Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 587/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 11/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000011/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0000127
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 587/2018
Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALÈNCIA, a 13 de diciembre de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 11/2017 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Tania , en nombre propio y en el de su hijo menor, Gabino , representados por el Procurador
D. Carlos Eduardo Solsona Espriu y defendidos por el Letrado D. Ignacio Martínez;y de la otra, como
Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General
de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación por
responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parteahora demandanteel 15/junio/2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parteahora demandante el 15/junio/2015.



SEGUNDO.- En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 100.000€ más intereses legales y con costas a la demandada.

La demandada contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que declare la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 6 de noviembredel presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo es la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parte ahora demandante el 15/ junio/2015.



SEGUNDO.- - Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: A. Resumen de los hechos: Al hijo menor de la demandante, Gabino , le fue detectada al poco de nacer una catarata congénita en su ojo izquierdo. Con el fin de corregir dicha patología fue operado y de resultas de una asistencia sanitaria deficientemente ocurrida durante la intervención y posteriormente durante el tratamiento de las complicaciones (desprendimiento de retina) derivadas del acto quirúrgico, presenta una pérdida total de visión de su ojo izquierdo.

La Administración mantiene que el desprendimiento de retina sufrido por el menor es un riesgo típico de la intervención a la que fue sometido y que surgió sin mediar mala praxis; sin embargo, con carácter previo a las cirugías practicadas en la sanidad pública la madre del menor no recibió por parte de ningún facultativo ni personal sanitario información sobre los riesgos, complicaciones, expectativas o alternativas terapéuticas propias de la enfermedad que presentaba su hijo.

No se recabó su consentimiento de ello implica igualmente una infracción de la Lex artis ad hoc. Este último hecho es incontrovertido pues en la historia clínica del menor no obra hojade consentimiento informado.

B. El pormenor de las incidencias es el siguiente: 1. El 10/enero/2011 la madre y su hijo, con siete días de vida, acudieron al HOSPITAL004 de Alicante al observar una mancha blanca en el ojo izquierdo. Dos días después se le realizó una exploración oftalmológica y se le diagnosticó una catarata congénita en su ojo izquierdo y hemorragias intravítreas en su ojo derecho (folios 117-119).

Tras consultar el 26/noviembre/2011 en la clínica Oftálica, se le informa que su hijo padece una catarata basal que afecta al eje visual y que precisa tratamiento (folio 128). Se le recomendó a la madre del niño acudiral HOSPITAL005 'de Valencia.

El 31/enero/2011 acudió a dicho Hospital donde se le comunicó que debería operarse entre los 2 y 3 meses de edad. Los oftalmólogos de ' HOSPITAL005 ' no pudieron operarlo por no haberse montado los nuevos quirófanos y fue remitido al nuevo HOSPITAL006 de Alicante. Allí se llevó a cabo la intervención el 08/marzo/2011 (folio 150). La intervención que se practicó consistió en una facoaspiración, vitrectomía, implante de lente intraocular (LIO) de cámara posterior en saco cápsular, pequeña capsulotomía posterior y dos puntos de sutura.

En un informe expuesto por el Doctor Edmundo (folio 27) que fue el cirujano que le intervino se indica que la operación se realizó previa biometríaocular, sin embargo en la misma no consta documentada la reseñada biometría lo que es imprescindible para colocar una lente intraocular con garantías.

2. Desde la intervención es revisado por la oftalmólogaDra. Coro y por el Dr. Edmundo .

En junio de 2011 la madre del menor expone a los facultativos que su hijo parecía tener dificultades para ver por el ojo izquierdo. Se explora al niño y se informa a la reclamante que eso se debía a que en la anterior intervención se le realizó un agujero muy pequeñito para evitar que se moviera la lente intraocular y que, no obstante, después de las vacaciones seguramente sería necesario realizarle una segunda intervención (folios 19 y 20).

