Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 637/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 80/2016 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA Nº 637/18
Presidenta
Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA MARÍA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZCARBALLO CALERO
En VALENCIA, a 28 de diciembre de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 80/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Carla , representada por la Procuradora Dña. Eva María Tatay Valero y defendida por el
Letrado D. Juan Antonio Crehuet Viguer; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA
DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, y como
codemandada ESPECIALIDADES PRIMARIA HORTA MANISES, S.A., representada por la Procuradora
Dña. Begoña Camps y defendida por el Letrado D. Carlos Fornés Vivas; recurso interpuesto contra la
desestimación presunta de la reclamación formulada por la actora por responsabilidad patrimonial sanitaria
el 27/noviembre/2014.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación presunta de la reclamación formulada por los actores por responsabilidad patrimonial sanitaria.



SEGUNDO.- En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar a los recurrentes en la cantidad total de 174.960 €, y con carácter solidarios se condene asimismo a la codemandada ESPECIALIZADA Y PRIMARIA HORTA MANISES, S.A., y a la aseguradora SANITAS, S.A.,más intereses previstos en la Ley de Contrato de Seguro respecto de esta última; con condena solidaria en costas a las codemandadas.

Las demandada contestaron a la demanda y piden quese dicte sentencia que desestime la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 11 de diciembre del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA MARÍA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.



SEGUNDO.- - Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: A) HECHOS: 1. La demandante acudió al hospital de Manises gestionado por la empresa codemandada el 11/ diciembre/2012 ingresando por los servicios de urgencias debido a molestias en sus genitales concretamente en su introito vaginal. Tras la exploración se detectó un absceso y un quiste en la glándula de Bartholino izquierda de +/- 1 cm .

Al día siguiente acude a urgencias para decidir la intervención por Bartholitis aguda, siendoinformada por la Dr.ª Cirujana Doña Emma que debía extirparse la glándula. Ese mismo día se le comunica que debe firmar el consentimiento informado, donde en la relación de alternativas terapéuticas razonables a dicho procedimiento no fue informada por escrito de todos los posibles imprevisibles riesgos de su realización y norealización, procedimientos alternativos, técnicas diferentes de intervenir, ventajas, beneficios y posibles inconvenientes.

Lo que privó a la demandante de información precisa para decidir qué opción pudiera satisfacerle para curar su dolencia. No consta como riesgos de la intervención que se provoque una perforación de la pared recto- vaginal produciendo una fístula recto-vaginal; por lo que la información fue errónea (folios 173 a 176).

2. El 30/enero/2013 fue intervenida quirúrgicamente procediendo a la exéresis de la glándula izquierda de Bartholino en el hospital de Manises por la cirujana Doña Emma . Según el informe médico, el postoperatorio inmediato resultó sin incidentes (folio 186). El mismo día en que fue operada recibió el alta médica y hospitalaria y fue citada para recoger los resultados de anatomíapatológica el día 13/marzo.

3. En los días posteriores a la intervención quirúrgica la demandante acudió a urgencias del Hospital de Manises para comunicar que expulsaba heces por la vagina, y sin embargo, en vez de explorarla para comprobar su estado le recetaban medicación para el dolor y la mandaban a su domicilio (folios 189 y 188).

A pesar de que el informe medico de fecha 03/febrero dice que la cicatriz de quistectomía tiene buen aspecto y que la cicatrización es normal, al día siguiente acude de nuevo a urgencias insistiendo en que expulsa heces por la vagina aportando una muestra de sangre con las heces; una vez realizado el tacto rectal se comprueba que existe una comunicación recto-vaginal (folios 191 y 192).

La vuelven a citar para el día 07/febrero/2013 pero no por indicación del cirujano Don Sergio se acuerda ordenar una intervención quirúrgica urgente por perforación de la pared recto vaginal produciéndole una fístula recto- vaginal que incomprensible e injustificadamente no se detectó ni en el curso operatorio ni en las horas ni en días posteriores, quedando hospitalizada para ser nuevamente intervenida.

