Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 561/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 49/2017 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000049/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0000535
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA Nº 561/2019
Ilmas/os. Sras/es:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA, a 2de julio de 2019
Vistopor la Sección 2ªde la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso administrativo número 49/2017, seguidos entre partes,
de la una y como demandante, D. Fausto , representadopor la Procuradora Dña. Mª Luisa Izquierdo
Tortosa y defendido por la Letrada Dña. Amparo Iborra Vilches; y de la otra, como Administración
demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía de la Generalitat
Valenciana;recurso interpuesto contra la resolución de 27/mayo/2019 desestimatoria de la reclamación de
responsabilidad patrimonial presentada el 10/junio/2015 por la ahora parte demandante por los daños y
perjuicios ocasionadospor LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida -la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial formuladapor el demandante -se declare la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad y se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 343.599,45€, en concepto de daños y perjuicios sufridos.



SEGUNDO.- Por la representación de la partes demandada se contestó a la demanda en la que se se dicte sentencia por la que se desestime la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día10/junio/2019 del presente año.



QUINTO.- En fecha 29/mayo/2019 tuvo entrada en el recurso copia del Dictamen del Consell Jurídic Consultiu de la Comunidad Valenciana y de la resolución expresa recaída el 27/mayo/2019. Por diligencia de ordenación de 30/mayo/2019 se dio traslado de dichas actuaciones administrativas a las partes para que alegaran sobre las mismas lo que a su derecho conviniera.



SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustancialesprescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 23/ noviembre/2015 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada la ahora demandante por los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD por mal funcionamiento de los servicios públicos de salud.



SEGUNDO.- Partimos del planteamiento siguiente que resume la posición de la parte demandante: Estamos ante una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial derivada de la atención brindada a ?D. Fausto aduciendoque en el curso de la asistencia sanitaria que recibió hubo mala praxis en la realización de la primera y en la segunda intervención, habiéndosele causado secuelas irreversibles; y que faltó elconsentimiento informado en la segunda intervención.

Los fundamentos de la pretensión de la demandante son, en síntesis, los siguientes: A) En cuanto a los hechos, como son resumidos en el escrito de conclusiones tras la práctica de la prueba: 1. Don Fausto fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Marina Baixa de la Vilajoiosa por el servicio de urología por motivo diagnostico de un adenoma prostático, con un estudio preoperatorio dentro de la normalidad. Intervención realizada por el Dr. Hernan el 17/abril/2013, mediante procedimiento quirúrgico de un adenomectomia abierta.

Esta intervención se realizó sin complicaciones como se recoge en el informe pericial de la parte actora del Dr. ?D. Isidoro .

2. A las 48 horas de realizarse la operación, el 26 de abril, el paciente ingresa en elservicio de urgencias del mismo hospital por motivo de retención urinaria aguda; en ese momento le tienen que colocar unas sonda 'suprapúbica', ya que no pueden poner una sonda a través del orificio de la orina.

El 27 de abril fue ingresado en cama procedente urgencias y le realizan pruebas. En concreto una cistografía en la que se comprueba que hay una obstrucción de la uretra y asimismo se verificaque durante la operación se ha cortado parte de la uretra, sobre unos 3-4 centímetros.

Por tanto, considera acreditado que tras una operación sencilla de próstata, queda con una obstrucción de la uretra y corte de parte de la misma, lo que excede de los riesgos de la operación.

3. El día 30/mayo ingresó nuevamente para cirugía programada para intentar reparar lo realizado en la anterior operación. Se complica aún más la situación clínica del paciente pues se produce un desgarro y rotura traumática total de la uretra y del recto por no utilizar la técnica adecuada, con vulneración de la Lex artis En esta segunda intervención el daño ya es irreparable; le queda como secuela irreparable estenosis uretral del tubo que va hacia la orina desde la vejiga a través del aparato urinario y la uretra hacia el exterior.

No existió hoja de consentimiento informado de esta segunda intervención.

Como consecuencia de esta misma intervención ha quedado con una incontinencia urinaria permanente siendo portador de pañales de forma continua y una impotencia que ya es irreparable.

