Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 537/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 960/2015 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0016958

Procedimiento Ordinario 960/2015

Demandante:ALONVILLE SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 537

RECURSO NÚM.:960-2015

PROCURADOR : Doña María del Carmen Azpeitia Bello

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 30 de mayo de 2017

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 960-2015 interpuesto por Alonville SA representado por la procuradora Doña María del Carmen Azpeitia Bello contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26.06.2015 reclamación nº 28/13146/08/50 interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 23-5-2017 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de la entidad Alonville SA, parte recurrente, impugna la resolución de 26/06/2015, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa 28/13146/08/50R, que acordó la rectificación de la parte dispositiva de la su resolución anterior de 24/02/2011, desestimatoria de la reclamación económico administrativa 28/13146/08, interpuesta contra liquidación derivada del acta de disconformidad A02/71385590, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2003 a 2005, por importe de 169.442,60 euros, para que constase que el tribunal económico administrativo regional de Madrid actuaba en única instancia en cumplimiento de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27/06/2013, que declaro inadmisible el correspondiente recurso de alzada y lo ordenó así.

EL TEAR de Madrid confirma la liquidación recurrida porque entiende que los elementos transmitidos de los que se obtiene el beneficio extraordinario no integran el inmovilizado material de la sociedad sino que se trata de existencias de acuerdo con la Orden del Ministerio de Hacienda de 28/12/1994, que contiene normas de adaptación al PGC de 1990 para las empresas inmobiliarias, aplicable incluso cuando la actividad en relación a los inmuebles de complementaria o accidental, que en la Parte 5ª sobre Normas de Valoración, norma 3ª dispone que se incorporarán a existencias los terrenos solares y edificaciones contabilizados como inmovilizado destinados a la venta que no hayan sido objeto de explotación a través de la cuenta 609.

En este caso ambos inmuebles no fueron afectados a la actividad de la sociedad ni tuvieron uso alguno hasta la venta y por tanto no puede aplicarse el beneficio fiscal reconocido por los artículos 36 ter de la Ley 43/1995 y 42 del TRLIS, al no cumplir el requisito de los elementos transmitidos formen parte del inmovilizado.

SEGUNDOLa parte actora solicita que se anule el acuerdo recurrido y la liquidación de la que procede y alega en síntesis:

Las dos fincas, como el resto de sus inversiones en Vicalvaro y Asturias, se adquirieron para la construcción de naves industriales y posterior alquiler, pero por causas urbanísticas ajenas en el retraso en la constitución de las Juntas de Compensación no pudo darles el destino previsto necesitando de liquidez para otras inversiones.

El acuerdo recurrido no niega el carácter de activos fijos cuando se adquirieron para su construcción y posterior alquiler, permanecieron en el activo con esa intención y no hubo desafectación. La resolución recurrida parte de la calificación como inmovilizado o como existencias en función del uso concreto.

El TEAR de Madrid se basa en la normativa contable que no es aplicable en el ámbito fiscal y en concreto la Orden de 28/12/1994 que proclama su autonomía de la normativa fiscal y sus propios criterios según su introducción.

Es aplicable la sentencia del TS de 16/06/2010, recurso de casación 11339/2004 , que en relación a la transmisión de elementos patrimoniales del activo fijo adquiridos con intención de destinarlos a la promoción inmobiliaria no pudieron tener este destino por causas ajenas al empresario primero por motivos urbanísticos y después porque fueron objeto de expropiación forzosa y declara la irrelevancia tributaria de la Orden de 1/07/1980 de adaptación al PGC de las empresas inmobiliarias.

Resulta aplicable el beneficio fiscal discutido porque se trata de la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado material y cumple el resto de los requisitos establecidos en los artículos 36 ter de la Ley 43/1995 y 42 del TRLIS.

