microorganismo identificado mediante cultivo; y que la neumonía asociada al uso del respirador se acompaña de una mortalidad importante (50 a 70 %). Se agrega que el paciente salió directamente del quirófano intubado pero no conoció esos datos que ahora la inspección médica detalla; y finalmente se pone de relieve en torno al consentimiento informado el resultado de la pericial del Dr. Benjamín ; asimismo se destaca que a preguntas realizadas al Sr. Pedro Jesús el acto de ratificación contestó que consideraba que debía hacerse constar expresamente el riesgo específico y mayor a padecer neumonía dados los antecedentes del paciente.

Asimismo en cuanto a la relación de causalidad entre la deficiente asistencia sanitaria y el resultado causado consistente en la muerte del paciente, se recuerda que no se le realizaron los cultivos para determinar la etiología de la posible sobre infección hasta el día 19/enero (con un retraso de tres días); que el tratamiento antibiótico pautado fue el general y que la sepsis que causó la muerte, generada por la neumonía no diagnosticada, no fue tratada correctamente ni a tiempo no habiendo duda de que la neumonía fue nosocomial.

Se precisa que sería obvio que si hubo un derrame pleural bilateral, éste no se originó de la noche a la mañana, sino que debió deberse a los gérmenes del propio hospital, no siendo una complicación inherente al motivo del ingreso por lo que debe responder la administración: constando, se añade, acreditado el diagnóstico tardío de neumonía nosocomial por derrame pleural bilateral causado por microorganismos, que con los cultivos se habrían podido identificar y combatir, y habiendo sido el paciente de riesgo, procede declarar la responsabilidad patrimonial de la administración e indemnizar a los reclamantes La indemnización que se solicita se concreta en 100.000 € para D. Alberto , hijo del fallecido y en 150.000 para Dña. Coral , esposa del fallecido.

En los fundamentos de Derecho de la demanda se razona sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial; que además se está ante un supuesto de pérdida de oportunidad, aduciendo la Jurisprudencia que estima oportuna.



TERCERO.- Frente a ello, de las contestaciones de las demandadas se destacan los extremos siguientes: A) Contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana: Tras relatar los pormenores de la historia clínica de la paciente, y la doctrina sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, se concluye que de los informes médicos que constan en el expediente administrativo se deduce que nos encontramos ante una correcta actuación de los servicios sanitarios por lo que procede la desestimación de la demanda. La valoración técnica realizada tanto en el informe del Hospital General Universitario de Alicante, de 13/junio/2011 (folios 73 a 74), como el informe del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial de La Fe, el del Servicio de Anestesiología y Reanimación, el pericial de orientación como el de la inspección médica concluyen quela actuación médica ha sido la que se corresponde con la Lex artis ad hoc.

En cuanto a la alegación de que debería haber permanecido en la Unidad de Reanimación, se arguye que no había dato que obligara a modificar el tratamiento antibiótico y por tanto que exigiera un mayor control pues en ese momento no había dato sobre sepsis; la imprevisible evolución del paciente no se desencadena ni la atención recibida por el paciente ni por la falta de la mismas; en relación con la ausencia de información, se dice que obran en el expediente administrativo sendos documentos de consentimiento informado tanto en lo relativo a la información de la anestesia como sobre la intervención quirúrgica. Finalmente se aduce el carácter excesivo de la indemnización solicitada que se constriñe a los daños morales.

B) Por la aseguradora codemandada, en los hechos, se hace mención específica a la historia clínica que se reproduce por la inspección médica tras sus conclusiones, así como a los distintos informes obrantes en el expediente administrativo. Asimismo se aporta informe pericial del Dr. D. Carlos Miguel y del especialista en daño corporal D. Pedro Jesús .Se considera que la actuación sanitaria dispensada es conforme a la Lex artis, que resulta acreditada la ausencia de nexo causal entre la asistencia recibida y el daño producido.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la Medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

A partir de esas premisas, el examen de todo el material probatorio, cuyo pormenor se ha ido exponiendo, salvo lo que se dice a continuación, nos lleva a la considerar que no hay prueba de esa mala praxis: - Del informe de la inspección médica (folios 272 a 285) tras relatar los antecedentes médicos, y realizar consideraciones sobre la neumonía asociada al uso del respirador y a las neumonías nosocomiales y al shock hipovolémico, concluye: 'CUARTA: El paciente ingresa, el 13/01/10 para tratamiento quirúrgico de carcinoma epidermoide. En el estudio pre-anestésico obtuvo un grado 3 de la ASA. Los pacientes con una puntuación ASA igual o superior a 3 tienen un mayor riesgo de presentar infecciones.

