Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 571/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 361/2015 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000361/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006226

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 571/17

Ilmas/os. Sras/es:

Presidenta

DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA, a 27 de diciembre de 2017

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso administrativo número 000361/2015, promovido por DÑA. Olga contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 05/noviembre/2015 por la ahora demandante por los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD; habiendo sido parte en autos la actora, representada por la Procuradora Dña. Pilar Ibáñez Martí y defendida por la Letrada Dña. Carmen Romero Martínez; y la Administración demandada GENERALITAT VALENCIANA que ha comparecido a través de su Abogacía General, y codemandada la FUNDACIÓN INSTITUTO VALENCIANO DE ONCOLOGÍA (IVO, en adelante) representada por la Procuradora Dña. Begoña Camps Sáez y defendida por la Letrada Dña. Isabel Burón.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida, se declare la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad y se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 19.057,04 €, en concepto de daños y perjuicios sufridos, más intereses legales y costas.

SEGUNDO.-Por la representación de las partes demandadas se contestó a la demanda mediante sendos escritos en los que se suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señala la votación para el día 28 de noviembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 05/noviembre/2015 por la ahora demandante por los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.

SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes:

A) En cuanto a los hechos:

1. La Sra. Olga tiene 45 años de edad, era trabajadora por cuenta propia, incluida en el régimen especial de autónomos y se dedicaba de forma habitual a la venta ambulante. Tenía un puesto de mercado ambulante. En fecha 21/junio/2010 causó baja por incapacidad temporal por contingencias comunes como consecuencia de un fuerte dolor lumbar de sus miembros inferiores.

2. En fecha 28/junio/2010, esto es siete días después, tras haberle realizado una resonancia magnética, ingresó en el IVO por tumoración retroperitoneal descubierta con RM por estudio de lumbalgia derecha de seis meses de evolución con irradiación ciática. El 29/junio/2010 se practicó exéresis del tumor retroperitoneal e histerectomía más anexectomia izquierda.

Fue dada de alta el 08/junio/2010.

3. Segunda intervención objeto de reclamación:

Fue intervenida después de que la IRM mostrara degeneración distal incipiente L4-L5 y muy avanzada con pinzamiento y protrusión en L5-S1, con signo de inflamación o sea tipo Modic I en L5 y sacro.

Fue intervenida quirúrgicamente por decisión de los mismos médicos en el mismo IVO el 18/enero/2011 realizándose una discectomía L5-S1 con hemilamectomía distal de L5. No se le dio consentimiento informado aunque sí se le dijo la intervención a practicar; no se le informó de forma específica los riegos de este tipo de intervención, ni las alternativas de tratamiento. Se acompaña como documento 4 informe de la unidad de cirugía ortopédica del IVO de21/enero/2011.

Hacia el 01/febrero/2011, notó que le salía líquido por la herida, acudiendo el día 02/febrero al ambulatorio de Tavernes Blanques evidenciando que había un líquido que le afectaba a zonas dispersas de la piel y que se le acumulaba debajo de la misma. Se le limpió la herida, dado que al día siguiente tenía cita con el Dr. Javier para proceder a retirar los puntos. Una de las grapas no estaba bien cerrada y manaba abundante líquido.

Una vez en la visita del Dr. Javier sus enfermeras procedieron a quitar los puntos, no evidenciando alteración especial de líquido, por lo que procedieron a quitarle los puntos de sutura y a darle cita para un año.

A los días siguientes la Sra. Olga evidenció que cada vez le seguía saliendo más líquido y empezó con los dolores de cabeza y con clínica de irritación meníngea.

El desgarro de la duramadre no se detectó el mismo día de la intervención, como debió haberse hecho, si se hubiera revisado adecuadamente la zona intervenida sino que transcurrieron 21 días hasta que le intervinieron de la fístula de LCR.

El día 04/febrero/2011 cuando se levantó para ducharse notó un aumento de pérdida de líquido, junto con una sintomatología de casi total pérdida de fuerza y dolor por lo que acudió al especialista del IVO y tras varios desvanecimientos fue ingresada, donde los médicos se percataron de que había una fístula de LCR que obligó a intervenir el 08/febrero/2011 (sutura de la derecha dural) encontrando la herida dural lateral derecha entre las raíces L5-S1, que se superó con prolene 5/0 (documento 5).

La fístula de LCR es consecuencia de un desgarro quirúrgico de la duramadre, en la cirugía de hernia discal lumbar, que es objeto de la reclamación, así como las secuelas resultantes de la misma. Si la lesión dural se hace evidente en el postoperatorio inmediato, como en este caso ocurrió, al objetivarse una fístula de LCR, debe ésta solucionarse rápidamente, dado que la salida de líquido retrasa la cicatrización de la herida operatoria y predispone a una infección con graves consecuencias.

