Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 536/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 298/2015 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0008634
Procedimiento Ordinario 298/2015
Demandante: D./Dña. Jose Francisco
PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC
PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO
SENTENCIA Nº 536 /2017
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto el recurso contencioso administrativo número 298/2015 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, que ha sido interpuesto por don Jose Francisco , representado por la Procuradora doña
Rosa Martínez Serrano y dirigido por la Letrado doña María José Figuerola Tejerina, contra la desestimación,
por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial
presentada el 6 de mayo de 2014. El recurso contencioso administrativo se ha ampliado posteriormente a
la resolución expresa dictada el día 17 de junio de 2015 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la
Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
Servicios Jurídicos doña Alicia Pérez Yuste; y parte codemandada la entidad ZURICH INSURANCE PLC.

SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Adela Cano Lantero y dirigida por el Letrado
don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que, con carácter principal, se condene a la Administración demandada al pago de una indemnización de 437.159,23 euros; y subsidiariamente a la de 34.265,40 euros por los días de baja médica transcurridos hasta la presentación de la demanda, con reserva del derecho a reclamar el resto de la indemnización por los daños causados cuando estén determinadas definitivamente las secuelas.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jose Francisco ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 6 de mayo de 2014 para la indemnización, en cuantía inicialmente no determinada y fijada luego en 815.000 euros, de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria en la intervención quirúrgica de fístula perianal realizada el día 17 de enero de 2014 en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón. El recurso contencioso administrativo se ha ampliado a la resolución expresa dictada el día 17 de junio de 2015 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, por la que se desestimó la reclamación administrativa.

Con base en un informe de perito designado por el recurrente, se solicita en el escrito de demanda, con carácter principal, una indemnización de 437.159,23 uros, que comprende los siguientes conceptos indemnizables: 48 días hospitalarios, 343 días impeditivos, 171 días no impeditivos y las siguientes secuelas: trastorno depresivo reactivo, incontinencia permanente, sondaje obligado, fístula estercorácea de intestino grueso con incontinencia fecal, daño ureteral con uretritis, impotencia coeundi, impotencia generandi, perjuicio estético medio y factor de corrección del 10% por ingresos de trabajo personal; subsidiariamente se solicita el pago de 34.265,40 euros, como indemnización de los días de baja médica transcurridos hasta la presentación de la demanda, con reserva del derecho a reclamar el resto de la indemnización por los daños causados cuando las secuelas queden definitivamente determinadas.

Se afirma en la demanda que en la asistencia sanitaria dispensada a don Jose Francisco , a la sazón de 40 años de edad, se incurrió en negligencia e imprudencia al no habérsele realizado una resonancia magnética antes de practicar la intervención quirúrgica de 17 de enero de 2014, y al no haberse adoptado durante la misma las precauciones adecuadas para evitar la lesión uretral que se produjo, así como la existencia de relación de causalidad entre las antedichas vulneraciones de la lex artis y el daño ocasionado al paciente (fístula ureteral y disfunción eréctil). Se añade que el demandante no fue informado de los riesgos de la intervención, al faltar su firma en el documento de consentimiento informado correspondiente, y no haberse recogido en dicho documento los riesgos personalizados ni incluido entre los riesgos generales la lesión en la uretra y la disfunción eréctil.

La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al considerar que no concurren los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial que se reclama por haberse dispensado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



TERCERO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por el recurrente, la Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA afirman en todo momento la conformidad con la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada a don Jose Francisco por parte del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, para la resolución de la litis es conveniente señalar que del expediente administrativo, especialmente, de la historia clínica del paciente y de los informes del Jefe del Servicio de Urología y del Médico Adjunto de Cirugía General, ambos del Hospital Universitario Gregorio Marañón, resultan los siguientes hechos: El día 21 de octubre de 2013, don Jose Francisco , que entonces tenía 40 años de edad, acudió a consulta de Cirugía General del Hospital Universitario Gregorio Marañón por fístula perianal con sobreinfección y sinus pilodial posterior.

Con anterioridad, en los meses de abril y de agosto del año 2013, había sido intervenido de fistulectomía en Italia.