El día 05/febrero/2013 la demandante fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital de Manises por el Dr. Sergio de una lesión de tabique recto-vaginal inferior que produjo una fístula recto vaginal. Se le practicó una sutura de la fístula y al mismo tiempo se le efectuó una colostomía de derivación para evitar la infección de la herida operada, dándosele de alta médica el 15/febrero/2013 (folios 231 y 232).

El día 14/mayo la demandante fue intervenida quirúrgicamente de cierre de colostomía por el Dr. Sergio , siendo dada de alta hospitalaria y médica el 20/mayo/2013.

El 23/mayo acude al hospital para revisión tras cierre de estómago, siéndole retirada la mitad de las grapas del abdomen y citándola para ser revisada la semana siguiente.

El 27/junio, acude al mismo Hospital para la revisión de la fístula recto-vaginal. El día 18/julio, se hizo una segunda visita y el 19/septiembreuna tercera. En esta última se comprueba que persiste la fístula y se programa la intervención quirúrgica para los próximos dos/tres meses (folios 259,264 a 266).

El 21/enero/2014 la demandante es intervenida por cuarta vez (cierre de la fístula recto vaginal) y le dan el alta médica el 27/enero/2014 (folio 289).

El 27/ febrero y con ocasión de una revisión de la fístula recto vaginal se constata que se ha abierto un punto de la cara posterior de la vagina (folios 297 y 298).

El 31/marzo se le practica un legrado de orificio, refrescamiento de bordes y sutura con puntos (folio 310).

En el mes de julio de 2014la demandante se queja de que observa que le sale aire y mancha de heces por la vagina y tras pertinente explotación concluyen queno sale nada; como sea que sigue quejándose se le practica en una rectoscopia y comprueban que hay un orificio fístuloso en el recto (folio 320).

En el mes de octubre de 2014,la demandante es exploradaen consultas externas del hospital de Manises por remisión de fístula recto vaginal yatrógena y se constata un orificio fístuloso en el recto (folio 327). Le comunican que debe ser intervenida de nuevo en unos meses.

Posteriormente se le practica una colonoscopia y una resonancia magnética y no se visualizan orificio fístuloso ni recidiva de la fístula. Sin embargo, la demandante mantiene que sufre salidas de aire por la vagina y en alguna ocasión contenido líquido. Se mantiene una actitud conservadora con control evolutivo cada seis meses (folio 340).

B) El daño La lesión corporal consistente la rotura de la pared recto vaginal y como consecuencia de ello la aparición de una fístula recto vaginal yatrogénica, producida como consecuencia de la intervención quirúrgica de la extirpación de la glándula de Bartholino, que al día de la fecha sigue sin solucionarse lo que ademásle ha supuesto demás daños psicológicos y morales; padece desde entonces un cuadro ansioso depresivo y sufre de trastorno por estrés postraumático. Por ello está tratamiento psicológico tal y como se deduce del copia del informe de la psicóloga clínica Doña Ofelia morales (folio 30).

Daños evaluables económicamente: - 500 días de incapacidad temporal y 28 días de hospitalización quirúrgica (a razón de 60 € día y 70 € día, respectivamente).

- El reconocimiento por parte del INSS deuna incapacidad absoluta para todo trabajo (folios 27 a 29).

Por ello reclama 100.000 €.

- Dos cicatrices en la zona suprapúbica (folios 10 a 13), una de 10 cm de forma transversal inmediata al pubis -resultado de la operación para suturar la fístula y la de la colostomía de derivación, respectivamente- : 3.000 € - Daños morales colaterales al no poder mantener una vida sexual plena con su marido: 30.000 € C) Fundamentos de Derecho: a. Responsabilidad de la administración sanitaria por funcionamiento anormal por quiebra de la Lex artis por: se parte de un resultado dañoso, cual es el absceso y quiste del la glándula de Bartholino de la paciente que tras ser intervenida, por una falta de atención y cuidado en el proceso de intervención quirúrgica y del periodo postoperatorio, derivó de una rotura de la pared recto vaginal y con ello la aparición de una fístula recta vaginal. La aparición de dicha fístula yatrogénicaguarda relación causal directa con la falta de atención médica tanto el momento de la operación como en el postoperatorio y provoca la responsabilidad delservicio de Administración sanitaria de la Consellería de Sanidad de la Comunidad Valenciana.

