Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 504/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4001/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00504/2019
Recurso de Apelación nº 4001-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 25 de octubre de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4001-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. Rafael Barrios Pérez, en nombre y representación de D. Jose Pedro ; contra la sentencia nº
153/2017, de 9 de octubre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, dictada
en autos de PO nº 51/2017. Es parte apelada el Concello de Pontevedra, representado por el Procurador D.
Manuel Cupeiro Cagiao.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra se dictó con fecha 9 de octubre de 2017 sentencia nº 153/2017, en procedimiento ordinario nº 51/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, presentado por el Procurador D. Rafael Barrios Pérez, en representación de D. Jose Pedro , como portavoz del Grupo Municipal Popular de Pontevedra, contra el decreto de la Alcaldía- Presidencia del Concello de Pontevedra, de 22 de diciembre de 2016, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto de 20 de diciembre de 2016, de convocatoria de sesión extraordinaria del Pleno de la Corporación Municipal de Pontevedra para el 23 de diciembre de 2016.

No se hace condena en costas'.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Jose Pedro , portavoz del Grupo Municipal Popular de Pontevedra, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto declarando la nulidad de la sentencia recurrida por vulnerar los artículos 9 y 24 de la Constitución española.

Subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y en consecuencia estime en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra Decreto de Alcaldía-Presidencia del Concello de Pontevedra de fecha 22 de diciembre de 2016, en los términos expuestos en el suplico de la demanda.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Pontevedra, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Rafael Barrios Pérez, en nombre y representación de D. Jose Pedro , y Concello de Pontevedra, representado por el Procurador D. Manuel Cupeiro Cagiao; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Sentencia incongruente y contradictoria. Vulneración del artículo 218.1 y 2 de la LEC y de los artículos 9.3 y 24 de la CE .

Lo que se defiende por la parte apelante es que ello deriva de que se considera en auto de 29 de mayo de 2017 que es competencia del juzgado el conocimiento del presente recurso pero en la parte referente a que no constituyen el objeto del recurso los presupuestos impugnados ante el Tribunal sino el procedimiento seguido para llegar a la aprobación, por lo que por consecuencia en la sentencia apelada no se valora el procedimiento seguido sino solo el decreto, y no resuelve sobre lo pretendido por la parte demandante.

Sobre la congruencia en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 14-3-2012, rec.

2368/2010, se indica lo siguiente: '

CUARTO.-.- Para responder al motivo debemos partir de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son solo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de formatácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en: a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( STS de 24 de mayo de 2010 , rec. casación 6182/2006, STS de 23 de diciembre de 2010 , rec. casación 4247/2006).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órganojurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( STS de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafocaracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA DE 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso...'.

O en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 26-10-2012, rec. 2062/2010: 'Según jurisprudencia constante, el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el íter lógico seguido, propuesto o esperado por las partes. Por eso, el hecho de que un órgano judicial no desarrolle una determinada cuestión en paralelo a los concretos argumentos de la demanda o con su misma extensión o planteamiento, no quiere decir que se incurra en incongruencia omisiva, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica dar respuesta detallada y exhaustiva a todo argumento formulado por las partes. En este sentido, el derecho a recibir una respuesta judicial motivada no requiere de forma ineludible una respuesta específica a todas las alegaciones y cuestionesplanteadas, dado que en muchos casos las mismas pueden resultar reiterativas o irrelevantes, o haber recibido respuesta implícita que puede deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión.

Concretamente, no se produceincongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen está subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre esta'.

Y con relación a la normativa citada en el recurso de apelación, conforme indica el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

...'.

También la Constitución Española, en su artículo 9.3, dispone que ' 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos'; y en el artículo 24 : '1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

...'.

No se puede considerar vulnerada la jurisprudencia y la normativa citada puesto que en la sentencia apelada lo único que se hace es centrar el objeto del litigio: viene constituído por el Decreto de la Alcaldía- Presidencia del Concello de Pontevedra, de 22 de diciembre de 2016, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto de 20 de diciembre de 2016, de convocatoria de sesión extraordinaria del Pleno de la Corporación Municipal de Pontevedra para el 23 de diciembre de 2016. De forma que lo impugnado es exclusivamente la convocatoria, constituyendo la aprobación de los Presupuestos Generales el objeto de otro procedimiento cuya competencia es de este Tribunal, por lo que no procede adelantar la resolución de argumentos que van dirigidos contra una disposición que no es aquí impugnada y puesto que el conocimiento de su impugnación es competencia de otro órgano judicial.