A la consulta de 21 de octubre llevó una resonancia magnética pélvica del día 5 de julio de 2013, y dos rectoscopias, de 5 de agosto y de 2 de octubre de 2013, respectivamente, pruebas todas ellas realizadas en Italia.

En la consulta de Cirugía General se le exploró, se le diagnosticó una fístula anal compleja, se solicitó RMN y se decidió que pasara a la Unidad de Coloproctologia.

Ese mismo día, en dicha Unidad se le efectuó una exploración física, en la que se apreció un orificio externo anterior en raíz de escroto que comunicaba con orificio interno anterior por un trayecto transesfisteriano alto con absceso interpuesto, y se le diagnosticó fístula anal compleja, pautándose exploración bajo anestesia para colocación de setón y valorar posteriormente una cirugía definitiva.

La intervención se realizó el 17 de enero de 2014. Se consignó como hallazgo quirúrgico la existencia de fístula con orificio externo en raíz de escroto que se comunicaba mediante un trayecto transesfinteriano alto amplio con cavidad interpuesta con un orificio interno grande anterior. Se tomó biopsia para descartar enfermedad inflamatoria u otras patologías. El paciente fue dado de alta al día siguiente.

El 19 de de enero don Jose Francisco acudió al Servicio de Urgencias por la salida de orina por el orificio externo de la fístula. Se le exploró físicamente, se decidió su ingreso y se le valoró por el Servicio de Urología, que le colocó una sonda vesical. Durante dicho ingreso también se le realizó una uretrocistrografía en la que se apreciaron estenosis en uretra bulbar, fístula ano-uretral y uretra-cutanea. El alta se produjo el día 24 de enero, remitiéndosele a consultas externas.

El paciente fue reevaluado en Consulta de Cirugía los días 17 y 25 de febrero y 17 marzo, y en Consulta de Urología el día 25 de febrero de2014, decidiéndose en ésta mantener la sonda vesical durante seis meses para posteriormente reevaluarle con nueva uretrografía y decidir la reparación quirúrgica de la fístula.

El día 30 de abril de 2014 don Jose Francisco acudió al Servicio de Urgencias para retirada del setón por dolor. Tras valorarle, se decidió que no era pertinente retirarlo por la posibilidad de cierre espontáneo del orificio fistuloso interno o externo y de colección y/o absceso, que conducirían a una complicación con alto riesgo vital.

El Hospital Universitario Gregorio Marañón ha planteado al paciente la reparación de los orificios fistulosos en una cirugía conjunta entre Urología, Cirugía General y Cirugía Plástica.

La reclamación de responsabilidad patrimonial se formuló en fecha de 6 de mayo de 2014.



CUARTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño que sufre el paciente y si el mismo pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

Ha de señalarse que, como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: ' B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico '.



QUINTO.- Pues bien, como se sigue de los escritos de demanda y de contestación, las cuestiones litigiosas planteadas en el proceso son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó debidamente, es decir, si la asistencia sanitaria fue negligente por omisión del deber de medios, en concreto, por falta de realización de una RM con carácter previo a la intervención quirúrgica, y si en ella se incurrió en una actuación imprudente al no haberse colocado para la cirugía una sonda o catéter en la uretra del paciente.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Se está en el caso de que el recurrente aportó con el escrito de demanda un informe del perito de su designación don Manuel , Médico Especialista en Urología y Máster en Valoración del Daño Corporal y Psicosocial.

El precitado informe no es la única prueba pericial practicada en los autos: ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA también ha aportado al proceso un dictamen realizado por la perito de su designación doña Valentina , Especialista en Cirugía General y Aparatos Digestivo, y Experto Universitario en Valoración de Incapacidades y Daño Corporal.

Es sabido que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso; que ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes; y que su fuerza probatoria reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Debemos también valorar el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un relevante elemento de juicio para resolver las cuestiones litigiosas, puesto que la fuerza de convicción de sus consideraciones médicas y de sus conclusiones proviene de la circunstancia de que los Inspectores Médicos informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de la motivación, objetividad y coherencia del informe.

Asimismo, en la valoración de los hechos han de tenerse en consideración la historia clínica, los informes de los distintos servicios médicos obrantes en el expediente administrativo y la documentación aportada a los autos.



