Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 69/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 51/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00069/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE
DE S. M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:
SENTENCIA Nº 69
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ/
En Cáceres a treinta de abril de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación nº 51 de 2019 , interpuesto por la apelante, MAPFRE ESPAÑA CIA DE
SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador D. Juan Antonio Hernández Lavado, siendo
partes apeladas el , SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD(S.E.S.) representado y defendido por el Sr. Letrado
de la Junta de Extremadura y D. Alexander Y DOÑA Aurora
representados por el Procurador D. Enrique
Mayordomo Gutiérrez contra la sentencia número 9/19 de del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo
número 1 de Cáceres .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 35/18, Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 9/19 de fecha 31/01/2019.



SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, dando traslado a la representación de la parte apelada aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de apelación, la sentencia 9/2019 de 31 de enero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Cáceres , que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Alexander y Aurora anula la resolución la Secretaría General del Servicio Extremeño de Salud de 18 de abril de 2017, por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por los recurrentes y condena al SES a indemnizarles en la cantidad de 100.000 €, con los intereses legales desde la reclamación en vía administrativa, y sin expresa imposición de costas.

La sentencia de instancia constata todos los pormenores médicos de la hija de los recurrentes desde que ingresó el 15 de enero de 2014 en el hospital de Campo Arañuelo de Navalmoral de la Mata hasta el fallecimiento el día 23 de enero de 2015, a las 19:55 horas y tras describir los criterios legales y jurisprudenciales generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración médica trae a colación el informe pericial elaborado a instancias de la compañía aseguradora, en donde señala que se recoge que la gripe A diagnosticada tardíamente y según la conclusión quinta de dicho informe, al señalar que hubiera sido deseable tener un diagnóstico de certeza desde el comienzo de los síntomas, especialmente, por ser una mujer embarazada, y teniendo en cuenta el informe del Servicio Inspección, en el que el inspector médico se limita a dejar constancia que el Internista no consideró necesario realizarle a la hija de los recurrentes las pruebas de la gripe A y teniendo en cuenta que la posibilidad de que la hija de los recurrentes, padeciera gripe A, ya se apuntaba en la orden de tratamiento del día 16 de enero, la posterior confirmación, encontrándose en el hospital Virgen del Puerto de Plasencia y evidencia una tardanza en el diagnóstico de la enfermedad, máxime, teniendo en cuenta que esa posibilidad, ya se había apuntado en la orden de tratamiento del día 16 de enero de 2014 y que como se hace constar en el informe del Servicio de inspección, el Hospital de Navalmoral de la Mata no disponía de medios para tomar muestras de exudado faríngeo, señalando que no se conoce el motivo por el que se hace constar, en el informe de derivación a Plasencia, que no se había tomado exudado faríngeo para análisis de gripe A por falta de medios y que los médicos que solicitaron el traslado no pueden explicar tal aseveración, sin que el no asegurarse el éxito del tratamiento, caso de haberse diagnosticado a tiempo la gripe A, como se afirma en el informe pericial de la aseguradora no exonera de responsabilidad a la Administración, tal y como establece la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Se debe tener también en cuenta que ninguna prueba se ha aportado por la Administración que permita considerar que aún en el caso de que se hubiera diagnosticado a tiempo la infección, el resultado no se hubiera producido, no siendo relevantes las afirmaciones que hace la Administración en su contestación a la demanda de que aunque se hubiese diagnosticado a tiempo, la dolencia y se hubiese puesto el tratamiento médico correcto no se hubiera enervado el desenlace final, ya que tal conclusión no aparece en ninguna de las páginas del informe del inspector, considerando que al haberse producido una tardanza en el diagnóstico de la infección que padecía la hija de los recurrentes procedía declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y atendida su edad, así como las circunstancias de encontrarse embarazada, fijarla, prudencialmente, como indemnización a favor de los recurrentes por el fallecimiento de su hija en la cantidad de 100.000 €.



