Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 496/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 740/2018 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO 740/2018
Partes: CASTANYETA, S.L. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 496
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D.ª MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a 10 de febrero de 2020
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el
nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 740/2018, interpuesto
por CASTANYETA, S.L., representado por la Procuradora D.ª ANA MOLERES MURUZABAL, contra TEAR,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente ela Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora D.ª ANA MOLERES MURUZABAL, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución adoptada en fecha 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), en la reclamación económico-administrativa nº NUM000 y NUM001 acumuladas, interpuesta por CASTANYETA, SL contra la liquidación dimanante de acta incoada en disconformidad por el IVA de los períodos 4T/2009 a 4T/2011, así como contra la sanción que trae causa de la liquidación anterior.

La resolución impugnada acuerda estimar en parte la reclamación número NUM000 anulando el acuerdo de liquidación, a fin de que sea sustituido por otro, de conformidad con Io expuesto en los fundamentos de derecho de la propia resolución. En este sentido, en relación con el incremento del IVA devengado por la refacturación del resto de gastos distintos a los consumos de agua, luz y gas, el TEARC no confirma la regularización, por no haberse fundamentado en el acuerdo impugnado su repercusión a la arrendataria, no existiendo obligación legal ni contractual de repercusión a aquella.

De otro lado, estima en parte la reclamación número NUM001 anulando el acuerdo sancionador al objeto de que se adapte cuantitativamente a la nueva liquidación que resulte de Io anteriormente señalado.



SEGUNDO: La regularización practicada trae causa de las actuaciones de comprobación de investigación, que tenían por objeto la comprobación con carácter general del IVA de los períodos 4T/2009 a 4T/2011 y del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2009 a 2011.

A tal efecto, el TEARC pone de relieve los siguientes hechos y circunstancias: El obligado tributario se halla dado de alta en el epígrafe 861.2 del IAE 'Alquiler de locales industriales'.

Presentó declaraciones-liquidaciones trimestrales con el detalle que obra en el expediente; cabe significar que en el período 4T/2011 solicitó y obtuvo (18/17/2012) un total de 60.194,63 euros de devolución.

Consta detallado en la página 7 del acuerdo impugnado el detalle de la regularización practicada por la Inspección en los períodos comprobados. El motivo de la misma fue doble en el sentido de que se regularizó tanto el IVA devengado como el soportado deducible declarados. Por Io que respecta al IVA devengado la Inspección, en base a las pruebas existentes, ha concluido que el obligado tributario arrendó a la sociedad vinculada denominada GESTIÓ DE SOMNIS, SL varios inmuebles, entre los cuales se encuentran dos: uno sito en la Pobla de Mafumet, Camí Vell Reus-MoreII s/n, y otro en Betren, Prat de Pas (Melha, valle de Arán), respecto de los que discrepa del IVA declarado por el contribuyente. En este sentido la Inspección ha considerado en relación con la primera de las viviendas que el sujeto pasivo dejó de declarar un IVA devengado de 720 euros en el segundo semestre de 2011, y respecto de la segunda, 2.160,00 euros en el 4T/2010, y de 432,00 euros en el 1 T 12011, 2T/2011 y 3T/2011 en concepto de alquiler.

Asimismo por la Inspección se han calculado los gastos por consumos de ambas viviendas, y se observó que, aunque la reclamante refacturó en algún período parte de los mismos a la arrendataria, no Io hizo por la totalidad, por Io que también se incrementó el IVA devengado declarado por este motivo.

Por Io que respecta al IVA soportado declarado, la Inspección no admitió la deducibilidad de 2.698,51 euros en el período 4T12009 por adquisición de bienes o servicios no afectos a la actividad por aplicación de Io dispuesto en el art. 95 de la LIVA al tratarse de gastos destinados a satisfacer las necesidades privadas de terceras personas, en concreto del hijo de los partícipes del obligado tributario y de su cónyuge.

En la página 7 del acuerdo impugnado consta un cuadro con el detalle de la regularización, en el que se observa para cada período trimestral el motivo y el importe regularizado.