La segunda intervención no consiguió cerrar la fístula cutánea y prosiguió intensa cefalea y colección subcutánea por lo que el 08/marzo/2011 se le realizó bajo control radiológico infiltración paravertebral derecha entre las raíces citadas (l5-S1) anteriormente con 'BUFFY COAT' (con el fin de conseguir el taponamiento), que consiguió progresivamente hace desaparecer la licuorragia (pérdida de LCR) (documento 6).

En la RX del 28/julio/2011 se aprecia hemilamectomía distal de L5 siendo normales las articulaciones posteriores y la general morfología de la columna lumbar; en la RM de 03/noviembre/2011 se aprecian signos de discopatía degenerativa con pérdida de altura y señal del disco L5-S1, L4-L5, protrusión discal en ambos espacios más acusada en L5-S1 y edema inflamatorio intra-óseo en las plataformas inferiores de L5 y superior de S1 con cicatriz quirúrgica secundaria a la laminectomía de L5.

Se añade que al tiempo de la demanda la Sra. Olga tenía un seguimiento de 'Shawanoma' (tumor), de 7 cm retroperitoneal paravertebral derecho de histerectomía y anexectomía izquierda, discopatía degenerativa de predominio en L4-L5 y L5-Si con protrusiones dicales anulares en ambas localizaciones. Y las graves consecuencias derivadas de la fístula de LCR por lesión dural derecha como consecuencia de la intervención lumbar. Queda como secuela debilidad muscular en miembros inferiores y cintura, con fuertes dolores con rigidez lumbar y cefaleas.

Además, con posterioridad presenta un dolor en territorio C6 derecho con signos radiológicos C5-C6 que se trata con tracciones cervicales y medicación (documento siete).

En relación con la capacidad laboral de la Sra. Olga tras el periodo incapacidad laboral temporal, por contingencias comunes, el 07/mayo/2012 el INSSS inicio de oficio un expediente de incapacidad permanente, siendo valorada por el equipo de valoración de incapacidades (EVI) en los términos que reproduce destacando la evolución con fístula de LCR por lesión dural lateral derecha y como limitaciones orgánicas y funcionales se señala: 'secuelas de intervención quirúrgica de columna lumbar confisque la de LCR: debilidad muscular en cintura y miembros inferiores, dolor y rigidez y lumbar y cefalea.'

La calificación es de incapacidad permanente en grado total (documento ocho).

Tales limitaciones la inhabilitan completamente para realizar ningún tipo de trabajo dado que el dolor es insoportable, no pudiendo estar mismo mucho tiempo ni de pie ni sentada, ni estar en reposo absoluto para poder controlar el dolor.

Fue remitida a la unidad de dolor.

El Dr. Javier remitió a la demandante al hospital clínico de Valencia para que el departamento de neurocirugía valorase la posibilidad intervenir nuevamente la paciente pero tras una RMN realizada, conforme se acredita a través el documento nueve de la demanda, se concluye que no procede ninguna cirugía en la zona lumbar.

Toda la situación ha causado, se sigue alegando, un importante daño a la demandante además del daño físico, secuelas y dolores; también se han producido importantes daños en el estado mental, psíquico y emocional como consecuencia de todas las intervenciones quirúrgicas a las que he tenido que someterse así como él por el incesante e irresistible dolor que le causa la lesión dural y las cefaleas constantes todo lo cuando le permite seguir con una vida normal.

La valoración de daños se realiza sobre la base del informe aportado del Dr. Don Sabino en el cual se describe no solamente lo que considera consistió en una mala praxis sido también los daños y perjuicios ocasionados; valoración sobre la que descansa la pretensión indemnizatoria.

Del expediente administrativo se deduce, entre otras cosas, que se produjo la lesión de la duramadre en la intervención producida el 18/enero/2011 lo cual se constata en los informes periciales por la Administración, sin que exista consentimiento informado.

En conclusiones se señala que concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de los demandados conforme a lo expresado en la demanda al constar acreditada la existencia de relación causal entre funcionamiento normal o anormal del servicio público sanitario, de los servicios sanitarios del IVO y de la Conselleria de Sanidad y el daño y secuelas producido derivados de la intervención a que fue sometida la Sra. Olga del día 18/enero/2011 y las curas subsiguientes/postoperatorio/fracaso de la intervención, realización de nuevas intervenciones y secuelas que la interesada no tenía el deber jurídico de soportar.

Asimismo se señala que se acreditan los daños y perjuicios producidos y su valoración, existiendo mala praxis por error médico al perforar la duramadre sin verificar antes del cierre y por otras causas y mala praxis por inexistencia de consentimiento informado para dicha intervención. De forma específica, se valoró la práctica de la prueba del Dr. Javier cuando destaca que este facultativo habría reconocido que en estos pacientes lo ideal sería poder tenerlos más tiempo hospitalizados tras la intervención, para poder controlarlos mejor, pero por presiones del hospital para otros pacientes esto no se produce, y que se les da el alta muy rápidamente; de ello deduce que si hubiera sido controlado en el hospital se podría haber detectado antes la fístula de LCR.