En fecha 04/octubre/2010 en el HOSPITAL006 de Alicante se le realizó una segunda intervención según hoja quirúrgica (folio 21): capsulotomía posterior.

Pocos días después de esa segunda intervención la madre observó que el niño no tenía visión el ojo izquierdo por lo que el día 21/octubre/2011, viernes,acudieron a urgencias al hospital de Alicante y sin realización de ninguna prueba se le cursa alta y en el informe de asistencia se señala como diagnóstico previa revisión secundaria tras cirugía de capsulotomía posterior y facoaspiración de catarata congénita OI; en este mismo informe se lescita para el día 24, lunes, para nueva valoración en consultas externas de oftalmología (folio 22).

Seindica enla demanda que no se ha encontrado informe de asistencia de ese día 24 que fue cuando se le indicó que su hijo padecía un desprendimiento de retina en su ojo izquierdo. Hay prueba de esaasistencia tal y como aparece en el informe de la clínica Oftálica de 26/octubre/2011 (folio 24).

No es hasta el día 27 que se decide observar al menor en quirófano y es en ese momento cuando constatan que el desprendimiento de retina previo ha evolucionado a desprendimiento de la retina con proliferación vítreorretiniana. Ante esa situación en el Hospital de Alicante le dicen que su cuadro es inoperable al no poder conseguir ya funcionalidad en el ojo afectado por el desprendimiento.

A pesar de ello acudióa ' HOSPITAL005 ' Valencia donde sele dice que se le podría realizar una vitrectomía, una endodisección, endopexia y endotaponamiento (folios 25 y 26). Con fecha 31/octubre es incluido en lista de espera quirúrgica.

3. El Dr. Edmundo también le sugiere a la reclamante que acudaal Instituto de Microcirugía Ocular (IMO) de Barcelona; allí tras ser explorado le indican que se puede operar a su hijo con el objetivo primordial de salvar el ojo pero que la recuperación visual es muy difícil (folios 27 y 28).

El día 09/noviembre se produjo esaintervención. Desde ese día hasta la actualidad el menor sigue bajo la supervisión y control periódico por parte del IMO de Barcelona. Controles en los quese han detectado nuevas complicaciones que han precisado de nuevas intervenciones quirúrgicas (folios 30 a 54) de las cuales la más significativa es la que se realizó el 02/junio(2014 (folio 55): se le practica ' incisión corneoorneal y se extrae el aceite de silicona por vía anterior inyectando viscoelástico. Se extraen los depósitos de calcio mediante desepitelización. Se coloca una lente de contacto y oclusión. Requiere cuatro días de reposo'.

En la revisión de 16/06/2014 se detectó al menor una úlcera en el ojo cuya cicatrización le provocó un leucoma central delque estuvo siendotratado hasta el día 07/julio/2014. El 28/octubre en/2014, se le diagnosticó en urgencias del HOSPITAL004 un HIFEMA en su ojo izquierdo. En febrero 2015 se le vuelve a diagnosticar por el mismo servicio otro HIFEMA en OI. En marzo 2015, de nuevo otro HIFEMA de repetición.

En el informe de revisión del IMO de Barcelona de 09/marzo/2015 se indica que el paciente un presenta fibrosis pupilar por lo que se recomienda continuar con tratamiento con antiinflamatorios tópicos y revisiones periódicas (folios 64).

C. Funcionamiento anormal: --- Biometría previa que no se realizó: no consta en el expediente administrativo ningún dato sobre esa supuesta biometría previa, a pesar de lo afirmado por el Dr. Edmundo jefe del servicio de oftalmología y el inspector médico.

--- Tratamiento tardío del desprendimiento de retina: al ser detectadose dejó transcurrir unos días que propiciaron la evolución del cuadro hacía un desprendimiento de la retina con proliferación vítreorretiniana, lo que privó de acceder a una alternativa terapéutica, con mejoresgarantías y mejor pronóstico; si bien el desprendimiento se manifiesta el día 21, no es hasta el 27 que deciden explorar; al menos, 6 días que fueron cruciales para la evolución del cuadro; pero es más, no es hasta el día 31 que se le ofrece una alternativa terapéutica en el HOSPITAL005 , operación que finalmente se ejecutó en el IMO,sin ser posible ya recuperar funcionalidad en el ojo.