Por otro lado, en fecha 10/02/2015 se dicta resolución sancionadora, al considerar que el obligado tributario incurrió en los períodos 4T/2009, 4T12010, 2T/2011 y 3T/2011 en la conducta tipificada en el artículo 191 de la LGT como infracción tributaria al dejar de ingresar la deuda tributaria correspondiente a la correcta autoliquidación, siendo calificada en el primer período de grave y en el resto como muy grave. Además se consideró que el obligado tributario incurrió en la conducta tipificada en el art. 193 de la misma Ley al obtener indebidamente una devolución en el período 4T/2011 calificándose de muy grave; y por último, se entendió que en los períodos IT/2011 y 3T/2011 el obligado tributario incurrió en la conducta tipificada como infracción tributaria en el artículo 195 de la LGT al acreditar o determinar cuotas a compensar en la cuota de declaraciones futuras siendo calificada como grave por así disponerlo el mismo artículo de la LGT.



TERCERO: La demandante aduce sustancialmente iguales argumentos a los que esgrimió en la vía económico- administrativa y que en síntesis se dirigen a poner de relieve su discrepancia con la prueba de los arrendamientos considerados por la Inspección, así como sus importes.

En este sentido, indica que las declaraciones hechas por Dña. Josefa , exnuera de la administradora y titular de la totalidad de las participaciones (junto con su cónyuge), carecen de valor probatorio, de un lado, porque no son hechos constatados directamente por el actuario, sino que se trata de manifestaciones de terceros.

Y de otro, porque dada la enemistad manifiesta entre ambas, cabe aplicar las previsiones sobre la tacha de testigos del artículo 377.1 LEC. Además considera que dichas declaraciones contienen falsedades.

Respecto del IVA devengado considerado por la Inspección en el segundo semestre de 2011 por la vivienda sita en La Pobla de Mafumet, entiende que no procede, dada la falta de prueba y la contradicción con el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona, que atribuyó el uso y disfrute de dicho inmueble desde el 13 de abril de 2011 a Dña. Josefa , sin que conste que la reclamante deba percibir compensación alguna por dicha ocupación. Es decir que no existe n contrato de arrendamiento, puesto que el disfrute de la vivienda trae causa de una decisión judicial.

Por lo que se refiere al inmueble sito en Betren, discrepa de la presunción de arrendamiento, en los períodos en los que no existen facturas, cobros ni contabilización, al basarse en una interpretación errónea de las declaraciones efectuadas en diligencia por la Sra. Josefa .

En cuanto a los gastos que debieran haberse repercutido en el arrendamiento, aduce que si no ha quedado acreditado el arrendamiento de la vivienda de La Pobla de Mafumet durante el segundo semestre de 2011 y de la vivienda del valle de Arán en 2010 y los tres primeros trimestres de 2011 , no procede ninguna repercusión de gastos por dichos períodos.

Añade en relación con la vivienda de La Pobla de Mafumet que la Inspección se basa en un contrato de 2002, sobre el que no se ha verificado ni la continuidad de la relación ni las posibles modificaciones del clausulado; asimismo, la Inspección refactura todo tipo de gastos, cuando el citado contrato establece la obligación del arrendatario de hacerse cargo de los gastos de electricidad, agua y gas.

Por lo que respecta al inmueble sito en Vielha, la justificación para efectuar la repercusión de gastos es más insuficiente al basarse en la emisión por la reclamante en 2009 de una refacturación de gastos de agua, electricidad y gas.

Sostiene la deducibilidad del IVA soportado no admitido por la Inspección referidas a la dirección de c/ DIRECCION000 , NUM002 , dado que dicho domicilio se indica en las facturas como identificación del cliente y no como domicilio de suministro, que es el único relevante para determinar la imputación de un gasto a un determinado inmueble.

Por último y en relación con la sanción, mantiene que el acuerdo sancionador no motivó suficientemente la culpabilidad, y que la Inspección ha interpretado erróneamente los conceptos 'ocultación' y 'anomalías sustanciales en la contabilidad' a efectos de la calificación de la infracción y de la graduación de las sanciones.