En los fundamentos de Derecho de la demanda se razona sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial; que además se está ante un supuesto de pérdida de oportunidad, aduciendo la Jurisprudencia que estima oportuna.

TERCERO.- Frente a ello, de las contestaciones de las demandadas se destacan los extremos siguientes:

A) Contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana:

Tras relatar los pormenores de la historia clínica de la paciente, y la doctrina sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, se concluye que de los informes médicos que constan en el expediente administrativo se deduce que nos encontramos ante una correcta actuación de los servicios sanitarios y ello frente al único informe aportado por la demandante -especialista en valoración de daño corporal- por lo que procede la desestimación de la demanda. Sobre la supuesta falta de consentimiento informado, se dice que la paciente fue informada (folio 756 y siguientes) y se señala el contenido del informe de la Inspección (folio 762)

B) Por el IVO, en los hechos, se hace mención específica a la historia clínica que se reproduce por la inspección médica, así como a los distintos informes obrantes en el expediente administrativo. Asimismo se aporta informe pericial del Dr. D. Carlos Alberto y del especialista en daño corporal D. Juan Carlos . Se considera que la actuación sanitaria dispensada es conforme a la Lex artis, que resulta acreditada la ausencia de nexo causal entre la asistencia recibida y el daño producido.

CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la Medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

A partir de esas premisas, el examen de todo el material probatorio, cuyo pormenor se ha ido exponiendo, salvo lo que se dice a continuación, nos lleva a la considerar que no hay prueba de esa mala praxis:

- El informe de DICTAMED contiene las conclusiones siguientes:

'1. Dª Olga presentaba un cuadro clínico de lumbalgia con irradiación ciática derecha de más de seis meses de evolución sin mejoría clínica a pesar de la extirpación de un tumor retroperitoneal. En los estudios RMN realizados en este periodo se diagnosticó discopatía degenerativa L5-S1 con protrusiones discales pero sin efecto sobre las raíces nerviosas. A pesar del estudio de RMN, en la exploración realizada por el Dr. Javier existían signos de irritación de ambas raíces L5/S1. Por este motivo, el Dr. Javier indicó la realización de una discectomía L5/S1.La indicación es correctacon conocimiento de la paciente de la posible persistencia de los síntomas al no existir una hernia objetivable compresiva de la raíz nerviosa en el estudio RMN.

2. La realización de discectomía y laminotomía descompresiva de las raíces en espacios discales degeneradospueden evolucionar a la inestabilidad de las articulaciones entre ambas vértebras. Esta inestabilidad causa dolor, contractura y rigidez lumbar. Las secuelas apuntadas en la paciente en este sentido se justifican por la inestabilidad secundaria del espacio L5/S1.

3. La lesión de la duramadre es una complicación secundaria a la cirugía discal contemplada en los Consentimientos Informados y Bibliografías de estas intervenciones quirúrgicas. Esta complicación se registra en el 2% de las intervenciones.Dª Olga presentó una lesión de la duramadre con fuga de líquido cefalorraquídeo en el contexto de la discectomía y laminotomía realizada el 18-1-2011.

4. El tratamiento y manejo de la fuga de líquido cefalorraquídeo tras la lesión del a duramadre se realizó siguiente 'Lex Artis'. El diagnóstico puede realizarse intraoperatorio ó en el seguimiento clínico postoperatorio. En el caso analizado, los síntomas y signos sugerentes de la fuga de líquido y lesión dural se realizó tras la retirada de puntos de la intervención. Se realizó seguimiento desde su sospecha. Se aplicaron medidas de tratamiento sintomático (reposo, hidratación, seguimiento clínico). Se realizó profilaxis infecciosa. Ante la sospecha de no control de la fuga, se realizó revisión quirúrgica y sutura. Ante la persistencia de líquido, se realizó sellado hemático epidural.Los tratamientos realizados son correctos y acordes a las medidas habituales realizadas en estos casos, en nuestra especialidad, en el momento actual.

5. El tratamiento precoz de la fuga de líquido evita complicaciones infecciosas. No podemos dictaminar que en el caso analizado se cumpla la existencia de un retraso terapéutico desde el momento en que la fuga de líquido cefalorraquídeo se diagnosticó. Tampoco en este periodo, antes de la revisión quirúrgica, existían datos clínicos sugerentes de patología infecciosa (meningitis) y/o abceso que puedan justificar un tratamiento quirúrgico precoz o anterior al momento en que éste se realizó.