b. Falta de consentimiento informado teniendo en cuenta el contenido y la forma en que se emitió, entendiendo que existen daños derivados del incumplimiento del deber de información al haberse vulnerado el derecho de oportunidad elección del paciente

TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

a) En la contestación de la Administración demandada se pone de relieve que consta el consentimiento informado (folio 173 y siguientes, 184 y siguientes, 230 y siguientes, 254 y siguientes) y que la actuación quirúrgica llevada a cabo, la exéresis de la glandula de Bartholino era la única solución médica b) Por la codemandada: En primer lugar, se recuerda que la glándula de Bartholino está próxima anatómicamente a la zona rectal, lo cual conlleva que en ocasiones puede ocurrir como le presente caso complicaciones; a ello se añade las diferencias anatómicas de cada paciente.

- La perforación no fue causada ni de forma yatrogénica ni por mala praxis, pues de haber sido así, los síntomas hubiesen aparecido desde un primer momento y no cuatro días después. Es más fácil concluir que durante la cirugía se hizo una escoriación o úlcera debido a la proximidad anatómica referida y que en los días posteriores la sanidad quirúrgica evolucionó de forma rápida al infectarse la cicatriz; esa infección se produjo por una flora bacteriana alterada debida, una vez más, a la proximidad con la zona rectal.

No puede afirmarse que la complicación surgida fuera provocada de forma yatrogénica durante la cirugía pues ninguna incidencia hubo durante la misma y ningún síntoma sepresentó hastatranscurridos cuatro días; es evidente que de haber sido perforada la zona, las heces hubiesen salido desde el primer momento y en la exploración de 3/febrero se habría evidenciado esa perforación. En esaasistencia, en cambio, se hace constar 'cicatriz de quistectomía como buen aspecto' y 'cicatrización normal'.

- Sobre el consentimiento informado: se le informó no sólo de las distintas técnicas sino también se le explicó los riesgos de la cirugía entre ellas 'infección del lecho quirúrgico'.

A fin de acreditar el planteamiento de esta parte, se aporta informe de la Dr.ª Doña Rosana especialista en ginecología y obstetricia (documento 1)según la cual la actuación facultativa fue conforme a la Lex artis, las técnicas quirúrgicas, adecuadas y correctas y el hospital facilitó todos sus medios e infraestructura en la atención de la paciente.

En todo caso se cuestiona la valoración del daño realizada por la actora y se aporta informe del Doctor Don Argimiro (documento 2).



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes: - El informe pericial aportado por la parte demandante, emitido por el facultativo D. Blas (folio 12 y siguientes), de 10/octubre/2014, cuyas 'consideraciones médicas' son las siguientes: ' PRIMERA. Es evidente que durante la extirpación de las glándulas - sic- de Bartholino, se lesionó la pared recto-vaginal, lo que no fue detectado en el curso operatorio ni en el postoperatorio.

Se detectó al producirse la salida de heces por vagina, Ello requirió una nueva operación, para cerrar la fístula recto-vaginal... ' Señala que la Sra. Carla tuvo que estar en tratamiento médico durante dos meses, que los primeros 20 días no pudo realizar sus tareas habituales; y que le habían quedado como secuelas las cicatrices en región suprapúbica y añade que la fístula está cerrada.

-El informe de funcionamiento del Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia resume el proceso (folio 344).

- El informe de la Dra. Rosana sienta las conclusiones siguientes: 1.-La paciente tuvo crisis agudas de Bartholinitis desde al menos 2011 y se trató cada recidiva con terapia conservadora: antibioterapia, antinflamatorios, analgésicos, medios locales, incluso se sometió a una marsupialización (que fracasó) (13/11/2011) (pág. 144) - 1 opción de técnica de Consentimiento Informado (a).

