Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 70/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 15/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0002978
ROLLO DE APELACION Nº 15/2.018
SENTENCIA Nº 70/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
D. Francisco Pleite Guadamillas
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 15/2018 interpuesto por CB
DIRECCION000 , representados por la procuradora doña Ana Barallat Lopez y defendida por la letrada doña
María Carmen Ribagorda Pérez contra la Sentencia de 20 de octubre de 2017 dictada por el juzgado de lo
contencioso administrativo número 8 de Madrid en el procedimiento ordinario número 68/2017. Siendo parte
apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid en el Procedimiento ordinario número 68/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora doña Ana Barallat López en nombre y representación de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 contra la Resolución de fecha 18 de noviembre de 2016 del Gerente del Distrito de Carabanchel el Ayuntamiento de Madrid recaída en el expediente NUM000 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Gerente del distrito de Carabanchel por la que se ordena la demolición de las obras abusivamente construidas consistentes en 'se han realizados obras en las plantas primera y segunda para dividir dos viviendas la única existente en cada planta y en la planta baja para implantar tres viviendas: dos de ellas (la posteriores la izquierda) ocupando local comercial y otra (la derecha) ocupando la plaza de garaje dotacional del edificio' en CALLE000 número NUM001 de Madrid. Declaro conforme a derecho y confirmo la resolución recurrida. Con expresa imposición de costas a la recurrente'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado por la representación de CB DIRECCION000 se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dicte sentencia revocatoria de la sentencia apelada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose al mismo el Ayuntamiento de Madrid.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Pleite Guadamillas , señalándose el 24 de enero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 20 de octubre de 2017 dictada por el jugado lo contencioso administrativo número 8 de Madrid en el procedimiento ordinario número 68/2017 que acuerda: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora doña Ana Barallat López en nombre y representación de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 contra la Resolución de fecha 18 de noviembre de 2016 del Gerente del Distrito de Carabanchel el Ayuntamiento de Madrid recaída en el expediente NUM000 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Gerente del distrito de Carabanchel por la que se ordena la demolición de las obras abusivamente construidas consistentes en 'se han realizados obras en las plantas primera y segunda para dividir dos viviendas la única existente en cada planta y en la planta NUM002 para implantar tres viviendas: dos de ellas (la posteriores la izquierda) ocupando local comercial y otra (la derecha) ocupando la plaza de garaje dotacional del edificio' en CALLE000 número NUM001 de Madrid. Declaro conforme a derecho y confirmo la resolución recurrida. Con expresa imposición de costas a la recurrente'.

La parte apelante fundamenta su recurso en los siguientes motivos de impugnación: Falta de motivación de la sentencia recurrida con la consiguiente infracción de lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC. Alega la existencia de error en la valoración de la prueba por la inexistencia de una plaza de aparcamiento dotacional en la planta NUM002 del inmueble. Por el ayuntamiento de Madrid se afirma que la planta NUM002 existe un local que se ha convertido en dos viviendas y una plaza de aparcamiento dotacional que se ha convertido en una vivienda (la vivienda NUM003 ) lo que es aceptado implícitamente por la juzgadora en el fundamento jurídico sexto al hablar de un uso residencial ilegal. La preexistencia de una plaza dotacional de aparcamiento en la planta NUM002 del inmueble, aparte de local, es una cuestión de hecho sobre la que cabe aportar prueba para desvirtuarla. Aportado certificación registral de la inscripción del inmueble de ampliación de obra nueva y división horizontal del inmueble, practicada en virtud de escritura otorgada por la anterior propiedad del inmueble el 19 de julio de 2005, y obrante a los folios 13 a 15 ambos inclusive del expediente administrativo. Tal certificación acredita la inexistencia de plaza alguna de aparcamiento, por cuanto de existir necesariamente tendría que incluirse en la referida escritura por así exigirlo los artículos 9__h6_0011art>9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario. La información catastral del inmueble obrante en autos tampoco recoge la existencia de una plaza de aparcamiento en el inmueble, que de existir tendría que venir incluida.

