Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 530/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 143/2014 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2014/0003952
Procedimiento Ordinario 143/2014
Demandante: D./Dña. Paloma
PROCURADOR D./Dña. MARIA LYDIA LEIVA CAVERO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
CAPIO SANIDAD SL
PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO
SENTENCIA Nº 530/2017
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 18 de septiembre de 2017.
Visto el recurso contencioso administrativo número 143/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, que ha sido interpuesto por doña Paloma , representada por la Procuradora doña
María Lydia Leiva Cavero y dirigida por la Letrado doña María Julia García Domínguez, ambas designadas
por el Turno de Oficio, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la
reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 18 de febrero de 2013.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
Servicios Jurídicos doña Eulalia Trancón Pascual; y codemandada las entidades CAPIO SANIDAD, S.L,
representada por la Procuradora doña Adela Cano Lantero y dirigidas por el Letrado don Javier Moreno
Alemán.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que se declare el derecho de doña Paloma a obtener una resolución expresa de la reclamación patrimonial formulada en su día, que se declare nula y no conforme a Derecho la desestimación tácita de la misma y que se condene a la Comunidad de Madrid a indemnizar a la demandante en la cantidad de 230.000 euros, suma correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados a la misma como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios sanitarios actuantes, más los intereses legales del artículo 141.3 de la Ley 30/1992 y artículo 106 de la Ley 29/1998 para el caso de la Administración y que el artículo 20 de la Ley 50/1980 para su aseguradora.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la entidad CAPIO SANIDAD, S.L se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO .- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Paloma ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 18 de febrero de 2013 para la reparación de daños y perjuicios, en cuantía no determinada en dicho escrito, derivados de la deficiente asistencia sanitaria que se le dispensó en el Hospital de Móstoles y en el Hospital Rey Juan Carlos por error en el diagnóstico y en el tratamiento de la fractura de cabeza de radio que padeció, a consecuencia de lo cual quedó con dolor y rigidez en el codo y en la muñeca izquierda. Mediante el escrito presentado el 23 de mayo de 2013 -folios 243 y 244 del expediente administrativo-, se fijó en 35.000 euros la cantidad reclamada en concepto de indemnización. Sin embargo, en el escrito de alegaciones presentado el 9 de enero de 2014 en trámite de audiencia -folios 278 y siguientes del expediente administrativo- la interesada adujo que la antedicha cantidad habría de incrementarse al no haber conseguido ningún tratamiento efectivo en la sanidad pública que disminuyera o eliminarse los fuertes dolores que padece, añadiendo que con el transcurso del tiempo tampoco había logrado una mínima movilización del codo y de la muñeca, lo que le impide realizar algunas tareas básicas para la vida diaria, así como que continuaba con tratamiento psicológico, lo que sería valorado y cuantificado en el momento oportuno, razón por la cual la Sala considera que la demanda no ha vulnerado el carácter esencialmente revisor de esta Jurisdicción ni incurrido en desviación procesal cuando se ha solicitado en ella una indemnización de 230.000 euros.

Con invocación de los artículos 106 de la Constitución Española , de los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de los artículos 2 , 3 , 6 y 8 de la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente , entre otros, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, y después realizar de una extensa narración fáctica, en la demanda se afirma, de forma coherente con el ya citado escrito de 9 de enero de 2014, que la Administración demandada ha incurrido en plurales vulneraciones de la lex artis consistentes en falta de información y de consentimientos informados en la inmovilización del brazo completo mediante férula y en las intervenciones de bloqueo de ganglio, artrolisis y artroscopia; error de diagnóstico, al no haberse realizado las pruebas necesarias para confirmar la rotura que sufría la paciente, primero, y el diagnóstico de distrofia simpático refleja, después; error en el tratamiento, al no ser la artroscopia la intervención más indicada; rehabilitación inapropiada y sumamente dolorosa, que obligó a la paciente a abandonar ese tratamiento; abandono por parte de los servicios sanitarios de la búsqueda de la causa del dolor que padece la demandante y falta de ofrecimiento de otras alternativas existen para evitar que, a la edad de 32 años, doña Paloma quede con rigidez en el brazo y en la muñeca, incapacitada para desarrollar sus laborales como administrativa, a la espera de la concesión de una incapacidad permanente, y en tratamiento médico con Orfidal, Lexatin, Rivotril y Keppra, daños y perjuicios cuya indemnización se reclama en este proceso por considerar que están directa y causalmente relacionados con la deficiente asistencia sanitaria a la que se ha hecho referencia.

La Comunidad de Madrid y CAPIO SANIDAD, S.L, han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al considerar que no concurren los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial que se reclama por haberse dispensado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis.



SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial - por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Al hilo de los argumentos de la demanda, interesa asimismo hacer mención de la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos: " Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio »'.