Todo ello debe ponerse en relación con el informe del jefe del servicio de oftalmología del HOSPITAL006 de Alicante Dr. Don Carlos Alberto (folios 132 a 136), cuando dice que se trataba de un paciente con catarata congénita que es intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones; se destaca de ese informe la referencia a que después de la segunda cirugía había desarrolladocomo complicación un desprendimiento de la retina que, dada la corta edad del paciente, ' se diagnostica tardíamente ya (PVR). Dado el mal pronóstico del caso, y a pesar de ser intervenido en uno de los mejores centros del mundo en este tipo de patología, el resultado funcional es muy pobre'.

Se añade en la demanda que el tiempo que transcurre entre el diagnóstico del desprendimiento y su reparación quirúrgica es crucial pues durante este periodo comienza a aparecer la matriz colágena de las membranas y el depósito de células otros elementos que van a favorecer la PVR; así una cirugía temprana representa un beneficio para evitar la progresión de la PVR. Se aduce como fuente técnica la 'Biblioteca nacional de medicina de Estados Unidos' designándose la página web en relación con el desprendimiento de retina: la cirugía se debe realizar el mismo día ' si el desprendimiento no ha afectado el área de visión central (la mácula). Esto puede ayudar a prevenir un desprendimiento mayor de la retina. También aumentará la probabilidad de preservar la buena visión.

Si la mácula se desprende, es demasiado tarde para restablecer la visión normal. La cirugía todavía se puede llevar a cabo para prevenir la ceguera toral. En estos casos, los oftalmólogos pueden esperar de una semana a diez días para realizar la cirugía.' Asimismo se alude, en relación con la incidencia que tiene el retraso a la hora de abordar el desprendimiento de retina, a las Guías de tratamiento de esa patología de la Sociedad Española de Oftalmología y publicados por ELSEVIER: ' Resolver el desprendimiento macular entre el primero y el séptimo día de producido no modifica/incide en la agudeza visual final' (documento 1).

En el informe del Dr. Alberto (folio 289 y siguientes) se reproduce el apartado correspondiente a 'pronóstico en televisión central en un desprendimiento de retina'.

Por ello se entiende que está totalmente acreditado que una demora en el diagnóstico y tratamiento del desprendimiento de retina y que hay una causa efecto entre la demora y la pérdida de visión. Todo ello, se afirma, está totalmente acreditado y no necesiten de mayor prueba pues el propio jefe del servicio en su informe de 21/agosto/2015 así lo reconoce -se sigue alegando, folio 132 y siguientes).

-- Falta de consentimiento informado: Se admite por la Inspección Médica que el desprendimiento de retina es una complicación previsible y de hecho así consta en todos los modelos de consentimiento informado para la operación de cataratas.

Tampocose discute que no existedocumento que demuestreque la madre del menor fuerainformada con carácter previo; no fue informada, se resalta, ni de forma verbal ni por escrito, de forma previa a las dos operaciones y acerca de las complicaciones que conllevabany, en concreto, nada se refirió sobre una eventual desprendimiento de retina que por desgracia fue lo que terminó ocurriendo.

En el informe del Dr. Edmundo se alude a este extremo aunque se dice que es cierto que no consta consentimiento informado en la historia clínica, afirma que enel anterior informe consta lainformación a los padres de las prácticamente nulas probabilidades de recuperación funcional y del mal resultado de una eventual cirugía por otro lado compleja al presentar el desprendimiento de retina y proliferación vítreorretiniana postoperatoria.