SEGUNDO : Por la entidad Mapfre, compañía de seguros y reaseguros, se presenta recurso de apelación, alegando un error en la valoración de la prueba que, correctamente valorada, determinaría la inexistencia de responsabilidad patrimonial, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia se basa en la conclusión quinta del informe pericial emitido por la médico Tamara y realmente señala que, ciertamente, hubiera sido deseable tener un diagnóstico de certeza desde el comienzo de los síntomas, especialmente por ser una mujer embarazada, y haber utilizado el tratamiento pero no se puede asegurar que hubiera sido efectivo pero todas las pruebas practicadas en el juicio y todos los informes obrantes, incluyendo al inspector médico, sirven para justificar la actuación médica y explicar la imprevisible y explosiva evolución tórpida de la enfermedad contraída por la paciente, de manera que no existe la necesaria relación causal entre la actuación médica desarrollada y su fallecimiento.

El inspector médico, Clemente , señala que desde la primera consulta e ingreso al día siguiente en el hospital se siguió un tratamiento del síndrome gripal y cólico nefrítico a la vista de su estado de gestación de 15 semanas, llevándose a cabo un tratamiento antibiótico y evolucionando favorablemente, y que los síntomas de gravedad se producen a partir de las 21:45, el día 19 de enero cuando la solución se torna desfavorable y de forma explosiva, y se pauta la posible gripe A y es cuando, sin necesidad de realizar pruebas adicionales, se le aplica tratamiento antiviral oseltamivir, lo que no aseguraba un resultado favorable, de manera que a las pocas horas, el día 20 de enero de 2014, presenta unos síntomas de gravedad y se le ingresa en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital 'Virgen del Puerto' de Plasencia y el día 22 es trasladado al Hospital Universitario de Salamanca, donde ingresa con una insuficiencia respiratoria grave, con hipoxia refractaria en el contexto de infección por gripe H1 N1 y en donde nada se puede hacer para evitar su fallecimiento, que se produce el día 23 a las 19:56 horas.

Del resultado de todas las pruebas practicadas se puede decir, que el cuadro que tenía la paciente no presentaba signos de gravedad, existiendo, además, contraindicaciones que aconsejaban no suministrar determinados tratamientos que podían incidir en malformaciones del feto, no estando garantizado su resultado positivo y el inspector médico informante puso de manifiesto, en la vista judicial celebrada que era correcto que se suministrase al principio tratamiento antibiótico por tratarse de una embarazada y en términos parecidos se pronuncia la obstetra Luciano sobre la base de la sintomatología leve que presentaba y la excepcional evolución tórpida, aclarando la señora Aida , que de haber iniciado antes dicho tratamiento no hubiera variado el resultado acontecido y la internista Patricio también confirmó el anterior criterio médico, referente a que la paciente no revestía gravedad y justificó la nueva aplicación del tratamiento antiviral.

La perito Tamara señala, igualmente, que la paciente no presentaba un cuadro grave que hubiera justificado la toma de antivirales y que además, la toma de los mismos no afectaría a la nula eficacia del tratamiento, como considera la posición mayoritaria de la doctrina científica, de manera que se aplicaron adecuadamente todos los protocolos, desarrollándose una actuación sanitaria plenamente ajustada a la lex artis ad hoc , sin pérdida de oportunidad terapéutica, ya que dicha conclusión no se sustenta en en prueba sino que tendría el valor de una conjetura que se realiza ex post facto .

Los apelados destacan que la apelante reitera los argumentos de la instancia, que es donde se practican las pruebas con inmediación, destacando, además, que en la apelación se distorsionan los razonamientos que se han llevado a cabo en la instancia y destaca que el inspector médico se ratificó totalmente en su informe de inspección médica, obrante al expediente administrativo, en donde se señala que las embarazadas tienen un riesgo mayor de sufrir la forma grave e incluso mortal de la gripe A y se recomienda el tratamiento lo antes posible y antes de las 48 horas de los síntomas aunque también dice que es beneficioso, cuando se administra después y según una nota informativa de la Organización Mundial de la Salud existe una mayoritaria tendencia de opinión en guías clínicas a favor de tratar a las embarazadas.