TERCERO. - Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por la recurrente, la Comunidad de Madrid y CAPIO SANIDAD, S.L afirman la conformidad con la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada en todo momento a doña Paloma , para la resolución de la litis es conveniente señalar que del expediente administrativo, especialmente, de la historia clínica de la paciente y de los informes de los servicios sanitarios intervinientes que obran a sus folios 55 a 58 y 238 y siguientes del mismo, y de la documentación obrante en autos resulta que el día 18 de febrero de 2012 la recurrente, a la sazón de 31 años de edad, fue diagnosticada en el Hospital Santa Bárbara de Soria de una contusión en el codo derecho por traumatismo indirecto, que se trató mediante cabestrillo, recomendándose revisión por su traumatólogo en 10 días.

Dos semanas después acudió a su Médico de Asistencia Primaria, que la derivó al Servicio de Urgencias del Hospital de Móstoles, donde se le hizo una radiografía y se diagnosticó una posible fractura de cabeza de radio, que fue tratada mediante colocación de férula.

Comoquiera que padecía dolor persistente, el día 9 de marzo la paciente acudió nuevamente al Servicio de Urgencias, donde se le cambió la férula.

Tras seguimiento en Consultas Externas del Servicio de Traumatología, el día 27 de marzo se le retiró la férula. Posteriormente la paciente refirió dolor e impotencia funcional en codo y muñeca.

Doña Paloma inició después un tratamiento de rehabilitación, sin mejoría y que tuvo que interrumpir por dolor.

El día 27 de abril, tras haber acudido el día antes al Servicio de Urgencias por dolor, fue vista por el Servicio de Traumatología que pautó resonancias magnéticas de codo y de muñeca, en la primera de la cual se apreció foco de edema en margen cubital de cabeza radial que sugería una fractura oculta; y en la segunda, y osteopenia difusa probablemente en su inserción cubital, discreta alteración en la congruencia articular distal, con discreto desplazamiento dorsal del cúbito. Se realizó estudio neurofisiológico que resultó compatible con la normalidad y sin evidencia de hallazgos sugestivos de neuropatía cubital izquierda. Se solicitó RM de codo y muñeca para descartar ruptura de ligamento interno de codo y radio cubitales distales.

El día 21 de mayo de 2012 el Servicio de Traumatología apreció rigidez y dolor de codo y de muñeca, Se pautaron pruebas complementarias de EMG y RMN de codo y muñeca y se derivó a la paciente a la Unidad del Dolor por sospecha de síndrome de dolor regional complejo.

Dicho diagnóstico se confirmó en la citada Unidad, que le pautó tratamiento analgésico y bloqueo del ganglio estrellado, que se realizó el día 11 de julio, con resultado infructuoso.

El día 4 de julio de 2012 doña Paloma había sido nuevamente revisada por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica. En ese momento continuaba con la sintomatología de distrofia simpático refleja que presentaba en la revisión del mes de abril, y que fue confirmada por una gammagrafía. Las revisiones ulteriores por este Servicio tuvieron lugar los días 6 de agosto y 19 de septiembre.

En ese mes continuó el tratamiento de rehabilitación para el que requirió previa medicación por dolor.

El día 29 de octubre de 2012 se realizó una artrolisis artroscópica de codo, con capsulectomía subtotal anterior y posterior, consiguiéndose movilidad completa en quirófano. Fue revisada los días 8 y 9 de noviembre y el 4 de diciembre, en que se apreció recidiva de la rigidez, que continuaba en la revisión del día 12. En las revisiones de los meses de diciembre de 2012 y febrero de 2013 se apreció la continuidad de limitación en la movilidad, descartándose nueva cirugía.

Doña Paloma también inició nuevos tratamientos de rehabilitación el 31 de octubre de 2012, y el 28 de febrero de 2013, sin mejoría apreciable, y se ha sometido a tratamiento psiquiátrico.



CUARTO. - La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño que sufre la paciente y si el mismo pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

Ha de señalarse que, como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: ' B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico '.



QUINTO.- Pues bien, como se sigue de los escritos de demanda y de contestación, las cuestiones litigiosas planteadas en el proceso son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó debidamente, o si el Hospital de Móstoles y en el Hospital Rey Juan Carlos incurrieron en las vulneraciones de la lex artis que afirma la recurrente.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Se está en el caso de que a instancia de la recurrente en este proceso se ha realizado una prueba pericial consistente en dictamen del perito judicial insaculado don Eutimio , Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, que ha sido ratificado, explicado y aclarado en comparecencia judicial con intervención de las partes.