6. Según EMG, Dª Olga presenta una afectación neurogénica crónica L5-S1 bilateral moderada. Esta afectación bilateral de las raíces se justifica con la sintomatología radicular bilateral que la paciente refería en el preoperatorio. No disponemos de estudio EMG previo a la intervención que permita confirmar que existió empeoramiento EMG tras la intervención. Este empeoramiento sólo se deduce de los informes emitidos. Dª Olga empeoró de su radiculopatía lumbar tras la cirugía lumbar y la complicación acontecida. No podemos dictaminar que este empeoramiento esté relacionado con un manejo erróneo en el tratamiento de la fístula de líquido cefalorraquídeo diagnosticada.

7.La lesión de la duramadre y las reintervención realizada para su sellado justifican empeoramiento de la radiculopatía L5/S1, pero no por retraso ó tratamiento erróneo de la complicación.

8. La inestabilidad raquídea motivada por la descompresión de la raíz, la resección de restos discales y las laminectomíasjustifican dolor, contracturas y rigidez lumbar. Esta sintomatología empeora tras la cirugía según los informes emitidos. Este empeoramiento no está asociado con una técnica quirúrgica errónea.

9. Dª Olga recibió tratamiento adecuado y seguimiento correcto de su patología del raquis lumbar. Se realizó tratamiento psicológico, seguimiento por la Unidad del Dolor y tratamiento fisioterapéutico.El tratamiento es correcto.

10. El Dr. Javier ofreció una alternativa de tratamiento quirúrgico ante la falta de respuesta con los tratamientos menos agresivos. Se propuso la artrodesis. La indicación es correcta como medida de tratamiento de la inestabilidad lumbar. Dª Olga fue derivada a otros centros para realizar este tratamiento. En la documentación analizada estaba pendiente de cirugía en el Hospital Peset.

11. En las últimas valoraciones clínicas realizadas, la cefalea como síntoma dominante y directamente relacionado con la fuga de líquido cefalorraquídeo no aparece en la semiología sintomática del a paciente. Dictaminamos con el estudio RMN realizado el 3-10-2011 y con los datos clínicos apuntados en las últimas valoraciones, que la fuga de líquido y la lesión dural quedó curada.

12. En la reclamación realizada por Dª Olga no podemos dictaminar mala praxis en el proceso de seguimiento y tratamiento de la lesión de la durramadre acontecida tras la discectomía L5/S1 realizada en el Instituto Valenciano de Oncología con fecha 18-1-2011. Se actuó tras la complicación diagnosticada siguiente 'Lex Artis'.

- El informe de la inspección médica (folio 763 y ss ) tras relatar los antecedentes médicos concluye:

...

' El proceso comienza con cuadro de dolor lumbar y en miembros inferiores. En el estudio diagnóstico (TAC), se evidenció la presencia de tumoración retroperitoneal, y a nivel ginecológico leiomioma y quiste ovárico.

- La paciente, aunque tenía como centro de referencia por su domicilio el Hospital Clínico Universitario, solicitó cambio de centro hospitalario y ser tratada en el Instituto Valenciano de Oncología.

- Estaba indicado el tratamiento quirúrgico en ambos procesos y la paciente fue intervenida en el IVO. La tumoración retroperitoneal era benigna (Shwanoma) así como la patología ginecológica, también benigna (Leiomioma y quiste ovárico) y fue intervenida en junio 2010.

-El postoperatorio de esta intervención se complicó con la aparición de un seroma que requirió intervención quirúrgica.

- A pesar de la intervención de la tumoración retroperitoneal, persistía el cuadro de dolor lumbar crónico, por lo cual se amplió estudio diagnóstico (TAC) y fue remitida a COT que solicitó RM evidenciando la presencia de patología degenerativa a nivel L4-L5 y L5-S1 con disminución de las dimensiones del canal.

- No todas las hernias discales requieren tratamiento quirúrgico y no existe un criterio único para establecer la indicación quirúrgica, si es importante que durante el proceso diagnóstico los síntomas y los signos tengan correlación y coherencia con los estudios de imagen, sin interferencias emocionales o psicosociales.

- La concordancia del cuadro Clínico con los resultados de las exploraciones complementarias llevaron a la indicación quirúrgica para la realización de una cirugía de mínimos de columna lumbar.

- La paciente aceptó volver a ser intervenida (en) el IVO, y se le practicó recalibrado por resección de la mitad distal de la lámina, de todo el ligamento amarillo y discectomía de los restos discales L5-Sº con curetaje del espacio.

-En la HC existe un documento de CI para la realización de discectomía L5-S1, firmado por el especialista de COT que intervino. En este documento no hay firma de la paciente y no está fechado.

- De la documentación existente en la HCA sobre la información a la paciente para esta intervención,no se puede asegurar que la paciente fuera informada del procedimiento quirúrgico al que iba a ser sometida, los riesgos, alternativas y posibles complicaciones, pero tampoco de la contrario, puesto que en la HC - aunque sin firmar por la paciente-, está el documento de consentimiento informado.