La resolución recurrida y el acta no están debidamente motivadas porque no concretan los elementos esenciales de los preceptos para poder conocer que requisito de los que exige la Ley no cumple y poderlo rebatir.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso porque entiende que de los textos legales aplicables, artículos 36 ter de la Ley 43/1995 y 42 del TRLIS, se desprende con toda claridad que los elementos patrimoniales transmitidos y los adquiridos tienen que ser elementos del inmovilizado y de acuerdo con el artículo 184 del TRLSA como el Grupo 2 del PGC aprobado por el RD 1643/1990 de 20 de diciembre, la adscripción de los elementos patrimoniales al activo fijo o al activo circulante se determina en función de la afectación de los mismos y el activo fijo o inmovilizado comprende los elementos destinados a servir de forma duradera en la actividad económica de la sociedad o en la explotación y las existencias son elementos patrimoniales destinados a la venta con o sin transformación en el giro o trafico habitual.

La Orden de 28/12/1994 desarrolla con detalle las normas de adaptación al PGC de las empresas inmobiliarias como se declara en el acuerdo recurrido de manera que se incorporan a existencias los terrenos solares y edificaciones destinados a al venta contabilizados como inmovilizado que no se hubieran utilizado al ser enajenados como ha sucedido en este caso y no cabe aplicar el beneficio fiscal discutido.

El TS ha resuelto esta cuestión en los mismos términos en las sentencias de 16/09/2013 y de 10/10/2011 y también por la AN en las sentencias que cita.

No es aplicable la sentencia invocada de 16/06/2010 porque los inmuebles fueron objeto de expropiación y la actora sin embargo procedió a la enajenación de los dos inmuebles sin haber dado uso a los mismos.

CUARTOLa entidad actora, Alonville, S.A., fue objeto de comprobación en relación al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2003 a 2005 mediante la liquidación provisional derivada del acta de disconformidad A02/71385590, reseñada y recurrida en origen.

En esta liquidación provisional la Inspección de los Tributos del Estado como resultado de las actuaciones de comprobación parcial para analizar la circunstancias que han de concurrir para poder acogerse al beneficio fiscal de reinversión de beneficios extraordinarios y fijar su cuantía, practica la siguiente regularización:

El contribuyente se encontraba dado de alta en la actividad clasificada en el epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas 861.2 de alquiler de locales industriales y presentó declaraciones del Impuesto sobre Sociedades en las que se aplicó la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

Las bases imponibles fueron fijadas en régimen de estimación directa y los datos declarados fueron modificados:

-En concreto, en el periodo impositivo de 2003, el 30/05/2003 el sujeto pasivo transmitió la mitad indivisa de parcela número 1, término municipal de Santa Perpetua de Mogoda (Barcelona), Plan Parcial Can Oller, de 6.784m2, inscrita en el Registro de la Propiedad de Sabadell 6, tomo 3548, libro 328 de Santa Perpetua de Mogoda, folio 123, finca 15.108, por 856.225 euros, que había sido registrado con un valor contable de 234.726 euros y el beneficio lo cuantificó en 621.499 euros.

No consta cesión en arrendamiento ni utilización para la realización de actividades empresariales.

El contribuyente aplicó la deducción del artículo 36 de la Ley 43/1995 de 38.992,85 euros y la reinversión se materializó en pagos a la Junta de Compensación del Polígono Industrial de Vicalvaro por importe de 217.501,44 euros y suscripción de ampliación de capital de la sociedad Lubrirrent SL de la que es partícipe en cuantía de 51.085 euros.

En el periodo impositivo de 2004, el contribuyente aplicó deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del articulo 42 del TRLIS de 32.259,96 euros y la reinversión se materializó en pagos a la misma Junta de Compensación por importe de 195.451,30 euros, pagos a la Junta de Compensación La Dehesa en cuantía de 12.452,49 euros y suscripción de ampliación de capital de Avilés Motor SA por importe de 63.285,30 euros.

En el periodo impositivo de 2005, el sujeto pasivo transmitió el 19/05/2005 la finca llamada la Canalona y Valloro, dedicada a prado, situada en La Barreda, parroquia de Granda, Concejo de Siero, Asturias, de 3000 m2 de extensión, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pola de Siero, tomo 928, libro 793, folio 175, finca número 92.685 inscripción 3ª. El precio fue de 450.759 euros, la sociedad había registrado un valor contable de 181.976 euros y el beneficio de la transmisión en 268.783 euros.

No consta que el inmueble fuera cedido en arrendamiento ni utilizado mientras permaneció en su patrimonio para la realización de actividades empresariales.