CUARTO: La resolución impugnada subraya que la regularización practicada por la Inspección, atiende, en esencia, a dos ámbitos: el aumento de las cuotas devengadas por arrendamientos no declarados y, en segundo lugar, la minoración de cuotas soportadas por no resultar afectas a la actividad.

Pues bien, siendo los argumentos los mismos que fueron eficazmente rebatidos en la resolución ahora impugnada, basta asumir por ser acertados, los razonamientos del TEARC que resumimos a continuación: En cuanto a la prueba sobre el arrendamiento de los inmuebles sitos en La Pobla de Mafumet y en Betrén por parte de CASTANYET SL a su vinculada Gestió de Somnis SL en los períodos en los que no se emitieron facturas y en que en determinados períodos no consta contraprestación alguna, en aplicación del artículo 105 LGT y artículo 217 LEC resulta: - Por Io que se refiere a la vivienda de la Pobla de Mafumet, Camí Vell Reus Morell s/n, del expediente se deducen los siguientes hechos y documentos: 1 . Contrato de arrendamiento de fecha 30/12/2002, con los siguientes pactos: Arrendataria: GESTIO DE SOMNIS SL Duración contrato: temporal a partir de enero 2003 hasta 30 de junio 2003, prorrogable semestralmente, Precio: 2.704.42 euros más IVA Objeto: servir de vivienda durante el periodo de vigencia del contrato.

Irán por cuenta del arrendatario los siguientes gastos: suministro electricidad, agua y gas.

2. Manifestaciones realizadas por la Sra. Dña. Josefa , partícipe junto con su excónyuge Felicisimo , de GESTIO DE SOMNIS SL, y administradora hasta el día 03/06/2011, en el sentido de que la vivienda de La Pobla de Mafumet fue la vivienda habitual de su familia hasta la separación.

3. En el periodo 2009, el obligado tributario emitió a GESTIO DE SOMNIS SL una factura el día 01/12/2009 de importe. 9.000 euros por el alquiler anual de la vivienda; en el periodo 2010, el obligado tributario emitió a GESTIO DE SOMNIS SL dos facturas, días 01/06/10 y 01/12/10, de importes 4.500 y 4.000 euros por el alquiler semestral de la vivienda; en el periodo 2011, el obligado tributario emitió a GESTIO DE SOMNIS SL una única factura de importe 4.000 euros por el alquiler del primer semestre de la vivienda CAMI. No existe constancia de factura alguna correspondiente al segundo semestre del periodo.

De los citados hechos y documentos resulta que la vivienda en el segundo trimestre del ejercicio 2011 permaneció a disposición de la sociedad GESTIO DE SOMNIS SL. Por el contrario, no consta ni la resolución del contrato ni ninguna otra circunstancia que determine la finalización del mismo. A mayor abundamiento, en la diligencia nº8 incoada a la reclamante en fecha 15/05/2014 se reconoce dicha situación y en el punto

SEGUNDO consta: '

SEGUNDO: En el punto

SEGUNDO de la Diligencia no 7 de fecha 25 de abril de 2014 se requirió al obligado tributario la justificación de la afectación a la actividad y la correlación con los ingresos de las facturas recibidas aportadas correspondientes a los gastos asociados a las siguientes direcciones: 1. CAMI VELL-REUS EL MORELL, POBLA MAFUMET- TARRAGONA 2. PRAT DE PAS, 7 BETREN (VIELHA E MIJARAN-LLEIDA) En el presente acto el compareciente manifiesta que los inmuebles estaban arrendados a GESTIÓ DE SOMNIS SL' Dichas manifestaciones fueron efectuadas previa solicitud sobre la afectación a la actividad de las facturas de gastos deducidos (e IVA soportado) en sus declaraciones. Es decir, el obligado tributario se dedujo el IVA soportado inherente a bienes y servicios estando obligado por los artículos 94 y 95 de la LIVA a acreditar la afectación directa y exclusiva a su actividad de los citados inputs. El obligado tributario se halla dado de alta en el epígrafe 861.2 del IAE, 'Alquiler de locales industriales', información coincidente con las declaraciones presentadas por el IVA, y con los libros diarios de contabilidad y el libro registro de facturas emitidas aportados, siendo la única arrendataria la sociedad vinculada GESTIÓ DE SOMNIS SL, por Io que por aplicación de lo dispuesto en los artículos 105 y 106 de la LGT, debía probar su derecho a la deducción de las cuotas soportadas, entre cuyos requisitos se encuentra la afectación directa y exclusiva a la actividad.