- La existencia en la HC del documento CI para transfusión indica que ha habido proceso informativo y, parece indicar que la falta de firma de la paciente en el CI para la intervención obedece a un olvido y no a una omisión de información.

- Es evidente que si hubo consentimiento de lo contrario no la habría intervenido.

-El postoperatorio inmediato transcurrió sin incidencias y no fue hasta el día 1 de febrero que se evidenció, durante las curas locales, clínica de pérdida de sustancia líquida por herida y que se diagnosticó como LCR, consecuencia de la existencia de una fístula.

-El diagnóstico de la existencia de una fístula de LCR fue el día 4 de febrero y tras el fracaso de las medidas conservadoras se llevó a cabo cirugía reparadora, el día 8 de febrero.

- El 8 de marzo, diagnosticada la persistencia -subcutánea-, de la fístula, se procedió a su sellado un mes después mediante infiltración con material autólogo para el sellado total.

-La reclamante, en informe pericial de parte, dice que en la intervención que originó la complicación, se llevó a cabo una técnica incorrecta, pero no aporta argumentación para fundamentar esta afirmación.

- La intervención consistió en un recalibrado lumbar por resección de la mitad distal de la lámina, de todo el ligamento amarillo y discectomía de los restos discales L5-S1 con curetaje del espacio.

- No se evidenció durante el tiempo operatorio, presencia de LCR en el campo. Se llevó a cabo la profilaxis antibiótica adecuada. El procedimiento quirúrgico - fue de mínimos- y no encontramos en la HC información que lleve a poder afirmar que no fuera correcta, si bien es cierto que hubo una complicación, pero esta complicación está descrita en la literatura científica como riesgo de esta intervención, sin que ello signifique que se haya producido por técnica inadecuada, ni falta de pericia del cirujano.

- El hecho de recurrir a tratamiento quirúrgico no es garantía total de resolución del problema y aunque no se pueda asegurar, pues el documento no está firmando por la paciente, todo parece indicar que había sido informada de las ventajas, posibles inconvenientes, riesgos y complicaciones, en cuyo caso habría aceptado el riesgo de que se pudiera producir una lesión de la duramadre.

- Lo que es evidente es que hubo consentimiento puesto que de lo contrario no se habría realizado la cirugía, quesi bien no ha resuelto el cuadro de dolor de la paciente, no ha sido tampoco la causa inicial del mismo puesto que se inició mucho antes y el objeto de ésta era su tratamiento que bien cierto que no eliminó el dolor.

- La lesión de la duramadre, es un riesgo conocido de este procedimiento quirúrgico y así lo recoge el documento de consentimiento informado de la SECOT, que suele ser el utilizado por los especialistas de Cirugía Ortopédica y Traumatología (COT), -especialidad a la que pertenece el facultativo que intervino a esta paciente-, competentes para este tipo de intervenciones, para informar a los pacientes que van a ser sometidos a una laminectomía y discectomía. Competencia que pone también en duda la reclamante sin más argumentación.

-El desgarro de la duramadre es una lesión que aparece con relativa frecuencia -2'7% de los casos, en los estudios consultados.

-Si la lesión se hace evidente en el postoperatorio inmediato debe solucionarse rápidamente para evitar el retraso de la cicatrización y otras complicaciones asociadas. En general la complicación se resuelve con medidas conservadoras -posición horizontal, drenaje...-, pero ante el fracaso de estas medidas se hace necesaria una reintervención para localizar y reparar el desgarro dural tal como se procedió en este caso.

-La clínica de afectación radicular, que existía previo a la intervención, pudo empeorar por la fibrosis periradicular, como consecuencia de la lesión de la dura madre y la de reintervención que requirió sin que ello signifique que ha habido una técnico incorrecta.

- La medicina es una ciencia de medios no de resultados y las posibilidades de éxito de la intervención a la que fue sometida la paciente son limitadas. Cuando, después de una cirugía de la espalda (hernia de disco, estenosis, etc.), el dolor crónico persiste, los especialistas hablan de síndrome de espalda fallida, un problema de salud que afecta a entre el 15 y el 60 por ciento, según las estadísticas, de los pacientes que se someten a una operación de este tipo. 'Aunque es una patología relativamente frecuente después de la intervención, esto no quiere decir que la cirugía está mal hecha, ni siquiera que esté mal indicada, sino que el dolor no se ha solucionado. Y es más frecuente a nivel lumbar.

- A pesar de la cirugía de la columna y ante la persistencia del dolor, se propone reintervención para artrodesis L4-S1, con el objetivo de estabilizar su columna lumbar para evitar el dolor.

- La paciente refiere que la indicación quirúrgica de artrodesis, no fue aceptada por el Clínico y emite un juicio de valor sobre el motivo. En laHC del Clínico, dice 'no indicación de cirugía', no constan los motivos.