La profilaxis antibiótica que se le pautó era la adecuada [Amoxicilina/Clavulánico desde el día 07/01/10] para cirugía limpia de boca.

QUINTA: El ingreso en reanimación para control postquirúrgico de este tipo de pacientes, está protocolizado en el centro, por el riesgo de edema de faríngeo que presentan.

Durante su estancia en reanimación, fue transfundido ante la caída del hematocrito y tras el pico febril, que cede con antipiréticos; se procede a extracción sanguínea para cultivo, y se amplia la cobertura antibiótica, administrando además Amikacina. Esta cobertura demostró ser la adecuada a la vista del resultado del antibiograma.

SEXTA: Los frecuentes controles radiográficos realizados, no mostraron signos de condensación pulmonar indicativos de neumonía. En cuanto a las bronquiectasias basales bilaterales, el paciente ya las presentaba en el estudio preoperatorio, es mas incluso mucho antes, pues había permanecido en situación de incapacidad temporal por este proceso durante nueve meses entre 2005 y 2006. El derrame pleural, experimenta, el 20/01/2010 discreta mejoría, siendo los parámetros analíticos y clínicos los que marcan la pauta a seguir.

El hallazgo de gérmenes en el cultivo de esputos, indica infección respiratoria - que fue tratada con brocodilatadores, aerosoles y los antibióticos adecuados, como demuestra el resultado del antibiograma-, pero en ningún caso una sepsis. La inmunidad primaria del paciente, es importante en la evolución.

Se administró además, tratamiento por el hallazgo de>100.000 colonias de Saccharomyces Cerevisiae en orina.

SEPTIMA: La imprevisible evolución del paciente, no ha sido desencadenada por la asistencia recibida, ni tampoco por falta de la misma, pues la intervención quirúrgica se llevó a cabo en tiempo adecuado, se pautaron los cuidados postoperatorios adecuados. El paciente fue intubado ante el riesgo de edema de glotis y ante la persistencia de masa supraglotica y para no alargar tiempo de intubación, se realizó traqueotomía reglada.

Las secreciones eran densas, por lo que se administró tratamiento. La Sat de O2, se mantuvo en valores adecuados. Fue sometido a los controles protocolizados durante su estancia en ranimación (controles de función hemodinámica, respiratoria..., nutrición parenteral completa) y planta de hospitalización.

OCTAVA: El estado del paciente a su traslado a planta, era estable, aunque presentaba leucocitosis [13.000], con este valor por sí solo no puede decirse que se trate de una sepsis, teniendo en cuenta la clínica ya que continuaba apirético, conservaba función renal, no había signos de insuficiencia respiratoria [la sat. de O2 era superior al 98%]. Nada hacía preveer el desenlace.

El estudio postmortem evidenció un gran hematoma en zona mandibular y laterocervical derecha de 12cm de diámetro, neumonía basal bilateral, congestión hepática pasiva crónica y necrosis tubular aguda, difusa, bilateral'.

- Del informe pericial emitido por D. Benjamín -cuya calificación profesional aparece en el encabezamiento- en el presente recurso, se destacan los extremos siguientes: 1) En cuanto al cuadro inicial: ' Se trata de un paciente de 50 años de edad fumador, con historia de una neumonía previa y bronquiectasias (dilataciones bronquiales provocadas por infecciones pulmonares habitualmente en la infancia y que predisponen a infecciones de repetición) que es diagnosticado por biopsia de carcinoma escamoso (o epidermoide) de la mucosa bucal con infiltración de una glándula salival vecina el 27.11.2009 en el Hospital Arnau de Vilanova (pagina 245), se remite a la CS La FE para tratamiento quirúrgico especializado.

Tras una leve demora por 'problemas anestésicos' el 6.01.2010, se interviene finalmente el 14.01.2010, (que es un intervalo diagnostico-tratamiento apropiado dadas las fechas y tipo de lesión) por el servicio de cirugía maxilofacial que realiza una extirpación amplia y quirúrgicamente compleja, amputando parte de la mandíbula, con un vaciamiento cervical (en busca de posibles adenopatías metastásicas) y reconstruyendo el suelo de la boca (pagina 133) Es de destacar que en la pieza quirúrgica remitida para estudio anatomopatológico (pagina 160) la última frase indica que el tumor infiltraba los bordes de los fragmentos, es decir que la resección había sido incompleta (estos datos solo pueden saberse lógicamente a posteriori con el estudio de la pieza extirpada) pero es importante destacarlo, ya que en este tipo de tumor implicaba que habría que haberle realizado una re intervención tras su recuperación para extirpar los posibles bordes afectos.'.

