Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 534/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 528/2014 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0013716
Procedimiento Ordinario 528/2014
Demandante: D./Dña. Norberto
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ASOCIACION DE LA VENERABLE ORDEN TERCERA DE SAN FRANCISCO DE ASIS
PROCURADOR D./Dña. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN
SENTENCIA Nº 534/2017
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto el recurso contencioso administrativo número 528/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, que ha sido interpuesto por don Norberto , representado por la Procuradora doña
Beatriz Sordo Gutiérrez y dirigido por el Letrado don Ángel Yanguas Aragoneses, ambos designados por
el Turno de Oficio, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la
reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 27 de mayo de 2014.
Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
Servicios Jurídicos doña María Reyes Muñoz de la Torre Crespo; y la Asociación de la Venerable Orden

Tercera de San Francisco de Asís (hoy Hospital de la VOT de San Francisco), representada por el Procurador
don Ignacio Requejo García de Mateo y dirigida por el Letrado don Ricardo de Lorenzo y Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que: '... se anule y se declare no ajustada a Derecho la desestimación producida por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por mi patrocinado en fecha 27 de mayo de 2014, así como la actuación de los demandados en la prestación de la asistencia sanitaria dispensada a mi patrocinado y en consecuencia, anulando y dejando sin efecto los actos impugnados y entrando conocer del fondo del asunto, se reconozca el derecho de mi patrocinado a la reparación de todo el daño causado y en su virtud: 1º.-Se establezca como cantidad indemnizatoria a abonar a mi patrocinado por parte del citado organismo público y del hospital demandado la cuantía de doscientos mil euros (200.000.-Euros), más los intereses legales solicitados.

2º.- Se condene a la parte demandada a realizar a su costa cuantos tratamientos médicos, quirúrgicos o de cualquier otra índole resulten ser necesarios, a fin de repararle el daño causado; 3º.-Y en todo caso se impongan las costas procesales a la parte demandada.



SEGUNDO. - La Comunidad de Madrid y la Asociación de la Venerable Orden Tercera de San Francisco de Asís contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO .- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Norberto ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 27 de mayo de 2014 para la reparación del daño, en cuantía no determinada, derivado de la deficiente asistencia sanitaria en la intervención quirúrgica de fístula anal realizada el día 5 de julio de 2013 en el Hospital de la VOT de San Francisco, al que le derivó el Servicio Madrileño de Salud.

Con invocación de los artículos 9 , 24 , 103 y 109 de la Constitución Española y de los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se solicita en la demanda una indemnización de 200.000 euros y la condena a las demandadas a que realicen a su costa cuantos tratamientos médicos, quirúrgicos o de cualquier otra índole resulten ser necesarios para reparar el daño causado, afirmándose, en esencia, que el día 5 de julio de 2013 don Norberto , que entonces tenía 45 años, se sometió a una intervención quirúrgica de fístula anal en el Hospital de la VOT de San Francisco, siendo dado de alta hospitalaria al día siguiente por curación o mejoría, sin que se le pautaran medidas o tratamientos que debiera realizar en relación al setón que se le había colocado en la operación; en las revisiones de 15 y 29 de julio y de 9 de agosto el paciente refería molestias anales y dolor, pero no se le pautó ningún modo específico de actuar por su parte, a excepción de la medicación prescrita, y en la fecha últimamente citada se le dio el alta definitiva por curación sin necesidad de revisiones posteriores.

El día 29 de agosto de 2014 don Norberto acudió a su hospital de referencia, de Parla, aquejando incontinencia anal; en la exploración se detectó un defecto anal posterior secundario a herida de fístulectomía posterior, que estaba en proceso de cicatrización, y se apreció alteración del tono muscular esfinteriano secundario a la lesión esfinteriana por la cirugía.