La sociedad ha aplicado el importe de la venta a la reinversión de beneficios extraordinarios y ha practicado una deducción del artículo 42 del TRLIS de 81.892,45 euros, en la que se incluyen 7.152,63 euros que no pudo deducir en 2004 por insuficiencia de cuota.

La reinversión se materializó en pagos a la Junta de Compensación de la Dehesa de 37.989 euros, adquisición de inmueble en calle General Yagüe 6 de Oviedo el 22/04/2005 por importe de 197.300 euros y adquisición de local en Salinas, calle Asturcón 12 el 31/12/2005 por 648.000 euros.

Motivación de la regularización

De acuerdo con las actuaciones de comprobación e investigación efectuadas, procede calificar contablemente como existencias los activos transmitidos por la sociedad en 2003 y 2005, contabilizados por el sujeto pasivo como inmovilizado material, por aplicación de la legislación mercantil y contable, artículo 184 del TRLSA , que determina la adscripción al inmovilizado en función de la afectación de los elementos patrimoniales siempre que sirvan de forma duradera a la actividad de la empresa y Orden Ministerial de 28/12/1994, sobre normas de adaptación del PGC a las empresas inmobiliarias, en relación a los terrenos y edificaciones destinados a la venta que nunca han sido objeto de afectación a la actividad de la entidad de manera duradera, norma 3ª.c) y también de acuerdo con las consultas del ICAC y de la DGT.

Sostiene la Inspección que, aun cuando el destino originario de los solares o terrenos hubiera sido la explotación o la incorporación al proceso productivo y fuera correcta su contabilización inicial como inmovilizado, habría procedido su traspaso a la cuenta de existencias al destinarse a la venta sin haber sido objeto de explotación.

Los terrenos y solares por su propia naturaleza son susceptibles de formar parte del inmovilizado cuando puedan ser arrendados cedidos mediante la constitución de un derecho real o incorporados a una edificación que se destine a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad y se vendieron sin haberlo sido nunca.

Procede sujetar a gravamen en los ejercicios 2003 y 2005 la renta devengada por las transmisiones de los inmuebles sin que proceda la aplicación del beneficio fiscal previsto por los artículos 36 ter de la Ley 43/1995 y 42 del TRLIS, regularizándose las deducciones practicadas por la sociedad por reinversión de beneficios extraordinarios en 2003, 2004 y 2005, ya que los elementos transmitidos al no tratarse de elementos del inmovilizado material no cumplen los requisitos establecidos para beneficiarse de la deducción.

De todo ello resulta una deuda tributaria de 169.442,60 euros, incluyendo 16.299,37 euros de intereses de demora.

QUINTOConsidera la parte recurrente que el acta y la resolución recurrida no se encuentran debidamente motivados, porque no concreta los elementos esenciales de los preceptos que copia para conocer que requisito no cumple y poderlo rebatir.

El acta de disconformidad debe contener, entre otras menciones, los elementos esenciales del hecho imponible o presupuesto de la obligación tributaria, su atribución al obligado tributario, los fundamentos de derecho en que se base la propuesta de regularización y la propuesta de liquidación, según imponen los artículos 153.c ) y d) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y 188 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprobó el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de las Normas Comunes de los Procedimientos de Aplicación de los Tributos, RGAT.

El acta A02/71385590 en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los periodos impositivos 2003, 2004 y 2005 suscrita en disconformidad por la entidad actora cumple tales presupuestos, puesto que, partiendo del carácter parcial de las actuaciones limitadas a la comprobación de si resultaba aplicable la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios y su cuantía, modifica los datos declarados al no cumplirse el requisito de que los elementos patrimoniales transmitidos fueran activos fijos. Según el actuario se trata de dos inmuebles que, aunque inicialmente se contabilizaran en el inmovilizado material, nunca fueron cedidos a terceros para su arrendamiento ni se destinaron de manera permanente a las actividades de la sociedad, al menos, durante el año anterior a la transmisión, cita los preceptos que regulan la deducción y es acompañada del informe ampliatorio en el que se desarrolla la fundamentación jurídica.