En el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido el devengo se determina bajo el criterio de la exigibilidad y no el de la corriente financiera de cobros y pagos o de caja. A tal fin, el artículo 75.Siete de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, dispone ' En los arrendamientos, en los suministros y, en general, en las operaciones de tracto sucesivo o continuado, en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción'. Consecuencia de ello, estando vigente el arrendamiento, la ausencia de factura y pago, cualquiera que fuera la razón (no explicada por la interesada en las actuaciones) no evita el devengo del impuesto y su necesaria repercusión, por Io que debe confirmarse el acuerdo dictado en este extremo.

- Por Io que se refiere a la vivienda sita en Betren, Prat de Pas, no consta contrato de arrendamiento. La Inspección argumenta Io siguiente: ' En el periodo 2009, el obligado tributario emitió a GESTIO DE SOMNIS SL una factura el día 01/II/2009 de importe 12.000 euros por el alquiler anual del inmueble sito en BE TREN, Prat de Pas. En el periodo 2010, el obligado tributario no emitió factura alguna por dicho arrendamiento. No obstante, según manifestaciones realizadas por Dña. Josefa (participe y administradora de la entidad GESTIÓ DE SOMNIS SL), este inmueble estuvo a disposición de GESTIO DE SOMNIS SL durante todo el periodo 2010, por lo que debemos proceder a incluir como ingresos la facturación que hubiera debido realizarse por el arrendamiento de dicho inmueble. Por similitud a las facturas del ejercicio anterior estos ingresos se imputaran al mes de noviembre de 2010.

En el periodo 2011, el obligado tributario emitió a GESTIO DE SOMNIS SL una única factura el día 01/10/11 de importe 2.400 euros por el alquiler del cuarto trimestre de este inmueble sin que exista factura alguna correspondiente al resto de periodos. Si bien en los mismos términos que lo dispuesto en el apartado anterior, el inmueble estuvo a disposición de GESTIO DE SOMNIS SL durante todo el periodo 2011 , por Io que debemos proceder a incluir como ingresos la facturación que hubiera debido realizarse por el arrendamiento anual de dicho inmueble'.

En cuanto a las citadas manifestaciones realizadas por la Sra. Dña. Josefa , estas señalaban que la vivienda de La Pobla de Mafumet era la vivienda habitual de su familia hasta la separación y de que la de Betren era vacacional.

- Por lo que se refiere a la refacturación de gastos por los consumos, la Inspección observó en su contabilidad que la reclamante satisfacía los gastos asociados a los inmuebles alquilados en La Pobla de Mafumet y Betren, por Io que basándose en la cláusula del contrato de arrendamiento de la vivienda de La Pobla de Mafumet de fecha 30/12/2002, en la que se señala que los gastos de agua, luz y gas son a cargo de la arrendataria, y en las facturas emitidas en fecha 01/12/2009 por dicha vivienda y en fecha 01/II/2009 por la otra, en las que el concepto es consumo agua, electricidad, gas anual, procedió a recalcular los gastos por consumos de ambas viviendas, incrementando el IVA devengado por los gastos no refacturados.

Si bien la Inspección, se basa en el contrato de arrendamiento para regularizar el IVA devengado por los gastos por consumos no refacturados, por indicar el mismo que dichos gastos van por cuenta del arrendatario, y que dicho contrato es de 2002, no constando en el expediente modificación alguna de dicho contrato, ni de dicha cláusula, no es menos cierto que la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos en su artículo 20 titulado Gastos generales y de servicios individuales, en su punto 3. establece: 'los gastos por servicios con que cuente la finca arrendada que se individualicen mediante aparatos contadores serán en todo caso de cuenta del arrendatario'. La Inspección ha observado en la contabilidad de la reclamante el pago de dichos suministros por Io que por el tiempo en que este Tribunal ha confirmado el arrendamiento de las dos fincas se deben refacturar a GESTIO DE SOMNIS SL los gastos por agua, luz y gas, máxime tratándose de una entidad vinculada.