Muy posteriormente se le hizo al demandante un seguimiento por el Servicio de Cirugía General y Digestivo del Hospital General de Getafe, que el 23 de enero de 2014 emitió un informe cuya conclusión fue de fístula transesfinteriana posterolateal izquierda y defecto esfinteriano de 180 grados posterolateral derecho de ambos esfínteres. En sentido similar, los informes de revisión de 5 junio y de 3 julio de 2014.

Con base en los anteriores informes, y en los previos de 29 de agosto, 26 de diciembre 2013 y 3 de junio de 2014 obrantes en el expediente administrativo se afirma en la demanda que el grave daño en el aparato anal y la incontinencia fecal que le impide a don Norberto realizar una vida social normal y el empeoramiento de su problema psiquiátrico, fueron causados por la intervención quirúrgica negligentemente practicada y por el inadecuado seguimiento postoperatorio realizado en el Hospital de la VOT de San Francisco, así como al defectuoso seguimiento posteriormente realizado en el Hospital de Parla, significando que, además de no haber sido instruido sobre las medidas que debía seguir en el postoperatorio, se le dio anticipadamente el alta definitiva, de manera que cabe apreciar relación de causalidad directa e inmediata entre la defectuosa asistencia sanitaria y el daño causado al demandante, al que se le ha reconocido un grado total de discapacidad del 81%, entre otros padecimientos, por enfermedad de aparato digestivo por trastorno funcional postoperatorio de etiología iatrogénica.

Se añade que el demandante no fue correctamente informado del riesgo de incontinencia fecal que se ha derivado de la intervención, ya que en el correspondiente documento de consentimiento informado consta que 'otras complicaciones como la incontinencia anal permanente son muy poco probables' (folio 252 del expediente).

La Comunidad de Madrid y la Asociación de la Venerable Orden Tercera de San Francisco de Asís han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al considerar que no concurren los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial que se reclama por haberse dispensado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



TERCERO .- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por el recurrente, la Comunidad de Madrid y la Asociación de la Venerable Orden Tercera de San Francisco de Asís afirman en todo momento la conformidad con la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada a don Norberto , para la resolución de la litis es conveniente señalar que del expediente administrativo, especialmente, de la historia clínica del paciente, y de la documentación obrante en autos resulta que el día 5 de julio de 2013 don Norberto , de 45 años de edad y con antecedentes de Enfermedad de Crhon en estadio A3 L3P B2 y en tratamiento, hematoma subdural y sintomatología ansiosa depresiva en tratamiento, se sometió a una intervención quirúrgica de fístula anal compleja en el Hospital de la VOT de San Francisco, a donde se le había derivado por su hospital de referencia y donde se le practicó una fistulectomía parcial y paso de un seton laxo. En el protocolo de la intervención quirúrgica se recogió: 'Posición de litotomía.

OFE a las 7. Canalización. Extirpación 1/3 distal de fístula. Colocación de seton'.

En el documento de consentimiento informado para la intervención de fístula de ano se recogió información sobre la finalidad y técnica de la intervención, así como que la misma no revestía riesgos especiales, pero era delicada porque obligaba a actuar sobre las estructuras más importantes del ano. En el apartado de complicaciones se dice: 'Aunque las complicaciones son poco frecuentes, pueden presentarse hemorragia postoperatoria o infección de la herida que obligue a una segunda actuación del cirujano. En ocasiones puede producirse una pérdida parcial de la función del esfínter anal que da lugar a un pequeño manchado y suele mejorar con el paso del tiempo si se siguen los consejos adecuados. Otras complicaciones como incontinencia anal permanente son muy poco frecuentes'.

El postoperatorio inmediato fue normal y el paciente fue dado de alta al día siguiente, pautándose Nolotil y medicación y dieta habitual, baños de agua tibia con sal y ducha diaria a partir de 24 horas citándosele para el día 15 para retirada de los puntos.