- En el momento de la reclamación no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas y la paciente estaba pendiente de intervención en la unidad de referencia de columna del Hospital Dr. Peset.

- En la asistencia prestada a la paciente se han utilizado todos los medios al alcance, para el correcto diagnóstico y tratamiento de la patología degenerativa que presentaba y de las complicaciones que surgieron tras el mismo. Ha sido estudiada por especialistasde COT, RHB, Neurocirugía. También ha recibido tratamiento en la Unidad del Dolor del IVO. Se han llevado a cabo los procesos informativos pertinentes previo a la realización de los distintos procedimientos diagnósticos y terapéuticos.

Por lo tanto la asistencia prestada a la paciente ha sido correcta y acorde a la lex artis, no siendo posible llegar a la conclusión de que haya existido desatención, negligencia o mala praxis'.

- Del informe pericial emitido por el Dr. D. Sabino , aportado por la demandante en el presente recurso -cuya calificación profesional aparece en el encabezamiento: Master en valoración del daño corporal- se destacan los extremos siguientes, las 'consideraciones médico-legales':

'ESTADO ANTERIOR:

Antes de la operación de columna, ya se ha anotado la existencia de una operación de extracción del neurilemoma gigante)junto histerectomía y anexectomía izquierda). Esto no ha tenido influencia directa con lo después sucedido, y solo como causa de haber sido desplazada (atendida) a la Entidad hospitalaria IVO, y que se mantuviera en dicho hospital para la operación de columna, que fue el verdadero origen de la problemática actual.

IMPUTABILIDAD MÉDICA:

Respecto a la causa - efecto entre las lesiones sufridas y la operación de columna (discectomía) es completa y directa con las lesiones que presentó, no cabe duda que existe, así como éstas y las secuelas subsiguientes.

Lógicamente este es un capítulo que se merece un análisis bastante más completo del caso.

Por una parte se ha de anotar que si bien podemos proceder al análisis de los consentimientos informados o de las características y complicaciones en la operación de discectomía, y donde va a aparecer (entre múltiples cosas) una posible lesión de la duramadre (tejido fibroso y duro que rodea toda la zona del interior del canal medular y sirve como guante estanco que limita que no hayan 'fugas' de líquido Cefalorraquídeo (LCR), o de una posible salida de LCR al exterior. Pero es importante que no hemos de dejar de indicar que todas estas posibles complicaciones poco frecuentes, no son solo más que la utilización de una mala técnica operatoriay que procede a dañar unas estructuras cercanas la zona operatoria, pero que por ello mismo es de máxima atención para que esto no ocurra.

Por otra parte, y en base a todo lo anterior, queda acreditada la relación de causalidad directa existente entre la actuación operatoria del traumatólogo con el daño iatrogénico (ocasionado por un tratamiento médico) sufrido por la paciente en el acto operatorio de la intervención de su columna. La lesión de la duramadre (rotura dural), la salida del líquido que envuelve a la médula y las raíces nerviosas que firman el cono medular en dicha zona, han provocado lesión en estas raíces (quizá por parcial herniación) y una clínica arriba anotada que se ha convertido en crónica y definitiva que deberá sufrir toda su vida (tal y como se ha resaltado en el informe valorativo del INSS (tribunal del EVI, documento número 12).

Indicar por lo tanto, que la técnica quirúrgica no fue ejercitada con la diligencia o delicadeza (o destreza) adecuada para esta operación, y cuyo error ha provocado a la paciente unas lesiones crónicas y ya como definitivas como se indicaba. No vamos a entrar en una polémica ya clásica sobre si estas operaciones deben ser efectuadas por Neurocirujanos (como es mi opinión personal) o por traumatólogos muy especializados en columna vertebral, pero desde luego debe efectuarse sin cometer un error tan importante como el sufrido. Por ello no se nos puede dejar de opinar la existencia de la 'mala praxis' o de no haberse efectuado bajo la corrección mínima de la 'lex artis' que debe entenderse y existente en esta operación, así como que no se pudo solucionar en una segunda operación expresamente efectuada para ello mismo.

Como tal relación causal acreditada, deberá procederse a marcar (en los capítulos siguientes) la valoración secuelar de los perjuicios que esto ha provocado a la paciente.

Por último, en este capítulo, debo anotar que he procedido a ver la copia del Historial Clínico del Hospital IVO, objetivandoque se echa de menos la falta del informe-consentimiento informado de la propia operación inicial de discectomía (origen del caso que nos ocupa),y en cambio si hay otras por diversos motivos (otras operaciones, pruebas de RMN, anestesia y transfusiones). Procedo a su indicación por si fuera importante esa referencia.'

Se considera que este último informe es insuficiente para tener por acreditada la mala praxis.