4. Fue remitido a 'La Fe' de Valencia el 29/agosto donde fue imposible reparar los daños ocasionados.

5. Finalmente ingresó en la fundación Puigvert de Barcelona cuyo equipo de urología lo trató. Se dice que debía realizarse una reconstrucción ya que el daño es irreparable. En la fundación debe transcurrir más de un año para colocarle un esfínter artificial. Tras la colocación del esfínter artificial continúa con problemas de incontinencia, con escapes de orina portador de pañales todo el día con impotencia y continuas infecciones urinarias.

Asimismo Sr. Fausto está en tratamiento en psiquiatría por depresión (folios 327 a 329).

Debe distinguirse la disfunción eréctil, que no es el caso, de la impotencia.

B) En cuanto a la reclamación económica: La reclamación económica se cifra en la cantidad expresada por días de estancia hospitalaria, días impeditivos, lesiones permanentes (incontinencia urinaria, impotencia y depresión más perjuicio estético) e incapacidad permanente total absoluta.

B)En los fundamentos de Derecho, se señala que concurren los requisitos para exigencia de responsabilidad patrimonial; se aduce la doctrina del daño desproporcionado; y vulneración de la Ley 41/2001, de autonomía del paciente - porque no se informa al paciente de que la operación de la próstata conlleve las lesiones que ha sufrido-.



TERCERO.- Frente a ello, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras resumir los pormenores de la historia del paciente, y la doctrina sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, se concluye que de los informes médicos que constan en el expediente administrativo se deduce que nos encontramos ante una correcta actuación de los servicios sanitarios por lo que procede la desestimación de la demanda. Hace específica referencia al documento de consentimiento informado firmado por el paciente para la primera intervención (folios 190 y 191); se señala que lo ocurrido en la primera intervención es una complicación propia de la misma; y respecto a la segunda subraya que se dice en la historia clínica que firmó consentimiento informado y que fuedebidamenteinformado el paciente.

Se remite al informe pericial de orientación realizado (folio 426 y siguientes) y alde la Inspección médica, (folio 435 y siguientes). Se cuestiona también el importe de lo reclamado.

En conclusiones señala que la actora obvia el hecho de que tras solicitar una segunda opinión en 'La Fe', acudió a una clínica privada, a la clínica Medimar el 10/septiembre/2013, teniendo que acudir de nuevo el 16/septiembre/2013 a urgencias del Marina Baixa donde tuvo que ser ingresado por una infección, constatándose que enla zona retropubiana se le había colocado en el centro privado estaba fuera del trayecto uretral; fue aquí cuando se decidió enviarlo a la Unidad e Cirugía Reconstructiva de la Fundación Puigvert.



CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la Medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/ julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Como se ha visto, el argumento que se esgrime y que se identifica con una mala praxis se refiere a no haber procedido a realizar en el paciente tratamiento profiláctico alguno con el fin de prevenir la embolia pulmonar, ni antes, ni durante ni después de la biopsia a cielo abierto. Se insiste tanto en la reclamación previa (folio 3) como en la demanda que concurrían factores de riesgo tales como, en los respectivos escritos, ' el cáncer, sexo masculino, raza negra' (folio 3) y la raza, más elevado en afroamericanos -el caso del Sr. Octavio -, el cáncer (primeros tres-seis meses tras el diagnóstico) y con el tratamiento - cirugía mayor reciente-, con fundamento en la publicación que aporta.

Sin embargo, a partir de esas premisas, el examen de todo el material probatorio, cuyo pormenor se ha ido exponiendo, salvo lo que se dice a continuación, nos lleva a la considerar que no hay prueba de esa mala praxis. En particular, nos remitomos a los informes siguientes -destacando en el texto aquellos aspectos que nos parecen más relevantes- - En el informe pericial de orientación, se llega esaconclusión : 'CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL CASO El abordaje quirúrgico de la hiperplasia benigna de próstata (HBP) depende fundamentalmente del volumen prostático. Las glándulas con un tamaño inferior a 60-70 cc, clásicamente se han considerado candidatas a tratamiento endoscópico, mediante resección transuretral, mientras que aquellas que exceden éste volumen se han tratado mediante adenomectomía abierta. El paciente objeto de este estudio tenía un volumen prostático de l58 cc por lo que era un claro candidato a cirugía abierta.

Firmó consentimiento informado el 11/02. En él se advertían de las principales complicaciones, entre otras muchas, estenosis uretral e incontinencia urinaria, Aunque también se advertía de la posibilidad de impotencia como riesgo excepcional, ésta ya se presentaba desde hace muchos meses antes de la intervención y fue objeto de tratamiento con Sildenafilo.