- En cuanto a la deducción de las cuotas soportadas, el artículo 92.Dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido dicta que la deducibilidad de las cuotas soportadas por el sujeto pasivo sólo procederá en la medida en que los bienes y servicios adquiridos se utilicen en la realización de entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto y las demás operaciones comprendidas en el artículo 94, apartado uno de la propia Ley. El artículo 95 relaciona un conjunto de limitaciones al derecho a deducir, señalando en su apartado Uno que ' los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional', realizándose, en su apartado siguiente, una enumeración de supuestos en los que no se entiende producida dicha afectación directa y exclusiva, entre los que se encuentran los bienes destinados a ser utilizados en la satisfacción de necesidades personales de terceras personas, en este caso del hijo y la exesposa de los partícipes del obligado tributario.

En relación a las cuotas soportadas la Inspección detectó facturas de gastos de un inmueble sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 El Morell, Tarragona. Dicho inmueble no consta registrado en la contabilidad de la interesada, correspondiéndose según señala la inspección con el domicilio de los socios de la entidad. Dichas facturas son emitidas por la entidad Valldosera SA y se refieren a material de construcción. No acreditándose su vinculación con la actividad no procede la deducción de las mismas.



QUINTO: A lo anterior hemos de añadir, en cuanto al IVA repercutido, que frente al contrato de arrendamiento de temporada, de 30 de diciembre de 2002, en virtud del cual CASTANYETA SL arrienda a GESTIO DE SOMNIS SL la vivienda sita en La Pobla de Mafumet, la actora mantiene la falta de prueba del indicado arrendamiento en el segundo semestre del ejercicio 2011.

Pues bien, carece de relevancia a los efectos del IVA lo resuelto por el Auto del Juzgado de violencia sobre la mujer, sobre atribución del uso de la vivienda común del matrimonio al hijo y a Dª Josefa .

En efecto, como se ha visto, el contrato lo suscriben dos sociedades y en consecuencia el inmueble se arrienda a GESTIO DE SOMNIS y no a las personas físicas (en cuyo caso el arrendamiento se calificaría como exento y no daría lugar, tampoco al ejercicio del derecho a la deducción), y no consta que se haya procedido a la resolución del contrato.

Por lo que se refiere a que no percibe importe por el arrendamiento, el artículo 75.siete LIVA establece que "7.º En los arrendamientos, en los suministros y, en general, en las operaciones de tracto sucesivo o continuado, en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción.

No obstante, cuando no se haya pactado precio o cuando, habiéndose pactado, no se haya determinado el momento de su exigibilidad, o la misma se haya establecido con una periodicidad superior a un año natural, el devengo del Impuesto se producirá a 31 de diciembre de cada año por la parte proporcional correspondiente al periodo transcurrido desde el inicio de la operación, o desde el anterior devengo, hasta la citada fecha".

La doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2003 y las que en ella se citan, tiene declarado: ' El elemento temporal del hecho imponible del IVA se conoce con el nombre de devengo, que puede ser definido -con palabras de la Sexta Directiva del Consejo de la CEE, 77/388, de 17 de mayo - como el momento en el cual quedan cumplidas las condiciones legales precisas para la exigibilidad del tributo. Esta, a su vez, consiste en el derecho que la Hacienda Pública puede hacer valer ante el deudor para el pago, incluso en caso de aplazamiento. Aquél -el devengo- se produce cuando se efectúe la entrega de bienes o la prestación de servicios y, en el supuesto de que dieren lugar a descuentos o pagos sucesivos, se considerarán realizadas -tal entrega o prestación- en el momento de la expiración de los períodos a que se refieran (artículo 10.1 y 2)'.

