Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 785/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 505/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0012386
Procedimiento Ordinario 505/2018
Demandante: VIP ASESORES SL
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 785
RECURSO NÚM.: 505-2018
PROCURADOR D. FRANCISCO FERNÁNDEZ ROSA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
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En la Villa de Madrid a 11 de septiembre de 2019

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 505-2018 interpuesto por VIP ASESORES S.L.
representado por el procurador D FRANCISCO FERNÁNDEZ ROSA contra fallo del Tribunal Económico
Administrativo Regional de Madrid de fecha 26.3.2018 reclamación nº NUM000 interpuesta por el concepto de
Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada
y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 10/09/2019 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr, Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 26 de marzo de 2018 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra acuerdo por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado por la Administración de Pozuelo de la Delegación Especial de la A.E.A.T. de Madrid, ref. n° NUM001 por el que se practica liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al año 2011 de la que resulta una cantidad a ingresar de 2.945,21 euros.



SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se anule y deje sin efecto la resolución desestimatoria del Tribunal Económico Administrativo por no ser conforme a Derecho, reconociendo el derecho de la demandante a la aplicación del tipo reducido en la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2.011, por considerar debidamente cumplido el requisito de mantenimiento de plantilla, y en consecuencia, la anulación de la liquidación practicada.

A lega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que el aspecto esencial del debate se centra en determinar, si la relación laboral existente entre el trabajador D. Marcial , hijo que trabaja como Abogado en el despacho, del que sus padres, con los que convive, son socios mayoritarios, y además el padre es administrador del mismo, puede tener la consideración de laboral, a efectos de que compute dentro de la plantilla media de trabajadores del ejercicio 2.011, siendo que en el certificado expedido por la Seguridad Social para acreditar ese número, no aparece dicho trabajador, al estar dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), siendo que su computo como trabajador, sumado al número que consta en el certificado, arrojaría una media de 13,13 trabajadores, frente a la media del año 2.008, que fue de 12,32 trabajadores, cumpliéndose así el requisito. Dicho trabajador, al tener esa relación de parentesco con los socios mayoritarios del despacho, debe estar obligatoriamente dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), según dispone el apartado 1.1' de la D. A. 27ª de la Ley General de Seguridad Social , solo a efectos de cotización, pero ello no significa en modo alguno, que el citado trabajador sea autónomo a efectos de la prestación de servicios en la empresa, por cuanto está sujeto al régimen de dependencia laboral como el resto de los trabajadores de la empresa, como consideramos queda acreditado con la prueba aportada en el trámite administrativo, y ahora reforzada con el documento aportado con la demanda, consistente en un certificado expedido por el Procurador que suscribe la demanda, en el que constan reseñados e identificados, algunos de los procedimientos judiciales en los que Marcial ha actuado como director, en defensa de los clientes del despacho, completando así el acerbo probatorio.

Manifiesta que el trabajador, presta sus servicios como Abogado, desarrollando en la empresa las labores inherentes a tal categoría, pero no dispone de infraestructura productiva y material propia, necesaria para el ejercicio de la actividad e independiente de la de la empresa; no desarrolla su actividad con criterios organizativos propios, por cuanto en todo momento está sujeto a las directrices y estructura organizativa de la misma, y percibe un salario, sin asumir el riesgo y ventura de los trabajos que realiza, por lo que no se cumplen ninguno de los requisitos previstos en el Capítulo III del Título II de la Ley 20/2007, que regula el concepto y el ámbito subjetivo para la aplicación de la norma. El citado trabajador se encuentra en una relación laboral dependiente, en los términos establecidos en el art. 1.1 del RDL 2/2015 , sin que sea de aplicación la excepción regulada en el apartado 3.e). La Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de junio de 2.011, Recurso para Unificación de Doctrina 1628/2011 , resuelve que el trabajador de una empresa familiar, hijo de los propietarios de las acciones de la misma, tiene derecho a la prestación por desempleo, por cuanto se entiende que concurre el requisito de laboralidad, por el mero hecho de percibir una retribución de la empresa, independientemente de la vinculación familiar que tenga con los propietarios de la empresa.