Pero nada se dice sobre que fuere informada la madre del menor en relación con las dos operaciones anteriores en el hospital de Alicante; es informe habla de que supuestamente se le comunicó ante un eventual tercera operación tras el desprendimiento de retina; tampoco consta en la historia clínica ninguna anotación del personal sanitario en que se diga que la Madre fue de informada verbalmente del informe del Dr. Alberto (PROMEDE)también reconoce la falta de consentimiento informado. El perito viene decir que no era necesario al no existir otra alternativa terapéutica a la operación lo cual, opone la demandante,no puede tener favorable acogida: sería tanto como decir que ante una operación de cataratas nunca debería recabar se consentimiento informado. Se aporta el protocolo de actuación para la cirugía de cataratas como documento n.º 2 elaborado por la Sociedad Española de Oftalmología.

D) En cuanto a la valoración del daño, se cuantifica conforme a los parámetros siguientes: Por pérdida de visión de un ojo: 25 puntos; Catarata: 3 puntos.

Colocación de lente intraocular: 5puntos Total 33 puntos Dada la edad dellesionado y 33 puntos, la cuantía se establece en 61.400 euros.

Con todo y haciendo una valoración global de la indemnización y ponderando todos los factores concurrentes como son que estamos ante unniño de corta edad (seis años a la fecha de la demanda) que desde que nació y en relación con su ojo ha recibido múltiples y molestos tratamientos y que hasta hace poco no sehabrían consolidado, entiende que la indemnización correspondiente debería ascender cien mil euros.

E) En los fundamentos de Derecho se razona acerca la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial atribuible a la Administración sanitaria y se aduce la doctrina judicial contenida en las sentencias que cita, incluidas de esta Sala.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas. En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras aplicar el régimen legal y la jurisprudencia que lo interpreta, se plantea y falta de prueba deque la actuación del servicio público sanitario haya sido contrario a la lex artis. Se hace específica referencia a las historias clínicas, al informe de funcionamiento,al Dictamen de orientación y al informe del Médico Inspector y sus conclusiones: no concurre la exigida relación de causalidad entre la actuación sanitaria y el resultado dañoso producido.

Se destaca la referencia al consentimiento informado, se constata la existencia de tres consentimientos informados para anestesia general y locorregional (folios 141 a 144, 145 a 148 y 161 a 164) en los que se indica ' aparte del riesgo de lla intervención quirúrgica de la que informará el cirujano...' y se alude a que los profesionales médicos pusieron de manifiesto a la madre el mal pronóstico que tenía la patología y las escasas posibilidades de salvar el ojo del niño, no existiendo otra alternativa a la desarrollada.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Se destacan los elementos de juicio siguientes: - El informe del Dr. D. Edmundo , Jefe de Servicio de Oftalmología (folio 27) del HOSPITAL006 Universitario de Alicante, en el que se dice lo siguiente: 'Niño de dos meses enviado desde el HOSPITAL005 de Valencia por imposibilidad de intervenirlo de forma inmediata al no haber concluido el montaje deJos nuevos quirófanos y detectarle una catarata en ojo izquierdo, sin alteracioneas aparentes en el derecho.

La exploracion ocular realizada el 21-11-2011 mostraba una catarata completa en 01, con reacciones pupilares normales y 01) medios transparentes. Resto normal.

Fue intervenido con anestesia general el 8-111-2011 y previa biometría para el cálculo de la lente intraocular a implantax se realizó en ojo izquierdo una facoaspiración e implante de Lb d cámara posterior en saco capsular (SN6OWF 23.0 1)), una pequeña capsulotomía posterior ( y vitrectomia anterior vía pars-plana con sonda 23 G) y dos puntos de sutura de nylon rnonoflla.mento 10/0, sin incidencias quirúrgicas.