Todo lo cual pone de manifiesto la corrección del acta y que se han concretado el hecho y el requisito legal que la Inspección considera que no se cumple para gozar de la deducción.

Por lo que se refiere al acuerdo recurrido sucede lo mismo, el artículo 239.2 de la Ley 58/2003 , que regula la resolución que pone término al procedimiento económico administrativo, dispone que deberá contener los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se basen y decidirán todas las cuestiones que se susciten en el expediente hayan sido o no planteadas por los interesados y en este caso se consignan los hechos y razones jurídicas que llevan a confirmar el acto de liquidación recurrido.

La propia parte recurrente, a través de sus alegaciones, revela que conocía los hechos y que sabía que, según la Inspección, no cumplía el requisito de que los elementos patrimoniales transmitidos integrasen el inmovilizado de la sociedad poseídos cuando menos un año antes de la transmisión, exigido por los artículos 36 ter.2.a) de la Ley 43/1995 y 42.2.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004 y no se le causa indefensión alguna.

SEXTOEn consideración a los argumentos y pretensiones de las partes, se trata de determinar si se ajustan a derecho las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de 2003, 2004 y 2005 de la recurrente, en cuanto se imputó la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, en lo referente al requisito de los elementos patrimoniales transmitidos sean activos fijos que integren el inmovilizado de la sociedad en el último año antes de la transmisión.

En el periodo impositivo de 2003 resultaba de aplicación la Ley 43/1995, 27 de diciembre, de del Impuesto sobre Sociedades, en cuyo artículo 36 ter se establece lo siguiente:

Artículo 36 ter Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios

1.Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por 100 de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 127 bis de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 10 por 100, del 5 por 100 o del 25 por 100 cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por 100, del 20 por 200 (sic) o del 40 por 100, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 37 de esta Ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

2.Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a)Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

b)Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión. No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social. A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.

3.Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a)Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

b)Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos. No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.

4.Plazo para efectuar la reinversión.

a)La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo. Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo. La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

b)Tratándose de elementos patrimoniales que sean objeto de los contratos de arrendamiento financiero a los que se refiere el apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , se considerará realizada la reinversión en la fecha de celebración del contrato, por un importe igual al valor de contado del elemento patrimonial. Los efectos de la reinversión estarán condicionados, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra.

c)La deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en que se efectúe la reinversión. Cuando la reinversión se haya realizado antes de la transmisión, la deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en el que se efectúe dicha transmisión.

5.Base de la deducción.

La base de la deducción está constituida por el importe de la renta obtenida en la transmisión de los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 2 de este artículo, que se haya integrado en la base imponible. A los solos efectos del cálculo de esta base de deducción, el valor de transmisión no podrá superar el valor de mercado.

No formarán parte de la renta obtenida en la transmisión el importe de las provisiones relativas a los elementos patrimoniales o valores, en cuanto las dotaciones a las mismas hubieran sido fiscalmente deducibles, ni las cantidades aplicadas a la libertad de amortización, o a la recuperación del coste del bien fiscalmente deducible según lo previsto en el artículo 128 de esta Ley, que deban integrarse en la base imponible con ocasión de la transmisión de los elementos patrimoniales que se acogieron a dichos regímenes.

No se incluirá en la base de la deducción la parte de la renta obtenida en la transmisión que haya generado el derecho a practicar la deducción por doble imposición.

La inclusión en la base de deducción del importe de la renta obtenida en la transmisión de los elementos patrimoniales cuya adquisición o utilización posterior genere gastos deducibles, cualquiera que sea el ejercicio en que estos se devenguen, será incompatible con la deducción de dichos gastos. El sujeto pasivo podrá optar entre acogerse a la deducción por reinversión y la deducción de los mencionados gastos. En tal caso, la pérdida del derecho de esta deducción se regularizará en la forma establecida en el artículo 143.3 de esta Ley.

Tratándose de elementos patrimoniales a que hace referencia la letra a) del apartado 2 de este artículo la renta obtenida se corregirá, en su caso, en el importe de la depreciación monetaria de acuerdo con lo previsto en el apartado 11 del artículo 15 de esta Ley.

La reinversión de una cantidad inferior al importe obtenido en la transmisión dará derecho a la deducción establecida en este artículo, siendo la base de la deducción la parte de la renta que proporcionalmente corresponda a la cantidad reinvertida.

