Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 195/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00067/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 67/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 195 / 2018
Fecha : 01/03/2019
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, Procedimiento Ordinario 120/2016
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En Burgos a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso contencioso-administrativo
número 195/2018 , interpuesto contra la sentencia 168/2018, de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada en el
Procedimiento Ordinario 120/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , por la
que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la Resolución de fecha 03/10/16 que desestima el
recurso de alzada interpuesto por don Anibal contra la Resolución, de fecha 23/06/16, de la Administración de
la Seguridad Social de Miranda de Ebro que deniega el encuadramiento del Régimen Especial de Trabajadores
por Cuenta propia o autónomos al Régimen General de la Seguridad Social, solicitado en fecha 31/05/16.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Anibal ,
representado por el procurador don Carlos Aparicio Álvarez y defendido por el letrado Sr. Manrique Rojo, y,

como parte apelada, la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado
de la misma en virtud de representación y defensa que por ley ostenta, y la mercantil 'Almacenes Gadymar,
S.A.', representada por el procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el letrado Sr. Crespo
Hernández.

Antecedentes

PRIMERO - Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en Procedimiento Ordinario número 120/2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Que en virtud de lo expuesto DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el arriba recurrente contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia y, en consecuencia, RATIFICO la resolución impugnada.

Con condena en costas a la parte actora en el límite dispuesto en el F. D.

CUARTO de esta Sentencia. '

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita ' dicte Sentencia por la que de conformidad con lo fijado en el art. 8.1.3 con relación al 10.1.m de la LJCA determine con carácter principal la apreciación de la competencia objetiva de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia a la que nos dirigimos, para conocer de la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo por D.

Anibal , y en su virtud, DECLARE LA NULIDAD DE LO ACTUADO EN PRIMERA INSTANCIA EN RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO DE ORDEN 120/2016, seguido, por el trámite del procedimiento ordinario, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos, contra la Resolución de 3 de octubre de 2016, dictada por Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social con sede en Burgos, por la que se desestimaba el Recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 23 de junio de 2016 de la administración de la Seguridad Social de Miranda de Ebro, que desestimó la solicitud de D. Anibal , por carecer el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de competencia objetiva para conocer el asunto, DEJANDO A SALVO EL DERECHO DE LA PARTE RECURRENTE A EJERCITAR SUS ACCIONES EN EL PLAZO DE TREINTA DÍAS, DESDE LA NOTIFICACIÓN DE SU RESOLUCIÓN, ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN.

Con carácter subsidiario, se solicita que se revoque la Sentencia de instancia que se recurre y con ello se anule por ilegal la Resolución de la TGSS, recurrida, dejándola sin efecto y declarando el derecho de se reconozca con carácter principal, que D. Anibal debía estar encuadrado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 14-09-2015, por imperativo legal, en aplicación de lo fijado en el Auto de Apertura de Liquidación, y las limitaciones a cualquier función que imponen los art. 48 y 145; y con carácter subsidiario, desde el 02-06-2015 por la intervención plena y suspensión de funciones a los administradores que impone la declaración de Concursa, y ser D. Anibal mero copropietario, socio-trabajador , sin poder de control efectivo sobre la sociedad, lo que obliga a mantener a mi representado encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, desplegando los efectos de dicho encuadramiento, y todo ello con expresa condena en costas '.

Dado traslado del mismo a la parte apelada, esta se opuso al recurso de apelación solicitando se desestime el recurso de apelación.

A su vez, la codemandada-apelada se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia 'desestimatoria de las pretensiones principal y subsidiaria planteada de contrario, confirmando la sentencia de instancia recurrida y con expresa imposición de costas a la recurrente en esta segunda instancia'.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2019.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegaciones de las partes Por la apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.-No existiendo controversia sobre la cuantía indeterminada del recurso, atendida la pretensión deducida en vía administrativa y judicial, las previsiones del art. 8.1.3 con relación al 10.1.m de la LJCA , deben determinar la apreciación de la competencia objetiva de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia a la que nos dirigimos, para conocer del recurso interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo. Ha de atenderse que el art. 7.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA ) que 'la competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso-Administrativo no será prorrogable y deberá ser apreciada por los mismos, incluso de oficio, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días'. Es aplicable supletoriamente el artículo 48.2 de la LEC .