SEXTO.- En el supuesto presente los argumentos y conclusiones del informe del perito designado por el recurrente se enfrentan a los expresados en el dictamen pericial aportado a los autos por la codemandada y a los del informe de la Inspección Sanitaria, que sí son compatibles entre sí, así como a los informes de los Servicios Médicos del Hospital Gregorio Marañón obrantes en el expediente administrativo.

Pues bien, en relación a la imputación de una actuación negligente por omisión del deber de medios al no haberse realizado las precisas pruebas complementarias antes de la intervención quirúrgica, en especial la RM, el perito de designación del recurrente, don Manuel , destaca en su informe que el paciente había sido operado en Italia de fístula anal en dos ocasiones anteriores, la última de ellas en el mes de agosto de 2013; señala que una zona operada ya no es anatómicamente como era antes porque las estructuras pueden cambiar de posición, los tejidos pueden ser más fibrosos y los planos entre ellos pueden desaparecer; de ahí que, como las de intervenciones son mucho más complejas, el cirujano deba apurar las pruebas diagnósticas, y así se hizo en la segunda intervención en Italia, en que se realizó una RM antes de la cirugía, pero no en la efectuada en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón.

Añade que en la valoración realizada el 21 de octubre de 2013 por el Servicio de Cirugía General del Hospital Gregorio Marañón se pidió una RMN, como recomienda la literatura científica.

Pero en la valoración realizada por la Unidad de Coloproctologia no se siguió adelante con la resonancia indicada y, por tanto, cuando tres meses más tarde se operó a don Jose Francisco , se desconocían las variaciones que había podido tener la anatomía de la fístula desde la segunda intervención quirúrgica, y particularmente su relación con la uretra; destaca también la circunstancia de que el tiempo de espera para la operación hace que el absceso pueda extenderse y que el proceso inflamatorio pueda afectar a órganos cercanos, en ese caso la uretra.

Sin embargo, la Sala no comparte tales conclusiones porque el doctor Manuel ha hecho abstracción de datos muy relevantes: que en la consulta de 21 de octubre de 2013 el Servicio de Cirugía General y la Unidad de Coloproctologia exploraron físicamente al paciente, y coincidieron en el diagnóstico de fístula anal compleja y en la descripción del trayecto de la fístula; que en esa misma consulta el paciente aportó una resonancia magnética realizada en Italia tres meses antes, y dos rectoscopias recientes, una de ellas efectuada en fechas muy próximas a la consulta; y sobre todo, que los hallazgos intraoperatorios resultaron superponibles con las exploraciones físicas que habían realizado el Servicio de Cirugía General y la Unidad de Coloproctologia: tales hallazgos de quirófano se describen como una fístula con orificio fistular externo en raíz del escroto que se comunica mediante un trayecto transesfinteriano alto amplio, cavidad interpuesta con un orificio interno grande anterior.

Por ello es razonable que en el informe de la Inspección Sanitaria no se haya considerado necesaria la realización de pruebas complementarias a la exploración del paciente, dado que las exploraciones realizadas el 21 de octubre fueron coincidentes y, sobre todo, que los hallazgos de la intervención quirúrgica fueron superponibles a tales exploraciones, opinión que no contradice la doctora Valentina al argumentar que la realización de una RMN o una ecoendoscopia anal preoperatoria habrían permitido para planificar y optimizar la cirugía y minimizar el riesgo de complicaciones, pero en ningún caso puede afirmarse que habría evitado la lesión.

En lo que atañe a la imputación de una actuación imprudente al no haberse colocado para la cirugía una sonda o catéter en la uretra del paciente, el perito del recurrente asegura que el cirujano debió solicitar la colocación de un catéter o sonda en la uretra para poder identificarla al tacto durante la operación, a fin de no equivocarse y perforarla, y considera que fue imprudente colocar el setón guiándose sólo del tacto, lo que llevó a la consecuencia de rotura del uréter y a la aparición de una fístula uretral.

Esta tesis no se comparte en el informe de la Inspección Sanitaria, en que se afirma que la vulneración de la lex artis no está acreditada y se sostiene que el paciente sufrió una complicación descrita en la literatura científica, opinión que comparte la perito de designación de la codemandada que, al argumentar que la presencia de un catéter dentro de la uretra, o sondaje vesical, no impide su lesión, razona que la colocación de un catéter no habría evitado en ningún caso la lesión, dada la localización de la lesión (uretra bulbar) y el tipo de cirugía (canalización del trayecto fístulas o con un seton), ya que la disposición anatómica evita que el catéter sea palpable desde el ano, por lo que no habría sido útil para evitar la lesión producida.