El curso postoperatorio fue normal con muy leve reacción inflamatoria, mostrando un escaso fulgor, pupilar atribuible al pequeño tamaño de la capsulotomía posterior. No obstante hubo una aparente buena tolerancia a los ejercicios de oclusión que se inciaron a los pocos días de la intervención En septiembre de 2001 se decidió ampliar la capsulotomía posterior que se realizó el 4-X- 11 con vitreotomo 23 G. a través de pars- plana. El postoperatorio fue aparentemente normal, con muy escasa reacción, aconsejándose proseguir los ejercicios de oclusion. El 25-X-l 1 la madre manifestó notarle mucha mayor dificultad de visión que incluso antes de la reciente capsulotomía. Previa midriasis se apreció un desprendimiento de retina de ese ojo. El 27-X-1l se exploró bajo anestesia general en quirófano apreciándose un desprendimiento de retina total, en embudo, con hemorragia vítrea que no permitía observar papila, informándose a los padres de las prácticamente nulas posibilidades de recuperación funcional y el mal resultado de una eventual cirugía, por otro lado compleja. Se remitió para una segunda opinión al Servicio de Oftalmolodía Pediátrica del HOSPITAL005 de Valencia, Dr.

Gumersindo , que al parecer coincide con el mal pronóstico.

Por consejo nuestro los padres se dirigen entonces al IMO (Instituto de Microcirugía Ocular) de Barcelona, de reconocido prestigio en casos quirúrgicos complejos de patologÍa retiniana, donde tras el examen confirman el diagnóstico y sugieren una cirugía vitreo-retiniana con inyección de aceite de silicona, aunque coincidiendo con las bajas posibilidades de recuperación funcional.

Teniendo en cuenta que el citado Centro de Barcelona cuenta con un equipo de cirugía vitreoretiniana puntero a nivel mundial, de reconocida honestidad profesional, que posee una extensa experiencia en casos muy complejos como el presente, que le son remitidos con frecuencia de otros Centros y, considerando sobre todo la edad del paciente y la lógica angustia de los padres que lícitamente aspiran a agotar las posibilidades terapeúticas, solicitamos sea derivado a dicha Clínica para realizar allí el tratamientoque se considere preciso'.

- El informe de Funcionamiento de los Servicios Implicados del Dr. D. Carlos Alberto (folio 132 y siguientes) que se reproduce a continuación en su integridad: 'El pacienteD. Gabino acudió por primera vez al HOSPITAL006 Universitario de Alicante el 21 Febrero 2011, con 2 meses de edad, remitido desde el HOSPITAL005 de Valencia con el diagnóstico de catarata congénita del ojo izquierdo (01). La exploración ocular realizada el 21-Febrero-2011 mostraba una catarata completa en el 01, siendo el ojo derecho (CD) normal. Con el diagnóstico de catarata congénita del CI, es intervenido quirúrgicamente el 8 Marzo 2011, realizándose extracción de la catarata, implante de lente intraocular (LÍO) en cámara posterior y capsulotomía posterior mediante vitrectomia via pars plana. El curso postoperatorio fue sin incidencias, y a los pocos días dá la intervención se inició tratamiento de la ambliopía mediante oclusión del CD con buena tolerancia.

El tratamiento actual de la vida. La cirugía capsulotomía posterior intraocular. Por tanto, la catarata congénita unilateral es la cirugía en edades tempranas consiste en la extracción de la catarata, realización de una (vía anterior o vía pars plana), con/sin colocación de una lente actuación en este paciente es conforme a la práctica habitual.

El tratamiento precoz de la ambliopía también se corresponde con la práctica habitual.

En el curso postoperatorio se evidencia escaso fulgor pupilar debido a una capsulotomía posterior de pequeño tamaño. El 4 octubre 2011 se realiza ampliación de la capsulotomía posterior mediante vitrectomía pars plana. El postoperatorio fue aparentemente normal con escasa reacción inflamatoria. El 10 octubre 2011 se inician los ejercicios de oclusión.

En casos de capsulotomía posterior de pequeño tamaño (bien porque no se pudo completar en la primera cirugía, o bien porque se ha estrechado con el trascurso del tiempo) que puedan comprometer la visión, está indicada una nueva cirugía para ampliación de la capsulotomía, habitualmente vía pars plana.