2.-Por esta razón se le planteó la alternativa quirúrgica (b) del Consentimiento Informado, TRAS RECIDIVAR EN 2012 (5/12/2012) (pág. 162), aunque inicialmente se intentó con la terapia conservadora.

3.-El 06/12/2012 (al día siguiente y festivo) la paciente acudió a URGENCIAS por cólico renal, y las pruebas concluyeron que existía en riñón izquierdo y uréter una obstrucción intramural en este por litiasis con URETERNEFROSIS GRADO I-II.

4.-Sin duda el estado general de la paciente estaba deteriorándose y se iban complicando las infecciones (riesgo de infección renal - dilatación del uréter y cálices renales RIÑÓN IZQUIERDO Y URETER) más absceso de pus en la glándula de BARTHOLINO IZQUIERDA; CONDICIONÓ LA DE DECISIÓN QUIRÚRGICA EN PACIENTE QUE NO RESPONDE A LOS ANTIBIÓTICOS.

5.-El riesgo de perder el riñón izquierdo si no se desobstruye (la piedra) es POSIBLE, pero si además DICHA obstrucción retiene orina que no puede evacuarse y por tanto INFECTARSE, MÁXIMA EN EL PRESENTE CASO DÓNDE POR ANATOMÍA DE PROXlMlDAD PUEDE PRODUCIRSE UNA DISEMINACIÓN DE GÉRMENES DESDE EL BARTHOLINO (que era un saco de pus).

6. -El 07/12/2012 el Dr. Estanislao revisó la Bartholinitis y refirió que estaba fibrosado (zona fibrosa en cara lateral izquierda vaginal) que seguía con analgésicos y antinflamatorios junto a los antibióticos.

En la visita por la tarde, 19:28h (07/12/12) la Dra. Cecilia valoró la situación y ante la falta de respuesta, INFORMÓ a la paciente de que quizás era el momento de tomar decisiones y realizar una MARSUPIALIZACIÓN SI SEGUÍA SIN RESPONDER (el bulto-tumoración persistía en la vulva y con ello las molestias dolorosas y funcionales: andar, miccionar, relaciones sexuales imposibles...) por el riesgo de extensión de la infección y complicaciones.

7.-De hecho, la ANALÍTICA DE 05/12/ 2012 evidenciaba la infección (leucocitosis de 13,500).

8.- El 12/12/2012 la Dra. Emma tras la exploración, verificó el s&o de pus que era & quiste de 1,5 cm de la glándula Bartholin, falta de respuesta DESDE EL 05/12/2012 (7 DÍAS) JUNTO LA COMPLICACIÓN RENAL, EL DOLOR... etc. PLANTEÓ LA EXTIRPACIÓN DE LA CÁPSULA Y LA GLÁNDULA.

9.- La paciente firmó Consentimiento Informado de extirpación de glándula de Bartholin.

10.-Ciertamente la complicación de fístula recto-vaginal, no figura, aunque no es lo habitual puede suceder, toda intervención quirúrgica siempre tiene riesgos y todos los posibles no pueden siempre incluirse en los consentimientos informados. En cualquier caso, la paciente era consciente de que estaba infectado y que no respondía a los antibióticos. Ello, unido a la fibrosis, aumenta el riesgo de fistulización por mala reparación (deficiente cicatrización), lo cual sí se recoge en el Consentimiento Informado (apartado b, infección de lecho quirúrgico).

11.-El Consentimiento Informado contempla además complicaciones más graves que la fistulización, al igual que el Consentimiento Informado de anestesia.

12.-Una fistulización recto-vaginal es ciertamente más habitual secundaria a radioterapia por patología maligna y menos frecuente en patologías benignas (Bartholin).

13.-Sin embargo, los antecedentes de cronicidad, de infección crónica y de fibrosis (Dr. Estanislao 07/12/2012), que se confirman en la hoja quirúrgica de la Dra. Emma , junto las no respuestas antibióticas complican la reparación y cicatrización.