En efecto:

- La indicación de la intervención quirúrgica no ha resultado cuestionada; el albur de que se pueda producir una complicación como la ocurrida entra dentro de las posibles en ese tipo de intervención.

- La testifical del Dr. Javier , el facultativo que realizó la intervención que da origen a la reclamación, prueba en cuyo curso fue interrogado por la parte actora con intensidad, tampoco permite apreciar que lo ocurrido, el desagarro de la dura madre, fuera producto de una actuación negligente del mismo ni que el hecho de no advertirla en ese momento tuviera su explicación en una actuación, de nuevo, contraria a la lex artis.A pesar de lo que afirma el perito de parte, el hecho de que se haya producido en el curso de la operación del desgarro de la dura madre no se identifica con una mala praxis.

- Tampoco hay base probatoria para deducir que hubiera mala práxis en el postoperatorio y tratamiento posterior; los extremos que destaca en conclusiones la parte demandante sobre la conveniencia de que la hospitalización de los pacientes se prolongara más no cabe identificarlos con un inadecuado seguimiento del postoperatorio.

En consecuencia, no se considera acreditado, que existiera una mala praxis o una infracción ad hoc de la lex artis a la luz de la prueba practicada.

QUINTO.-Sí, en cambio se considera que hubo infracción en el deber de información, infracción que es aducida por la parte actora en su demanda y que queda absolutamente acreditada.

Pues bien, tal como se ha mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, por ejemplo en la sentencia n.º 382/2016, de 01/julio (ROJ: STSJ CV 2838/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2838 , recurso 237/2013)

'La sala sin poner en duda lo manifestado por el doctor Javier en cuanto a que de forma oral trasladara al paciente los posibles riesgos de la intervención, considera que se infringió la lex artis, pues la información verbal de la que por otro lado desconocemos su alcance, no puede sustituir a la firma del consentimiento informado, donde el paciente tras la lectura del documento consiente y firma aceptando los riesgos descritos en el mismo.

SÉPTIMO. -Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'....

Ya hemos visto cómo se refleja en el informe de la Inspección Médica esta cuestión: en efecto consta un documento de consentimiento informado para la discectomía L5-S1 -en el curso de la cual se produjo la rotura de la duramadre- firmado por el especialista que le intervino, pero que ni lleva firma ni fecha; por tanto, como en ese documento se dice: 'no se puede asegurar que la paciente fuera informada del procedimiento quirúrgico al que iba a ser sometida, los riesgos, alternativas y posibles complicaciones'. Tampoco de 'lo contrario', se arguye por la demandada; pero el mero hecho del sometimiento a la intervención quirúrgica, no puede implicar una asunción tácita de los riesgos que se contemplan en el documento escrito; la mera posibilidad de una información verbal no permite tener por acreditadaque a la Sra. Olga se le explicara con el detalle necesario la naturaleza, entidad y riesgos de la intervención de la que fue objeto el demandante.

Por tanto, es claro que el consentimiento informado simplemente no existe.

Tal omisión se considera indemnizable.

La cuantificación de la indemnización se realiza por la parte demandante en los siguientes términos, basándose en el informe del perito:

'Días de incapacidad:

- 44 díashospitalizada

Valoración:44 días x 69'61€.................................................3.062'84€

- 350 díasimpeditivos

Valoración:350 días x 56'60 €..............................................19.810'00 €

Secuelas:

- Síndrome equivalente alSíndrome de cola de caballo(incompleto)

Valoración:35 puntos

-Síndrome depresivo. Valoración: 7 puntos

- Total concurrencia de secuelas:40 puntos x 1.493'78 €.................59.751'20 €

Incapacidades:

- IncapacidadPermanente..................................................92.882'36 €

Subtotal......................................................................... 175.506'40 €

Factor de corrección:

- Factor de corrección10%.............................................................. 17.550'64 €

Total de la indemnización ...................... 193.057,04 €'.

Se precisa además que la valoración se realiza según ella Resolución de 24/enero/2012 de la Dirección General de Seguros.

La codemandada aporta asimismo informe de daño corporal emitido por la Dra. Dña Covadonga cuya conclusiones son las siguientes:

'1. Se nos encarga que indiquemos si la valoración del daño corporal realizada por los demandantes se corresponde con el estado que refleja la documentación clínica del paciente y que concretemos con arreglo a esa misma documentación, su valoración de acuerdo al ANEXO al Real Decreto Legislativo 8/2004 (conocido como Baremo).

2. Nuestro dictamen valora únicamente las lesiones permanentes y la incapacidad que presenta el paciente, sin entrar a valorar la asistencia sanitaria dispensada. El hecho de que puntuemos una lesión permanente o días con arreglo al Baremo, no implica que consideremos que ésta ha sido a consecuencia de la asistencia presentada.