En conclusión, hay que delimitar entre el objeto del presente recurso, competencia del Juzgado en primera instancia, puesto que se recurre un acto administrativo y no una disposición general, a diferencia de la impugnación de los presupuestos, que sí es competencia de este Tribunal en primera instancia; por consecuencia, el Juzgado no había de entrar en el análisis de alegaciones no referidas al objeto del recurso, que viene constituido exclusivamente por la convocatoria, mientras que lo que fue objeto de votación y aprobación por el Pleno es el objeto del PO 4156/2017.



TERCERO.- Indebida aplicación del derecho. Error en la valoración de la prueba. Indebida aplicación del artículo 197 bis de la LOREG.

Se considera en el recurso de apelación que la sentencia no tiene en cuenta todo lo que precedió al decreto, porque se pide su nulidad por todos los vicios en que se incurrió en el procedimiento -se refiere al cauce seguido-, con anterioridad, y se sostiene la existencia de abuso de poder por el alcalde. Admite la parte apelante que es cierto que es una facultad del alcalde someter la aprobación de los presupuestos generales a una cuestión de confianza, pero lo que no puede ser es que con la convocatoria recurrida salvase el alcalde el requisito para aplicar el artículo 197 bis, y entiende que no lo salva porque hace uso de esta facultad antes de la convocatoria, conculcando el derecho de participación pública del artículo 23 y del artículo 140, y la existencia de enmiendas no supone bloqueo y no amparaba al alcalde para acudir al artículo 197.5 bis.

La demanda, y el recurso de apelación, versan sobre la aplicación del artículo 197 bis de la LOREG, por la retirada por el Alcalde de la votación de los presupuestos en el orden del día del Pleno de 19 de diciembre de 2016. Lo que no se puede discutir es el contenido del Pleno de 19 de diciembre de 2016 sino el Decreto de la Alcaldía de 20 de diciembre de 2016 por el que se convoca el Pleno para el día 23 de diciembre de 2016.

Se indica por la parte apelada que, no obstante, existe una solicitud de retirada de los presupuestos del orden del día que fue solicitada precisamente por D. Jose Pedro -demandante- en escrito de 19 de diciembre de 2016, que es quien recurre la convocatoria del día 20. Lo que pretende la parte apelante es que en ese Pleno de 23 de diciembre de 2016 lo que se tenía que debatir eran los presupuestos generales formados por el grupo de gobierno con las enmiendas introducidas por la oposición en la Comisión de Economía y Hacienda.

En conclusión, el acto objeto de recurso es la convocatoria por el Alcalde de un Pleno para la votación y aprobación del proyecto de presupuestos generales del Concello.

El artículo 23 de la CE garantiza el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, así como a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Y dispone en su artículo 140 que 'La Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley. Los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos. La ley regulará las condiciones en las que proceda el régimen del concejo abierto'.

Ello ha de ponerse en relación con el artículo 197 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, conforme al cual '1. El Alcalde podrá plantear al Pleno una cuestión de confianza, vinculada a la aprobación o modificación de cualquiera de los siguientes asuntos: a) Los presupuestos anuales.

b) El reglamento orgánico.

c) Las ordenanzas fiscales.

d) La aprobación que ponga fin a la tramitación de los instrumentos de planeamiento general de ámbito municipal.

2. La presentación de la cuestión de confianza vinculada al acuerdo sobre alguno de los asuntos señalados en el número anterior figurará expresamente en el correspondiente punto del orden del día del Pleno, requiriéndose para la adopción de dichos acuerdos el 'quórum' de votación exigido en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, para cada uno de ellos. La votación se efectuará, en todo caso, mediante el sistema nominal de llamamiento público.

3. Para la presentación de la cuestión de confianza será requisito previo que el acuerdo correspondiente haya sido debatido en el Pleno y que este no hubiera obtenido la mayoría necesaria para su aprobación.

