Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 864/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 399/2016 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000399/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0004640
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA Nº 864/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA, a 21 de noviembre de 2019
Visto por la Sección 2ªde la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana el recurso contencioso administrativo número 399/2016, seguidos entre partes, de la
una y como demandante, DÑA. Evangelina , representada por la Procuradora Dña. Gracia María Pellicer de
Juany defendida por la Letrada Dña. M.ª Dolores Lloret Qulis; y de la otra, como Administración demandada,
la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana; y como
codemandada QBE, representada por la Procuradora Dña. Begoña Camps Sáez y defendida por la Letrada
Dña. Isabel Burón García; recurso interpuesto contra la resolución de 13/junio/2016 del Subsecretario de la
Consellería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 29/
agosto/2011 por la ahora parte demandante por los daños y perjuicios ocasionados con ocasión de asistencia
médica prestada a D. Camilo .

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida, se declare la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad y se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 120.000 €, en concepto de daños y perjuicios sufridos por el Sr. Camilo y en la de 30.000 € a la esposa, la ahora demandante, esto es, por un total de 150.000 € más intereses legales y costas.



SEGUNDO.- Por la representación de la partesdemandada y codemanda se contestó a la demanda en la que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 05/noviembre/2019 del presente año.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 13/junio/2016 del Subsecretario de la Consellería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 29/agosto/2011 por la ahora parte demandante por los daños y perjuicios sufridos con ocasión de asistencia médica prestada a D. Camilo , marido de la ahora demandante.



SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son, en síntesis, los siguientes: A) El 29/agosto/2011 se realizó una reclamación por los daños sufridos por D. Camilo a partir de una intervención de implantación de un electrodo subcutáneo realizada incorrectamente que le provocó gravísimos daños cerebrales origen de su estado vegetativo y posterior fallecimiento en fecha 13/septiembre/2011.

En el escrito de conclusiones se sintetizan los hechos en los siguientes términos: - El paciente, de 45 años, padecíabradicardia extrema hipoxémica por lo que se decide de manera programada implantarleun DAI (desfibrilador automático implantable) para mejorar el ritmo cardíaco.

- Tras el proceso de implantación el paciente sufrió gravísimos daños cerebrales, provocándole un estado vegetativo.

- En el hospital Lluís Alcanyís de Xàtiva se realizaron las pruebas preoperatoriaspara realizar la implantación, que fueron insuficientes, siendo incompleto el estudio preoperatorio del paciente.

- Nunca se informa al paciente de los riesgos de la intervención, indicándosele únicamente por los facultativos que le asistieron que se trataba de unaoperación sencilla y que el mismo día podría desplazarse a su domicilio.

Falta el consentimiento informado de la intervención.

- La intervención se realizó con total impericia provocándole graves daños cerebrales y respiratorios.

Se describe los pasos para la colocación y correcto uso de un DAI y se dice que en el procedimiento se produjo una parada cardiorrespiratoria dificultosa tras medidas de RCP avanzadas. El paciente precisóde ingreso en la UCI durante tres o cuatro días bajo respiración asistida, con sedación y ligera hipotermia para la protección cerebral.

Tras esa última intervención presentó un grave daño cerebral que fue causa de un persistente deterioro cognitivo y fuerte dependencia funcional, lenguaje poco fluente, inconexo e ininteligible, hipotónico, disartia marcada que dificulta la inteligibilidad, marcada lentitud psicomotora, etc..

El paciente estuvo ingresado desde entonces en el Hospital de Aguas Vivas, unidad de daño cerebral, habiéndosele concedido una incapacidad permanente en el grado de gran invalidez, una minusvalía del 85 %, con dependencia constante de una tercera persona.

Se sostiene la incorrección en la intervención quirúrgica y la ausencia de consentimiento informado para la intervención programada el día 16/diciembre/2009.

Podría haber elegido la no intervención y haber esperado el trasplante al que era candidato.

La falta de consentimiento informado es reflejada en el informe de la inspección médica y en el de la aseguradora.

Se aduce igualmente la teoría del daño desproporcionado: es esencial señalar que en el caso de la implantación de un DAI el riesgo de mortalidad está descrito y cuantificado en un 1% de las posibilidades y en un 8% resulta imposible la implantación. En caso de daño desproporcionado, se invierte la carga de la prueba pues aunque no se puedaprobar la impericia resulta desproporcionado el resultado a todas luces; es más no consta lo ocurridoentre las posibles complicaciones de la intervención que figura en los documentos de consentimiento informado de la Consellería de Sanidad en relación con la intervención de la implantación de un DAI. Fuera por impericia o por problema técnico, las medidas a adoptar en la segunda intervención debieron ser más controladas, pueslo cierto es que se ocasiona una complicación eléctrica mortal. No se ha aportado la hoja del quirófano para poder acceder a pesar de ser solicitadaen vía administrativa.