3. El Dr. Sabino valora un síndrome equivalente a cola de caballo incompleto con 35 puntos, pero el cuadro es de dolor, sin alteración de esfínteres, por lo que considero que se encuadra mejor en neuralgia del ciático. Se valoraría con el máximo en base a la clínica descrita por el perito de la paciente, pero en otros documentos (informe inspector) consta 4/10 en la escala de valoración del dolor, por lo que podría ser menor puntuación.

4. De esta puntuación, hay que restar el estado anterior de degeneración discal L4-L5 y protrusión L5-S1, que se encuadraría en la secuela Cuadro clínico derivado de hernias o protrusiones discales operadas o sin operar. La secuela tiene una horquilla de1 a 15puntos, en beneficio de la paciente lo valoramos en el término medio, aunque refería dolor como para intervenirse de la hernia.

5. Sd depresivo 7 puntos. Se trataría de una agravación, porque tiene antecedentes, pero consideramos una valoración de5 puntos.

6. Total funcionales: 30 puntos de neuralgia del ciático - 7 puntos de Cuadro clínico derivado de hernias o protrusiones discales operadas o sin operar =25 puntos+5 puntos por Sd depresivo=29 puntos.

Factores correctores tabla IV

7. Incapacidad para la ocupación o actividad habitual: Se reclaman 92.882'36€ en concepto de Incapacidad Permanente Total (IPT). Estoy de acuerdo con la valoración de la incapacidad, pero no con la cantidad reclamada, pues hay que decir, que si bien Dª Olga es joven, ya cuenta con 43 años y hay que ponderar en función de la edad, por lo que le corresponderían60.278'75 euros, en vez de los reclamados.

8. 10% de factor corrector por ingresos netos de la víctima por trabajo personal se aplica sobre la indemnización básica por lesiones y días, no sobre el subtotal que incluye el factor corrector por Incapacidad Permanente Total, pues sale una suma mayor de lo que correspondería.

9. Incapacidad Temporal

10. El doctor Sabino valora en total 484 Días de incapacidad días, de los cuales achaca 394 al error médico. Sin embargo desde el 18-1-11 en que fue intervenida mediante discectomía L5-S1 con hemilaminectomía distal de L5 hasta que se concedió la IPT el 7-5-12 transcurren 476 días, no 484. De ellos que hay que restar la duración estándar de una discectomía y/o hemilaminectomía que son 90 días. Por lo que quedan386 días.

11. Sólo se pueden considerar hospitalarios los que realmente permaneció hospitalizada, siendo el resto impeditivos.'.

Pues bien, la sentencia de esta Sala ya referida a este respecto (n.º 382/2016, de 01/julio ) dice que procede determinar la indemnización que le corresponde al recurrente por el daño moral ocasionado por la falta del consentimiento informado en los términos siguientes:

'Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan.Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ),declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que:

'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).'

También en esa línea ha dicho la Sala que en materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.'

La indemnización que se va a reconocer es por daño moral sobre la base de los parámetros jurisprudenciales y doctrina expuesta.

De los elementos de juicio que proporcionan los dictámenes aportados, como punto de partida se toma el dictamen de la Dra. Covadonga que se ha expuesto que pondera de forma equlibrada en términos generales los distintos conceptos 'indemnizables' y a partir de cuya evaluación se fijará una cantidad a tanto alzado. Para ello se tienen en cuenta: los días de hospitalización (44) y los días impeditivos (386), 29 puntos totales por las secuelas y la incapacidad permanente en la cifra que 'acepta' la codemandada. Se parte de una cifra total aproximada de unos 125.000 € (s.e.u.o.).

Pero debe recordarse que se trata de un daño moral y que el mismo no se identifica con la una indemnización equivalente a la que se podría reconocer en caso de haber estimado la existencia de mala praxis en los términos que se planteaban.

Es por ello que en el presente caso, la sala a su prudente arbitrio fija la indemnización por daño moral en la cuantía 16.000 euros, y para ello toma en consideración los padecimientos sufridos. En cuanto a los intereses se computaran a partir del momento de la reclamación administrativa.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto frente a la resolución recurrida y condenar a las codemandadas al pago a la demandante por vía indemnizatoria, conjunta y solidaria de la cantidad total de 16.000 € más intereses legales desde la fecha de la reclamación.

SEXTO.-En cuanto a las costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 139 LJCA , estando ante una estimación parcial del recurso, no se ve fundamento para apartarse de la regla general, y procede no imponerlas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso promovido por DÑA. Olga frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 05/noviembre/2015 por la ahora demandante por los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD y por la FUNDACIÓN INSTITUTO VALENCIANO DE ONCOLOGÍA , resolución que se anula y se deja sin efecto, y se condena a la Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA y a la FUNDACIÓN INSTITUTO VALENCIANO DE ONCOLOGÍA, al pago de una indemnización que se fija en 16.000 euros más los intereses desde la reclamación ante la Administración (05/noviembre/2011)

2º No imponer las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.