2.-Para el caso de que el juzgador no estimara la vulneración jurídica denunciada, que trae causa de nulidad, debemos dejar muy clara la realidad temporal de la petición de esta parte, toda vez que la Sentencia vulnera la citada Disposición Adicional 27ª, hoy art 305.2 de la LGSS , en relación con los artículos 48 y 145 de la Ley Concursal . La fecha clave es el 14 de septiembre de 2015, cuando se produce la apertura de la fase de liquidacion. La sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, dado que no se le pide al juzgador que fije si D. Anibal tiene o no tiene un porcentaje de participaciones a partir de dicha fecha. Lo que se pide del juzgador es que nos diga las funciones que tras la liquidación (14/09/2015) tiene D. Anibal para obligar a que quede incluido en el RETA en virtud de la Disposición Adicional 27ª, hoy art 305.2 de la LGSS . Es aplicable el artículo 145 de la Ley Concursal . D. Anibal aun si hubiera sido un administrador, cosa que negamos, ha cesado, y no tiene funciones, y por tanto, no puede estar incluido en el RETA en virtud de la Disposición Adicional 27ª, hoy art 305.2 de la LGSS .

3.-Al respecto del periodo comprendido entre el 02-06-2015, y el 14-09-2015, se denuncia igualmente que la Sentencia recurrida vulnera los art. 787.2 y 788.2 de la LEC : - El 2 de Junio de 2015, se dicta Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Burgos , por el que se declara el Concurso de Acreedores de la mercantil Almacenes Gadymar S.A., con todos los efectos previstos en los art. 21 y siguientes de la Ley Concursal . El Auto de 2 de Junio es contundente: - Se interviene la Facultad de Administración de la mercantil. - Se interviene la Facultad de Disposición de la mercantil.

- El 14 de Julio de 2015 se protocoliza la Aceptación de la Herencia.

Esto tiene unos efectos jurídicos vinculantes de carácter absoluto para todas las partes: hasta dicha fecha, en virtud del art 787.2 y 788.2 de la LEC , D. Anibal disponía solo de un 15% de las acciones.

4.-Además existe una realidad material acompasada a la realidad jurídica, dado que hasta el 14 de Julio de 2015 era imposible saber quién iba a ser finalmente el titular de qué acciones. Es jurídicamente y materialmente imposible, por tanto, que D. Anibal , pudiera haber ejercitado voto alguno por los títulos accionariales de la Herencia, y para el 14 de Julio de 2015, la mercantil ya había sido declarada en Concurso 5.-El núcleo gordiano de la cuestión es si existe capacidad de control real en base a porcentajes de acciones en esa fecha, no en base a una ficción jurídica del Código Civil, basada en retroacciones. Para que un cambio de encuadramiento pueda considerarse ajustado a derecho, dicho cambio se debe producir en base a una atribución de Derechos Políticos de D. Anibal , que permita que desarrolle un control efectivo y real sobre la mercantil.

6.-La resolución recurrida, vulnera igualmente la obligada interpretación integradora de los preceptos que han sido objeto de debate. Lo cierto es que la resolución de la presente litis exige una interpretación integrada no sólo de la citada Disposición Adicional 27ª, hoy art. 305.2 de la LGSS , sino también en relación con los artículos 93 y 123 a 135 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , y ya desde el año 2010 los artículos 139 y siguientes, así como 209 a 224, de la vigente Ley de Sociedades de Capital , así como del artículo 97,2,a) de la LGSS , hoy art. 136 y 137 del Texto Refundido.

7.-En este sentido el administrador único y máximo responsable de la sociedad era D. Leandro tal y como consta en la documental aportada.

8.-La Sentencia del Juzgado Contencioso-Adm. 1 de Burgos, que se cita como aportada por la TGSS no es firme, y ha sido recurrida, entre otras cosas porque se niega a reconocer como relevante la configuración mercantil de Almacenes Gadymar S.A., al tiempo de verificar el ámbito de influencia que D. Anibal pudo desarrollar en la esfera mercantil de la sociedad.

9.-Relevante la configuración mercantil de Almacenes Gadymar S.A., al tiempo de verificar el ámbito de influencia que D. Anibal pudo desarrollar en la esfera mercantil de la sociedad.

Por su parte, la TGSS formuló las siguientes alegaciones: 1.-En cuanto a los fundamentos de derecho uno a octavo, nos remitimos a lo ya resuelto por la Sala en el recuso nº 214/18.