En cuanto alos daños que se reclaman por la esposa como sucesora procesal, abarcan no sólo la pérdida del esposo sino que los producidos porque en esos tres años tuvo que estar cuidándole y acompañándole mientras estuvo en comahasta que murió, dejando de trabajar y de atender a su hija detan sólo 12 años.

B) En cuanto a la reclamación económica, se cifra en la cantidad expresada por días de estancia hospitalaria, días impeditivos, lesiones permanentes e incapacidad permanente total absoluta.

C) En los fundamentos de Derecho, se señala que concurren los requisitos para exigencia de responsabilidad patrimonial; se aduce la doctrina del daño desproporcionado; y vulneración de la Ley 41/2001, de autonomía del paciente -porque no se informa al paciente de que la operación de la próstata conlleve las lesiones que ha sufrido-.



TERCERO.- Frente a ello: A) En la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras resumir los pormenores de la historia del paciente, y la doctrina sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, se defiende quede los informes médicos que constan en el expediente administrativo se deduce que nos encontramos ante una correcta actuación de los servicios sanitarios por lo que procede la desestimación de la demanda. Hace específica referencia al informe de funcionamiento del Servicio de UCI y de Medicina Interna del Hospital Lluís Alcanyís de Xàtiva, al informe pericial de orientación realizado (folios 331 a 334) y alde la Inspección médica (folios 311 a 321),de todo lo que infiereque está acreditada la correcta indicación médica de colocación del DAI y de la realización de la misma conforme al protocolo yla corrección de la actuación médica, en lo que coinciden todos los informes aunque no se consiguiera hacerlo funcionar; añade que los daños respiratorios, achacados por la parte al proceso sufrido, no guardan la relación pretendida puesfue luegodiagnosticado de un cáncer pulmonar,ysegún la historia clínica el Sr. Camilo , tenía antecedentes de tabaquismo y estaba diagnosticado de bronquitis crónica: el fallo respiratorio fue secundario al fallo cardíaco, se produjo de forma espontánea y no fue provocado por impericia alguna.

En cuanto al consentimiento informado, resalta que la Inspección Médica indica que no consta, pero señala que de la historia clínica se deduce que sí fue informado el paciente.

Se cuestiona también el importe de lo reclamado.

B) En la contestación de QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED asimismo se sostiene la corrección de la actuación sanitaria con base en el informe de la Inspección Médica, en la historia clínica que detalla, en el Informe de Funcionamiento del Hospital y en del Consell Jurídic hasta la resolución desestimatoria. Esa parte aportó informe pericial emitido por el Dr. D. Feliciano .



CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la Medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/ octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/ noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

A partir de las premisas expuestas, el examen de todo el material probatorio, cuyo pormenor se ha ido exponiendo, salvo lo que se dice a continuación, nos lleva a la considerar que no hay prueba de esa mala praxis.

En particular, nos remitimos a los elementos de juicio e informes siguientes -destacando en el texto aquellos aspectos que nos parecen más relevantes- a) En la resolución recurrida se establece el siguiente relato de hechos: 1. El paciente fue diagnosticado de miocardiopatía dilatada, siendo intervenido en fecha 03/diciembre/2008 e implantándole un DAI (desfibrilador automático implantable).

2. El 16/diciembre/2008 el paciente ingresó para hacer efectivo el DAI. En la prueba del DAI se induce fibrilación al paciente, sin que se pudiera suprimir la arritmia, debiendo ser recuperado e introduciendo una bobina externa subcutánea. El paciente desarrolló una bradicardia extrema tras la inducción de la arritmia, por lo que tuvo que ser ingresado en la UCI con ventilación asistida.

3. El 29/enero/2009 fue dado de alta en la UCI y fue trasladado al Hospital de Aguas Vivas, a la unidad de daños cerebral.

b) En el informe de funcionamiento del Jefe del Servicio de Cuidados Intensivos se resume el proceso en los siguientes términos: 'Se trata de un paciente (D. Camilo ) gravemente enfermo como consecuencia de una miocardiopatía dilatada, que ha causado ya al menos una complicación grave (ACV isquémico), al que se propone por parte de la sección de cardiología para la realización de un procedimiento de resincronización miocárdica y desfibrilación automática.