El 21 octubre 2011 el paciente acude al Servicio de Urgencias, la madre manifestó notarle mayor dificultad de visión que antes de la realización de la ampliación de la capsulotomía. El día 27 octubre 2011 , bajo anestesia general, se procede a la exploración del ojo izquierdo, evidenciándose un desprendimiento de retina total con proliferación vitreo-retiniana (PVR), desgarro gigante con retina invertida y hemorragia vítrea asociada. Con estos hallazgos y dado el mal pronóstico visual, se descarta la intervención quirúrgica Se decide remitir al paciente a otro Centro para segunda opinión.

El desprendimiento de retina es una complicación poco frecuente pero bien conocida tras una cirugía de segmento anterior via pars plana, como puede ser una ampliación de una capsulotomía posterior, y puede aparecer días o semanas tras la cirugía. En el caso que nos ocupa, y no hay que olvidar que es un paciente de muy corta edad, en el momento del diagnóstico de desprendimiento de retina, éste se encuentra evolucionado con PVR asociada y desgarro gigante, hallazgos que comportan un mal pronóstico visual en caso de intervención quirúrgica.

Se remitió para una segunda opinión al Servicio de Oftalmología del HOSPITAL005 de Valencia, donde se sugiere una posible vitrectomía con mal pronóstico. Finalmente, el paciente es remitido al Instituto de Microcirugía Ocular (IMO) de Barcelona, centro de reconocido prestigio internacional en casos quirúrgicos complejos de patología vitreoretiniana, donde es examinado el 3 noviembre 2011,confirmando el diagnóstico de desprendimiento de retina con proliferación vitreorretiniana en 01 con configuración en embudo, y recomiendan cirugía vitreo-retiniana con inyección de aceite de silicona, pero con bajas posibilidades de recuperación funcional.

Dos centros independientes de reconocido prestigio confirman el diagnóstico y coinciden con el mal pronóstico funcional en caso de una eventual cirugía.

El paciente, finalmente, es intervenido en el IMO en noviembre de 2011 mediante vitrectornía e inyección de silicona. Dos meses más tarde el paciente es reintervenido para extracción de silicona de la cámara anterior. Desde entonces, el paciente ha estado bajo revisiones periódicas en el IMO y, en septiembre de 2012, el paciente es intervenido nuevamente. Sigue posteriormente sus revisiones en el IMO, La última exploración del 1140 se efectuó el 22 de junio 2013 bajo anestesia, evidenciándose un córnea con queratopatía en banda, 'aceite de silicona en la cámara anterior, opacidad en área pupilar, y fondo de ojo con desprendimiento de retina con PVR a nivel temporal con retina aplicada a nivel nasal.

Las múltiples cirugías aplicadas y el resultado definitivo del caso confirman que, efectivamente, se trataba de un caso con muy mal pronóstico.

El paciente es visto nuevamente en el HOSPITAL006 de Alicante el 30 septiembre 2013 , con 2 años y 9 meses de edad. La exploración muestra una falta de colaboración del paciente para la exploración, queratopatía en banda con afectación central de la córnea, cámara anterior muy profunda y pupila estrecha y desplazada inferiormente; el fondo de ojo no se explore ya que se dispone de un informe reciente del IMO y, además, requeriría de una anestesie general. Con estos hallazgos se considera que es un ojo sin posibilidades de visión. Los padres desean una segunda opinión y el paciente es derivado para su seguimiento al IMO de Barcelona (centro que había seguido al paciente durante los 2 últimos años), petición que es denegada por la Conselleria de Sanitat. Se realiza una segunda petición para derivación del paciente al HOSPITAL007 de Madrid, petición denegada por las pocas posibilidades de recuperación visual.

Se trata de un ojo con desprendimiento de retina crónico, sometido a varias cirugías y sin posibilidades de visión.