El señor Luciano , Jefe de Servicio de Ginecología del Hospital Campo Arañuelo, a preguntas del letrado el apelante, manifestó que no sabría decir qué hubiera sucedido si se hubiese aplicado a la paciente el tratamiento desde el principio, que el día 16 se catalogó la dolencia como cuadro gripal severo por afectar a la tráquea y a preguntas de por qué pidió descartar la gripe A contestó porque cada invierno hay alerta por las embarazadas, que son más susceptibles y porque es más grave la enfermedad en las mujeres embarazadas y que si se confirmada la gripe A se debe tomar Tamiflú y que como él no trata esta dolencia a la paciente por ser ginecólogo y pide opinión al experto porque cuanto antes se detecte mejor y aunque tanto la médico Aida como la médico DIRECCION000 son dependientes de la Administración se ratificó en que no se tomó exudado faríngeo por falta de medios, lo mismo que el internista señor Patricio , que manifestó que, efectivamente, ignora la evolución que hubiera tenido la paciente si se hubiera hecho el exudado faríngeo y cree que si se solicitó descartar la gripe A con la posibilidad de tratarla, ya que a todas personas no se le da Tamiflú, ya que la gripe A es más agresiva en embarazadas y hay mayor índice de mortalidad y la perito Tamara manifiesta que el Tamiflú, por datos estadísticos, parece mejorar la gravedad de la enfermedad y que se recomienda el uso de oseltamavir ante la sospechas de gripe A, siendo mayor la mortalidad en las mujeres embarazadas, produciéndose según las estadísticas una reducción de mortalidad en tales casos.



TERCERO : La primera cuestión que hemos de abordar en este caso deviene de determinar la naturaleza del recurso de apelación contencioso-administrativo en la Ley 29/98, que al configurarlo como ordinario, a diferencia del recurso que con el mismo nombre aparecía en la Ley reguladora de esta jurisdicción de 1956, como extraordinario, nos conduce a entender que se trata, ahora, de un recurso, como decimos, ordinario y por lo tanto en él es posible el debate sobre todos los puntos de hecho y de Derecho, y si bien afectado por razones de congruencia, por el principio tantum apellatum quantum devolutum , de manera que la Sala de apelación debe tener presente todas las alegaciones del apelante y la contestación, a las que se circunscribe el objeto del proceso en la segunda instancia.

Conviene aclarar que aunque la parte, efectivamente, puede reiterar los argumentos de la instancia y la Sala debe darle respuesta, es más conveniente desde el punto de vista técnico centrar la apelación en aquellos puntos usados en la instancia para resolver, que es lo que en este caso lleva a cabo el apelante, a pesar de las alegaciones que vierte el apelado sobre esta cuestión.

Como es sabido, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2001 y para dar debida satisfacción a la doble instancia, los juicios están grabados, de tal manera que en segunda instancia, la Sala de apelación puede observar, directamente, también a los testigos y restos de pruebas.



CUARTO : El artículo 106.2 de la Constitución establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Este precepto Constitucional ha dado un paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, iniciado en los artículos 120 , 121 y concordantes de la ley de Expropiación Forzosa , de 16 de diciembre de 1954, y posteriormente en los artículos 40 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 , hoy sustituido por el artículo 42.1 de la Ley 40/2015 que dispone que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura, por lo tanto, como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; debe incidir sobre bienes o derechos, no meras expectativas; debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de la Administración. Así, pues, son elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial los siguientes: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, equivalente a daño o perjuicio, en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante, lesión que ha de ser real, concreta y susceptible de evaluación económica.

b) La lesión ha de ser ilegítima o antijurídica, es decir, que el particular no tenga el deber de soportarla.

c) Debe existir un nexo causal entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo.

d) Ausencia de fuerza mayor.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica, la jurisprudencia viene declarando que no es suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso la sanidad o salud del paciente.

La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultado, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del Servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que puede producirse no sea antijurídico.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 , que 'frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal, de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'.

Así, pues, el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de ' la lex artis ' como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido.

Como se señala en las STS de 14.10.2002 , 10.6.2003 , 19.10.2004 la obligación de la medicina asistencial y, por extensión de los servicios públicos es la prestación de medios y no de resultados, de manera que no por la falta de consecuencia de estos o la derivación de resultados indeseados son por sí solo indicativos de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria.

Tal y como recoge la STS de 7/3/2007 (recurso 5286/2003 ) una vez acreditada la indebida aplicación de los medios encaminados a evitar o amortiguar el daño, es a la Administración a quien corresponde acreditar que el evento dañoso igualmente se hubiera producido o que no se produjo una disminución de las posibilidades de curación o de salvar la vida, mencionando un aspecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración que puede resultar significativo en el caso, cual es la doctrina del daño desproporcionado, que permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa, que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril, rec. nº 1667/2000 , y 23 de mayo 2007, rec. nº 1940/2000 ).