- Tal procedimiento puede suponer en gran medida un tratamiento salvador en el caso de muerte súbita por arritmias ventriculares malignas.

- La eficacia salvadora sólo es posible si el dispositivo resulta eficaz.

- En sí mismo el tratamiento es meramente paliativo ya que para obtener una mejoría en la supervivencia (muy comprometida en el paciente) sería necesario realizar un trasplante cardiaco. En esta ocasión no pudo llegar a realizarse.

- Durante el procedimiento, realizado con la pericia requerida, se produce un efecto adverso, completamente fortuito y no relacionado directamente con las comprobaciones del implante.

- Tal efecto adverso consiste en un paro cardiorespiratorio de carácter asistólico que se identifica, se trata instantáneamente y se consigue revertir a pesar de ser dificultoso.

- Tal efecto adverso no es esperado en términos individuales, pero sí es una posibilidad perfectamente reconocida en el ámbito sanitario por lo que el ambiente de trabajo debe estar preparado para tal eventualidad.

- Tras la recuperación del paciente, este fue transferido a un ambiente de vigilancia y tratamiento intensivo, donde recibió unos cuidados escrupulosos y evolucionó favorablemente en cuanto a la recuperación vital. Durante su estancia en la UCI, se observó la presencia de secuelas neurológicas y el paciente fue referido a una unidad de daño cerebral.' c) En el informe pericial de orientación, se sintetiza la opinión diciendo que la indicación era correcta así como la reevaluación del funcionamiento, que la complicación también se resolvió de forma correcta y que no existe consentimiento informado escrito (folios 304 a 307).

d) En el informela inspección médica (folio 311 y siguientes) se establecen las conclusiones que se reproducen a continuación: ' PRIMERA.- .D. Camilo , sufría una Miocardiopatia Dilatada de causa no claramente filiada (existen antecedentes familiares de muerte súbita de su padre y tíomaterno con miocardiopatía y el paciente parece que presentaba hábito enólico moderado). Esa miocardiopatía fue diagnosticada en agosto de 2008, debido a una insuficiencia cardíaca con importante descompensación hidrópica, donde se objetivó un importante fallo cardíaco con una función ventricular (por ecocardio) restringida, con FEV del 10-20%, en un estadio muy avanzado de NY1-IA de 1111W. La posibilidad de aparición de complicaciones es tan elevada en este grupo de pacientes, que el cardiólogo se planteó la posibilidad de incluirlo en lista de espera para transplante cardíaco.

En este periodo, apareció la primera complicación grave, en octubre de 2008, presentó Accidente isquémico en territorio de arteria cerebral media dcha, deprobable origen tromboembólico cardíaco. Ante esta complicación se propuso en el contexto de derivación a la Unidad de transplante cardíaco, la implantación preventiva de un DAI (desfibrilador automático implantable), por el elevado riesgo de que presentara una arritmia cardíaca maligna y falleciera.

El día 18/11/2008, el paciente fue visitado por el Médico Intensivista que iba a implantarle el DAI, el cual escribe en la Historia Clínica del paciente:'Explico procedimiento de riesgo'. Revisada toda la Historia Clínica del paciente, no se ha podido objetivar que se diera consentimiento informado por escrito.

Las reclamantes indican que no se le realizaron pruebas previas, preoperatorio completo, a la implantación del DAI, que fue el día 3/12/2008. El procedimiento preoperatorio, incluye una analítica con hemograma, bioquímica básica y pruebas de coagulación, ECG y Rx Torax. Revisada la Historia Clínica del paciente hemos objetivado que del día 18/11/2008 hay una analítica con hemograma, bioquímica y pruebas de coagulación del paciente para introducirle el tratamiento con Sintron, previo a la implantación del DAI; elmismo día 18/11/2008, el paciente es visitado por el Intensivista con un ECG realizado ese mismo día; el 22/10/2008 el paciente fue ingresado con diagnóstico de AVC en el Hospital de Xátiva, donde se le realizó estudio radiológico de tórax. Por lo que según protocolo, el paciente teníade menos de un mes, todas las pruebas que el protocolo preoperatorio indica.

Además tenía otras como ecocardio, eco-dopler de carótidas, y TAC, por lo que el estado funcional cardíaco del paciente previo al implante del DAT era sobradamente conocido, sin que ninguna de las pruebas realizadas hubiera contraindicado el citado implante.