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 07-07-2010,(rec. 2585/2005) pone de relieve que ' De lo preceptuado se infiere que el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido, tanto en el caso de las obligaciones de tracto sucesivo, como en el caso de las desarrolladas de forma principal por la recurrente, se producirá en el momento de la exigibilidad de la cuota pactada.' En la del propio Tribunal Supremo de 6-11-2006, (rec. 5933/2001) se afirma que ' En efecto, la Ley impone al sujeto pasivo -y el recurrente lo es-, entre otras obligaciones, la de ingresar el importe de la deuda tributaria, así como la de repercutir el impuesto, sobre la persona para quien se realiza la operación gravada, mientras que ésta tiene la obligación legal de soportarla y hacerla efectiva - artículo 15 de la Ley 30/1985 -. Y por ello, en el caso de producirse impagados - que afectarán tanto al precio, como al impuesto repercutido-, quien es acreedor, tiene la posibilidad de utilizar los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para la defensa de su derecho'.

En fin, la sentencia del TSJ Madrid, sec. 5ª, de 14-01-2019, (rec. 440/2017) razona que el artículo 75.Uno.7º de la LIVA establece como momento de devengo del impuesto en los arrendamientos , en los suministros y, en general, en las operaciones de tracto sucesivo o continuado, en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción. ' Según este precepto, el devengo se produce en las operaciones de tracto sucesivo o continuado, en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción, entendiendo que cada percepción viene determinada por la recepción de las facturas lo que, igualmente, se deduce de la Directiva 2006/112/CEE -antes la Sexta Directiva-, que establece la regulación armonizada del tributo, y prevé, en su art. 63 , como regla general, que tanto el devengo como la exigibilidad del tributo se producen con la realización de la entrega de bienes o la prestación de los servicios, al margen de cuándo se efectúe el cobro.' Por lo que se refiere al inmueble sito en Bertrén, junto con las manifestaciones de la Sra. Josefa , cabe añadir la factura de CASTANYETA SL a GESTIO DE SOMNIS de 1 de noviembre de 2009 en concepto de 'Alquiler anual', Finca DIRECCION001 de Pas NUM003 , junto con las de consumos de agua, electricidad y gas anual de la misma fecha. Asimismo, figura una factura de CASTANYETA a SOMNIS por el concepto 'alquiler 4º trimestre 2011' .

Junto con lo anterior, el representante de la Sociedad CASTANYETA manifiesta en la Diligencia núm. 8 de 15 de mayo de 2014 que ambos inmuebles (el de La Pobla de Mafumet y el sito en Batrén) están arrendados a GESTIO DE SOMNIS SL.

En consecuencia, no se trata únicamente de la declaración de la Sra. Josefa sino de las manifestaciones de propia interesada CASTANYETA SL y la documental indicada.

Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.



SEXTO: En cuanto a los gastos que debieron haberse repercutido, consta en el Acta que la Inspección examinó la contabilidad y el libro registro de facturas, y constata que CASTANYETA satisfacía los gastos asociados a los inmuebles de La Pobla de Mafumet y Betren. A su vez, la actora emitió facturas por los conceptos de agua, luz y gas, como así resulta del expediente administrativo. En el contrato de arrendamiento de 30 de diciembre de 2002 , referido al inmueble de La Pobla de Mafumet a que antes nos hemos referido, figura en la Estipulaciones: '4ª Irán a cuenta del arrendatario los siguientes gastos correspondientes a dicho local: - Suministro de electricidad - Suministro de agua - Suministro de gas'.

Y de otro lado, consta en el Acta que se localizaron facturas con la repercusión de estos gastos en el periodo 2009, respecto al inmueble de Betren.

Por último, figura en el Acta que estos gastos los deduce la actora en el Impuesto sobre Sociedades De lo anterior resulta que las sociedad contabiliza los gastos, es decir, que paga gastos de un tercero que no repercute, por lo que procede confirmar la refacturación de controversia.