2) Estancia en reanimación: Se detalla la atención dispensada al paciente, ' adecuada y compleja' . Se dice que el manejo preventivo fue completamente correcto con todo tipo de medidas profilácticas, anti escaras, anti trombóticas, fisioterapia respiratoria etc. Y que incluso se pasó un catéter de Swan-Ganz que monitoriza la presión venosa central y un catéter arterial para control hemodinámico que considera medidas poco frecuentes y de alta calidad técnica, diagnóstica y terapéutica, que se utilizan únicamente en pacientes complejos; asimismo indica que se le administró la amoxicilina-clavulánico, que se usa tras cirugía compleja de boca u oro faringe para la prevención de infecciones por fármacos que concreta; que ante el pico febril del día 16/enero/2010 se recogieron de forma apropiada hemocultivos (que fueron negativos en su resultado final) y se añadió amikacina (otro antibiótico muy potente que completa el espectro del amoxi- clavulánico) al tratamiento, determinándose niveles séricos del mismo lo que asimismo califica como una medida inhabitual que indica el esmero y cuidado en el manejo del paciente. El 19/enero/2010 por dificultades en la extubación traqueal y la existencia de una masa paraglótica de origen incierto ya conocida durante la intervención, se realiza una traqueotomía reglada (no urgente) para prevenir posibles complicaciones y mejor manejo del paciente . ' se aprovechó para cultivar el aspirado traqueal y se evidenciaron dos gérmenes Proteus miriabilis y Klebisea pneumoniae, gérmenes Gram negativos, y sensibles a los dos antibióticos prescritos al paciente, por lo que no es de extrañar que estuviera acceder y todos esos días, lo que indica que el tratamiento antibiótico fue apropiado.' Se explica por quéno se realizaron cultivos de esputo en la reanimación; pero al abrir la tráquea para una traqueotomía 'sí que se puede aspirar con un catéter el contenido de la tráquea y bronquios bajos y ese cultivo obtenido con medios estériles sí que es representativo de la flora pulmonar. Crecieron otros dos gérmenes en la orina de la punta del catéter arterial, pero son irrelevantes en la evolución del caso ...'.

' El paciente durante su estancia requirió transitoriamente el uso de fármacos adrenérgicos y luego mantuvo cifras de presión arterial normales, sin arritmias cardiacas, con una función renal (que se mide por los valores de creatinina sanguínea en los análisis) y diuresis normales, recibió nutrición parenteral (aporte extra de calorías por vía endovenosa, ya que no podía comer). Las gasometrías realizadas diariamente, además de la monitorización continua de la saturación de oxigeno y los estudios radiológicos fueron apropiados y muestran la evolución pulmonar del paciente, los estudios analíticos diversos valoraron los posibles trastornos de electrolitos y medio interno, fueron apropiados y correctos.

Los estudios radiológicos diarios mostraron infiltrados, derrames pleurales y/o atelectasias pequeñas.

Cuando un paciente postquirúrgico tiene fiebre y un infiltrado pulmonar, se considera una infección (neumonía) siempre como primera posibilidad y se trata precoz y adecuadamente con antibióticos. Se pueden utilizar varias pautas de antibióticos, con diversas combinaciones, que intentan cubrir el máximo espectro de gérmenes implicados. La utilizada en esta caso Amoxilina-Calvulanico y Amikacina fue absolutamente correcta, lo corrobora además el doble hecho que, en primer lugar los gérmenes cultivados en este caso eran sensibles a los antibióticos citados y en segundo lugar que tras el pico febril inicial además permaneció afebril hasta su alta. El resto de valores analíticos y cifras de leucocitos son los esperables en un cuadro clínico como el presente y carecen de trascendencia en la evolución final. Me permito resaltar que mantuvo diuresis y valores de creatinina normales todos los días, ante los resultados de la necropsia.

En resumen el paciente presentó tras una intervención oncológica compleja y cruenta, una insuficiencia respiratoria que prolongó su estancia en Reanimación: tuvo un hematoma postquirúrgico e inflamación importante del cuello, que retrasaron la retirada del tubo traqueal, hubo necesidad de una traqueotomía y presentaba unas bronquiectasias infectadas (infección pulmonar postquirúrgica) que se fueron resolviendo con tratamiento. Los parámetros clínicos del día de su pase a sala (pagina 140, hoja de Reanimación) hasta las 12 de la mañana muestran una presión con tendencia a ¡a Hipertensión (no a la hipotensión que es frecuente en la sepsis) saturación de 02 del 98% (completamente normal) y unos parámetros completamente normales para un postoperatorio de esa entidad sin ningún dato de sepsis en evolución de ningún tipo.