Alega caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística e infracción de los artículos 195.1 y 196 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid.

La interpretación del artículo 195.1 que realiza la sentencia esta revisada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección segunda de 27 de noviembre de 2013, recurso 583/2012 en la cual se dijo que: 'dicho plazo debe contar de acuerdo a la presunción contenida en el artículo 196 de la Ley 9/2001, esto es, el expresado plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que los obras están dispuestas para servir al fin de uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelan la ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta sección'. Las obras ejecutadas por el recurrente en las plantas NUM002 , primera y segunda acabaron en el mes de abril de 2008 lo que resulta acreditado por la prueba documental consistente en presupuesto y facturas abonadas por la realización de tales obras a la constructora Hersan Proyectos y Obras S.L. siendo de fecha 30 de abril de 2008. Las anteriores viviendas se alquilaron a partir de junio de 2008 lo que resulta acreditado por la siguiente prueba documental: los siete contratos de arrendamiento suscrito con terceros, el primero de los cuales tiene fecha 26 de junio de 2008 y el último 5 de febrero de 2010, así como por los justificantes de pago en el banco de algunas rentas y por las copias de los empadronamientos.

Por consiguiente, desde el 30 de abril de 2008 o, en el peor de los casos, desde el 26 de junio de 2008 y hasta el 9 de octubre de 2015, cuando se produjo la notificación de la audiencia previa de la demolición, que es el dies ad quem según la jurisprudencia, transcurrieron mas de 4 años, sirva de muestra por ejemplo la sentencia del TSJ de Madrid de 16 de marzo de 2016, número 218/2016 recurso 527/2000, habían pasado más de siete años, entiende que la fecha final respecto a las obras objeto de enjuiciamiento es el de la notificación del trámite de audiencia previa el 9 de octubre de 2015.

Además, afirma que es un hecho no controvertido en autos que el inmueble de la CALLE000 desde aplicación la norma zonal cuatro del PGOU de Madrid, cuyo uso cualificado es el residencial, según recoge el artículo 8.4.1 de las NNUU del PGOU y es un hecho específico que las plantas NUM004 y NUM005 siempre ha existido tal uso residencial, permitido por licencias según se recoge en la referida escritura de ampliación de obra nueva, luego en tales plantas jamás sería un uso prohibido el uso residencial.

Por último, infracción del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad Madrid al no haberse seguido el procedimiento legalmente prevenido en el mismo ocasionando indefensión. Es un hecho acreditado que la administración demandada no ha otorgado al apelante el trámite previsto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid para que solicitaron el plazo de dos meses la legalización de las obras realizadas en las plantas NUM002 , NUM004 y NUM005 .

La parte apelada afirma que la recurrente reproduce los argumentos que utilizó en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica ninguna contra el contenido de la sentencia impugnada. La sentencia impugnada está perfectamente motivada y no es incongruente con las cuestiones suscitadas, toda vez que sus fundamentos de derecho recogen los hechos relevantes para la resolucion del del recurso, que se desprenden de la documental obrante en el expediente y aportada por las partes. Con relación a las facturas aportadas al tratarse de documentos privados, su eficacia probatoria está sujeta al régimen que para los mismos recoge los artículos 1225 y siguientes del Código Civil. Por lo que no puede entenderse probada la fecha de realización de las obras, ni por tanto en la prescripción de la acción. Recuerda que los informes técnicos municipales están investidos de presunción de veracidad y objetividad alejado de los intereses particulares.

En cualquier caso, resulta adecuada la tramitación con el dictado de la orden de demolición en los casos en que las obras resulten ilegalizables, y siempre que se de un trámite de audiencia previa al interesado. Y en el presente caso, por nota de servicio interior de fecha 8 de abril de 2015 de los técnicos de licencia se pone de manifiesto que todas las viviendas son manifiestamente ilegalizable es en el estatus legal y físico actual.