En definitiva, se trata de un paciente con catarata congénita que es intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. Después de la segunda cirugía desarrolla como complicación un desprendimiento de la retina que, dada la corta edad del paciente, se diagnostica tardíamente ya evolucionado (PVR).

Dado el mal pronóstico del caso, y a pesar de ser intervenido en uno de los mejores centros del mundo en este tipo de patología, el resultado funcional es muy pobre. ' - Del informe médico-pericial de orientación (folio 289 y siguientes) destacamos la parte relativa al aducido retraso en el tratamiento del desprendimiento de retina cuando se consigna qee 'cuando al cabo de las semanas la madre lleva al niño a urgencias indicando que presentaba dificultad de visión, fue programado para una exploración completa, bajo anestesia general días más tarde. Aquí, sin demora se pudo diagnosticar un desprendimiento de retina total, que, además, se acompañaba de proliferación vitreo-retiniana, un desgarro gigante y hemorragias...', lo que se consideró de muy mal pronóstico ( se califica de 'infausto') y en cuando se propone a la madre acudir al 'IMO'. Y concluye que las cirugías practicadas fueron necesarias pero que el inesperado desprendimiento de retina presentaba signos de muy mal pronóstico que desde el principio condujeron, a pesar de los diferentes tratamientos, a la pérdida inevitable del ojo izquierdo.

- En el informe dela Inspección de Servicios emitido por el Dr. D. Patricio ,se concluye que la asistencia prestada al paciente fue ajustada a la lex artis. Se reproduce a continuación las conclusiones: ' CONCLUSIONES PRIMERA : Recién nacido con catarata congénita en el ojo izquierdo.

SEGUNDA: Es intervenido a los dos meses de vida en el HOSPITAL006 Universitario de Alicante para extraer la catarata e implantar lente intraocular.

TERCERA : A los nueve meses de vida se vuelve a intervenir para ampliar la capsulotomía posterior.

CUARTA: Presenta una complicación a las pocas semanas de la segunda intervención de desprendimiento total de retina con proliferación vítreo-retiniano. Se decide segunda opinión al HOSPITAL005 de Valencia que coincide con el diagnóstico, pronóstico y tratamiento con el Servicio de Oftalmología del HOSPITAL006 de Alicante por lo que, ante el mal pronóstico y de las prácticamente nulas probabilidades de recuperación funcional de dicho ojo, se remite al IMO de Barcelona como derivación de pacientes a centros no propios y no concertados fuera de la Comunidad Valenciana, considerando la edad del paciente y la lógica angustia de los padres que lícitamente aspiran a agotar las posibilidades diagnóstico-terapéuticas.

QUINTA: El paciente es atendido, controlado, tratado e intervenido desde el 03/11)2011 hasta el 09/03/2015 por el IMO, donde, en el último informe; en su ojo izquierdo. solamente percibe, y localizo la luz, la córnea es transparente con leucoma central residual y con una fibrosis en el área pupilar.

SEXTA: El ojo izquierdo se ha preservado anatómicamente.

SÉPTIMA: Revisada toda la documentación que consta en el expediente no se obserci ni negligencia, ni malo praxis, ni mal funcionamiento de la administración sanitariá.' Sobre las bases expuestas, cabe concluir: - No hay razón técnica que avale que la exigencia de la práctica de una biometría previa tenga relación con el proceso que sufrió el niño. Nada hay en los informes que avale ese primer fundamento en el que se articula la alegación de 'mal funcionamiento'. Ello al margen de que en el informe del Jefe de Servicio de Oftalomología, como se ha visto, se dice que fue intervenido el 08/marzo/2011 ' y previa biometría para el cálculo de la lente introcular a implantar...'. Esto es, se manifiesta con claridad que sí se realizó esa prueba con la finalidad expresada.