4. En el caso de que la cuestión de confianza no obtuviera el número necesario de votos favorables para la aprobación del acuerdo, el Alcalde cesará automáticamente, quedando en funciones hasta la toma de posesión de quien hubiere de sucederle en el cargo. La elección del nuevo Alcalde se realizará en sesión plenaria convocada automáticamente para las doce horas del décimo día hábil siguiente al de la votación del acuerdo al que se vinculase la cuestión de confianza, rigiéndose por las reglas contenidas en el artículo 196, con las siguientes especialidades: a) En los municipios de más de 250 habitantes, el Alcalde cesante quedará excluido de la cabeza de lista a efectos de la elección, ocupando su lugar el segundo de la misma, tanto a efectos de la presentación de candidaturas a la Alcaldía como de designación automática del Alcalde, en caso de pertenecer a la lista más votada y no obtener ningún candidato el voto de la mayoría absoluta del número legal de concejales.

b) En los municipios comprendidos entre 100 y 250 habitantes, el Alcalde cesante no podrá ser candidato a la Alcaldía ni proclamado Alcalde en defecto de un candidato que obtenga el voto de la mayoría absoluta del número legal de concejales. Si ningún candidato obtuviese esa mayoría, será proclamado Alcalde el concejal que hubiere obtenido más votos populares en las elecciones de concejales, excluido el Alcalde cesante.

5. La previsión contenida en el número anterior no será aplicable cuando la cuestión de confianza se vincule a la aprobación o modificación de los presupuestos anuales. En este caso se entenderá otorgada la confianza y aprobado el proyecto si en el plazo de un mes desde que se votara el rechazo de la cuestión de confianza no se presenta una moción de censura con candidato alternativo a Alcalde, o si esta no prospera.

A estos efectos, no rige la limitación establecida en el apartado 2 del artículo anterior.

6. Cada Alcalde no podrá plantear más de una cuestión de confianza en cada año, contado desde el inicio de su mandato, ni más de dos durante la duración total del mismo. No se podrá plantear una cuestión de confianza en el último año de mandato de cada Corporación.

7. No se podrá plantear una cuestión de confianza desde la presentación de una moción de censura hasta la votación de esta última.

8. Los concejales que votasen a favor de la aprobación de un asunto al que se hubiese vinculado una cuestión de confianza no podrán firmar una moción de censura contra el Alcalde que lo hubiese planteado hasta que transcurra un plazo de seis meses, contado a partir de la fecha de votación del mismo.

Asimismo, durante el indicado plazo, tampoco dichos concejales podrán emitir un voto contrario al asunto al que se hubiese vinculado la cuestión de confianza, siempre que sea sometido a votación en los mismos términos que en tal ocasión. Caso de emitir dicho voto contrario, este será considerado nulo'.

Del examen de las actuaciones resulta que se convocó la sesión ordinaria del pleno del concello de Pontevedra para el 19 de diciembre de 2016 y en el punto 3 del orden del día iba el debate y votación de los presupuestos generales para 2017, pero llegado el día al alcalde retira del orden del día ese punto acogiéndose al artículo 197 bis de la LOREG alegando la supuesta ilegalidad de las enmiendas presentadas y haciendo una convocatoria extraordinaria para el 23 de diciembre, limitando el debate a sus presupuestos y no a las enmiendas. Los presupuestos aprobados en sesión de 23 de diciembre de 2016 se encuentran impugnados ante este Tribunal, presupuestos que ya habían sido informados por la Comisión de Economía y Hacienda, y que constituyen el objeto de aquel otro recurso, puesto que lo que aquí se recurre no es la aprobación de los presupuestos de 2017 sino el decreto de convocatoria.

Conforme dispone el artículo 80 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales: '1.

Corresponde al Alcalde o Presidente convocar todas las sesiones del Pleno. La convocatoria de las sesiones extraordinarias habrá de ser motivada.

2. A la convocatoria de las sesiones se acompañará el orden del día comprensivo de los asuntos a tratar con el suficiente detalle, y los borradores de actas de sesiones anteriores que deban ser aprobados en la sesión.

3. La convocatoria, orden del día y borradores de actas deberán ser notificados a los Concejales o Diputados en su domicilio.

4. Entre la convocatoria y la celebración de la sesión no podrán transcurrir menos de dos días hábiles, salvo en el caso de las sesiones extraordinarias urgentes'.

De forma que la cuestión sometida a debate consiste en la consideración sobre si los presupuestos que se anuncian para debate y votación no son los que resultan del procedimiento ordinario de elaboración presupuestaria sino los aprobados por la Junta de Gobierno Local sin incluir las enmiendas realizadas según resulta del dictamen de la Comisión de Economía y Hacienda, y si puede el Alcalde-Presidente fijar como orden del día tal proyecto de presupuestos, o si tenía que haber incluído el que resulta tras el dictamen de la Comisión.