La adenomectamía retropúbica (AR), descrita por Terrence Millin en 1945, está indicada para el manejo quirúrgico de la I-IPB en grandes adenomas. A pesar del desarrollo delas técnicas de mínima invasión, como la resección transuretral de próstata (RTUP) con resectoscopio bipolar o la enucleación con láser Holmiun, la AR sigue siendo el tratamiento de elecciónpara adenomas mayores de 80cc y se sigue realizando con cierta rutina. La decisión de realizar una técnica quirúrgica Millin fue absolutamente correcta.

No constan incidencias quirúrgicas destacables en la hoja de cirugía del 17/04/13. A pesar del tamaño prostático la duración de la cirugía fue la estándar, por lo que no parece que existiera especiallaboriosidad para su extracción.

Aproximadamente a los dos días de la retirada de la sonda presento RAO, de 11 horas de evolución, causada, por la estenosis uretral, una de las más conocidas y frecuentes complicaciones, que le hablan sido concretamente informadas. En la adenomectomia s e puede lesionar el segmento inframontanal de la uretra durante la enucleación, que termina ocasionando estenosis cuando se extrae la tutorización del sondaje, como ocurrió en este caso. Ante esta complicación se actuó de forma correcta.

Actualmente no hay consenso sobre la técnica de elección quirúrgica a realizar en pacientes con estenosis de uretra membranosa. Hay autores que prefieren realizar hasta dos uretrotomías internas antes de intentar la uretroplastia término- terminal, y otros optan por ir directamente a la uretroplastia en pacientes jóvenes, con estenosis nunca mayores de 3 cm, y en 'os que se presume que la realización de una técnica endoscópica no va a ser resolutiva total. En este caso, y tras la práctica en dos ocasiones de cistografía (como está indicado), se propuso uretrotomía que es una de las opciones.

En la hoja preoperatoria de la uretrotomía se señaló que el paciente tenía conocimiento del proceso y había consentimiento informado.Durante el procedimiento se produce una fístula a recto, que fue detectada de inmediato y resuelta convenientemente. La formación de falsas vías es la complicación más frecuente de la uretrotomía, pues fa técnica consiste precisamente en la sección longitudinal de la pared del conducto uretral que según su consistencia, espesor y estado requerirá una mayor o menos presión para la incisión, por lo que se pueden lesionar tejidos adyacentes, como es el rectal.

Se solicitó segunda opinión al Hospital La Fe, que consideró poca exitosa la práctica de un intento de recanalización por la distancia entre los extremos, proponiéndose como alternativas dos posibles opciones válidas. A la postre ahora sabemos que la impresión de este centro fue correcta.

Decidió acudira un privado que realizó un intento de recanalización, con ningún éxito y con complicaciones que tuvieron que ser resueltas en el sistema público. De alguna manera esta intervención privada ha podido condicionar el resultado final, sin embargo los reclamantes prefieren omitir esta asistenciaen su descripción de sucesos.

Fue derivado a un centro especializado en cirugía reconstructiva urológica que realiza, tras ser informado de las posibles complicaciones, una uretroplastia termino-terminal, con resultado de incontinencia estando pendiente de corrección con una válvula artificial.

En definitiva, siendo cierto que hay una relación entre la cirugía prostática y la incontinencia, y no necesariamente con el resto de las secuelas reclamadas, esta se debe a la sucesión de típicas complicaciones derivadas del riesgo inherente al tipo de cirugías realizadas, sin que se encuentren en el ámbito de actuación de la Conselleríaelementos de malapraxis.

CONCLUSIÓN Del estudio preliminar de la información aportada no se derivan datos que permitan sustentar la reclamación desde el punto de vista médico.' - En el informela inspección médica (folio 435 y siguientes) se relatan los 'hechos' en los términos siguientes: '
PRIMERO.- El paciente, de 59 años de edad, contaba con antecedentes de intervención quirúrgica de hemorroides, hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo II en tratamiento con insulina y dislipemia. Seguía tratamiento con Omeprazol, Efficib, Simvastatina, Irbesartan e Insulina.