2.-En este asunto se discute el alta, bien en Autónomos, bien en el General, desde el 2-6-2015 o, subsidiariamente, desde el 14-9-2015. La sentencia no es omisiva. Le describe al actor qué actuaciones de dirección y gerencia de la sociedad, aún estando intervenida por un administrador concursal, ha realizado el actor, folios 6 y 7 de la sentencia, fundamento 3º. En esos documentos se constatan funciones propias de la dirección y, además, concernientes a la liquidación de la concursada como es la venta de inmuebles. Por ello, también en la fase de liquidación ejerció personalmente funciones de gerencia. Sobre si esas funciones serían contra legem, ya responde convenientemente la sentencia impugnada.

3.-Ya ha establecido la Sala que la partición de la herencia le confiere participación desde el 8-10-2014, luego también para el periodo aquí discutido.

4.-Confunde el motivo undécimo el tener mayoría con tener el control efectivo. Éste, que es lo que se discute, se puede presumir por el porcentaje de acciones, pero también se puede demostrar por la práctica gerencial. Y está acreditado que su participación en actividades que son propias de quien es dueño en la práctica, sí se realizaron por el actor.

5.-Está acreditado que la intervención en el concurso no es como consecuencia de su legítima intervención como acreedor, sin que lo que realizó eran operaciones que no tenía derecho a realizar sino como accionista, cual es la venta de inmuebles o el inventario de existencias.

Por la apelada-codemandada se formularon las siguientes alegaciones: 1.- Sobre petición de nulidad del procedimiento por incompetencia objetiva del juzgado por razón de la cuantía: Hacemos nuestra la sentencia nº 214/2018 de fecha 28/09/2018 dictada por la Sección 1ª de este TSJ, en la que fue ponente don Eusebio Revilla Revilla, y que resuelve el recurso interpuesto por el mismo recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado CA nº 2 que conoció del mismo supuesto con idénticos intervinientes.

2.- Ni este Tribunal, ni el juzgador de instancia pueden decir qué funciones tenía d. Anibal , ya que el que tiene la carga de probar cuáles eran esas funciones es el propio actor, y como ya ha quedado demostrado y probado en tres ocasiones, por las funciones que realizaba, y por su grado de control de participaciones en la mercantil, es correcto el encuadre en el RETA.

3.- La primera sentencia que dice que el recurrente ejercía el control sobre la sociedad data de 27/10/2016 y fue la del Juzgado de lo Social nº 1 (sentencia firme nº 380/16).

4.- El recurrente fue expresamente excluido de la relación de trabajadores con relación laboral por el administrador concursal, precisamente por el carácter mercantil de su relación con la concursada. Ningún derecho se le ha vulnerado al recurrente como demuestra que viene ejerciendo sus derechos tanto en la jurisdicción social como en la contenciosa, aunque eso sí, siempre con resultados negativos.



SEGUNDO.-Competencia objetiva Como bien manifiestan las partes apeladas, esta cuestión relativa a la competencia objetiva ya fue resuelta por la sala en sentencia 214/2018, de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada en Rollo de Apelación 111/2018, en que intervenían las mismas partes que han intervenido en este pleito y en que se trataba prácticamente la misma cuestión aquí debatida: 'Entrando en el examen de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante, comienza dicha parte apelante solicitando la nulidad de lo actuado en la primera instancia y por ello también de la sentencia apelada, y ello en aplicación de los arts. 7.2 , 8.1.3 y 10.1.m) de la LRJCA en relación con el art.

48.2 de la LEciv ., y ello porque el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos carecía de competencia objetiva para realizar el presente enjuiciamiento, correspondiendo dicha competencia a esta Sala, por encontrarnos ante una asunto de cuantía indeterminada en el que las resoluciones impugnadas ha sido dictadas por la Administración de la Seguridad Social encuadrada en la Dirección Provincial de la TGSS. E insiste en que esta cuestión es una materia de orden público y que puede ser apreciada en cualquier momento, incluso aunque estemos en apelación. A dicho motivo se opone la mercantil apelada señalando que el Juzgado de Instancia sí es competente objetivamente para el presente enjuiciamiento.

Procede rechazar mencionada pretensión de nulidad y también mencionado motivo de impugnación.