El daño desproporcionado, STS de 19 de julio de 2013, rec. nº 939/2011 -es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.

Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205 ; 27 de diciembre 2011, rec. nº 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)' y que se suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

Señala la STS Sala III de 23-2-2009, rec. 7840/2004 que la respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes [ sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)], la responsabilidad de las Administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005(casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis [véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93 , FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)]. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis [véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)].

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º)].

Sea como fuere, en el presente caso, la Administración debe exponer las razones por las que una persona que ingresa por una dolencia de gripe fallece pocos días, precisamente, por gripe A.

En cualquier caso se debe producir una inversión de la carga de la prueba, propia de la responsabilidad extracontractual según evolución de la jurisprudencia sobre la base del art. 1902 del CC y, mayormente, en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, en donde en el caso que nos ocupa es evidente la actuación de la Administración por acción u omisión, es relevante en la vida de la fallecida, al encontrarse con los profesionales e instalaciones de la Administración, en los últimos días de su vida, ya que se puso en sus manos tras ingresar por unas dolencias, que en principio dieron lugar a una simple consulta médica, y que tras su agravamiento se produjo su internamiento y, progresivamente, a una atención sanitaria cada vez más especializada por las dolencias que padecia.



QUINTO : La apelante es conforme con que el informe emitido por la señora Tamara , aportado por la propia apelante y en que se basa la sentencia, efectivamente, señala que hubiera sido deseable tener un diagnóstico de certeza al comienzo de los síntomas, especialmente por ser una mujer embarazada y haber utilizado el tratamiento, pero señala que no se puede asegurar que hubiera sido efectivo, desplazando a partir de entonces la carga de la prueba el juez de instancia, señalando que a partir de tal aseveración debió ser la Administración, la que acreditara que aunque se hubiese tomado la medicación adecuada, desde el primer momento en que acudió al hospital, el resultado hubiera sido el mismo y el apelante se basa en el testimonio de la señora Aida , que señala que aunque se hubiese prestado el tratamiento desde el primer momento no hubiera variado el resultado acontecido, al igual que entiende considera la perito Tamara , destacando que el inspector médico y el resto de profesionales consideran que la prestación médica fue correcta, en atención a las circunstancias del caso y de la situación leve en que se encontraba la paciente al principio y la remisión de los síntomas en los primeros días del internamiento, si bien a partir del día 19 se produjo una evolución y fue cuando se tomaron ya las medidas más importantes para combatirla.

Los apelados destacan que el día 16 de enero, el jefe de Servicios de Obstetricia, Sr Luciano , ya diagnóstica un cuadro gripal severo y pide prueba para descartar la gripe A por los efectos y gravedad en las mujeres embarazadas, el cual manifiesta que no se sabría qué hubiera sucedido si se hubiese aplicado a la paciente el tratamiento con tamiflú desde el principio, considerando que el cuadro gripal severo se produce por la afectación traqueal y que tanto la señora Aida como el señor Patricio manifestaron que no tenían los cultivos a su disposición para el exudado faríngeo, a lo que añade que la perito Sra Tamara , que según las guías se recomienda el uso de oseltamivir ante la sospecha de gripe A, que se le tenía que haber realizado el exudado faríngeo, y que la mortalidad es mayor en las mujeres embarazadas, por lo que se le debe hacer la prueba por el riesgo de mortalidad.

Es sabido, que desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2001 y para dar debida satisfacción a la doble instancia, los juicios de instancia están grabados, de tal manera que en segunda instancia, la Sala de apelación puede observar directamente también a los testigos y restos de pruebas y, efectivamente, tras el examen de la declaracion de Hipolito , Jefe de Servicio de Ginecología del Hospital Campo Arañuelo, las conclusiones no son fáciles de extraer, ya que si bien al principio mantiene la tesis de la escasa gravedad de la dolencia que tenía la paciente y que fue remitiendo, y que incluso ella pidió el alta, tras nuevas preguntas viene a ratificar que efectivamente, el día 16, por gravedad del cuadro que presentaba, al afectar a la traquea y la fiebre de ingreso, y las circunstancias de haber sido una pandemia en el año 2009 que afectó a España y los efectos que producía en las mujeres embarazadas, sí que pidió que se practicase esa prueba de exudado faríngeo que en esas circunstancias aparece en los protocolos médicos.