SEGUNDO.- A propuesta del Servicio de Endocrinología, el día 11/06/12 fue atendido en consultas externas por el Servicio de Urología por presentar síntomas del tracto urinario inferior y disfunción eréctil. El paciente refería chorro miccional flojo, de 8 meses de evolución y disfunción eréctil de más larga evolución, con inicio simultáneo de disminución de la líbido. En el tacto rectal se apreciá próstata grado 2, por lo que se solicitaron pruebas complementarias y se prescribió Silodosina y Viagra 100.



TERCERO.- En consulta de Urología de fecha 21/01113 se le informó de los resultados: próstata 158 c.c., RPM 20 c.c. El paciente refirió no apreciar mejoría con la Silodosina.



CUARTO.- En consulta el 11/02/13, manifestó llevar muy mal la situación, incluso psicológicamente pues su padre había fallecido por carcinoma de próstata. Se estableció diagnostico de hipertrofia benigna de próstata refractaria a tratamiento médico.

Ante la falta de respuesta al tratamiento médico, se informó al paciente que el tratamiento de elección era el quirúrgico, así como de las posibles repercusiones del procedimiento. En la historia clínica figura el correspondiente consentimiento informado.



QUINTO.- El 17/04/13 fue sometido a adenomectomía retropúbica transcapsular (Millis) por el Servicio de Urología en el Hospital Marina Baixa de Villajoyosa. El postoperatorio cursó con normalidad y tras retirada de sonda fue dado de alta hospitalaria el 24/04/13. La anatomía patológica confirmó la existencia de hiperplasia nodular benigna de próstata.



SEXTO.- El día 26 de abril acudió al Servicio de Urgencias por presentar retención aguda de orina de 11 horas de evolución. Ante la imposibilidad de sondaje trasuretral, se efectuó sondaje suprapúbico. La cistografía mostró una obstrucción completa de uretra membranosa asociada a estenosis de la celda prostática, con un gap de 3-4 c.m. sin paso de contraste, por lo se programó tratamiento quirúrgico.

SÉPTIMO.- El día 30/04/13 fue dado de alta. El día 24/05/13 se realizó nueva cistografía, que no mostró cambios respecto al estudio previo, por lo que se le mantuvo en lista de espera para intentar ¡a recanalización de la uretra.

OCTAVO.- El 30 de mayo se le practicó uretrotomía combinando vías transuretral y vesical, que resultó infructuoso. Durante la intervención se produjo accidentalmente perforación de uretra a recto, que fue reparada en el mismo acto quirúrgico mediante rectoscopia realizada por los endoscopistas digestivos, que realizaron cierre con ágrafes metálicos. Fue dado de alta hospitalaria el día 18/06/13.

NOVENO.- Del 20 de junio al 2 de julio permaneció Ingresado por infección urinaria (E. Coli). Durante la estancia hospitalaria se cambió quirúrgicamente la sonda suprapúbica. Se realizó ecocardiograma que puso en evidencia una miocardiopatía hipertrófica disfunción diastólica 1/1V, posiblemente en relación con la HTA que padecía.

DÉCIMO.- El 5/07/2013 Servicio de Urología del Hospital Marina Baixa, solicitó interconsulta al Servicio de Urodinámica del Hospital La Fe de Valencia. Tras estudio de las pruebas diagnósticas, se descartó la posibilidad de conexión entre la uretra membranosa y la vejiga por gran distancia entre los extremos uretrales y por el antecedente de fístula rectal intervenida. Se considera que cualquier maniobra endourológica podría ocasionar una nueva fístula. Se le planteó al paciente la posibilidad de realizar cistectomía suprapúbica y derivación urinaria Briquer (uretero-ileostomía) como alternativas terapéuticas.

UNDÉCIMO.- El 10109/13 acudió por propia iniciativa al Hospital Medimar,donde un urólogo privado realizó recanalización del segmento estenótico, dejando una sonda nasogástrica como tutor y sonda supraúbica.

Al día siguiente, acudió por sepsis de origen urológico al Servicio de Urgencias del Hospital Marina Baixa, donde permaneció ingresado 15 días. El diagnóstico fue infección urinaria complicada y estenosis de la uretra prostática tras instrumentación uretral.

Se realizó cistografía por sonda suprapúbica, que mostró un trayecto de la sonda retropubiano, por fuera del trayecto teórico uretral.