La parte actora formula dicha pretensión y esgrime mencionado motivo de nulidad por primera vez en su recurso de apelación, y lo hace cuando conoce que ha sido desestimado su recurso. Es decir, que dicha parte ha esperado al recurso de apelación para denunciar que el Juzgado de Instancia carece de competencia objetiva para verificar el presente enjuiciamiento, y sin embargo no solo nada dijo ni denunció al respecto en la instancia, sino que incluso con sus actos, así la interposición del recurso, la formulación de la demanda, la solicitud de acumulación del procedimiento ordinario núm. 120/2016 al presente procedimiento núm. 31/2016 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos y la formulación de conclusiones ante el mismo, revela y pone de manifiesto que considera competente objetivamente a dicho Juzgado, como también las demás partes consideraron competente al mismo.

Por tanto, el hecho de que esa denuncia de falta de competencia objetiva no se haya denunciado con anterioridad a dictar sentencia en la instancia, impide que ahora las partes y sobre todo la parte actora, hoy apelante, pueda formular 'ex novo' una pretensión de dicha naturaleza, toda vez que lo impide lo dispuesto en los arts. 7.3 , 58.1 y 69.a), los tres de la LRJCA , ya que el primer precepto exige que 'la declaración de incompetencia adoptará la forma de auto y deberá efectuarse antes de la sentencia', el segundo precepto que permite esgrimir los motivos de inadmisibilidad del recurso tanto en fase de alegaciones como incluso en la contestación a la demanda, salvo el relativo a la incompetencia que necesariamente deberá esgrimirse en el trámite de alegaciones, y por cuanto que el art. 69.a) permite dictar sentencia que declare la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción pero no por falta de competencia. Del contenido de dichos preceptos resulta claramente que la falta de competencia es un motivo y argumento que debe ser esgrimido y resuelto antes de dictarse sentencia, y cuando la LJCA habla de sentencia se está refiriendo a la sentencia en primera instancia y no a la sentencia de apelación. Y en el presente caso como quiera que la parte actora no solo no esgrimió ese argumento en la instancia sino que defendió todo lo contrario porque interpuso y mantuvo el recurso ante el Juzgado de Instancia por considerarlo competente objetivamente, denunciándose 'ex novo' tal circunstancia en esta segunda instancia al conocer que su recurso ha sido desestimado, es por lo que debe rechazarse la presente pretensión de nulidad y mencionado motivo de impugnación.

Por otro lado, es verdad que la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7.2 de la LJCA , puede de oficio valorar y examinar si es o no competente objetivamente para el enjuiciamiento del presente recurso, pero considera que no debe hacerlo en el presente caso por razones de seguridad jurídica: primero, porque el criterio de la Sala al respecto no ha sido siempre uniforme a la hora de dilucidar la competencia objetiva sobre asuntos de similar naturaleza, dependiendo del caso concreto enjuiciado, toda vez que en aquellos supuestos en que conceptuaba el procedimiento por cambio en el encuadramiento o por alta en el RETA como de cuantía relativamente indeterminada y no superior a 60.000 euros, resolvía a favor de la competencia objetiva del Juzgado de lo Contencioso-administrativo, en aplicación del art. 8.3, párrafo segundo) de la LJCA , mientras que si se conceptuaba la cuantía del procedimiento como totalmente indeterminada se atribuía la competencia objetiva a esta Sala; y segundo y sobre todo, porque en el presente caso no se causa indefensión a la parte actora, hoy apelante, y tampoco a las demás partes, ya que de este modo el procedimiento puede ser enjuiciado hasta por tres instancias, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, esta Sala en apelación, y la Sala 3ª del T.S. en casación, mientras que de aceptar el criterio de la parte apelante solo habría dos instancias, la de esta Sala y la eventual de la casación.

Por otro lado, la parte apelante para reclamar la presente nulidad esgrimía también la aplicación supletoria del art. 48.2 de LECv., sin embargo considera la Sala que no procede aplicar dicho precepto, porque en este ámbito la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa contiene una regulación propia y específica desde el momento en que los tres preceptos citados - art. 7.3 , 58.1 y 69.a) de la LJCA - viene exigiendo que el tema de la competencia debe plantearse y resolverse antes de dictarse la sentencia, y más concretamente antes de la sentencia de la instancia. Y en el presente caso la parte actora no lo planteó en la instancia, y tampoco lo hicieron las demás partes que admitieron la competencia promovida por la parte demandante, por lo que hacerlo ahora 'ex novo' en apelación cuando ha recaído una sentencia contraria a los intereses de la parte actora supone una actuación que no respeta el principio de buena fe procesal.

Por todo lo expuesto, procede desestimar mencionada pretensión de nulidad y el motivo de impugnación en el que se apoya la parte apelante'.