SÉPTIMO: En cuanto al ejercicio del derecho a la deducción de las cuotas soportadas ( arts. 92, 97 y 99 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido -LIVA-) en todo caso, para que resulte de aplicación el derecho a la deducción es requisito sine qua non, y dicho en sentido positivo, que el adquirente de los bienes debe adquirirlos con la finalidad de destinarlos a una actividad empresarial o profesional. La carga de la prueba recae sobre quién solicita la deducción. Así, la LIVA, en aras a hacer efectivo el principio de neutralidad del IVA, mediante la efectividad del derecho del sujeto pasivo a deducir las cuotas de IVA efectivamente soportadas por el mismo, regula los requisitos legales subjetivos, objetivos, temporales y formales de orden tanto formal como material necesarios al efecto y, junto a ello, las limitaciones de dicho derecho a deducir, entre ellos el de la afectación directa y exclusiva a la propia actividad empresarial sujeta a IVA de las adquisiciones o prestaciones de bienes o servicios.

En definitiva, los gastos han de ser deducibles, estar debidamente justificados y estar relacionados y afectados a la actividad. En los supuestos en los que no quede acreditada la afectación, es la parte actora quien debe correr con la ausencia de prueba.

En este caso, no se admiten los gastos relativos a un inmueble sito en El Morell, Tarragona, c/ DIRECCION000 NUM002 , pues no consta registrado en la contabilidad y se corresponde con el domicilio de los socios de la entidad.

En este sentido las facturas emitidas por Valldosera reflejan dicho domicilio, y la alegaciones de la parte consisten en indicar que lo que identifica la factura es el domicilio del cliente, pero no el lugar del suministro.

Dichas manifestaciones carecen de suficiente entidad para entender acreditada la afectación del gasto a la actividad.

Por lo anterior se concluye la conformidad a derecho del acuerdo de liquidación.

OCTAVO: Por lo que se refiere al acuerdo sancionador, denuncia la actora la incorrecta interpretación de los conceptos 'ocultación' y 'anomalías sustanciales en la contabilidad', pues a su juicio es aplicable la interpretación del concepto 'ocultación referida a la antigua LGT de 1963, conforme a las sentencias que cita.

No obstante, hemos de poner de relieve que en el caso examinado la ocultación no se aplica como criterio de graduación, sino a efectos de calificación de la infracción. En efecto, la ocultación no es criterio de graduación o si se quiere agravante de la sanción, sino que, por el contrario, es determinante de la calificación de la infracción, pues la Ley atribuye el carácter de leve, grave o muy grave a la infracción de dejar de ingresar en función de las distintas circunstancias concurrentes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-2016, rec. 3819/2013).

En lo que se refiere a la inexistencia de medios fraudulentos, se ha apreciado por la llevanza incorrecta de los libros de contabilidad o de los libros registros establecidos por la normativa tributaria, pues se ha omitido el registro de bases imponibles y cuotas devengadas y su incidencia es del 100% en las tres infracciones, lo que representa más del 50, y en consecuencia, debe entenderse que existen anomalías sustanciales.

En este caso, igualmente la demanda se refiere a las circunstancias agravantes y la jurisprudencia referida a la anterior LGT de 1963, pero como hemos dicho, en la vigente LGT de 2003, tampoco constituye una agravante sino de calificación.

En efecto, el artículo 191.1 de la Ley General Tributaria regula un tipo infractor consistente en no ingresar en plazo autoliquidaciones, o en ingresar cuantías inferiores a las debidas. Y esta infracción puede ser leve, grave o muy grave, en función de una serie de criterios recogidos en los distintos apartados, como la clase de deuda, la cuantía de la defraudación, la existencia de ocultación o cuando se hubieran utilizado medios fraudulentos.

Por su parte, el artículo 184 de la propia Ley establece los supuestos en que se entenderá que existe ocultación de datos y medios fraudulentos, que es lo que se examina en el acuerdo sancionador.

Por todo lo expuesto, procede desestimar los alegatos dirigidos contra el acuerdo sancionador.

NOVENO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 LRJCA procede imponer las costas a la actora, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado cuarto del propio artículo 139 concede a este Tribunal, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 2.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo número 740/2018, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña objeto de la presente litis. Con imposición de costas a la parte actora hasta 2.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contnecioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.