El precitado informe no es la única prueba pericial practicada en los autos: La codemandadas CAPIO SANIDAD, S.L, también ha aportado al proceso un dictamen realizado por el perito de su designación don Norberto , Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

Es sabido que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso; que ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes; y que su fuerza probatoria reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Debemos también valorar el informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 5 de septiembre de 2013 por la Médico Inspectora doña Brigida , porque sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un relevante elemento de juicio para resolver las cuestiones litigiosas, puesto que la fuerza de convicción de sus consideraciones médicas y de sus conclusiones proviene de la circunstancia de que los Inspectores Médicos informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también la fuerza de convicción de la motivación, objetividad y coherencia del informe.

Asimismo, en la valoración de los hechos han de tenerse en consideración la historia clínica, los informes de los distintos servicios médicos obrantes en el expediente administrativo, y la documentación aportada a los autos.



SEXTO.- En el supuesto presente los argumentos y conclusiones del informe del perito judicial insaculado a instancia de la recurrente coinciden en lo esencial con los expresados en el dictamen pericial aportado a los autos por la codemandada y con los del informe de la Inspección Sanitaria, que son compatibles entre sí, con los informes de los Servicios Médicos obrantes en el expediente administrativo y con los documentos aportados al proceso.

Pues bien, en el dictamen médico del perito judicial insaculado, ratificado y explicado en diligencia judicial con intervención de las partes, el doctor Eutimio , acepta las consideraciones médico-generales desarrolladas en el informe pericial aportado por la codemandada y examina en profundidad las conclusiones expuestas el escrito de demanda, que discute motivadamente concluyendo que la colocación de la férula estaba totalmente indicada, al referir la paciente dolor y no haber mejorado con el cabestrillo; añade que habiéndose establecido claramente la rigidez en el codo y en la muñeca, la búsqueda de su causa es secundaria pues lo procedente es intentar solucionar los síntomas, sin perjuicio de que en el caso de autos la causa está muy clara -el traumatismo que sufrió la paciente-, y que, dado el fracaso de todos los tratamientos previos para mejorar el dolor y la rigidez, la indicación y práctica de la artrolisis artroscópica fueron correctas, aunque sus resultados no hubieran sido los esperados pese a que la liberación fue completa en el acto quirúrgico, siendo que el grado de movilidad está en relación con el funcionamiento de las partes blandas sobre las que la radioscopia operatoria no da información.

El perito judicial también considera que fue correcto el diagnóstico de síndrome de dolor regional complejo, que se basó en la clínica, en la gammagrafía y en la Rx, sin que se necesitara ninguna de las pruebas adicionales cuya omisión se acusa en la demanda, y que el mismo fue correcta y exhaustivamente tratado por traumatólogos, rehabilitadores, con analgesia previa, y por la unidad del dolor. El perito tampoco considera necesario un estudio exhaustivo para la evaluación del nervio cubital puesto que tanto los síntomas clínicos como la EMG no sugerían una afectación del mismo. Finalmente expone que las únicas alternativas que existían para las dolencias que la paciente presentaba eran combatir el dolor y mejorar la función, lo que se intentó por todos los medios, por todo lo cual concluye que no ha habido mala praxis en el diagnóstico ni en el tratamiento de la paciente por parte de los facultativos que la han atendido.

Los razonamientos y conclusiones del perito judicial se comparten, en lo esencial, por el perito designado por la codemandada CAPIO SANIDAD, S.L , que también es Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica.

Así, don Norberto , en un dictamen muy motivado en el que tiene en consideración los hechos fundamentales acreditados en la historia clínica de la paciente, y cuyas conclusiones se sustentan tanto en la exposición de consideraciones médico periciales de carácter general sobre las cuestiones que interesan a este caso como en el análisis pericial del mismo, afirma la buena praxis, excluye los errores de diagnóstico y de tratamiento imputados y considera que todo apunta a que el mal resultado final se ha podido producir por la suma de dos factores: el primero la tendencia per se de la articulación del codo a desarrollar rigidez; y el segundo, la aparición de un síndrome de dolor regional complejo postraumático de manera precoz, imposible de prever y que sólo depende de las características biológicas y psicológicas de cada paciente.

Una opinión compatible con las anteriores se expresa en el muy detallado y motivado informe de la Inspección Sanitaria, en el que la Médico Inspectora ha expuesto de manera exhaustiva los hechos comprobados en la historia clínica y también aquellos que están relacionados con los informes de los servicios médicos que trataron a doña Paloma . La Inspectora ha valorado tales hechos de acuerdo con las consideraciones científicas expuestas en el informe, viniendo a concluir que tanto el diagnóstico como los tratamientos efectuados a la paciente se adecuaron al conocimiento científico actual y a todos los medios disponibles, por lo que la actuación ha sido conforme a la lex artis.