SEGUNDA.- Las reclamantes indican que la técnica de implante se realizó con total impericia provocándole al paciente graves daños cerebrales y respiratorios. Con respecto al procedimiento de implantación del DAT, hay que indicar que según bibliografía consultada, se realizó en una unidad acreditada para ello, que dispone de un pequeño quirófano con las medidas necesarias de asepsia y antisepsia, en una unidad como la UCT del Hospital de Xátiva, que dispone de toda la tecnología para atender de manera inmediata cualquier complicación cardiovascular urgente que se presente y con personal, especialmente formado y entrenado en ésta técnica, con experiencia de años. Se realizó una primera intervención el día 3/12/2008 con implante del sistema. En la historia clínica del paciente indica, en esa fecha, 'se coloca Sistema para resincronización ventricular y DM. Sin problemas para posicionamiento de sondas. Tras inducción de FV en dos ocasiones, no se consigue la reversión mediante descarga interna del dispositivo y tiene que rescatarse el choque externo. Queda pendiente intentar modificar la polaridad en el seguimiento y en caso de persistir, aplicar bobina externa. Durante el ingreso en UCI, 2 días, y según la Hª clínica, el paciente permaneció estable, se mantuvo la posición de los electrodos sin sufrir desplazamientos ', existiendo en la Historia estudio radiológico informado, que verifica el adecuado posicionamiento de las sondas y del dispositivo, por lo que al parecer el sistema se implantó correctamente, sin incidencias y según protocolo. Se intentó resincronizar el DAIen dosocasiones, provocando una fibrilación al paciente en un ambiente de estricta vigilancia, sin que se pudiera hacer efectivo. Según se deriva del informe de funcionamiento del jefe de Uci, por seguridad para el paciente no se provocó una tercera fibrilación, posponiendo el procedimiento por si no pudiera hacerse efectiva la resincronización y hubiera que recurrir a otro método, que según protocolo, se trata de añadir al implante una bobina externa subcutánea.

El día 16/12/2008, el paciente vuelve a ingresar en UCI de manera programada para intentar hacer efectivo el implante. En la historia Clínica vuelve a indicar el estudio radiológico que el implante y las sondas siguen en posición correcta. Se vuelve a producir una fibrilación inducida y ante la imposibilidad de resincronizar, se procede a implantar bobina subcutánea. Durante la colocación de la misma, el paciente de manera espontánea presenta una asistolia y paro respiratorio, iniciándose de manera inmediata y en un ambiente totalmente dotado tecnológica (monitorización completa) y profesionalmente (tres facultativos y una enfermera de la Ud), protocolo de Reanimación Cardiopulmonar avanzada, incluyendo estimulación eléctrica endocárdica ( según la bibliografía consultada, la muerte súbita es una de las principales complicaciones de la miocardiopatía dilatada y su posibilidad de aparición, es lo que indica la implantación de DAI) y revisada también la bibliografía, este suceso no entra dentro de los riesgos descritos en la implantación de éste dispositivo. Por lo que se desprende que el procedimiento fue el adecuado,que los facultativos se guiaron por la prudencia y que el fallo cardíaco parece que fue por las condiciones funcionales tan mínimas en las que se encontraba el corazón del paciente.A pesar de aplicar el protocolo de reanimación de una manera inmediata, según la historia clínica y el informe de funcionamiento del Jefe de Ud, la reanimación resultó muy costosa, aunque se consiguió quedando un daño residual neurológico.

Con respecto a los daños respiratorios, el paciente tenía antecedentes de tabaquismo y estaba diagnosticado de Bronquitis crónica derivada de ello desde julio de 2008, en seguimiento por neumología según su historia clínica.

El fallo respiratorio, es secundario al fallo cardíaco que como se ha indicado apareció de manera espontánea, no fue provocado por ningún tipo de impericia. Es cierto que cuando un paciente sufre daño cerebral, puede presentar una alteración de la deglución que puede llevar a aspirar alimento y líquidos al aparato respiratorio y producir neumonitis por aspiración, pero no derivada del procedimiento de implantación del DAI.