Aida , médico del Servicio de Ginecología manifiesta que carecían en el Hospital de los medios para practicar el exudado faríngeo y que cuando los síntomas fueron más graves se aplicó el tratamiento más adecuado para la gripe A y que la evolución fue muy rápida.

Tal ausencia de medios para practicar esa prueba que es ratificada por el médico de medicina interna Patricio , llegándose a la sospecha de gripe A cuando los síntomas se agravaron.

De acuerdo con el informe del inspector médico, en su página 15, se dice que es recomendable el tratamiento de antivirales en los casos de hospitalización y que una investigación realizada en Estados Unidos, con relación a la gripe A y epidemia de 2009, indica que las embarazadas infectadas por el virus de la gripe A tienen un riesgo mayor de sufrir la forma grave e incluso mortal de esta gripe y recomienda tratamiento con oseltamivir lo antes posible, antes de las primeras 48 horas de los síntomas, aunque también dice que es beneficioso cuando se administra después.

De lo expuesto deduce la Sala que existía una sospecha por el conjunto de circunstancias en que se encontraba la persona, que tras una primera consulta volvió a las horas tras su agravamiento y que el ginecólogo solicitó una prueba de exudado faríngeo para el que se carecía de medios en el hospital y que no se le realizó, de manera que no se siguieron los protocolos y juicio médico de este primer médico ginecólogo, sin perjuicio de que otros técnicos pudieran tener otra opinión sobre el caso pero la que realmente ha resultado acertada y se debió seguir, según se deduce de los hechos, fue la opinión y petición de Hipolito , Jefe de Servicio de Ginecología del Hospital de Campo Arañuelo y, sin duda, la no práctica de ese exudado faríngeo, por el conjunto de circunstancias que presentaba la paciente físicamente y como perteneciente a un grupo de especial riesgo y gravedad, urgencia de las mismas como ratifican el internista señor Patricio y la médico de Ginecología señora Aida vino a determinar un agravamiento cuando menos o una pérdida de oportunidad (ya veremos que este término se emplea aquí en término coloquial y realmente no concurre, como razonaremos más adelante) en la recuperación de la enferma, y debemos de tener presente que cuando los médicos de medicina interna sospechan la existencia de gripe A, inmediatamente se le suministra los fármacos debidos, lo que, indudablemente, se hace por la convicción de los efectos favorables que produce en la salud de las personas, todo lo cual nos conduce a la desestimación de la apelación en este punto, toda vez que la recurrente ha acreditado que su caso no se ha tratado adecuadamente, de acuerdo las guías y protocolos aplicables ni se ha seguido las pautas establecidas en el primer momento, que han resultado adecuadas para el tratamiento sobre la base de las circunstancias personales y de grupo de riesgo que presentaba.

Como se señala en las STS de 14.10.2002 , 10.6.2003 , 19.10.2004 , la obligación de la medicina asistencial y, por extensión de los servicios público tiene la obligación de la prestación de medios y no de resultados, de manera que no por la derivación de resultados indeseados son por sí solo indicativos de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria.

A juicio de la Sala existe una mala praxis medica derivada de no realizar tal prueba médica pautada por el Jefe de Ginecología del Hospital y una responsabilidad patrimonial de la Administración, por inadecuada prestación del Servicio por no realizarse tal pruebas de exudado faríngeo por falta de reactivos para realizarla.

Como ya hemos indicado, la STS de 7/3/2007 (recurso 5286/2003 ) una vez acreditada la indebida aplicación de los medios encaminados a evitar o amortiguar el daño, es a la Administración a quien corresponde acreditar que el evento dañoso igualmente se hubiera producido o que no se produjo una disminución de las posibilidades de curación o de salvar la vida, mencionando un aspecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración que puede resultar significativo en el caso, cual es la doctrina del daño desproporcionado, que permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa, que ya entonces se presume.