La actividad probatoria desplegada a lo largo del procedimiento administrativo, consta de los siguientes documentos aportados a lo largo de las distintas fases del mismo, y que se encuentran en el expediente administrativo que obra en la Sala: · Contrato de trabajo suscrito entre la empresa y el trabajador con fecha 1 de septiembre de 2.009, que consta como documento 1 en el índice del expediente administrativo.

· Certificación expedida por la Seguridad Social, en la que consta que la plantilla media de la empresa en el año 2.008, fue de 12,32 trabajadores, que consta como documento 1_2 en el expediente administrativo.

· Certificación expedida por la Seguridad Social, en la que consta que la plantilla media de la empresa en el año 2.011, fue de 12,13 trabajadores, sin contar al trabajador Marcial , que consta como documento 2 en el índice del expediente administrativo.

· Documento de alta en RETA del citado trabajador de fecha 1 de septiembre de 2.009, que consta como documento 4 en el índice del expediente administrativo.

· Modelo 190 del ejercicio 2.011, en el que constan las percepciones recibidas por el trabajador, dentro de la clave A, por rendimientos del trabajo, que consta como documento 5 en el índice del expediente administrativo.

· Acta notarial de manifestaciones otorgada por dos trabajadoras de la empresa, responsables de los departamentos de administración y de personal, en la que dichas trabajadoras, manifiestan sin ningún género de dudas, que Marcial prestaba servicios para la empresa en régimen laboral de dependencia, que consta como 'documentación adicional' 'Acta de manifestaciones' en el índice del expediente administrativo.

Entiende, respecto al primero y tercero de los argumentos desestimatorios utilizados por el TEAR, que ninguna Ley obliga a la presentación en el INEM de este tipo de contratos indefinidos ordinarios, por cuanto de los mismos no nace ningún derecho a bonificación o reducción alguna, en cuyo caso si sería preceptivo el registro en el INEM. La veracidad del citado contrato, viene avalada por las manifestaciones notariales efectuadas por las responsables de los departamentos de administración y de personal de la empresa, que ratifican la relación laboral desde el día 1 de septiembre de 2.009, así como que el citado trabajador presta servicios en régimen de dependencia jerárquica y de trabajo igual que el resto de trabajadores. El modelo 190 del ejercicio 2.011, presentado en la Agencia Tributaria, contiene una prueba clara de que los salarios percibidos por el trabajador son de carácter laboral dependiente, al estar incluidos dentro de la clave correspondiente a este tipo de trabajadores.



TERCERO: La Abogada del Estado, en la contestación a la demanda sostiene, en síntesis, que la cuestión que se plantea en el presente recurso es si procede o no la aplicación a la recurrente del beneficio fiscal que contempla la DA12ª del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y en concreto, si D. Marcial puede ser considerado como trabajador dependiente por cuenta ajena de la empresa recurrente, o si debe ser considerado como trabajador autónomo, como sostiene la Administración. Debemos partir de la exposición de la regulación aplicable, contenida en la citada DA 12ª TRLIS así como en el Art. 1 del RDL 1/1995 de 24 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Art. 1 de la Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo Autónomo y en la DA 27ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. De este precepto resulta que la plantilla media del año que nos ocupa, 2011, debe ser superior a la del año 2008, que se fijó en 12,32 trabajadores medios (Documento 1 el expediente administrativo tributario, certificado expedido por la Seguridad Social, de 5 de marzo de 2015). A la hora de determinar esa plantilla media, se debe computar a todas las personas empleadas 'en los términos que disponga la legislación laboral', por lo que tiene que tratarse de trabajadores que reúnan los requisitos previsto en el Art. 1 del RDL 1/1995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, vigente en el periodo 2011. Esto es, aquéllos 'que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'. Es importante el Art. 1.3.e) del RDL 1/1995 , que excluye del ámbito de dicha norma los trabajos familiares, que no tendrán, en consecuencia, la consideración de trabajos por cuenta ajena, siempre que exista convivencia: 3. Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley: e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción. Apartado en el que se puede subsumir perfectamente la situación del Sr. Marcial , quien como se reconoce en la demanda, convive con sus progenitores, socios de la mercantil recurrente, cuya administración le corresponde a su padre.