Los razonamientos y conclusiones compartidos en los dictámenes e informes anteriores no han quedado desvirtuados por los informes emitidos en el procedimiento administrativo por parte del Médico de Atención Primaria, los Servicios de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario de Móstoles y del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, y por el Servicio de Rehabilitación de este último hospital, ni tampoco por la documentación obrante en el expediente administrativo y en los autos.

Así las cosas, no cabe atribuir a mala praxis las secuelas que la paciente padece pues de la valoración conjunta y racional de la prueba se concluye que los servicios sanitarios intervinientes actuaron de acuerdo con la buena praxis médica, de forma coherente con los síntomas y con los signos que la paciente había presentado en cada momento y utilizando todos los medios disponibles tanto en el diagnóstico como en el tratamiento, lo que excluye la antijuricidad del daño cuya indemnización se pide.

Ya se ha dicho que no cabe reclamar a la Administración que garantice en todo caso la salud de los pacientes, porque la ciencia médica es limitada en cuanto a medios y conocimientos, razón por la cual lo exigible del sistema sanitario es la prestación del servicio de acuerdo con el estado de la ciencia y con la correcta utilización de los medios disponibles, es decir, lo que puede exigirse es una garantía de medios pero no de resultados favorables. Así resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 22 de abril de 2008 , entre otras muchas.

SÉPTIMO. - En otro orden de cosas, se ha de hacer mención de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud ', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente: " Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan ".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario '.

Pues bien, sin perjuicio de que en vía administrativa la interesada no acusó defectos de información en sus escritos iniciales de 28 de febrero y de 23 de mayo de 2013, y sí sólo en el escrito de alegaciones de 9 de enero de 2014, en el que refirió la inexistencia de consentimiento informado en la artroscopia, lo cierto es que en el expediente administrativo únicamente aparecen, a los folios 231 y siguientes, documentos de consentimiento informado sobre tratamientos de alergología que no vienen al caso y otro para la anestesia de la citada intervención, pero nada más, omisiones que no quedan subsanadas por la existencia de anotaciones de los facultativos sobre la información dada a la paciente, puesto que la prueba de su existencia no puede ser otra que los documentos de consentimiento informado debidamente firmados por la interesada.

Así las cosas, es claro que se ha vulnerado el derecho de autodeterminación de la recurrente, que se sometió a procedimientos que implicaban riesgos y complicaciones sin haber sido informada acerca de ellos, de manera que no puede afirmarse que en el caso de autos haya existido conformidad libre, voluntaria y consciente de la paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tuvieran lugar las intervenciones.

En la determinación del importe de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la falta de información adecuada a la paciente, ha de tenerse en cuenta que, como se ha dicho, el Tribunal Supremo ha admitido en numerosas sentencias, por todas las de 22 de octubre de 2009 , 25 de marzo de 2010 , 27 de diciembre de 2011 y 26 de marzo de 2012 , que la omisión o defectos sustanciales del consentimiento informado constituye vulneración de la lex artis y funcionamiento anormal del servicio público sanitario que produce un daño moral económicamente indemnizable al paciente, siendo la cuantificación de la reparación difícil de valorar por los Tribunales dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, por lo que debe ponderarse la cuantía a fijar de un modo estimativo atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin que, ni siquiera con carácter orientativo, proceda fijar la cuantía de la indemnización con base en módulos objetivos o tablas indemnizatorias, ya que los mismos abarcan la indemnización conjunta de los resultados materiales y del daño moral derivado de ellos, pero no prevén módulos exclusivamente indemnizatorios del daño moral que sean independientes del resultado material producido.

Sin perjuicio de que la Sala reconoce las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, consideramos que la cantidad de seis mil euros (6.000 euros) constituye una indemnización adecuada para reparar el daño moral derivado de la falta de los consentimientos informados, teniendo en cuenta tanto por la lesión antijurídica del derecho subjetivo de autonomía del paciente del que es titular, como por la repercusión que la vulneración de dicho derecho ha tenido para ella.

Ha de añadirse que del pago de la indemnización ha de responder la Comunidad de Madrid, pues en la demanda no se ha formulado pretensión indemnizatoria contra CAPIO SANIDAD, S.L ni contra ninguna compañía aseguradora.

Finalmente, en aplicación del artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , la precitada cantidad devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa hasta que haya sido totalmente abonada, sin que en la presente resolución resulte procedente efectuar pronunciamiento de condena al paga de los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, por referirse el mismo a la ejecución de sentencia.

Por todo lo expuesto, resulta procedente estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en este proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Paloma contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 18 de febrero de 2013, a que este proceso se refiere, la cual anulamos, condenando a la Administración demandada a que abone a la recurrente la cantidad de 6.000 euros, más el interés legal devengado por la misma desde la fecha de la reclamación administrativa hasta que haya sido totalmente abonada, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda y sin formular condena al pago de las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0143-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0143-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.