En la revisión de ese día el paciente aquejaba molestias anales. En la del día 29 de julio, se anotó: ' Buen estado general, volver en 15 días '; y en la revisión del 9 de agosto se anotó: ' Se encuentra bien, con poco dolor. Exploración: herida con buen aspecto. Todavía tiene el seton. Plan: control en 15 días' .

Sin embargo, don Norberto no volvió al Hospital de la Venerable Orden Tercera.

El día 29 de agosto de 2013 acudió al Hospital de Parla refiriendo incontinencia, confirmada a la exploración.

Fue estudiado en Hospital infanta Cristina y el Hospital de Getafe, informando en fecha de 32 de enero de 2014 el Servicio de Digestivo de éste que existía un defecto de 180º posterolateral derecho de ambos esfínteres. En informe de 5 de junio de 2014 se dice:' Fístula perianal intervenida con incontinencia como secuela posterior por defectos esfinteriano de 180° '.

La clínica de incontinencia de don Norberto no tiene tratamiento médico ni existe indicación del tratamiento quirúrgico al haberse desestimado la esfinteroplastia por el gran defecto de ambos esfínteres; como única alternativa queda la colostomía paliativa, que se le ha propuesto y rechazado.

A consecuencia de su situación se han agravado los problemas de depresión del demandante y se le ha reconocido una incapacidad laboral del 81%.



CUARTO. - La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño que sufre el recurrente y si el mismo pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

Ha de señalarse que, como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: ' B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico '.



QUINTO. - Pues bien, como se sigue de los escritos de demanda y de contestación, las cuestiones litigiosas planteadas en el proceso son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó debidamente, o si la intervención quirúrgica fue practicada negligentemente, si el seguimiento postoperatorio realizado en el Hospital de la VOT de San Francisco fue inadecuado, y si también lo fue el seguimiento posterior efectuado en el Hospital de Parla.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Se está en el caso de que en este proceso se ha realizado a instancia del recurrente un dictamen y un informe ulterior por el perito judicial insaculado don Marcelino , Médico Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, que ha sido ratificado, explicado y aclarado en comparecencia judicial con intervención de las partes.

Los precitados dictamen e informe son la única prueba pericial practicada en los autos: la Asociación de la Venerable Orden Tercera de San Francisco de Asís también ha aportado al proceso un dictamen realizado por el perito de su designación don Remigio , doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía del Aparato Digestivo.

Es sabido que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso; que ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes; y que su fuerza probatoria reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Debemos también valorar el informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 25 de noviembre de 2014 por el Médico Inspector don Virgilio , porque sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un relevante elemento de juicio para resolver las cuestiones litigiosas, puesto que la fuerza de convicción de sus consideraciones médicas y de sus conclusiones proviene de la circunstancia de que los Inspectores Médicos informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también la fuerza de convicción de la motivación, objetividad y coherencia del informe.

Asimismo, en la valoración de los hechos han de tenerse en consideración la historia clínica, los informes de los distintos servicios médicos obrantes en el expediente administrativo, la documentación aportada a los autos y las pruebas testificales practicadas en este proceso.



SEXTO.- En el supuesto presente los argumentos y conclusiones del informe del perito judicial insaculado a instancia del recurrente coinciden en lo esencial con los expresados en el dictamen pericial aportado a los autos por la demandada Asociación de la Venerable Orden Tercera de San Francisco de Asís y con los del informe de la Inspección Sanitaria, que son compatibles entre sí, con los informes de los Servicios Médicos obrantes en el expediente administrativo y con las pruebas testificales practicadas en el proceso.