El artículo 82 del mismo Real Decreto dispone que '1. El orden del día de las sesiones será fijado por el Alcalde o Presidente asistido de la Secretaría. Asimismo, podrá recabar la asistenciade los miembros de la Comisión de Gobierno y, donde esta no exista, de los Tenientes de Alcalde, y consultar si lo estima oportuno a los portavoces de los grupos existentes en la Corporación.

2. En el orden del día solo pueden incluirse los asuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión Informativa que corresponda.

3. El Alcalde o Presidente, por razones de urgencia debidamente motivada, podrá incluir en el orden del día, a iniciativa propia o propuesta de alguno de los portavoces, asuntos que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisión Informativa, pero en este supuesto no podrá adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el Pleno ratifique su inclusión en el orden del día.

4. En el orden del día de las sesiones ordinarias se incluirá siempre el punto de ruegos y preguntas'.

Los presupuestos del gobierno son los que se someten a votación y si no obtienen la mayoría necesaria, se plantea después la cuestión de confianza puesto que el alcalde puede presentar una moción de confianza anudada a la aprobación de los presupuestos que presenta.

Como se indica en la STS, Contencioso sección 4 del 13 de febrero de 2015 ROJ: STS 784/2015- ECLI:ES:TS:2015:784 Recurso: 6446/2008, en recurso de casación contra sentencia que anuló la decisión de alcalde por la que se entendían aprobados definitivamente los presupuestos municipales tras no superar una cuestión de confianza y al no haberse presentado una moción de censura. La Sala declara que el régimen de aprobación del presupuesto previsto en el artículo 197 bis.5 no implica la exclusión del trámite de exposición pública previsto con carácter general. La aprobación de los presupuestos en los casos de cuestiones de confianza rechazadas y no seguidas de una moción de censura ha de reputarse inicial, de manera que se abre a continuación el trámite de participación ciudadana para la presentación de reclamaciones. El carácter inicial de la aprobación no compromete la finalidad del legislador de evitar situaciones de bloqueo en el gobierno municipal. La exclusión del trámite de información pública hubiera requerido que el legislador lo hubiera recogido expresamente, pues la normativa general impone dicho trámite como esencial en el procedimiento de aprobación de los presupuestos municipales. En recurso de casación contra STSJ CANT 1397/2006 recurrida, desestimatoria y el ayuntamiento recurre en casación la sentencia dictada por el TSJ en apelación, que declaró la nulidad del acuerdo del alcalde del Ayuntamiento de aprobación definitiva de los Presupuestos de la Corporación para el año 2004, por entender solo aprobado inicialmente el indicado presupuesto municipal.

No se suscita aquí la cuestión sobre si se trata de la aprobación inicial o la definitiva de los presupuestos, puesto que nos hallamos ante la impugnación de la convocatoria; y de la normativa expuesta y de la lectura de la sentencia citada, a los exclusivos efectos que aquí se interesan, y es en lo referente a si cabía la utilización de este cauce del artículo 197 bis por el Alcalde, ha de concluirse considerando que sí que se trata del supuesto contemplado en la norma.

Se dice en la sentencia que 'La solución a la cuestión controvertida exige partir de la regulación legal del procedimiento de aprobación de los presupuestos municipales, tanto en lo relativo al que podemos calificar como régimen ordinario o general, como respecto del sistema excepcional que aquí se discute y que se circunscribe a los casos en los que el alcalde carece de la mayoría necesaria para sacar adelante, en el Pleno, su proyecto de presupuestos.

El régimen general está contemplado en los artículos 168 , 169 y 170 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, de los que se desprenden los hitos esenciales del procedimiento: a) El Presidente de la Entidad Local (el alcalde, en nuestro caso) elabora el presupuesto (lo 'forma', en terminología legal) y, previo informe de la Intervención e incorporación al mismo de la documentación preceptiva, lo presenta al Pleno de la Corporación 'para su aprobación, enmienda o devolución' ( artículo 168 de la Ley de Haciendas Locales ).

b) Si el Pleno aprueba inicialmente el Presupuesto, se abre un período de exposición al público por quince días mediante su publicación en los boletines oficiales correspondientes, durante los cuales pueden los interesados examinarlo y presentar reclamaciones ( artículo 169.1 de dicha Ley ).

c) La aprobación definitiva puede producirse tácitamente, sin nueva intervención del Pleno, en el caso de que en el citado plazo de quince días no se presenten reclamaciones, o por decisión expresa de dicho órgano en caso contrario, supuesto en el que el Pleno dispone del plazo de un mes para resolver las reclamaciones presentadas (artículo 169.1).

d) Estas reclamaciones solo pueden entablarse por tres motivos: por infracción del procedimiento de elaboración y aprobación, por omisión del crédito necesario para que la entidad local cumpla las obligaciones que le son exigibles y por manifiesta insuficiencia de los ingresos en relación con los gastos o de éstos respecto de las necesidades para las que está previsto ( artículo 170 de la Ley de Haciendas Locales ).