La atención medica en Reanimación desde el día 14 al 21 de enero del 2009, fue irreprochable bajo el punto de vista médico. '.

3. Estancia en Sala y Exitus: Se reseña que el día 21/enero/2010 en la sala de hospitalización haya anotaciones de enfermería en la tarde y noche que indica que se le administró la medicación; que no constan en la historia valores de constantes de temperatura ni de presión arterial ni pulso; se hace referencia a que la enfermería encontró al paciente a las 7.30 de la mañana sin constantes vitales, frío y en parada cardíaca; que al parecer a las 05:30 había sido visto vivo por un familiar. Precisa que desde el punto de vista médico el paciente presentó una muerte súbita en un postoperatorio; que muerte súbita medicina es aquella en que la muerte acontece de forma brusca o unas horas después de que se presentan los síntomas iniciales de la enfermedad; que muchas veces, pero no todas, son de origen cardíaco que es la causa más frecuente de muerte repentina de origen natural.

Y resume la cuestión diciendo que en un paciente fumador con bronquiectasias crónicas y en un postoperatorio tormentoso que presente una muerte brusca u súbita entra dentro de lo estadísticamente posible ni es imprevisible ; que a pesar de laausencia de la toma de constantes en la sala (que no significa que no se tomasen ya que es rutinario en el hospital hacerlo cada ocho horas), queda constancia que la enfermera pasó cada turno a controlarlo y administrar la medicación (llevaba nutrición parenteral que requiere frecuentes controles de goteros) y no apreció nada extemporánea; tampoco el familiar, que evidenció que estaba vivo. Por lo que no hay ningún dato que sugiriera una sepsis en evolución que hiciera prever el desenlace.

Concluye diciendo que la atención médica en sala fue habitual y correcta en un postoperatorio de cirugía oncológica.

Finalmente el perito considera que los puntos conflictivos atañenal consentimiento informado y a la necropsia. Nos referiremos ahora a algunos detalles del informe sobre la necropsia que se consideran relevantes para el caso en relación con la 'causa' del fatal desenlace. Al consentimiento, nos referiremos en el siguiente fundamento.

4. Necropsia. Considera el perito que la conclusión de la necropsia parece derivada más de la historia clínica previa que de los datos anatomopatológicos objetivos encontrados; opina que era prácticamente imposible que el paciente tras la evolución en reanimación y su paso a planta desarrollase una sepsis masiva mortal en unas horas sin haber presentado hipotensión, taquicardia, fiebre, agitación, convulsiones o datos de coagulación intravascular, que hubieran sido advertidos por enfermería; y sobre todo porque no hay ningún dato objetivo en la necropsia que indique infección aguda en progresión. Lo que existe es una neumonía en evolución y edema pulmonar y congestión hepática. ' el edema pulmonar agudo y la brusquedad sugieren una muerte brusca de origen cardíaco, probablemente por infarto o arritmia nocturnos. Como segunda alternativa se puede considerar que el hematoma grande del cuello pudo haber causado, al englobar estructuras vecinas, una trombosis carotidea con un infarto cerebral masivo que puede desarrollar edema del pulmón reflejo y causar la muerte en pocos minutos' . Y reitera que sí bien la atención recibida en reanimación fue de alta calidad médica, científica, y técnica, no se puede decir lo mismo de la necropsia.

La conclusión del informe es que el paciente, fumador severo con historia previa de neumonía y de bronquiectasias era portador de un carcinoma epidermoide de boca con invasión local de glándulas salivales, requería la intervención quirúrgica para intentar su curación sin tratamiento alternativo posible. La intervención fue compleja y cruenta, bastante más de lo descrito en el consentimiento , y requirió intubación prolongada y traqueotomía, con una infección pulmonar, neumonía, secundaria que se trató con los antibióticos apropiados. Presentó una muerte brusca nocturna con datos de edema pulmonar, de probable origen cardíaco.

No se considera acreditado, por tantoque existiera una mala praxis o una infracción ad hoc de la lex artis a la luz de la prueba practicada: el informe pericial judicial, detallado y preciso, informa sobre la corrección tanto en la administración de la medicación antibiótica ante los signos que presentaba, como en la realización de las pruebas diagnósticas. En la Unidad de Reanimación la valoración que realiza el especialista que emite el dictamenes más bien elogiosa, tal como se ha reflejado más arriba. Tampoco el paso a la Sala implica per se una mala praxis, como razona el perito que considera que la atención fue la habitual y correcta y el desenlace imprevisible.