DUODÉCIMO.- El paciente fue remitido por el Servicio de Urología del Hospital Marina Baixa a la Fundación Puigvet de Barcelona, donde ingresó el día 19/11/2013. El día 26/11/13 la Unidad de Cirugía Reconstructiva y General realizó recanalización uretral mediante uretroplástia termino-terminal con resección parcial del segmento. Fue dado de alta el 2/12/13.

DÉCIMO

TERCERO.- El día 14/01/14 acudió a Urgencias del Hospital Marina Baixa, por nueva infección del tracto urinario en paciente portador de sonda suprapubica.

DÉCIMO

CUARTO.- La Fundación Puigvert informó de la persistencia de la incontinencia urinaria con escapes inadvertidos y claramente asociados a esfuerzos leves, siendo más continente en la noche o en reposo.

En sesión clínica de urodinamia el 23/07/14 se valorá que de no producirserestenosis, el paciente sería candidato a esfínter artificial posterior. Se debería esperar un mínimo de un año tras la última intervención y se realizaría un seguimiento con uretroscopia, fiujometría y residuo.

DÉCIMO

QUINTO.- El paciente ha acudido a varias consultas de control a la Fundación Puigvert (15/01/2015, 4/02/201 5, 30/09/201 5) y al Hospital Marina Baixa, en éste centro, la anotación en la historia clínica del día 14/09/15 refleja que estando prevista implantación de esfínter artificial, se le había auscultado un soplo sistálico multifocal cardíaco 3-4/6, no diagnosticado previamente, por lo que estaba pendiente de ecocardiograma.

DÉCIMO

SEXTO.- Con fecha 26/03/2015 por resolución del Director Provincial del INSS de Alicante, se le reconoció al reclamante una incapacidad permanente total para la profesión habitual.' Y el 'Juicio crítico' se expresa de la forma que se reproduce a continuación: '
PRIMERO.- En la hipertrofia benigna de próstata la estrategia terapéutica se fundamenta básicamente en el volumen de la glándula prostática. En los casos con un volumen superior a 60-70 c.c., se valoran como candidatas a adenomectomía abierta.



SEGUNDO.- El paciente objeto de este estudio tenía un volumen prostático de 158 c.c., por lo que era un claro candidato a cirugía abierta.



TERCERO.- En consentimiento informado que el paciente firmó el 11/02/2013 se le advertían de las complicaciones que se podían presentar, entre otras muchas, estenosis uretral e incontinencia urinaria.



CUARTO.- Aunque también se advertía de la posibilidad de impotencia como riesgo excepcional, ésta ya se presentaba con anterioridad a la intervención y fue sometida a tratamiento médico.



QUINTO.- La adenomectomía retropúbica (Terrence Millin) es el tratamiento de elección para adenomas mayores de 80 c.c. y es el tratamiento habitualmente realizado en estos casos. Por lo tanto, la realización de una técnica quirúrgica Millin fue adecuada al cuadroclínico que presentaba el paciente.



SEXTO.- No constan incidencias quirúrgicas destacables en la hoja de cirugía del 17/04/13. La duración de la cirugía se encuentra dentro de los parámetros habituales.

SÉPTIMO.- Unos días después de la retirada de la sonda, el paciente presentó una retención urinaria aguda, ca usada por la estenosis uretral, una de las más conocidas y frecuentes complicaciones,que se pueden presentar en este tipo de procedimientos quirúrgicos.

OCTAVO.- En la adenomectomia se puede lesionar el segmento inframontanal de la uretradurante la enucleación, que termina ocasionando estenosis cuando se extrae la tutorización del sondaje, como ocurrió en este caso.

NOVENO.- Actualmente no hay consenso sobre la técnica de elección quirúrgica a realizar en pacientes con estenosis de uretra membranosa. Hay autores que prefieren realizar hasta dos uretrotomías internas antes de intentar la uretroplastia término-terminal, mientras que otros optan por la uretroplastia en pacientes jóvenes, con estenosis iguales o inferiores a 3 c.m, y en los que se presume que la realización de una técnica endoscópica no va a ser resolutiva total.

DÉCIMO.- En el caso que nos ocupa, tras la práctica en dos ocasiones de cistografía (como está indicado), se propuso uretrotomía como mejor opción terapéutica.

En la hoja preoperatoria de la uretrotomía se señaló que el paciente tenía conocimiento del proceso y había consentimiento informado. Durante el procedimiento se produjo una fístula a recto, que fue detectada de inmediato y resuelta convenientemente.