6.Mantenimiento de la inversión.

a)Los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdida justificada, hasta que se cumpla el plazo de cinco años, o de tres años si se trata de bienes muebles, excepto si su vida útil conforme al método de amortización de los admitidos en el artículo 11 de esta Ley, que se aplique, fuere inferior.

b)La transmisión de los elementos patrimoniales objeto de la reinversión antes de la finalización del plazo mencionado en el apartado anterior determinará la pérdida de la deducción, excepto si el importe obtenido o el valor neto contable, si fuera menor, es objeto de reinversión en los términos establecidos en el presente capítulo. En tal caso, la pérdida del derecho de esta deducción se regularizará en la forma establecida en el artículo 143.3 de esta Ley.

7.Planes especiales de reinversión.

Cuando se pruebe que, por sus características técnicas, la inversión debe efectuarse necesariamente en un plazo superior al previsto en el apartado 4 de este artículo, los sujetos pasivos podrán presentar planes especiales de reinversión. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para la presentación y aprobación de los planes especiales de reinversión.

8.Requisitos formales.

Los sujetos pasivos harán constar en la memoria de las cuentas anuales el importe de la renta acogida a la deducción prevista en este artículo y la fecha de la reinversión. Dicha mención deberá realizarse mientras no se cumpla el plazo de mantenimiento a que se refiere el apartado 6 de este artículo.

En los otros periodos impositivos, el beneficio fiscal que nos ocupa se regula por el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, a cuyo tenor:

Artículo 42 Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios

1.Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 10 por ciento, del cinco por ciento o del 25 por ciento cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por ciento, del 20 por ciento o del 40 por ciento, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 44 de esta ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

2.Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a)Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

b)Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre su capital social, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social.

A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.

3.Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a)Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

b)Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre el capital social de aquéllos.

No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.

4.Plazo para efectuar la reinversión.

a)La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo. Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo. La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

b)Tratándose de elementos patrimoniales que sean objeto de los contratos de arrendamiento financiero a los que se refiere el apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, se considerará realizada la reinversión en la fecha de celebración del contrato, por un importe igual al valor de contado del elemento patrimonial. Los efectos de la reinversión estarán condicionados, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra.

c)La deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en que se efectúe la reinversión. Cuando la reinversión se haya realizado antes de la transmisión, la deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en el que se efectúe dicha transmisión.

5.Base de la deducción.

La base de la deducción está constituida por el importe de la renta obtenida en la transmisión de los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 2 de este artículo, que se haya integrado en la base imponible. A los solos efectos del cálculo de esta base de deducción, el valor de transmisión no podrá superar el valor de mercado.

No formarán parte de la renta obtenida en la transmisión el importe de las provisiones relativas a los elementos patrimoniales o valores, en cuanto las dotaciones a éstas hubieran sido fiscalmente deducibles, ni las cantidades aplicadas a la libertad de amortización, o a la recuperación del coste del bien fiscalmente deducible según lo previsto en el artículo 115 de esta ley, que deban integrarse en la base imponible con ocasión de la transmisión de los elementos patrimoniales que se acogieron a dichos regímenes.

No se incluirá en la base de la deducción la parte de la renta obtenida en la transmisión que haya generado el derecho a practicar la deducción por doble imposición.

La inclusión en la base de deducción del importe de la renta obtenida en la transmisión de los elementos patrimoniales cuya adquisición o utilización posterior genere gastos deducibles, cualquiera que sea el ejercicio en que éstos se devenguen, será incompatible con la deducción de dichos gastos. El sujeto pasivo podrá optar entre acogerse a la deducción por reinversión y la deducción de los mencionados gastos. En tal caso, la pérdida del derecho de esta deducción se regularizará en la forma establecida en el artículo 137.3 de esta ley.

Tratándose de elementos patrimoniales a que hace referencia el párrafo a) del apartado 2 de este artículo la renta obtenida se corregirá, en su caso, en el importe de la depreciación monetaria de acuerdo con lo previsto en el apartado 10 del artículo 15 de esta ley.