SEXTO : Se manifiesta por la apelada que la cantidad otorgada como indemnización es excesiva, ya que en casos como el que nos ocupa no se indemniza el daño sino la incertidumbre derivada del giro que hubieran tomado los acontecimientos de haberse seguido el funcionamiento adecuado del servicio, de manera que se trata de una perdida oportunidad, de una pérdida de alternativa de tratamiento perdida que se asemeja, en cierto modo, al daño moral en estos casos, que se convierte en un concepto indemnizable, que en estos casos se indemniza en función de la muerte o secuelas irreversibles que se hubieran podido evitar de haberse seguido el protocolo más adecuado al estado de la ciencia, indemnizándose, exclusivamente, la privación de las posibilidades o expectativas de curación que se tenían en tal momento y que para el éxito de la reclamación exigen que exista, de acuerdo con las máximas de experiencia, una probabilidad suficiente de curación del padecimiento en el supuesto de haber recibido la adecuada atención sanitaria, que el daño tenga el carácter de cierto y no sea meramente eventual, hipotético y no un mero temor a sufrirlo con posterioridad y un elemento causal directo entre la falta de asistencia o el error de diagnostico y la disminución de posibilidades de curación o de salvar la vida Entiende que la indemnización concedida carece de toda motivación y que la sentencia debe permitir a la parte conocer las causas por las que resuelve y otorga determinada respuesta a sus pretensiones o a conocer los motivos por los que se llega a determinada decisión, vulnerándose de esta forma, el artículo 218 de la Ley Procesal Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , entendiendo que el juez se debería servir del informe pericial obrante en autos, que establece unas magnitudes de resultados de esta enfermedad.

Los apelados señalan que tal ausencia de motivación no se produce, ya que el juez a quo, en el fundamento jurídico tercero, último párrafo, de la sentencia motiva su decisión, barajando en el fundamento jurídico cuarto, la edad así como la circunstancia de encontrarse embarazada, habiendo otorgado este Tribunal Superior de Justicia análogas cantidades en su sentencia de 12 de diciembre de 2010 y de 11 de marzo de ese mismo año, y que sería una cantidad análoga al baremo de Tráfico, introducido por la ley 35/2015, teniendo en cuenta la cantidad base y los factores correctivos, si bien la sentencia de apelación de esta Sala 9/2019 de 22 de enero descarta que el magistrado se encuentre vinculado por los baremos de Tráfico que tienen un carácter meramente orientativo.

Añade que en el presente caso no es decisivo si tenía más probabilidades o no de sobrevivir, si se le hubiera aplicado el tratamiento ya que, en definitiva, la causa del fallecimiento lo es la infección no tratada adecuadamente y que, por lo tanto, nos encontramos ante un daño real por infracción de la lex artis que pudo evitarse con un tratamiento correcto, debiendo ser la Administración, la que acreditara que aún con el tratamiento, correcto, el resultado hubiera sido igualmente el mismo.

SÉPTIMO : Para resolver adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que, no se ha aportado prueba por la Administración para considerar que, aun en el caso de que se hubiera diagnosticado a tiempo la infección, el resultado dañoso igualmente se hubiese producido y se expone en la sentencia de instancia que las circunstancias de edad y encontrarse embarazada fundan o justifican la valoración, de ahí que entendamos que sí existe una motivación, y que además es una motivación adecuada sobre la base de que esta Sala, también ha acordado que ha existido una infracción de la lex artis ad hoc sobre la base del informe señor Luciano , jefe del Servicio de Ginecología del Hospital Campo Arañuelo, que ya el propio día 16, sobre la base del cuadro grave que presentaba y del grupo de riesgo acordó que se le realizase un exudado faríngeo, que no se realizó por falta de medios en el citado hospital y que se considera una circunstancia muy relevante en el resultado final, teniendo en cuenta el informe del inspector médico, sobre la base de la experiencia y estudios clínicos realizados en Estados Unidos, lo que nos conduce a considerar, en ausencia de una prueba que acredite que el resultado lesivo igualmente se hubiera producido, a considerar que no nos encontramos ante el caso de una indemnización del daño moral derivado de una lex artis adecuada que no hubiese evitado el resultado final lesivo sino, propiamente, de la indemnización del daño lesivo.

En estas circunstancias consideramos que la cantidad otorgada se acomoda a las circunstancias, teniendo en cuenta que los casos señalados por la apelante difieren notablemente del caso que nos ocupa y en donde nos encontramos una mujer embarazada de joven edad.

Hemos de tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 concede una indemnización de 50.000 € por rotura del útero con imposibilidad de tener más hijos.