Encontrándonos ante un supuesto idéntico, la solución que cabe llegar es la misma, por lo que no procede estimar la causa de nulidad alegada.



TERCERO.- Aceptación de la herencia y la adjudicación de la misma También aquella sentencia de esta Sala concretaba los efectos que la aceptación de la herencia y la adjudicación de la misma podría tener respecto del control efectivo, directo o indirecto que el aquí actor pudiese tener en la sociedad: 'Sobre el control efectivo por parte de D. Anibal de la mercantil Almacenes Gadymar, S.A. (II).- Procede rechazar los motivos de fondo esgrimidos por la parte apelante, por entender que los mismos no han desvirtuado los acertados razonamientos esgrimidos en la sentencia apelada que la sentencia acepta y hace suyos dándolos por reproducidos. Y la Sala valorando de nuevo la totalidad de la prueba practicada en autos llega también a la conclusión de que el apelante, además de prestar servicios como Jefe o Encargado de ventas en dicha empresa de forma personal, habitual y directa, también ha tenido el control efectivo, directo o indirecto, de dicha empresa al menos desde el día 8 de octubre de 2.014 en que se dictó el Decreto por el que se aprobaban las operaciones particionales de la herencia de sus padres, en virtud del cual se le adjudicaban 400 acciones en referida mercantil. Por ello, cuando la sentencia apelada llega a esta misma conclusión tras valorar la totalidad de la prueba practicada, considera este Tribunal que el Juzgador de instancia ni yerra al valorar la prueba ni tampoco yerra al interpretar y aplicar mencionada D.A. 27 del RDLeg. 1/1994 ni tampoco el resto de la normativa sectorial aplicable.

Y así la Sala considera que la sentencia apelada no infringe lo dispuesto en los arts. 787.2 y 788.2 de la LECiv . por conceptuar que el apelante había alcanzado un porcentaje del 35 % del capital social que le atribuía capacidad de control con anterioridad al día 14 de julio de 2.015 en que se protocoliza la operación divisoria de la herencia en virtud de la cual el apelante recibe en herencia 400 acciones que, sumadas a las 300 que detentaba, supone el 35 % del capital social de dicha mercantil. Y considera la Sala que no se vulneran dichos preceptos porque el Decreto del Letrado dela Administración de Justicia de fecha 8 de octubre de 2.014 que aprueba las operaciones divisorias de la herencia de los padres del apelante, D. Sabino y Dª Miriam , según resulta de lo dispuesto en el art. 788.1 de la LEciv . habilita, sin tener que esperar a su protocolización, al Sr.

Secretario para entregar a cada uno de los interesados lo que le haya sido adjudicado en dichas operaciones divisorias y sus títulos de propiedad; y si se les puede entregar, una vez firme dicho Decreto, tales bienes y títulos ello supone que el adjudicatario puede disponer de tales bienes, y en el presente caso esa adjudicación y entrega habilitaba al actor para poder ejercitar la capacidad de control que le daban esas 400 acciones que sumadas a las 300 que ya detentaba le permitía tener el 35 % de la sociedad, y por ello un porcentaje superior a la tercera parte del Capital Social. Por lo expuesto, la sentencia no infringe dichos preceptos sino que interpreta correctamente lo dispuesto en el art. 788.1 y 2 de la LECiv .

Y por otro lado, como quiera que no existe ninguna duda acerca de que el apelante D. Anibal venía trabajando de forma habitual, personal y directa para la empresa Almacenes Gadymar, S.A., se trata de valorar seguidamente si se ha destruido esa presunción 'iuris tantum' de control efectivo, directo o indirecto, de dicha empresa por parte del apelante a que se refiere la D.A. 27 del RDLeg. 1/1994, como consecuencia de detentar una participación en el capital social superior a la tercera parte del mismo. Y la Sala considera, no solo que la parte actora, hoy apelante, no ha destruido dicha presunción, no siendo bastante al efecto lo declarado por el propio apelante en su demanda y recurso de apelación y lo manifestado como testigo por su hermano D.

Leandro , sino que además de todo lo actuado tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, y sobre todo del contenido de la sentencia firme de 27 de octubre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos en el procedimiento de despido núm. 489/2016 resulta acreditado que al menos desde el 8.10.2014 ha existido un control efectivo, directo o indirecto del apelante, de mencionada empresa.