TERCERA.- .El paciente tras la parada cardiorespiratoria y el procedimiento de resucitación, quedó ingresado en la UCI durante unos 43 días. Los primeros días se mantuvo al paciente sedado, por lo que se requiere para ello ventilación asistida y se le indujo una ligera hipotermia con el fin de dar protección neurológica. Los primeros días, tras la retirada del apoyo respiratorio, permaneció en estado semicomatoso, pero la evolución fue hacia la mejoría con recuperación del estado de consciencia y recuperación progresiva de funciones básicas, aunque quedó una secuela neurológica por el tiempo que permaneció el cerebro en anoxia durante la parada cardíaca, hasta que se logró sacarlo de ella. La situación basal en la que quedó el paciente, no era previsible sino con el seguimiento de la evolución.Durante su estancia se mantuvo en UCI al paciente constantemente vigilado y se le realizaron todas las pruebas complementarias indicadas, para el diagnóstico definitivo de sus secuelas.

Cuando se tuvo el diagnóstico claro, se derivó a una Unidad en la que le pudieran dar los mejores cuidados para su estado y la máxima estimulación y rehabilitación posible.

CUARTA.- . En mayo de 2009 el paciente en un estudio radiológico fue diagnosticado de bronquiectasias y nódulo pulmonar en lóbulo inferior del pulmón derecho, que al parecer resultó un tumor pulmonar. Existe relación directaentre el tabaco (el paciente tenia antecedentes de tabaquismo) y el cáncer de pulmón, por lo que no se puede atribuir ese hallazgo y posterior complicación respiratoria al proceso que sufrió el paciente en UCI.

QUINTA.-. Con respecto a las conclusiones que sacan las reclamantes hemos de indicar que la asistolia que se le produjo al paciente D. Camilo , según las series bibliográficas consultadas y visto el informe de funcionamiento del Jefe de Servicio de UCI, fue un hecho esperable dentro de la patología cardíaca del paciente y que de hecho la indicación de implantación de DAI, se basó en la posibilidad de que al paciente le sobreviniera, lo que le ocurrió, una MUERTE SÚBITA, que estando en otro lugar y condiciones, no habría supuesto la supervivencia del paciente, pero con las medidas técnicas de monitorización y equipos eléctricos y los recursos humanos y materiales de los que se disponían en el momento de la asistolia, el paciente no falleció.

Aunque quedaron secuelas irreversibles de carácter neurológico por el periodo en el que el cerebro quedó sin aporte de oxígeno, mientras se le realizaban las maniobras de resucitación cardiaca. En ningún momento se ha podido probar que haya habido una defectuosa intervención quirúrgica.

Así pues, vistas las conclusiones, el informe de funcionamiento del Jefe de Servicio de Ud, la bibliografía consultada y la Historia Clínica, tanto Hospitalaria como de Atención Primaria del paciente D Camilo , al parecer el procedimiento de implantación de DAI, responde a los Protocolos y Guías Clínicas consensuadas, así como la urgente actuaciónante la aparición súbita de la parada cardiorespiratoria que sufrió el paciente.

No obstante no se ha podido objetivar que el paciente firmara consentimiento informado previo a la realización del citado procedimiento, a pesar de que en la Historia Clínica Hospitalaria, se ha objetivado que se le informó.

Por lo tanto, parece que la asistencia recibida y prestada a D. Camilo fue de acuerdo a la 'Lex Artis', excepto en el procedimiento de consentimiento informado, por lo que parece existir relación entre este hecho reclamado y el funcionamiento del Servicio que lo atendió y asistió.' - Del informe pericial judicialemitido por el Dr. D. Manuel , miembro de la Real Academia de Medicina de la Comunidad Valenciana se deduce la corrección de la indicación del implante de un DAI+ resincronización del paciente dada la patología que presentaba; la justificación de la reintervención, porque en los controles electrocardiográficos se observa que las FV no revertían con el sistema implantado; que el procedimiento quirúrgico en el reimplante fue el lógico y las maniobras que se siguieron al hacer el paciente la bradicardia las que correspondían, recuperando el enfermo su ritmo cardíaco de base, y, conectado a un respirador se le traslada a la UCI; la complicación de bradicardia extrema con hipoxia y por consiguiente alteración en oxigenación cerebral crearon un daño cerebral severo, complicaciones descritas que pueden aparecer en este procedimiento. Concluye señalando la pericia del equipo que tenía experiencia en este tipo de actuación sanitaria.