QUINTO.- Si, en cambio se considera que hubo infracción en el deber de información, infracción que es aducida por la parte actora en su demanda.

El perito judicial en este orden de cosas resalta: ' El consentimiento informado firmado Es el vigente en el Hospital y el oficial de la Conselleria de Sanidad. A mi modo de ver, no es muy apropiado al presente caso ya que no reflejaba exactamente, ni la intervención realizada ni la gravedad ni trascendencia de la misma.

El consentimiento es apropiado para la cirugía habitual de procesos de la boca como extracción de piezas dentarias o restos apicales incluidos y se describe además en el consentimiento que, entre otros, ...en ocasiones se emplea para quitar lesiones precancerosas. No obstante el paciente presentaba una tumoración maligna ulcerada diagnosticada previamente por biopsia, de dos centímetros de diámetro y se le iba a realizar una cirugía oncológica radical. Es evidente que en el caso de un tumor maligno de la boca, cuyo único tratamiento efectivo curativo es la cirugía, un paciente firma cualquier documento que se le ponga por delante, por lo que no está de mas decir claramente la situación, el haber añadido una frase tal como: .. . va a ser sometido a una cirugía para tratar su tumor maligno de boca que en casos excepcionales puede provocar graves complicaciones por infección o hemorragia que pueden llegara causarla muerte.

Una frase de este estilo, o similar Hubiera sido mas apropiado.

En este caso, además, los borde de la resección mostraron tumor residual, por lo que, si el paciente hubiese sobrevivido hubiera necesitado una segunda intervención. Pongo a discreción del tribunal que considere apropiado si el mismo consentimiento informado, repetido en los mismos términos por segunda vez, reflejaría correctamente el riesgo real de una intervención en base a la experiencia previa sobre el propio paciente. Hago este comentario ya que el mismo consentimiento sigue a fecha de hoy vigente para la cirugía oral de todo tipo y se puede descargar en la web oficial de la Conselleria en la fecha de redactar este informe.' Es claro que el consentimiento informado resultó abiertamente insuficiente. Tal como se expresa con claridad en el informe pericial, en absoluto permitía abarcar los posibles riesgos propios de una intervención de la naturaleza, entidad y riesgos de la que fue objeto el demandante. Tal es así que el perito judicial se permite la observación crítica que se ha transcrito; es claro por tanto que existe un defecto en el consentimiento informado acerca de los posibles riesgos que podría sufrir el paciente.

Tal omisión se considera indemnizable, tal como se ha mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, por ejemplo en la sentencia n.º 382/2016, de 01/julio (ROJ: STSJ CV 2838/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2838 , recurso 237/2013) 'La sala sin poner en duda lo manifestado por el doctor Eduardo en cuanto a que de forma oral trasladara al paciente los posibles riesgos de la intervención, considera que se infringió la lex artis, pues la información verbal de la que por otro lado desconocemos su alcance, no puede sustituir a la firma del consentimiento informado, donde el paciente tras la lectura del documento consiente y firma aceptando los riesgos descritos en el mismo.

SEPTIMO. -Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/ noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan . Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente .

Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño mora l, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' OCTAVO. - Resta por determinar la indemnización que le corresponde al recurrente por el daño moral ocasionado por la falta del consentimiento informado que se refiere solo a la primera intervención, pues en relación con la segunda y aunque tampoco conste el consentimiento, ninguna lesión sufrió.

En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5- 2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que: ' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.' Es por ello que en el presente caso, la sala a su prudente arbitrio fija la indemnización por daño moral en la cuantía 5.000 euros, y para ello toma en consideración los padecimientos sufridos. En cuanto a los intereses se computaran a partir del momento de la reclamación administrativa.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto frente a la resolución recurrida y condenar a las codemandadas al pago a lademandante por vía indemnizatoria, conjunta y solidaria de la cantidad totalde 5.000 € (3.500 € para la esposa y 1.500€ para el hijo) más intereses legales desde la fecha de la reclamación.



SEXTO.- En cuanto a las costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 139 LJCA , estando ante una estimación parcial del recurso, no se ve fundamento para apartarse de la regla general, y procede noimponerlas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso promovido por D. Alberto Y DÑA. Coral frente a la resolución de 20/ julio/2015 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 19/enero/2011 por la parte ahora demandante por los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD,, resolución que se anula y se deja sin efecto, y se condena a la Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA al pago a losdemandantespor vía indemnizatoria de la cantidad total de 5.000 € (3.500€ a DÑA. Coral y 1.500€ a D. Alberto , más los intereses desde la reclamación ante la Administración (19/enero(2011) 2º No imponer las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.