El sistema excepcional de aprobación de los presupuestos municipales está recogido en el artículo 197.bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , precepto incorporado a dicha Ley en la reforma operada por la Ley Orgánica 8/1999, de 21 de abril y que introduce en el ámbito municipal la 'cuestión de confianza' que puede plantear el alcalde al pleno en relación con la aprobación o modificación de proyectos concretos.

En la Exposición de Motivos de la reforma se señala que la introducción de aquella cuestión tiene por finalidad 'dotar a los Ayuntamientos de un instrumento que permita superar las situaciones de rigidez o de bloqueo en el proceso de tomas de decisiones en materias que tienen la máxima trascendencia en el desarrollo del gobierno municipal'.

El artículo 197.bis permite vincular la cuestión de confianza a la aprobación o modificación de cuatro proyectos concretos (los presupuestos anuales, el reglamento orgánico, las ordenanzas fiscales y los instrumentos de planeamiento general), de forma que de no obtenerse la confianza se produce el cese automático del alcalde y la elección de otro en los términos que el precepto regula, salvo que la cuestión de confianza se vincule a la aprobación o modificación de los presupuestos anuales, supuesto en el que no opera el cese, sino que se condiciona el mismo a que se presente y prospere una moción de censura con candidato alternativo.

Señala al respecto el número 5 del artículo 197.bis que cuando la cuestión de confianza se vincule a la aprobación o modificación de los presupuestos anuales 'se entenderá otorgada la confianza y aprobado el proyecto si en el plazode un mes desde que se votara el rechazo de la cuestión de confianza no se presenta una moción de censura con candidato alternativo a alcalde, o si esta no prospera'.

En el presente supuesto, sin embargo, tan solo se trata de la cuestión referente a la convocatoria.

Sigue la referida sentencia: 'Ni siquiera la finalidad de la norma que nos ocupa, a la que se refiere con especial hincapié el Ayuntamiento recurrente, arroja luz suficiente sobre el debate. Es cierto que la intención del legislador, al incorporar al ámbito municipal la cuestión de confianza, fue la de superar las situaciones de rigidez o de bloqueo en el proceso de toma de decisiones; pero tal finalidad no necesariamente se compromete, a nuestro juicio, si se entiende que la aprobación del presupuesto es la inicial o provisional, aunque solo sea porque también en este caso se ha superado el bloqueo: el proyecto ha superado el filtro y el Pleno solo tendrá que pronunciarse, soberanamente, respecto de las reclamaciones que, en su caso, se formulen.

A juicio de la Sala, varias razones obligan a entender que el régimen de aprobación delpresupuesto previsto en el artículo 197.bis.5 no implica la exclusión del trámite de exposición pública previsto con carácter general...'.

Y a los efectos que aquí interesan, se dice en el voto particular de la referida sentencia: 'El precepto transcrito, tal como recuerda la sentencia de que disentimos, se enmarca dentro de un paquete de medidas legales tendente a evitar situaciones de bloqueo en el gobierno de los municipios; es decir, situaciones en que el Alcalde ve obstaculizadas sus principales iniciativas, sin que exista una clara mayoría de signo contrario dispuesta a formar un gobierno municipal distinto.

Además, siempre en este orden de consideraciones, es conveniente destacar que el apartado quinto recoge una norma especial y particularmente tuitiva de la posición del Alcalde en comparación con el resto del art. 197 bis LOREG. La regla general que este establece es que el Alcalde puede vincular la aprobación de sus principales iniciativas normativas (reglamento orgánico, ordenanzas fiscales e instrumentos de planeamiento general) a una cuestión de confianza, de manera que el otorgamiento de esta lleva automáticamente aparejada la aprobación del acuerdo correspondiente. Pero, tratándose de los presupuestos anuales, el apartado quinto va aún más lejos: incluso si el Pleno no otorga la confianza solicitada por el Alcalde, los presupuestos anuales deben tenerse por aprobadosa menos que en el plazo de un mes se presente una moción de censura y esta prospere. Esto es extremadamente importante, porque pone de manifiesto la inequívoca intención legal de dotar de una especial solidez y estabilidad a la posición del Alcalde en materia presupuestaria; o, dicho de otro modo, la finalidad perseguida consistente en 'dotar a los Ayuntamientos de un instrumento que permita superar las situaciones de rigidez o de bloqueo en el proceso de toma de decisiones' -a que hace referencia la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/1999, que introdujo el art. 197 LOREG- es particularmente imperiosa cuando de los presupuestos anuales se trata.