Respuesta a todas las cuestiones Pues bien, en relación a la actuación negligente en la intervención quirúrgica de 5 de julio de 2013, que se imputa en la demanda sin especificar en qué actuación concreta consistió la vulneración de la lex artis, tanto en el dictamen médico del perito judicial insaculado y en el ulterior informe de ampliación -realizado después de la anamnesis y la exploración del paciente en consulta- como en las diligencias de ratificación y explicación de los mismos, el doctor Marcelino , poniendo de relieve las especiales circunstancias de los pacientes que padecen la enfermedad de Crohn, argumentó motivadamente que, aunque no entendía qué había ocurrido en este concreto caso, considera que la incontinencia fecal y las lesiones del esfínter anal que han aparecido después y como consecuencia de la intervención practicada sobre la fístula anal que padecía don Norberto no son consecuencia de mala praxis en la intervención quirúrgica, sino que guardan relación causal con la velocidad de sección del seton más que con la operación en sí, lo que concluye tanto por la técnica quirúrgica efectuada, que ha estimado indicada y correctamente ejecutada en este caso, como por la evolución del postoperatorio inmediato (primeros 40 días); que pese a ser conveniente, pero no necesario, realizar antes de la operación pruebas que permitan conocer en detalle el trayecto fístuloso y el estado de los esfínteres, lo cierto es que en la hoja de intervención quirúrgica se ha recogido una descripción morfológica que evidencia que se efectuó una exploración bajo anestesia, que es lo fundamental para que el cirujano conozca la morfología de la fístula a tratar; y que tampoco puede afirmar que los cuidados posteriores del paciente hayan podido influir en la retirada prematura del seton, ya que el único cuidado es el de la higiene siendo suficiente con lavarse en casa, por lo que no se explica por qué razón al cabo de los 40 días se había caído en seton y roto (que no seccionado) el esfínter.

El doctor Remigio , perito de designación de la demandada también sostiene en un informe extenso y motivado la indicación de la cirugía practicada y la corrección de la técnica quirúrgica empleada, excluyendo que, tal y como está descrita en la hoja operatoria, dicha técnica haya sido la causa de la lesión esfinteriana porque, de haberse producido durante la cirugía, el paciente habría estado incontinente desde ese mismo momento, lo que no ha sido el caso.

Una opinión compatible con las anteriores se expresa en el informe de la Inspección Sanitaria, en el que se ha considerado indicado el procedimiento quirúrgico utilizado, el cual tiene un postoperatorio largo que ha de ser cuidadoso; se pone de relieve que en la última revisión del paciente en el hospital de la VOT, el 9 de agosto de 2013, don Norberto no refirió incontinencia fecal y aún tenía colocado el seton, aunque no cuando el día 29 de ese mismo mes de agosto acudió al Hospital de Parla donde además se apreció un claro defecto esfinteriano que no constaba en informes anteriores; y aun reconociendo que se desconoce qué pasó exactamente en esos días y como se perdió el seton, el Médico Inspector sostiene que no existe ningún dato que permita sospechar de la asistencia por parte del Hospital de la Venerable Orden Tercera, razón por la cual estima que la referencia a un 'defecto iatrogénico' que aparece en informes del Servicio de Digestivo del Hospital de Parla no se sustenta sobre ningún hecho objetivo, sino 'sobre la suposición de que, puesto que existía incontinencia, algo se hizo mal. Y ello no es cierto. No existe nada, ni ningún hecho y ninguna sospecha de que algo se hiciera mal, ni en el Hospital de Parla ni en el HVOT '.

Los razonamientos y conclusiones compartidos en los dictámenes e informes anteriores no han quedado desvirtuados por las declaraciones testificales de los Médicos doña Julieta , doña Nicolasa , don Armando y doña Tamara , ni por la documentación obrante en el expediente administrativo y en los autos.

Así las cosas, no cabe atribuir a mala praxis las secuelas que el paciente padece pues se concluye que en la intervención quirúrgica y en el postoperatorio de la misma tanto el Hospital en la Venerable Orden Tercera como el Hospital de Parla actuaron de acuerdo con la buena praxis médica de forma coherente con los síntomas y con los signos que el paciente había presentado en cada momento, lo que también excluye la antijuricidad del daño cuya indemnización se pide.