La reinversión de una cantidad inferior al importe obtenido en la transmisión dará derecho a la deducción establecida en este artículo, siendo la base de la deducción la parte de la renta que proporcionalmente corresponda a la cantidad reinvertida.

6.Mantenimiento de la inversión.

a)Los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdida justificada, hasta que se cumpla el plazo de cinco años, o de tres años si se trata de bienes muebles, excepto si su vida útil conforme al método de amortización de los admitidos en el artículo 11 de esta ley, que se aplique, fuere inferior.

b)La transmisión de los elementos patrimoniales objeto de la reinversión antes de la finalización del plazo mencionado en el apartado anterior determinará la pérdida de la deducción, excepto si el importe obtenido o el valor neto contable, si fuera menor, es objeto de reinversión en los términos establecidos en este artículo. En tal caso, la pérdida del derecho de esta deducción se regularizará en la forma establecida en el artículo 137.3 de esta ley.

7.Planes especiales de reinversión.

Cuando se pruebe que, por sus características técnicas, la inversión debe efectuarse necesariamente en un plazo superior al previsto en el apartado 4 de este artículo, los sujetos pasivos podrán presentar planes especiales de reinversión. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para la presentación y aprobación de los planes especiales de reinversión.

8.Requisitos formales.

Los sujetos pasivos harán constar en la memoria de las cuentas anuales el importe de la renta acogida a la deducción prevista en este artículo y la fecha de la reinversión. Dicha mención deberá realizarse mientras no se cumpla el plazo de mantenimiento a que se refiere el apartado 6 de este artículo.

En lo que aquí interesa, las dos leyes del Impuesto exigen que los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción, pertenezcan al inmovilizado, material o inmaterial, y que sean poseídos, al menos, un año antes de la transmisión.

En este caso la recurrente, que en los ejercicios comprobados se dedicaba a la actividad económica empresarial de alquiler de locales industriales, en las fechas de 30/05/2003 y de 19/09/2005 transmitió dos inmuebles: la mitad indivisa de un solar en Santa Perpetua de Mogoda (Barcelona), que había adquirido el 11/08/1988 y de un prado en Siero (Asturias) adquirido el 3/05/2001 y que pese a su contabilización en el inmovilizado al tiempo de su adquisición nunca los cedió en alquiler ni los afectó a su actividad económica ni a uso alguno.

Entiende correctamente la Inspección que los inmuebles transmitidos no pueden integrar el inmovilizado material de la sociedad y deben incorporarse a las existencias, porque se vendieron sin que nunca se cedieran en alquiler ni estuvieran afectos de modo permanente a la actividad económica de la misma ni se hizo uso alguno, aunque inicialmente se adquirieran con la intención de destinarlos al alquiler y a la actividad económica de la sociedad y fueran contabilizados como integrantes del inmovilizado material.

Considera así mismo la Inspección, también con corrección jurídica, que para llegar a estas conclusiones es preciso tener en cuenta, además de la regulación de la deducción y que lo determinante es la finalidad o función del elemento patrimonial en el momento de su transmisión, las normas contables y mercantiles y en concreto el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades Anónimas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre y la Orden Ministerial de 28/12/ 1994, de adaptación de las normas contables a las empresas inmobiliarias, normas de las que infiere que la adscripción de los elementos patrimoniales de la sociedad al inmovilizado o a existencias se determina en función de la afectación de los elementos, el inmovilizado comprende los elementos destinados a servir de manera duradera a la actividad de la sociedad y cuando se trata de empresas inmobiliarias los terrenos y edificaciones contabilizados como inmovilizado y destinados a la venta que no hayan sido objeto de explotación se incorporarán a existencias.