La formación de falsas vías es la complicación más frecuente de la uretrotomía, pues la técnica consiste precisamente en la sección longitudinal de la pared del conducto uretral que según su consistencia, espesor y estado requerirá una mayor o menos presión para la incisión, por lo que se pueden lesionar tejidos adyacentes, como es el rectal.

UNDÉCIMO.- Se solicitó segunda opinión al Hospital La Fe, que consideró que la práctica de un intento de recanalizacián ofrecía pocas probabilidades de éxito, por la distancia entre los extremos, y se propusieron dos posibles opciones terapéuticas.

DUODÉCIMO.- El paciente decidió unilateralmente acudir a un privado que realizó un intento de recanalización sin éxito y con complicaciones que tuvieron que ser posteriormente resueltas por los profesionales del sistema público.

DÉCIMO

TERCERO.- Aunque es muy posible que esta intervención privada haya podido condicionar el resultado final, los reclamantes prefieren omitir esta asistencia en su relato de los hechos.

DÉCIMO

CUARTO.- El Servicio de Urología del dispositivo asistencial público derivé al paciente a un centro especializado en cirugía reconstructiva urolágica. Tras informar al paciente de las posibles complicaciones, se realizó una uretroplastia termino-terminal, con resultado de incontinencia, que se encuentra pendiente de corrección mediante una válvula artificial.

4.- CONCLUSIONES El tratamiento de elección en la situación clínica del paciente era la cirugía prostática, por el fracaso del tratamiento farmacológico y por el volumen de la próstata.

El paciente presentaba disfunción eréctil con anterioridad a la intervención quirúrgica.

El paciente había sido informado que la incontinencia urinaria y la infección del tracto urinario son complicaciones frecuentes del abordaje quirúrgico de la hipertrofia benigna de próstata.

El estudio de la documentación clínica y el testimonio del reclamante no acreditan mala praxis por parte de los profesionales sanitarios del Hospital Marina Baixa como causa de las complicaciones aparecidas' - Del informe pericial emitido por el Dr. Isidoro -cuya calificación profesional aparece en el encabezamiento- en el presente recurso, se reproduce las conclusiones 'médico-periciales' ' PRIMERA: PACIENTE DE 59 AÑOS DE EDAD CON ESCLEROSIS DE URETRA POSTERIOR TRAS ADENOMECTOMIA RETROPUBICA (VER HECHOS 2013) MÚLTIPLESCOMPLICACIONES Y ASISTENCIAS CON VARIAS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS ASISTENCIAS MEDICO QUIRURGICAS EN HOSPITAL DE LA VILA JOYOSA Y EN HOSPITAL LA FE DE VALENCIA (AGENCIA VALENCIANA SALUD), SIENDO FINALMENTE REMITIDO A LA FUNDACION PUIGVERT DE BARCELONA, EN DONDE ACTUALMENTE CONTINUA EN TRATAMIENTO (2016) A LA VISTA DE LA INFORMACION APORTADA POR EL HOSPITAL DE LA VILA JOYOSA DEPENDIENTE DE LA AGENCIA VALENCIANA SALUD - CONSELLERIA SANIDAD , ES OBVIO, QUE LAS COMPLICACIONES QUE OCURRIERON DURANTE LA ESTANCIA HOSPITALARIA Y LAS INTERVENCIONES QUIRURGICAS REALIZADAS SE HABRIAN EVITADO SI SE HUBIESE ACTUADO CONFORME A LA LEX ARTIS AD HOC, POR UN EQUIPO ESPECIALIZADO DE UROLOGÍA CON UNA TÉCNICAQUIRÚRGICACUIDADOSA SE HABRÍANEVITADO LAS MÚLTIPLESCOMPLICACIONES Y ASISTENCIAS QUE EL PACIENTE SIGUE REQUIRIENDO, DADO QUE CONTINUA EN TRATAMIENTO ESPECIALIZADOEN LA FUNDACION PUIGVERT DE BARCELONA CON IMPLANTE DE ESFINTER ARTIFICIAL QUE DEBE REVISAR ANUALMENTE.' A salvo de lo expresado en la documentación que acompaña a la demanda, no hay más respaldo técnico probatorio que respalde la afirmación de que se haya expresado infracción en la lex artis ad hoc en los términos que se plantea en la demanda. Los informes son claros y el de la parte demandante se expresa en los sucintos términos que se han reproducido, ratificados en periodo de prueba, pero que no cuestionan de forma realista y técnicamente eficaz lo valorado en los otros informes que observan lo ocurrido como complicaciones propias de la primera y segunda intervención. El perito de la demandante plantea una 'causalidad' en términos presuntivos de una mala praxis que aparecen desprovistos de fundamento; y ello sin perjuicio de que el resto de lo informado es conteste sobre la adecuación a la lex artis ad hoc del conjunto de la asistencia sanitaria prestada en el servicio público de salud y también sin desconocer que el curso causal se ha visto plausiblemente interferido por la actuación sanitaria privada en la tercera intervención -no aconsejada en la interconsulta evacuada a la que se alude por la Inspección Médica- hasta que se produjo su vuelta al servicio público de salud, como hemos visto.