Así las cosas, no cabe atribuir a mala praxis las secuelas que el paciente padece pues se concluye que la Administración demandada ha cumplido con la garantía de medios utilizando los disponibles de forma coherente con los síntomas y con los signos que el paciente ha presentado en cada momento, lo que también excluye la antijuricidad del daño cuya indemnización se pide.

Ya se ha dicho que no cabe reclamar a la Administración que garantice en todo caso la salud de los pacientes, porque la ciencia médica es limitada en cuanto a medios y conocimientos, razón por la cual lo exigible del sistema sanitario es la prestación del servicio de acuerdo con el estado de la ciencia y con la correcta utilización de los medios disponibles, es decir, lo que puede exigirse es una garantía de medios pero no de resultados favorables. Así resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 22 de abril de 2008 , entre otras muchas.

A todo lo anterior se añade, como indica el informe de la Inspección Sanitaria, que cuando se presentó la reclamación el caso no estaba resuelto, ya que todavía estaba siendo tratada la complicación, aún no había transcurrido el tiempo de mantenimiento de la sonda vesical, y se había ofrecido al paciente una nueva cirugía conjunta.

En similar sentido ha opinado la doctora Valentina , al sostener que no ha quedado acreditado que la reparación de la fístula ano-uretral no fuera viable -aunque es cierto que es técnicamente difícil-, y que tampoco ha quedado acreditado que esa intervención quirúrgica no pueda realizarse en el Hospital Gregorio Marañón y sí sólo en el Centro Internacional de Cirugía Reconstructiva de la Uretra, centro médico extranjero con el que ha consultado el demandante para una segunda opinión, sin perjuicio de que todavía no consta que haya aceptado ninguna de las opciones de intervención quirúrgica que se le han propuesto, por lo que las secuelas por las que reclama no pueden considerarse secuelas permanentes, lo que la Sala comparte.

SÉPTIMO.- Se está en el caso de que ni en el escrito inicial de reclamación administrativa ni en los de 12 y de 19 de diciembre de 2014 se señalaron defectos en el documento del consentimiento informado. Sin embargo, el escrito presentado el 2 de enero de 2015, en trámite de alegaciones concedido tras la instrucción del expediente, si recoge la falta de información al paciente sobre los riesgos de la lesión y las secuelas que efectivamente se produjeron, aunque no se reclamó indemnización específica por ese concepto, como tampoco se ha hecho en la demanda.

Sin perjuicio de lo anterior conviene hacer mención de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente: " Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan ".

Añadiremos que la jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario '.

En este caso se afirma que el paciente no fue informado de los riesgos de la intervención porque no firmó el correspondiente documento, lo que no se compadece con la realidad a la vista de que en la página 21 del expediente obra firmado por el paciente el consentimiento informado para la cirugía de la fístula del ano. Es cierto que en ese documento no se describen los riesgos personalizados, pero también lo es que el recurrente no ha especificado cuales debieron consignarse. En lo atinente a los riesgos generales, si bien entre ellos no se menciona específicamente la lesión en la uretra ni la disfunción eréctil, se está en el caso de que en el documento sí se recoge que pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos, como otros específicos del procedimiento, y que tales complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, y excepcionalmente puede producirse la muerte. Ha de añadirse que en el consentimiento informado también se hace constar que en el caso del paciente no hay otro procedimiento eficaz para la reparación de la fístula del ano; que anteriormente aquél se había sometido a otras dos intervenciones para la cirugía de la fístula del ano; y que el recurrente no ha acreditado que la complicación que padeció fuera lo suficientemente frecuente para merecer una mención específica en el documento de consentimiento informado.

En consecuencia, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, resulta obligado desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite de 2.000 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Francisco contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 6 de mayo de 2014, posteriormente ampliado a la resolución expresa dictada el día 17 de junio de 2015, a que este proceso se refiere, condenando en costas al recurrente hasta el límite máximo de 2.000 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0298-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0298-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.