-- En cuanto a lo que se aduce sobre un 'tratamiento tardío' del desprendimiento de retina, tampoco hay prueba que ampare ese alegato, tal como se deduce de los informes expuestos. Se dice por la actoraque pasaron 6 día s que fueron cruciales para el tratamiento. Sin embargo, no hay elementos de juicio que se desprendan de la prueba que permita afirmar que ese tiempo pasado entre el diagnóstico y la 'exploración' fueran relevantes de cara al tratamiento de la patología. La parte actora se apoya en el informe del Dr. D.

Carlos Alberto , pero lo cierto es que la comprensión del texto -que hemos reproducido más arriba- no es unívoca al menos en el sentido que pretende atribuir la demandante: se habla de un diagnóstico 'tardío del desprendimiento', pero no aparece que esa tardanza sea atribuible al sistema público de salud sino al momento en que el niño fue puesto a disposición de los servicios médicos. Por lo demás, los tiempos que se expresan en los propios documentos de la demandante se mueven en las variables en las que se produjo la valoración del alcance del desprendimiento.

Por ello, no se aprecia la existencia de una mal funcionamiento del servicio público de salud fundado en estos motivos.



QUINTO.- Ahora bien, y en relación con la falta de consentimiento informado, documentalmente reflejado, es hecho no controvertido.

En el informe de orientación, por ejemplo,no se discute que no hay constancia documental.

Con ese dato, y cuestionada por la parte que se le diera la debida información, sí, en cambio, consideramos que hubo infracción en el deber de información, infracción que es aducida por la parte actora en su demanda. No consta consentimiento informado; la presencia que se invoca del mismo es la dicha.

Tal omisión se considera indemnizable, tal como se ha mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, por ejemplo en la sentencia n.º 382/2016, de 01/julio (ROJ: STSJ CV 2838/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2838 , recurso 237/2013): 'La sala sin poner en duda lo manifestado por el doctor .. o en cuanto a que de forma oral trasladara al paciente los posibles riesgos de la intervención, considera que se infringió la lex artis, pues la información verbal de la que por otro lado desconocemos su alcance, no puede sustituir a la firma del consentimiento informado, donde el paciente tras la lectura del documento consiente y firma aceptando los riesgos descritos en el mismo.

SÉPTIMO. -Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '.

En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

Y en cuanto ala valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que 'Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce avalorarlo en una cifra razonable,que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' Pues bien, hay que tener en cuenta que la intervención quirúrgica inicial estaba indicada: eso no se discute; y que, aunque el documento propio del consentimiento informado no existe, también se ha sentado que el desprendimiento de retina es una complicación 'propia' de esa intervención. De ahí que aunque se considera que la falta de ese consentimiento es indemnizale, la cuantía de la misma debe atemperarse pues se ha de limitar a indemnizar el daño moral que se ha producido por esa falta de conocimiento.

En este orden de cosas, y a efectos de determinar la cuantía de la indemnización, la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que: ' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.' Sobre las bases expuestas, como se decía, no se ha cuestionado técnicamente la oportunidad de realizar las intervenciones quirúrgicas; pero la carencia de consentimiento informado debe ser indemnizada.

La indemnización por los daños morales por la ausencia del consentimiento informado, teniendo en cuenta el proceso habido, se fija, al prudente arbitrio de la Sala, en la cuantía seis mil euros (6.000 € euros).

En cuanto a los intereses, se consideran procedentes desde la reclamación planteada ante la Administración. La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha venido declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, fórmula esta acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por esta Sala en innumerables sentencias. En consecuencia, a la cantidad fijada como indemnización principal habrá que añadir los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de su efectivo pago.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, anulando las resoluciones recurridas por no ser ajustadas a Derecho en el sentido expuesto.



SEXTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso n.º 11/2017 interpuesto por DÑA. Tania , en nombre propio y en el de su hijo menor, Gabino contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parte ahora demandante el 15/junio/2015, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho y reconocer el derecho de la parte recurrente a ser indemnizada en la cantidad de seis mil euros (6.000 €), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.