Esta exclusión del régimen previsto en el Estatuto de los Trabajadores obliga a tener en consideración el Art. 1 Ley 20/2007 . Por lo tanto, desde el momento en que existe trabajo familiar y convivencia entre el empresario y trabajador, este último no puede ser considerado como empleado por cuenta ajena. También se debe considerar lo previsto en la DA 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que establece que: Disposición adicional vigésima séptima. Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

Recuerda también que la carga de la prueba de la concurrencia de estos elementos corresponde a la parte que pretende beneficiarse del tipo reducido en el Impuesto de Sociedades, en aplicación del Art. 105 LGT . De modo que, en el caso que nos ocupa, corresponde a la parte recurrente probar que se dan los requisitos para aplicar el tipo reducido, elemento que no ha sido acreditado con una prueba documental o personal externa suficientemente solvente, a la vista del expediente y del otrosí digo de la demanda, ex. Art.

60.1 LJCA .

Considera la Abogada del Estado que aplicando la anterior normativa al caso que nos ocupa, resulta claro que las resoluciones recurridas son conformes a derecho al considerar a D. Marcial como trabajador autónomo y no computarlo para el cálculo de la plantilla media del ejercicio 2011. El conjunto de pruebas documentales obrante en el expediente así lo acreditan. Como consta en el documento aportado por la parte recurrente, el Sr. Marcial está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos desde el 1 de septiembre de 2009 (DOCUMENTO 4 el expediente administrativo tributario, certificado expedido por la Seguridad Social en fecha 4 de septiembre de 2009). En concreto, aparece dado de alta en la actividad económica 6920, de contabilidad y teneduría de libros, auditoría financiera y asesoría tributaria y no en la actividad con código 6910, sobre actividades jurídicas. El contrato de trabajo indefinido que se ha aportado, referido al Sr. Marcial , carece de eficacia alguna, puesto que no ha sido presentado ante la Seguridad Social, por lo que no puede hacer prueba de su fecha ni ha sido debidamente registrado, por lo que es de aplicación el Art. 1227 CC . Lo que viene a confirmar que se trata de un trabajador autónomo y no de un empleado por cuenta ajena. El hecho de que aparezca en el modelo 190 con la clave A no prueba que la relación fuera laboral, pues dicho modelo es una mera declaración de parte, que la propia Administración tributaria está cuestionando en este procedimiento y que no altera la naturaleza de los servicios prestados a la recurrente. Máxime cuando la propia legislación laboral excluye que este tipo de vínculos puedan ser considerados como trabajos por cuenta ajena. En cuanto al acta de manifestaciones de 13 de mayo de 2015, vertida por Doña Ascension , responsable de Administración de la empresa recurrente, y Doña Begoña , responsable del departamento de personal, en ella se dice que el Sr. Marcial presta servicios para la empresa desde el 1 de septiembre de 2009, mediante contrato laboral indefinido, que tiene el mismo horario y el mismo régimen jerárquico y de trabajo que el resto de trabajadores, con la especificidad de su titulación profesional de Abogado. Añaden que utiliza sólo los medios materiales que la empresa recurrente pone a su disposición y que es retribuido conforme a su condición de abogado. Lo relevante es que no especifican en qué concretos asuntos ha intervenido ni con qué clientes ha trabajado, de modo que el contenido de dicha declaración puede perfectamente describir la labor de un empleado por cuenta ajena como de una persona con relación mercantil con la sociedad. Además, y como es sabido, en este tipo de actas, el notario recoge las manifestaciones que le hace una persona, pero no se acredita con ellas que lo dicho ante notario sea veraz. Lo que se acredita por tanto en este tipo de documento, no es el contenido de la declaración, sino la declaración como tal (el hecho del dicho), debiendo el declarante asumir los efectos de su declaración. Ello no obstante, es dudoso que empleados de la recurrente puedan ofrecer un testimonio espontaneo e independiente, dada la relación laboral existente con la empresa que las propone como testigos. Por lo que este medio de prueba no desvirtúa las conclusiones de la Administración. La interpretación que se realiza por la Administración tributaria de la naturaleza de la relación no laboral entre el Sr. Marcial y la empresa recurrente coincide con la que realiza la Seguridad Social. Y ello porque la misma Seguridad Social que certifica el número medio de trabajadores en 2008 es 12,32, señala que en 2011 la plantilla media fue de 12,13, como consta en el DOCUMENTO 2 el expediente administrativo tributario, certificado expedido por la Seguridad Social en 5 de marzo de 2015).