Señala la STS de 24-211-2008 (rec. 1593) que constituye jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad ( STS de 7-7-2008), recurso de casación núm. 4.476/2.004 , que se define como 'la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

Como afirma la STS de 21 -2-2008, recurso de casación núm. 5271/2.003 , 'en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de oportunidad'.

Finalmente se considera que existe pérdida de oportunidad en la Sentencia de 4 de noviembre de 2.008, recurso de casación núm. 4936/2.004 en la que se expresa 'que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto.

Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar la responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad'.

A nuestro juicio no estamos en este supuesto, porque la no presencia del médico especialista en ginecología y obstetricia en el parto que nos ocupa no es que privara a la parturienta de una oportunidad adecuada de diagnóstico de lo que se debería hacer, sino que impidió que fuera adecuadamente tratada, produciéndose por tanto infracción a la lex artis exigible, en la prestación del servicio asistencial que le era debido.

Señala la STS 665/2018, rec. 447/2016 , ponente Sr. Godoy que : 'Es decir, se centra el motivo del recurso en el razonamiento de la Sala sobre la existencia de un tratamiento contrario a la 'lex artis', pero ello se contempla a los solos efectos de una valoración genérica y abstracta de dicho tratamiento, porque en el caso de autos, atendidas las condiciones del paciente y de la sintomatología que presentaba en el primer tratamiento, unido a la incertidumbre de las pruebas aconsejadas, la Sala considera que las secuelas no traen causa de esas omisiones, por lo que se reconduce la pretensión a la doctrina de la pérdida de oportunidad, precisamente por esa desvinculación entre tratamiento y resultado o, si se quiere, en una ruptura del nexo causal entre la asistencia sanitaria que le había sido prestada al paciente y el resultado producido. Por ello no cabe apreciar vulneración de la jurisprudencia que se cita en relación con la incompatibilidad entre pérdida de oportunidad y actuación contraria a la 'lex artis', porque la Sala considera que, en el caso de autos, existió esa actuación contraria pero no fue la determinante de las lesiones.

Y aun sería de añadir que, en efecto, la doctrina de la pérdida de oportunidad , según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente.

Y en el caso de auto la Sala concluye que de esas circunstancia cabe concluir, de una parte, que el tratamiento prestado al lesionado fue el adecuado a sus condiciones, si bien se genera la duda de las consecuencias que habría podido tener ese tratamiento alternativo por lo que se reconduce el debate a la pérdida de oportunidad ( sentencias 169/2018, de 6 de febrero, recurso de casación 2302/2016 ; 13 de enero de 2015, recurso de casación 612/2013 ; 1177/2016, de 25 de mayo, recurso de casación 2396/2014 )'.

En el presente caso no resulta que otro tratamiento, analizada la cuestión post facto pudiera haber resultado mejor sino que el tratamiento que se le aplicó, según se deduce del propio criterio de médico de los profesionales implicados en la curación de la dolencia, no se adecuaba a los protocolos y guías médicas, teniendo en cuenta el estado físico de la paciente y el grupo de riesgo al que pertenecía la paciente al encontrarse embarazada y no se le aplicó el tratamiento debido por no describirse la presencia de la enfermedad por falta de unos medios que se consideran que deben encontrarse al alcance de los medios económicos y técnicos de un hospital del tipo de que estamos tratando y a disposición de los pacientes.

No nos encontramos ante un supuesto de perdida de oportunidad porque el tratamiento que se le dispensó no fue el correcto según las lex artis .

La doctrina de la perdida de oportunidad debe aplicarse a los supuesto en que el tratamiento aplicado era el correcto, y en este caso, ello no fue así porque no se le realizó la pruebas pautada correctamente por el Jefe de Ginecología el día 16 de realizarse un exudado faríngeo y ello no se llevó a cabo por falta de unos medios materiales en un Centro Hospitalario de nuestros días, prueba para desvirtuar la gripe A, causante de la muerte pautada sobre la base del estado de la paciente y pertenencia al grupo de riesgo de gravedad de las embarazadas.

Lo expuesto nos obliga a la desestimación del recurso en este punto.

OCTAVO : Que en materia de costas rige el artículo 139.2 de la ley 29/98 que las impone al apelante cuando se desestima el recurso de apelación como es el caso.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Cía de seguros Mapfre contra la sentencia citada en el F. Jdco primero de esta sentencia a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos, y todo ello con expresa condena en costas para el apelante respecto de las causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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