14.-EI Dr. Sergio (cirujano digestivo) INFORMÓ a la paciente de la urgencia de la intervención reparadora de la fístula y de que previsiblernente precisaría ESTOMA (lo explicó en 2 ocasiones a la paciente ANTES DE INTERVENIRLA y lo anotó en la historia clínica.

15,-La ACTUACIÓN FACULTATIVA DE TODOS LOS MÉDICOS FUE CONFORME A LEX ARTIS.

16.-Las técnicas quirúrgicas fueron adecuadas y correctas.

17.-El Hospital de Manises facilitó TODOS SUS MEDIOS E INFRAESTRUCTURA EN LA ATENCIÓN A LA PACIENTE.

18.-El personal de enfermería actuó adecuadamente con profesionalidad y humanidad, ayudaron a la paciente y familiares en las curas, enseñándoles cómo hacerlo para guardar la higiene adecuada tras el alta.

19.-La paciente inicialmente no colaboró en el aprendizaje, de hecho se cubría la cabeza para no ver la herida.

20.- No procede la pretensión de la demanda por no haber acto negligente ni contra LEX ARTIS. Los protocolos de la SEGO avalan las técnicas quirúrgicas y las decisiones tomadas.

- No hay informe técnico-sanitario de la Inspección de Servicios.

- De la pericial judicial expuesta por el Dr. HC Sr. Leandro de 16/enero/2017 se destaca la referencia a que ' debido a la proximidad de las glándulas al recto y especialmente si están flogósicas existe el riesgo de lesionar el recto'; y a la pregunta de si había otras alternativas terapéuticas, manifiesta que si no crece el quiste de Bartholino no se hace nada ya que no se maligniza o se extipa. En la Bartholinitis aguda quedaría la posibilidad de intentar trataqr solo con antibióticos, pero de no drenarse es muy posible que fracase la medicación' Sobre esas bases: - La indicación quirúrgica era correcta teniendo en cuenta los antecedentes de la demandante, que sufría una bartholitis de repetición (folio 141 y siguientes: se le da tratamiento y se le llega apracticaruna marsupialización); esto es, resulta de la historia clínica que se había intentado el tratamiento de distintas formas según se deduce y lo ocurrido se aprecia como una complicación de la intervención que se practica finalmente el 30/enero. En ningún momento de la historia clínica ni en los informes periciales, incluido la pericial judicial, se deduce que haya habido una mala praxis.El propio informe que se aportó en el expediente administrativo por la ahora demandante da cuenta de la relación de causalidad, que no se discute, pero no alcanza a determinar una infracción de la lex artisad hoc.

- No consta que en la intervención quirúrgica se produjera una actuación susceptible de ser considerada como infracción de la lex artis.

- Por otra parte, el hecho de que fuera enviada a casa tras las intervención y que la primera vez que va a urgencias el 03/febrero (folios 188 y 189) también la 'manden a casa' es coherente con el resultado de la exploración con la advertencia de que si empeorara volviera a urgencias; en la siguiente ocasión que acudió a urgencias refiriendo dolor (folio 17) el 04 /febrero/ cuando había percibido la salida de heces por la vagina, tampoco ahí se advierte mala praxis: consta la exploración de la paciente en los términos que se han expresado y la sospecha de 'comunicación recto-vaginal'; a partir de ahí ya se le cita para el 07/febrero iniciando antibioterapia e indicando 'continuar analgésico'. A continuación ya se le diagnostica por el Dr.

Sergio (folio 197) la lesión con el proceso que ya se ha relatado.

Es por ello que no se aprecia la existencia de una mal funcionamiento del servicio público de salud fundado en los hechos de la demanda y en la prueba practicada.



QUINTO.- Ahora bien, y en relación con la falta de consentimiento informado, consta documentalmente reflejado en los términos que se han reiterado.

El consentimiento informado que se le proporcionó contiene como posibles complicaciones de esta técnica quirúrgica: hematoma perineal, infección del lecho quirúrgico; cicatriz que provoque dispaurenia; en caso de extirpación bilateral, puede presentarse sequedad vaginal; y 'excepcionalmente, reintervención' (folios 173 a 175).