Queda claro, por tanto, que de 2008 a 2011 la plantilla no aumentó, sino que disminuyó, pasando de 12,32 a 12,13 trabajadores de media.



CUARTO: En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que en la liquidación provisional de fecha 26 de marzo de 2015, en su apartado de 'HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE MOTIVAN LA RESOLUCIÓN' , se expresa lo siguiente: 'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto: - El tipo de gravamen aplicado es incorrecto, según se establece en el artículo 28 del texto refundido de la L.I.S ., por lo que se modifica la cuota íntegra previa.

- De sus alegaciones presentadas en fecha 17-03-2015, con núm. de asiento registral: RGE736008522015 , dónde aporta la plantilla media de los ejercicios 2008 y 2011, expedido por la TGSS, así como alta en la TGSS de D. Marcial (DNI NUM002 ), se ha procedido a desestimar sus alegaciones presentadas ya que la plantilla media de los ejercicios 2008 y 2011, no cumple los requisitos para poder aplicar el tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo, de acuerdo con la Disposición Adicional 12º del Real Decreto Legislativo 4/2004 de la LIS; en concreto, la plantilla media del ejercicio es inferior a la media del ejercicio 2008 establecido en la norma como referente. En consecuencia, se modifica el tipo de gravamen al 25% de acuerdo con lo previsto en el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de la LIS en el capítulo de incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión. A su vez de sus manifestaciones para que se considere al mencionado D. Marcial , no se puede tener en cuenta como trabajador, para la plantilla media, ya que la existencia de la relación laboral con los datos obrantes en esta Oficina Gestora y de los datos aportados por la Entidad, y siguiendo el tenor literal de la norma aplicable y la legislación laboral al ser el trabajador pariente consanguíneo dentro del primer grado de los titulares de la Sociedad., concurrirán las circunstancias señaladas en el artículo 1 de la Ley 20/2007 de 11 de Julio , y por tanto no se entenderá que cumple los requisitos de mantenimiento y creación de empleo a que se refiere la disposición adicional duodécima del TRLIS.

- Se ha declarado incorrectamente el importe del ingreso o de la devolución de la declaración originaria y/o se ha incluido la devolución inicialmente efectuada, por lo que se ha modificado el líquido a ingresar o a devolver declarado.

- Según los datos y antecedentes que obran en esta Administración, y según datos extraídos de las bases de datos de la TGSS, la sociedad no cumple los requisitos para poder aplicar el tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo, de acuerdo con la Disposición Adicional 12º del Real Decreto Legislativo 4/2004 de la LIS; en concreto, la plantilla media del ejercicio es inferior a la media del ejercicio 2008 establecido en la norma como referente. En consecuencia, se modifica el tipo de gravamen al 25% de acuerdo con lo previsto en el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de la LIS en el capítulo de incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión. Si el obligado tributario no está de acuerdo con el contenido de la presente propuesta deberá aportar en el trámite de alegaciones los correspondientes certificados de la TGSS (del ejercicio 2008 y del ejercicio objeto del presente procedimiento) que acrediten la plantilla media.

- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados' Por su parte, en la resolución del recurso de reposición, de fecha 05 de mayo de 2015, se argumenta lo siguiente: '

SEGUNDO. De acuerdo con: La Disposición adicional duodécima, del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades , redacción dada por el artículo 1.Cinco del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , con efectos para lo períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2011, establece que en los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011 las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

En los períodos impositivos iniciados dentro del año 2011, este tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo , no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena, Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Al respecto la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establece que se presumirá dicho control, salvo prueba en contrario, entre otros casos, cuando la mitad del capital de la sociedad para la que el trabajador preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

En el caso que nos ocupa, y de la documentación aportada en las alegaciones presentadas en fecha 17-032015, con núm. de asiento registral: RGE736008522015 , la plantilla media de los ejercicios 2008 fue de 12,32 trabajadores y en 2011 12,13 trabajadores, certificados expedidos por la TGSS, así como alta en la TGSS de D. Marcial (DNI NUM002 ), no cumple los requisitos para poder aplicar el tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo, de acuerdo con la Disposición Adicional 12º del Real Decreto Legislativo 4/2004 de la LIS; en concreto, la plantilla media del ejercicio es inferior a la media del ejercicio 2008 establecido en la norma como referente.