QUINTO.- Si, en cambio se considera que hubo infracción en el deber de información, infracción que es aducida por la parte actora en su demanda.

Existe un primer documento de consentimiento informado (folios 190 y 191) que es el normalizado de la Agencia Valenciana de Salud. No se advierte infracción del derecho a la información del paciente en relación con esa primera intervención y a la vista del documento.

El de la segunda intervención no existe. Es cierto, que se afirma que en la hoja preoperatoria de la uretrotomía se señaló que el paciente tenía conocimiento del proceso y que había consentimiento informado; pero ese documento no consta.

A través de la prueba practicada, la oportunidad y la adecuación técnica de realizar esa intervención no resultandesvirtuadan; pero la carencia de consentimiento informado debe ser indemnizada.

En efecto, tal omisión se considera indemnizable, tal como se ha mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, por ejemplo en la sentencia n.º 382/2016, de 01/julio (ROJ: STSJ CV 2838/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2838 , recurso 237/2013) 'La sala sin poner en duda lo manifestado por el doctor .. o en cuanto a que de forma oral trasladara al paciente los posibles riesgos de la intervención, considera que se infringió la lex artis, pues la información verbal de la que por otro lado desconocemos su alcance, no puede sustituir a la firma del consentimiento informado,donde el paciente tras la lectura del documento consiente y firma aceptando los riesgos descritos en el mismo.

Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/ noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan . Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable,que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' OCTAVO. - Resta por determinar la indemnización que le corresponde al recurrente por el daño moral ocasionado por la falta del consentimiento informado que se refiere solo a la primera intervención, pues en relación con la segunda y aunque tampoco conste el consentimiento, ninguna lesión sufrió.

En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que: ' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.' Sobre esas bases, en el presente caso, la sala a su prudente arbitrio fija la indemnización por daño moral a satisfacer en seis mil euros (6.000 €) teniendo en cuenta que las complicaciones producidas en esa intervención fueron, según la parte actora, un desgarro y rotura traumática total de la uretra y del recto quedándole una estenosis uretral del tubo que va hacia la orina desde la vejiga a través del aparato urinario y la uretra hacia el exterior.' Y que en el informe de la Inspección Médica se habla de que durante la intervención se produjo accidentalmente perforación de uretra a recto, que fue reparada en el mismo acto quirúrgico mediante rectoscopia realizada por los endoscopistas; y más adelante también se dice que la ' formación de falsas vías es la complicación más frecuente de la uretrotomía, pues la técnica consiste precisamente en la sección longitudinal de la pared del conducto uretral que según su consistencia, espesor y estado requerirá una mayor o menos presión para la incisión, por lo que se pueden lesionar tejidos adyacentes, como es el rectal. Luego es la aducida falta de información sobre esta concreta complicación la que es indemnizable.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto frente a la resolución recurrida y condenar a la demandada al pago a lademandante por vía indemnizatoria la cantidad totalde6.000€.



SEXTO.- En cuanto a las costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 139 LJCA, estando ante una estimación parcial del recurso, no se ve fundamento para apartarse de la regla general, y procede noimponerlas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso 49/2017 promovido por DON Fausto frente a la resolución de 27/ mayo/2019 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 10/junio/2015 por laahora parte demandante por los daños y perjuicios ocasionadospor LA CONSELLERÍA DE SANIDAD, resolución que se anula y se deja sin efecto, y se condena a la Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA al pago a la demandante por vía indemnizatoria de la cantidad total de seis mil euros (6.000 €).

2º No imponer las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.