Es claro que no hay prueba de que se haya producidoinfracción en la lex artis ad hoc en los términos que se plantea en la demanda. Los informes son claros y no dejan duda sobre la corrección de la indicación de la implantación del DAI -a pesar de que se trataba de una medida paliativa a espera de que se estuviera en condiciones de acudir al trasplante, dada la delicada situación médica del paciente-, así como de la corrección de las dos intervenciones, y del proceso médico posterior a las mismas. Tampoco puede hablarse de pérdida de oportunidad, pues no hubo retraso en el diagnóstico ni en la actuación del servicio público sanitario,ni de daño desproporcionado, puesla eventualidad, el riesgo que conllevaba la implantación del dispositivo de que se produjera lo que acaeció en el presente caso aunqueera 'muy raro' era posible, pero sobre todo porque ese riesgo no tuvo que ver con el procedimiento de implantación del DAI: el fallo cardíaco parece que fue por las condiciones funcionales tan mínimas en las que se encontraba el corazón del paciente, como se afirma por la Inspección Médica, y se deduce de lo reseñado en los informesa partir del propio estado del paciente.

La pericial judicial, practicada por miembro de la Real Academia de Medicina de la Comunidad Valenciana también afirma que no hubo mala praxis

QUINTO.- Si, en cambio se considera que hubo infracción en el deber de información, infracción que es aducida por la parte actora en su demanda.

En el informe de funcionamiento del servicio de UCI del hospital Lluís Alcanyís UCI se dice a este respectoque tras la recepción de la propuesta para la implantación de un sistema mixto de resincronización cardíaca y DAI, fue citado para consulta en la que se le expuso, como queda constancia en historia clínica, en los términos habituales comprensibles para una persona normal, las características del procedimiento, su finalidad los riesgos asociados En el informe del médico inspector se dice que el día 18/noviembre/2009 el paciente fue visitado por el médico intensivista que iba a implantarle el DAI y 'explicó procedimiento de riesgo'pero no se ha podido objetivar que siguiera consentimiento informado. En ese dato se funda en sustancia la resolución desestimatoria (pág. 22, párrafo 3º).

Através de la prueba practicada, la oportunidad y la adecuación técnica de realizar esa intervención no resultandesvirtuadas; pero la carencia de consentimiento informado objetivado materialmente debe ser indemnizada, falta de consentimiento que se produce respecto de las dos intervenciones, programadas, sin que se pueda estimar suficiente para tener por cumplido el deber de informar y el derecho del paciente a ser informado con la referencia en la historia clínica a que se alude en la historia clínica y en los informes.

En efecto, tal omisión se considera indemnizable, tal como se ha mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, por ejemplo en la sentencia n.º 382/2016, de 01/julio (ROJ: STSJ CV 2838/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2838 , recurso 237/2013) 'La sala sin poner en duda lo manifestado por el doctor .. o en cuanto a que de forma oral trasladara al paciente los posibles riesgos de la intervención, considera que se infringió la lex artis, pues la información verbal de la que por otro lado desconocemos su alcance, no puede sustituir a la firma del consentimiento informado,donde el paciente tras la lectura del documento consiente y firma aceptando los riesgos descritos en el mismo.

Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan . Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable,que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/ noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' OCTAVO. - Resta por determinar la indemnización que le corresponde al recurrente por el daño moral ocasionado por la falta del consentimiento informado que se refiere solo a la primera intervención, pues en relación con la segunda y aunque tampoco conste el consentimiento, ninguna lesión sufrió.

En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que: ' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.' Con esas bases, se fija una cantidad a tanto alzado, en la que se indemniza el daño causado al Sr. Camilo y a la ahora demandante, su esposa, y que por todos los conceptos se establece en 15.000 €. Para concretar es magnitud, se tiene en cuenta que el Sr. Camilo tenía una patología previa que es descrita en los informes en los términos que se han descrito y cuál fue la función de la implantación del DIA -preparar las condiciones de un posible trasplante-, el tiempo de hospitalización y su estado secuelar que, conforme indica el perito judicial nombrado al efecto, condicionó una pérdida total de la autonomía del paciente, así como que falleció el 13/ septiembre/2011.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto frente a la resolución recurrida y condenar a la demandada al pago a lademandante por vía indemnizatoria la cantidad totaldequince mil euros (15.000€), más intereses legales desde la reclamación previa

SEXTO.- En cuanto a las costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 139 LJCA, estando ante una estimación parcial del recurso, no se ve fundamento para apartarse de la regla general, y procede noimponerlas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso promovido por DÑA. Evangelina , frente a la resolución de 13/junio/2016 del Subsecretario de la Consellera de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 29/agosto/2011por la ahora parte demandante por los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD, resolución que se anula y se deja sin efecto, y se condena a la Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA al pago a la demandante por vía indemnizatoria de la cantidad total de quince mil euros (15.000€).

2º No imponer las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.