Visto el tema litigioso desde esta perspectiva, entender que la aprobación a que se refiere el apartado quinto del art. 197 bis LOREG es solo la aprobación inicial -y no la final- supone obstaculizar notablemente la posibilidad de que el mencionado precepto alcance la finalidad que se propone, cuando no pura y simplemente privarle de cualquier efecto útil.

Frente a ello, no resulta convincente el argumento de la participación ciudadana, pues eltrámite de reclamaciones posterior a la aprobación inicial del proyecto de presupuestos anuales no tiene por objetivo recoger cualquier tipo de sugerencias de los vecinos, sino únicamente -a tenor del art. 170 de la Ley de Haciendas Locales - permitir la presentación de reclamaciones por irregularidad procedimental, por omisión de créditos exigibles, o por manifiesta insuficiencia de los ingresos en relación con los gastos. Ello significa que el trámite de exposición al público posterior a la aprobación inicial no es un propiamente un instrumento de democracia participativa. Pero esclaro que este trámite puede ser instrumentalizado con facilidad por los Concejales que se oponen al proyecto de presupuestos anuales del Alcalde. Y dado que este -con arreglo al apartado sexto del art. 197 bis LOREG- no puede presentar más de una cuestión de confianza por año, la interpretación adoptada por la sentencia de que disentimos permite el mantenimiento del tipo de situaciones que la Ley Orgánica 8/1999 quiso atajar.

En fin, la afirmación de que la ley habría podido evitar cualquier ambigüedad, diciendo expresamente que la aprobación contemplada es la final, tampoco es decisiva: no se alcanza a comprender por qué, en ausencia de adjetivo, debe entenderse que la palabra 'aprobación', lejos de referirse a la adopción definitiva del acto, designa solo la finalización de un trámite intermedio del procedimiento...'.

Cuestión esta ultima que carece de relevancia a los efectos del presente recurso, en que se trata de la impugnación de la convocatoria.

Lo cierto es que aplicando la doctrina expuesta ha de concluirse considerando que el decreto recurrido, con el orden del día que incluía, es conforme a derecho, al margen de si era obligado continuar con la tramitación ordinaria del presupuesto antes de ir a la vía excepcional planteada, sometiendo a votación del Pleno el presupuesto dictaminado por la Comisión de Economía y Hacienda que fue retirado del orden del día en la sesión de 19 de diciembre, puesto que tal y como se considera en la sentencia apelada, ello habrá de ser analizado en el recurso en que se encuentran impugnados los presupuestos del concello, y aquí de lo que se trata es tan solo de la convocatoria de 23 de diciembre.

Y a tenor de lo dispuesto en el artículo 82.2 ROF, puesto que según sostiene la parte demandante solo pueden ser incluidos en el orden del día los asuntos previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la comisión informativa, lo cierto es que estos presupuestos ya habían sido dictaminados antes de la sesión de 19 de diciembre y los miembros del Pleno conocían toda la documentación, por lo que podían materializar su derecho de participación del artículo 23 CE, sin que se pueda considerar, consecuencia de lo expuesto, vulnerado el mismo, así como tampoco del artículo 9.

Por consecuencia de lo expuesto, y dado que del examen de las actuaciones lo que resulta es que el Decreto de la Presidencia recurrido lo que acuerda es la desestimación del recurso de reposición contra Decreto de la Presidencia de convocatoria de sesión extraordinaria del pleno para el 23 de diciembre de 2016, anunciando que somete el proyecto de presupuestos al Pleno como vía previa para su vinculación a una cuestión de confianza al amparo del artículo 197 bis de la LO 5/1985; no puede considerarse que sea contrario al principio representativo ni al derecho de participación política del artículo 23.2 CE, viene contemplado en la ley y su utilización se basa en la necesidad de evitar el bloqueo; por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por el Procurador D. Rafael Barrios Pérez, en nombre y representación de D. Jose Pedro ; contra la sentencia nº 153/2017, de 9 de octubre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, dictada en autos de PO nº 51/2017.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.