Y para comprender dicha conclusión basta recordar que mencionada sentencia del Juzgado de lo Social señala en relación con la relación que mantenía el actor con su empresa que en la relación del actor con dicha mercantil 'no hay relación laboral sino relación de tipo societario...Si no hay relación laboral no hay despido que es la extinción de un relación laboral, lo que conlleva apreciar la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer del fondo del asunto' , Y que ese control aunque haya sido compartido con su hermano D. Leandro , administrador único de la sociedad, no desaparece ni deja de ser el control referido en la citada D.A. 27 del RDLeg. 1/1994, y exigido para su encuadramiento obligatorio en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta ajena.

Pero es que además, como acertadamente reseña la sentencia apelada, existen otros hechos y circunstancias que resultan de la documental aportada al recurso que corroboran que el apelante tenía ese control efectivo de la empresa para la que trabajaba. Así el actor, hoy apelante, desde la constitución de la sociedad en el año 1979 ha venido ostentando 300 acciones, que suponía el 15 % del capital, asciendo esa participación a 700 acciones, el 35 % del capital el día 8 de octubre de 2.014 en que se aprobaron las operaciones divisorias de la herencia de sus padres, en las que resultó adjudicatario de otras 400 acciones, de un total de 2000 que formaban el capital social. Además de esta participación, el apelante en todo momento ha sido Jefe y encargado de ventas de la mercantil de autos; y no solo eso sino que además de verificar dicha prestación habitual, personal y directa, también ha venido ostentando otros cargos en referida mercantil a lo largo de la vida de referida mercantil: así fue nombrado director gerente el día 14.1.1987, el día 25.6.1992 fue nombrado administrador único durante el plazo de 5 años, siendo sustituido en dicho cargo por su hermano Leandro al finalizar referido plazo, y el día 29.6.2011 fue nombrado Presidente de la Junta General de Accionistas de dicha empresa, permaneciendo en dicho cargo al menos hasta el 30 de junio de 2.015 en que consta que se celebró la última junta general. Y como Presidente de dicha Junta e interviniendo en las mismas como presidente y como socio con una participación de 300 acciones, en las Juntas Generales celebradas los días 29.6.2011, 14.11.2012, 27.6.2013 y 16.6.2014, en las que también intervino como secretario de dicha Junta el Administrador Único, su hermano Leandro (que no consta que fuera titular de acción alguna), y la accionista Dª Yolanda (también titular de 300 acciones, se aprobaron respectivamente las cuentas de los ejercicios anteriores que eran presentadas por el Administrador Único y también se aprobó la gestión verificada por dicho Administrador cada uno de los ejercicios anteriores. Y finalmente en la Junta General celebrada el día 30.6.2015, con asistencia del apelante en su condición de accionista y presidente y actuando como secretario mencionado administración, se procedió a aprobar las cuentas del ejercicio de 2.014 y la gestión llevada a cabo por dicho Administrador durante referido ejercicio.

Todos estos datos unido también al hecho de que el apelante intervino en la liquidación del proceso concursal, al margen de la intervención que tuvieron en dicho proceso el resto de los trabajadores, como conocedor no solo de las existencia y proveedores sino también de los inmuebles, vehículos, mobiliario y equipo informático de la empresa, y unido también al hecho de que el apelante durante un determinado tiempo incluso percibía de la empresa mayores ingresos que le propio administrador único, ello revela claramente que D. Anibal , además de prestar servicios de forma habitual, personal y directo, en la mercantil de la que ostenta el 35 % de las acciones desde el día 8 de octubre de 2.014, también ostentaba un control efectivo de dicha mercantil. Si no fuera así no se entiende que el mismo tuviera una participación relevante y decisiva en la aprobación de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, y también en la aprobación de la gestión llevada a cabo en esos ejercicios por el administrador único'.

Por tanto, todas estas cuestiones ya deben considerarse resueltas y conforme a dicha sentencia debe considerarse la fecha a tener en cuenta respecto de la retroacción o no retroacción de los efectos de la partición de la herencia a fin de considerar si poseía las acciones correspondientes el aquí actor para superar un tercio de su participación en el capital social.

No debemos olvidar que esta sentencia de la Sala, de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada en Rollo de Apelación 111/2018, confirma la sentencia apelada, que desestimaba el recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección Provincial de Burgos, Unidad de Impugnaciones, de la TGSS, de fecha 12 de febrero de 2.016 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 14 de diciembre de 2.015 de la Administración de la Seguridad Social de Miranda de Ebro por la que se reconoce el cambio de encuadramiento del trabajador D. Anibal del régimen general de la Seguridad Social al régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de octubre de 2014 con fecha de efectos de 1 de octubre de 2.015, y todo ello con imposición de costas a la parte demandante.