Por la perito de la codemandada se insiste tanto en su informe como en el acto de ratificación del mismo que la alusión a 'infección del lecho quirúrgico' es suficiente. Pero no aparece sustentada esa apreciación: la posibilidad de infección no abarca las contingencias habidas en el presente caso, sin perjuicio de la infección, correspondientes a daños causados a 'estructuras vecinas' y/o ala posibilidad de la fístula recto-vaginal; ella misma recuerda que la glándula de Bartholino está próxima anatómicamente a la zona rectal, lo cual conlleva que en ocasiones puede ocurrir como en elpresente caso complicaciones como la materializada en la persona de la Sra. Carla .

Por tanto, nopodemos compartir aquella apreciación cuando en todo momento se subraya la proximidad con el conducto rectal y que la generación de fístula recto-vaginales una complicación de la intervención, complicaciónsobre la que no consta que fuera informada. Así, con ese dato, y negadopor la parte actoraque se le diera la debida información, consideramos que hubo infracción en el deber de información.

Tal omisión se considera indemnizable, tal como se ha mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, por ejemplo en la sentencia n.º 382/2016, de 01/julio (ROJ: STSJ CV 2838/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2838 , recurso 237/2013): 'La sala sin poner en duda lo manifestado por el doctor .. o en cuanto a que de forma oral trasladara al paciente los posibles riesgos de la intervención, considera que se infringió la lex artis, pues la información verbal de la que por otro lado desconocemos su alcance, no puede sustituir a la firma del consentimiento informado, donde el paciente tras la lectura del documento consiente y firma aceptando los riesgos descritos en el mismo.

SÉPTIMO. -Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '.

En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

Y en cuanto ala valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que 'Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce avalorarlo en una cifra razonable,que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' En este orden de cosas, y a efectos de determinar la cuantía de la indemnización, la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que: ' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.' Hay que tener en cuenta, pues,que la intervención quirúrgica inicial estaba indicada. Pero por las razones expuestas se valora que la paciente no fue debidamente informada de la posible complicación que, por desgracia, le acaeció. Se considera que la falta de ese consentimiento es indemnizable, pero la cuantía de la misma debe atemperarse pues se ha de limitar a indemnizar el daño moral que se ha producido por esa falta de conocimiento. En otras palabras. se considera que en las condiciones concurrentes en la demandante la exéresis de la glándula de Bartholino estaba indicada; pero se concluye que la eventualidad que acaeció en el presente caso que permitió la comunicación entre el colon y la vagina por la fístula recto-vaginalsí era riesgo que constituye complicaciónde la intervención, tal como vino a admitir el perito judicial al ratificarse en su informe -aludiendo a la cercanía de la glándula con el recto- de la que debió ser informada la Sra. Carla , que no nos consta que tuviera lugar.

La indemnización por los daños morales por la ausencia del consentimiento informado, teniendo en cuenta el proceso habido, las graves secuelas que se han objetivado, la edad de la paciente -33 años en el curso de este proceso-se fija, al prudente arbitrio de la Sala, en la cuantía diezmil euros (10.000 € euros).

En cuanto a los intereses, se consideran procedentes desde la reclamación planteada ante la Administración. La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha venido declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, fórmula esta acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por esta Sala en innumerables sentencias. En consecuencia, a la cantidad fijada como indemnización principal habrá que añadir los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de su efectivo pago.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, anulando la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho en el sentido expuesto reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada de forma solidaria por las demandadas.



SEXTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso n.º 80/2016 interpuesto por DÑA. Carla frente a la desestimación presunta de la reclamación formulada por la actora por responsabilidad patrimonial sanitaria el 27/ noviembre/2014, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho, reconociendo el derecho de la misma a ser indemnizada de forma solidaria por las demandadas, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, y ESPECIALIDADES PRIMARIA HORTA MANISES, S.A., en la cantidad de diez mil euros, más intereses legales desde la fecha de la reclamación (27/noviembre/2014).

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.

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