Es por ello que con carácter previo al dictado de la orden de demolición en fecha 26 de octubre de 2016 se dio trámite de audiencia previa, trámite en el que el interesado formuló las alegaciones de prescripción urbanística.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso tenemos que reproducir la doctrina establecida sobre los motivos de impugnación alegados en el presente recurso, en concreto la caducidad de la acción para el ejercicio del restablecimiento de la legalidad urbanística que se exponen en la sentencia de esta sala de fecha 8 de noviembre de 2012 ( sentencia 1554/2012, recurso 516/2011) en la que se afirma: '

SEGUNDO.- Como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras y para la implantación de cualquier uso del suelo - artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 y -normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01, de Madrid.

Y para el supuesto de ejecución de obras o implantación de usos sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración.

Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia - Sentencias de 27 marzo 1987 (RJ19873951), 3 octubre 1988 (RJ19887417), 21 abril y 13 noviembre 1992 (RJ1992 3836 y RJ19928983), etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma.

Existe una consolidada Jurisprudencia del TS seguida por ésta Sección 2ª TSJM que mantiene que las obras que resulten ser manifiestamente ilegalizables no precisan de orden de legalización alguna, por razones de economía procedimental. Por consiguiente, la Administración demandada podrá conceder o no trámite de legalización en función de que dichas construcciones sean o no manifiestamente ilegalizables; y cuando ésta imposibilidad de legalización sea patente como en el presente caso, basta con la audiencia previa.

La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto.

Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición o restablecimiento de las cosas al estado anterior: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada - art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras o la eliminación de los usos.

La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo.

Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LA LEY 1921/1992) (RCL 19921468 y RCL 1993, 485), como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001 , aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia , fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras, y sin existencia de plazo alguno mientras persistan los usos. . El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (RJ 19888785) o la de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre (RCL 19812519). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 (RJ 1992759), cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 (RJ 19907826), 17 de octubre de 1991 (RJ 19917843), 24 de abril de 1992 (RJ 19923991), 22 de noviembre de 1994 (RJ 19948644) y 14 de marzo de 1995 (RJ 1995 2087). Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865) resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978 1986). Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 (RJ 19965939), 26 de septiembre de 1988 (RJ 19887262), 19 de febrero de 1990 (RJ 19901322) y 14 de mayo de 1990 (RJ 19904072), el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre (RCL 19812519) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11 ,1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ 1992309), declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el Ordenamiento Procesal, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, y la extraordinaria importancia de esta prueba ha llevado al legislador a trazar un Régimen jurídico de intensas garantías, en cuanto al nombramiento de los peritos, ámbito de su dictamen y petición de explicaciones por las partes.

Cuando la opinión del técnico no se obtiene con tales garantías, sino extraprocesalmente, la fuerza vinculante de esa opinión no tiene las características de la prueba pericial, aunque ello no suponga que quede privada de todo valor, ya que podrá ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba'.



TERCERO.- Procede en primer lugar analizar la falta alegada por el recurrente en la tramitación del procedimiento, en concreto la infracción del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad Madrid al no haberse seguido el procedimiento legalmente prevenido en el mismo ocasionando indefensión, por no haber otorgado al apelante el trámite previsto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid para que solicitaron en el plazo de dos meses la legalización de las obras realizadas en las plantas baja, primera y segunda. La administración alega que se puede omitir dicho trámite en los casos en que las obras resulten ilegalizables, y siempre que se dé un trámite de audiencia previa al interesado. Y en el presente caso, por nota de servicio interior de fecha 8 de abril de 2015 de los técnicos de licencia se pone de manifiesto que todas las viviendas son 'manifiestamente ilegalizable en el estatus legal y físico actual'. Es por ello que con carácter previo al dictado de la orden de demolición en fecha 26 de octubre de 2016 se dio trámite de audiencia previa, trámite en el que el interesado formuló las alegaciones de prescripción urbanística.