Este criterio expuesto seguido por la Inspección ha sido confirmado por la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 20/05/2006, recurso de casación 3730/2014 y de 26/05/2015, recurso 726/2013 . El Alto Tribunal estima que en relación a la naturaleza de los elementos patrimoniales transmitidos como generadores de la renta que se reinvierte y da lugar a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, lo determinante es la finalidad o función del elemento patrimonial en el momento de la venta por su finalidad o destino. Es inmovilizado si se vincula de manera duradera a la actividad de la entidad y existencia si su finalidad es la venta dentro del ciclo de producción de la misma, de manera que si no existe capacidad productiva el beneficio fiscal no tiene sentido. Este mismo criterio se recoge en las sentencias de 30/04/2015, recurso de casación 110/2013 y de 29/06/2016, recurso de casación 2301/15 , en esta última sostiene que lo determinante no es el tiempo de permanencia en la empresa del elemento patrimonial sino su finalidad o destino, en relación a la actividad de aquella y la existencia de un efectivo arrendamiento a cambio de una renta pone de manifiesto la afectación del inmueble a la actividad económica de la sociedad y es inmovilizado

La recurrente opone que la normativa contable no es aplicable en el ámbito fiscal y en especial la Orden Ministerial de 28/12/1994, que en su introducción proclama su autonomía de la normativa tributaria, pero no se trata de la aplicación directa de estas normas para determinar la deducción sino de la integración de los conceptos que en la misma se recogen, en armonía con la regla general que proclama el artículo 10 del TRLIS para la determinación de la base imponible en el régimen de estimación directa que se calcula corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos de la Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas por el Código de Comercio en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.

El Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas de 25/05/2015 y 20/05/2016 , se remite a la Orden Ministerial de 28/12/1994 de adaptación de las entidades inmobiliarias a las normas contables e identifica el concepto de inmovilizado con el que proviene de las normas mercantiles y contables, que se desprende del artículo 184 del TRLSA y del Plan General de Contabilidad y de dicha Orden.

La entidad recurrente aduce también que procede la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios declarada en sus autoliquidaciones de 2003, 2004 y 2005, que la Inspección ha eliminado, porque las dos fincas fueron adquiridas con la finalidad de destinarlas, como el resto de sus inversiones en Vicalvaro y Asturias, a la edificación de naves y su posterior arrendamiento, pero no pudieron serlo porque las Juntas de Compensación tardaron mucho en constituirse y cuando lo hicieron necesitaba liquidez para otras inversiones cuyos pagos tenía que afrontar y que esta situación debe asimilarse a la resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16/06/2010, recurso de casación 11339/04 , que ante la imposibilidad de la edificación de un inmueble por razones urbanísticas que concluyeron con la expropiación forzosa del mismo se admitió la deducción discutida.

Esta sentencia no puede aplicarse al supuesto de autos porque es distinto. En el caso resuelto por la sentencia del Alto Tribunal, la finca no pudo afectarse a la actividad por razones urbanísticas de modificación del planeamiento que concluyeron con la expropiación del inmueble, lo que era ajeno a la voluntad del contribuyente, mientras que la recurrente reconoce que voluntariamente procedió a la enajenación de los inmuebles para obtener la liquidez que necesitaba para otras inversiones sin que haya justificado ninguna causa ajena que le hubiera impedido afectar los inmuebles de modo permanente a su actividad o uso por la sociedad ni a su alquiler. Se refiere a la tardanza en la constitución de las Juntas de Compensación pero no se acredita ni sería causa suficiente.

En definitiva la recurrente no ha cumplido el requisito que se establece en los artículos 36 ter.2.a) de la Ley 43/1995 y 42.2.a) del TRLIS, del carácter de activo fijo de los elementos patrimoniales poseídos, cuando menos, un año antes de la transmisión para poder aplicar la deducción pretendida con la consiguiente desestimación del recurso.

SÉPTIMOLas costas procesales se imponen a la recurrente a la vista del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

A los efectos del número 3 del articulo anterior la imposición de costas se fija en 2000 euros mas IVA en caso de devengo de este impuesto, en consideración a la complejidad y alcance de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña María del Carmen Azpeitia Bello, en representación de al entidad Alonville, S.A., contra la resolución de 26/06/2015, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa 28/13146/08/50R, que acordó la rectificación de la parte dispositiva de la su resolución anterior de 24/02/2011, desestimatoria de la reclamación económico administrativa 28/13146/08, interpuesta contra liquidación derivada del acta de disconformidad A02/71385590, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2003 a 2005, para que constase que el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid actuaba en única instancia, en cumplimiento de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27/06/2013, que declaró inadmisible el correspondiente recurso de alzada y lo ordenó así, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida. Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610- 0000-93-0960-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0960-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.