CUARTO.-Incongruencia de la sentencia y efectos de la declaración del concurso No se puede considerar que la sentencia haya incurrido en incongruencia al no indicar las funciones que tras la liquidación de la mercantil (más bien desde la declaración de concurso de la mercantil) se le atribuyan como ejercidas por el aquí actor para encuadrarle en el RETA. Y no se puede considerar esta incongruencia por cuanto que las resoluciones aquí impugnadas son contestación a la solicitud de cambio de encuadramiento presentada por el aquí recurrente ante la Tesorería General de la Seguridad Social (mediante correo certificado de fecha 31 de mayo de 2016), en que solicitaba la modificación de encuadramiento a los efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social. Por tanto, basta con que no se acredite que ejerce actividades por las que proceda el encuadramiento en este Régimen General. Para determinar esta procedencia de este encuadramiento es esencial y fundamental estar al contenido de la sentencia 380/16, de 27 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Burgos en procedimiento de despido/ ceses en general 489/2016; sentencia que si bien es posterior al escrito presentado por el aquí solicitante ante la Tesorería General, y es posterior a las resoluciones por esta dictadas, es anterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo contra las mismas.

Esta Sentencia del Juzgado de lo Social desestima la solicitud formulada por don Anibal ante dicho Juzgado de que se declarase despido improcedente; y en respuesta a esta petición, el Juzgado declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la acción de despido ejercitada, en base a que ' en todo caso no hay relación laboral sino relación de tipo societario sin perjuicio de que la representación de la sociedad llevase consigo trabajo propiamente dicho' . Añadiendo, en el último párrafo de este fundamento de derecho tercero de esta sentencia, que 'si no hay relación laboral, no hay despido que es la extinción de una relación laboral, lo que conlleva apreciar la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer del fondo del asunto' .

Por tanto, no existiendo relación laboral, no se puede alegar ajeneidad alguna que determine el encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social, pues no se encuentra comprendido dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que en su número 1 establece que ' estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley , salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social ; sin que sea posible considerar que se trata de un socio trabajador de la sociedad a que se refieren las letras b) y c) del número 2 de dicho precepto (b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b). c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma); pues no ha acreditado que realice funciones distintas de las que venía realizando con anterioridad y que ya la sentencia 214/2018, de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por esta Sala en Rollo de Apelación 111/2018 , indicó que por estas actividades y considerando el resto de circunstancias (reales y efectivas actividades realizadas y participación superior a un tercio del capital social de la sociedad) debía estar encuadrado dentro del régimen especial de trabajadores autónomos (RETA).

Por tanto, no procede la revocación de esta sentencia apelada, por cuanto que la resolución que declara el concurso de la mercantil en ningún caso transforma la relación que unía al actor-apelante con la mercantil en laboral, cuando antes era mercantil; si ya no realiza estas labores, lo que sin duda procede es dar por extinguida la relación con la mercantil, que es lo que hizo el administrador concursal y que provocó que el aquí actor acudiese a la jurisdicción social solicitando la declaración de despido improcedente; pero las resoluciones aquí impugnadas dieron respuesta a la petición formulada de que se le encuadrase al aquí recurrente en el régimen general de la Seguridad Social, no que se le diese de baja en la Seguridad Social.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-Costas Respecto de las costas causadas en esta apelación, al desestimarse el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , procede imponer las costas a la parte apelante; considerando que el aquí actor ya conocía la sentencia 380/16, de 27 de octubre, del Juzgado de lo Social número 1, cuando interpuso este recurso contencioso- administrativo 120/2016 puesto que su escrito de interposición del recurso está fechado el día 29 de noviembre de 2016.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 195/2018 , interpuesto contra la sentencia 168/2018, de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada en el Procedimiento Ordinario 120/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la Resolución de fecha 03/10/16 que desestima el recurso de alzada interpuesto por don Anibal contra la Resolución, de fecha 23/06/16, de la Administración de la Seguridad Social de Miranda de Ebro que deniega el encuadramiento del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta propia o autónomos al Régimen General de la Seguridad Social, solicitado en fecha 31/05/16.

Se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.