Sin embargo, dicha argumentación no puede ser acogida, toda vez que la nota interior carece de la exposición de las razones por los que las obras son manifiestamente ilegalizables, corresponde a la corporación Municipal justificar la omisión de un trámite tan esencial del procedimiento administrativo para evitar causar la indefensión que alega la recurrente. La nota interior, que obra en expediente, no aporta los motivos por la que las obras son ilegalizables, no realiza una exposición razonada de la normativa aplicable, por lo que ante la ausencia de un trámite tan esencial el procedimiento está viciado de nulidad, por lo que procede estimar la apelación y revocar la sentencia. La administración no expone las causas por las cuales las obras son manifiestamente ilegalizables, correspondiendo a ella su justificación, siendo insuficiente la remisión a una nota interior tan escueta y carente de argumentación como la que obra en el expediente administrativo. En efecto, nos hallemos ante un procedimiento nulo por haberse prescindido de normas esenciales de procedimiento causando indefensión, por aplicación del art. 47.1.e) de la ley 39/2015, de 2 de octubre.

No obstante, además, de lo anteriormente expuesto, hay que tener en cuenta que la parte apelante ha acreditado la caducidad de la acción para el ejercicio del restablecimiento de la legalidad urbanística, puesto que notificado el 9 de octubre de 2015 el trámite de audiencia previa a la orden de demolición de las obras realizadas en las plantas baja primera y segunda de la CALLE000 número NUM001 de Madrid, según obra los folios 47 a 52 ambos inclusive del expediente administrativo número NUM000 , ha justificado cumplidamente que las obras para construir las siete vivientes se habían acabado y estaban en condiciones de ser utilizada como exige el artículo 196 de la Ley 9/2001 de Suelo de la Comunidad Madrid antes del 8 de octubre de 2011. En efecto, las obras ejecutadas por el recurrente en las plantas baja, primera y segunda acabaron en el mes de abril de 2008 lo que resulta acreditado por la prueba documental consistente en presupuesto y facturas abonadas por la realización de tales obras a la constructora Hersan Proyectos y Obras S.L. siendo de fecha 30 de abril de 2008. Las anteriores viviendas se alquilaron a partir de junio de 2008, lo que resulta acreditado por los siete contratos de arrendamiento suscrito con terceros, el primero de los cuales tiene fecha 26 de junio de 2008 y el último 5 de febrero de 2010, así como por los justificantes de pago en el banco de algunas rentas y por las copias de los empadronamientos. Estas pruebas documentales fueron ratificados por testigos ante el Tribunal acreditando que las viviendas estaban finalizadas y aptas para su uso a finales de 2008 y que fueron alquiladas, incluso con los correspondientes certificados de empadronamiento. Por lo tanto, queda acreditada la total terminación de las obras antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento.

Ahora bien, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras.

En modo alguno cabe de ello deducir o extraer de tal hecho, además, la consecuencia de la legalización ex lege de las obras. Las obras así llevadas a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable. La consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996 ). Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000, dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado.



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente estimación del recurso contencioso- administrativo origen de las presentes actuaciones; y de conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , procede imponer a la Administración demandada las costas causadas en la instancia, no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por CB DIRECCION000 , representados por la procuradora doña Ana Barallat López y defendida por la letrada doña María Carmen Ribagorda Pérez contra la Sentencia de 20 de octubre de 2017 dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número 8 de Madrid en el procedimiento ordinario número 68/2017, debemos: Primero: REVOCAR la precitada Sentencia.

Segundo: ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el citado apelante contra la Resolución de fecha 18 de noviembre de 2016 del Gerente del Distrito de Carabanchel el Ayuntamiento de Madrid recaída en el expediente NUM000 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Gerente del distrito de Carabanchel por la que se ordena la demolición de las obras abusivamente construidas consistentes en 'se han realizados obras en las plantas primera y segunda para dividir dos viviendas la única existente en cada planta y en la planta NUM002 para implantar tres viviendas: dos de ellas (la posteriores la NUM006 ) ocupando local comercial y otra (la NUM003 ) ocupando la plaza de garaje dotacional del edificio' en CALLE000 número NUM001 de Madrid, que anulamos por su disconformidad a Derecho.

Tercero: Se imponen a la Administración demandada las costas causadas en la instancia; no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0490-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0490-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano Dª. Natalia de la Iglesia Vicente D. Francisco Pleite Guadamillas