Ya se ha dicho que no cabe reclamar a la Administración que garantice en todo caso la salud de los pacientes, porque la ciencia médica es limitada en cuanto a medios y conocimientos, razón por la cual lo exigible del sistema sanitario es la prestación del servicio de acuerdo con el estado de la ciencia y con la correcta utilización de los medios disponibles, es decir, lo que puede exigirse es una garantía de medios pero no de resultados favorables. Así resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 22 de abril de 2008 , entre otras muchas.

SÉPTIMO. - En otro orden de cosas, interesa subrayar que, entre muchas otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7), de 22 de mayo de 2009 se declara lo siguiente: "Esta jurisdicción tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo aunque su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones respecto de él deducidas. Por ello, pueden las partes del proceso contencioso-administrativo, ciertamente, aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteadas en la vía administrativa ( art. 69.1 LJCA ) pero no les es posible, sin embargo introducir en vía jurisdiccional pretensiones nuevas y distintas de las tratadas en la vía administrativa' ( STS. 7/Mayo/1992 ).

Y en igual sentido, se recuerda en STS de 10/Abril/92 , que 'como establecemos en nuestra reciente sentencia de 12 de marzo pasado el proceso contencioso-administrativo no permite la 'desviación procesal' la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueran objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa sin que a ello se oponga lo preceptuada en los art. 43.1 y 69.1 LJCA al determinar respectivamente que 'esta jurisdicción juzgara dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición' y que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a este' pues si dichos preceptos, autorizan nuevas alegaciones a motivos nuevos en defensa del derecho, en modo alguno, permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en la vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa, y la interesado en vía jurisdiccional, y ello por no haberse producido los actos administrativos concernientes a las particulares o peticiones reclamadas en vía jurisdiccional, por lo que su acción revisora carece de los presupuestos procesales imprescindibles para que pueda actuar, pues como mantiene en forma unánime la doctrina jurisprudencial SS 14 diciembre 1979 , 18 de diciembre 1980 , 9 mayo 1983 el recurso contencioso administrativo opera sobre actos administrativos concretos y no sobre actos inexistentes ".

Pues bien, se está en el caso de que en el escrito inicial de reclamación administrativa, de 27 mayo de 2014, y en el de subsanación de las deficiencias de aquél, presentado el siguiente día 24 de junio, no se señalaron defectos en el documento del consentimiento informado, ni se reclamó indemnización alguna por ese concepto.

Por esa razón la Sala no puede acoger el motivo de impugnación de la demanda en que se afirma que don Norberto fue deficientemente informado pues implica la introducción en sede jurisdiccional de nuevos hechos y de una 'causa petendi' que en la vía administrativa no se incluyeron como elementos del daño cuya indemnización se pretendía.

Sin perjuicio de lo anterior, al recurrente tampoco le asiste la razón de fondo porque, como se ha dicho, en el apartado de complicaciones del documento del consentimiento informado para la intervención de fístula de ano que firmó don don Norberto se recogió que : 'Aunque las complicaciones son poco frecuentes, pueden presentarse hemorragia postoperatoria o infección de la herida que obligue a una segunda actuación del cirujano. En ocasiones puede producirse una pérdida parcial de la función del esfínter anal que da lugar a un pequeño manchado y suele mejorar con el paso del tiempo si se siguen los consejos adecuados. Otras complicaciones como incontinencia anal permanente son muy poco frecuentes', información que esta Sala considera suficiente para la satisfacción del derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en los artículo 3 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , según resulta de la doctrina jurisprudencial expresada, entre muchas otras, en las sentencias de Tribunal Supremo de 19 de septiembre y de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año .

En consecuencia, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, resulta obligado desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite de 2.000 euros en total, por todos los conceptos, y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Norberto contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 27 de mayo de 2014, a que este proceso se refiere, condenando en costas al recurrente hasta el límite máximo de 2.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0528-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0528-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.