En consecuencia, se modificó el tipo de gravamen al 25% de acuerdo con lo previsto en el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de la LIS en el capítulo de incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión.

A su vez, de sus manifestaciones para que se considere a D. Marcial como trabajador, para el cómputo de la plantilla media, se deduce con los datos obrantes en esta Oficina Gestora y de los datos aportados por la Entidad, y los informes emitidos por la TGSS, y siguiendo el tenor literal de la norma aplicable y la legislación laboral al ser el trabajador pariente consanguíneo dentro del primer grado de los titulares de la Sociedad., sus padres Dª Josefa con NIF: NUM003 y D. Hilario con NIF: NUM004 , concurrirán las circunstancias señaladas en el artículo 1 de la Ley 20/2007 de 11 de Julio , no se considera trabajador por cuenta ajena y por tanto no se cumplen los requisitos de mantenimiento y creación de empleo a que se refiere la disposición adicional duodécima del TRLIS. Entre otras consultas, la Dirección General de Tributos, se ha pronunciado al respecto, DGT V 1472-10, de 28 de junio de 2010.

En conclusión, las manifestaciones presentadas en este recurso no han desvirtuado la liquidación provisional practicada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011.'

QUINTO: Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, hay se señalar que la Disposición adicional duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que regula el 'Tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo' , en la redacción aplicable en el ejercicio de 2011, establecía lo siguiente: '1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

En los períodos impositivos iniciados dentro del año 2011, ese tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.

4. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 de esta Ley.

Cuando la entidad sea de nueva creación, o alguno de los períodos impositivos a que se refiere el apartado 1 de esta disposición adicional hubiere tenido una duración inferior al año, o bien la actividad se hubiera desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

5. Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010 ó 2011 y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad.

Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.

6. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo 45 de esta ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados..' Pues bien, sobre la referida cuestión se debe tener en cuenta que esta Sala ya se ha pronunciado respecto de cuestiones similares, en otro recursos y en el presente caso, del conjunto de la prueba aportada y obrante en el expediente no podemos concluir que la actora haya logrado acreditar, conforme al artículo 105 de la LGT , que se cumpla el requisito negado por la Administración a fin de obtener el beneficio pretendido, pues los documentos privados aportados por la parte actora, esto es, fundamentalmente, el contrato laboral, modelo 190 y acta notarial de manifestaciones de otros empleados de la recurrente, con los que se pretende demostrar que D. Marcial desempeña un trabajo dependiente, a jornada completa, así como el modelo 190, resumen anual de retenciones declaradas por la propia parte interesada, carecen de relevancia suficiente para enervar la prueba indiciaria que resulta del alta de aquélla en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, y que pone de manifiesto que la vinculación existente entre la D. Marcial y la entidad actora no es laboral sino de carácter mercantil. Tal deducción ha sido avalada por el hecho incontestable que se desprende de la certificación de la Tesorería de la Seguridad Social, consistente en que D. Marcial no figura de alta.

Debe señalarse, como se indica en la resolución recurrida del TEAR que no se ha acreditado que el contrato laboral aportado no consta que fuera presentado ante el INEM, no produciendo efectos frente a terceros como lo es la Administración Tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1227 del Código Civil .

Por otra parte, en cuanto a las manifestaciones efectuadas ante notario por otros empleados, como indica el Abogado del Estado, no especifican en qué concretos asuntos ha intervenido ni con qué clientes ha trabajado, de modo que el contenido de dicha declaración puede perfectamente describir la labor de un empleado por cuenta ajena como de una persona con relación mercantil con la sociedad. Debiendo añadirse que dichas actas notariales no hacen prueba de la realidad del contenido de las manifestaciones efectuadas, sino el hecho de que las manifestaciones se efectuaron y la fecha.

Por tanto, debe concluirse que no queda probado que por D. Marcial se realizara una prestación de servicios para la recurrente de carácter laboral a efectos de la deducción pretendida.

En virtud de lo expuesto y razonado, no resulta aplicable el tipo de gravamen reducido que se reconoce por la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004 , por lo que procede desestimar la pretensión deducida a este respecto.



SEXTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas al recurrente al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.4 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.4 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad VIP ASESORES, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 26 de marzo de 2018, sobre liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al año 2011, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Con imposición de costas a la recurrente, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A., si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0505-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0505-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.