Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 96/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00096/2020

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 96/2020

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALVA LAVA

DON CASIANO ROJAS POZO/

En Cáceres a diez de septiembre de dos mil veinte.-

Visto el recurso de apelación número 99 de 2020,interpuesto por la Procuradora MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO en representación del recurrente Agapito, y como parte apelada EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, representado por EL LETRADO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, contra Sentencia Nº 31/20 de fecha 17/2/2020, dictada en Procedimiento Ordinario 205/2018, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de DIRECCION000, a instancias de D. Agapito, sobre: desestimación de la demanda presentada por Agapito contra el SES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo num. 1 de DIRECCION000, se remitió a esta Sala recurso procedimiento Ordinario 05/2018, seguido a instancias de D. Agapito, procedimiento que concluyó por Sentencia Nº 31/20, del Juzgado de fecha 17/2/2020.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por la Procuradora Doña MARIA ELENA GONZÁLEZ LAVADO, en nombre y representación de D. Agapito, dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 30/7/2020, admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de apelación, la sentencia 31/20 de 17 de febrero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de DIRECCION000, que desestima la demanda presentada por Agapito contra el SES.

La sentencia de instancia considera que la reclamación administrativa se ha presentado en el plazo legalmente establecido de un año desde la estabilización de las secuelas y describe minuciosamente los hitos esenciales referidos al accidente origen de la intervención médica, las intervenciones médicas y el objeto del proceso con las conclusiones a las que llega el médico Florencio, que valora conjuntamente con las declaraciones que prestaron en el juicio los médicos que le prestaron la asistencia sanitaria Lucas y Marí Trini, destacando que los testigos-peritos son especialistas en traumatología y el perito de parte no es especialista en esta disciplina, considerando que existen versiones contradictorias de los elementos sustanciales y esenciales en esta materia de responsabilidad patrimonial, que le conducen a no considerar probado los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, destacando que Florencio sí concreta que a partir de 8 meses habría ya pseudoartrosis mientras que los médicos del SES señalan que no existe un plazo fijo y que depende de muchos factores; con relación a la indicación de Forsteo, el perito de la parte señala que no está indicado en menores de edad y con epífisis abierta mientras que los otros dos indicaron que se puede usar para regeneración de huesos, habiendo precisado la médico Marí Trini, que el actor contaba ya con 17 años y tenía la fisis ya cerrada; Florencio considera que tras el TAC de mayo de 2016 existe un retardo acreditado en la consolidación del fémur, circunstancia no negada por Marí Trini, que complementa su manifestación señalando que existían trazas de puente óseo y optando por una actitud conservadora, en orden a no proceder a una nueva intervención del demandante por lo que se le receta Forsteo, concretando en agosto la existencia de pseudoartrosis y en octubre, ante la falta de resultados positivos, se incluye al demandante en la lista de espera quirúrgica, señalando el Juez que desde octubre de 2016 hasta enero de 2017, en que es intervenido no transcurren los 180 días que prevé como plazo máximo de espera para las intervenciones quirúrgicas de la Ley 1/2005 de 24 de junio, de tiempos de respuesta en la atención sanitaria, señalando, igualmente, que se admite la existencia de una dismetría en esto de tipo de lesiones por todos los técnicos intervinientes pero el médico Florencio señala que no en la magnitud con la que le ha sucedido al recurrente, de 1-1,5 cm pero no de 4 cm la que ha sufrido el demandante, extremo que no considera probado a la vista de lo manifestado por los otros dos médicos que intervinieron en su asistencia y a la falta de constancia en qué porcentaje puede influir la duración en orden a una mayor extensión del acortamiento.

SEGUNDO.-En la materia que nos ocupa resulta interesante recordar los parámetros en que nos encontramos, ya que condicionan de forma importante lo que debamos resolver.El artículo 106.2 de la Constitución establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Este precepto Constitucional ha dado un paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, iniciado en los artículos 120 , 121 y concordantes de la ley de Expropiación Forzosa , de 16 de diciembre de 1954, y posteriormente en los artículos 40 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 , hoy sustituido por el artículo 42.1 de la Ley 40/2015 que dispone que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura, por lo tanto, como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan solo los que merezcan la consideración de lesión, entendida como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; debe incidir sobre bienes o derechos, no meras expectativas; debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de la Administración. Así, pues, son elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial los siguientes:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, equivalente a daño o perjuicio, en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante, lesión que ha de ser real, concreta y susceptible de evaluación económica.

b) La lesión ha de ser ilegítima o antijurídica, es decir, que el particular no tenga el deber de soportarla.

c) Debe existir un nexo causal entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo.

d) Ausencia de fuerza mayor.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica, la jurisprudencia viene declarando que no es suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso la sanidad o salud del paciente.

La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultado, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del Servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que puede producirse no sea antijurídico.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 , que 'frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal, de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'.

Así, pues, el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de ' la lex artis' como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido.

Como se señala en las STS de 14.10.2002 , 10.6.2003 , 19.10.2004 la obligación de la medicina asistencial y, por extensión de los servicios públicos es la prestación de medios y no de resultados, de manera que no por la falta de consecuencia de estos o la derivación de resultados indeseados son por sí solo indicativos de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria.

Tal y como recoge la STS de 7/3/2007 (recurso 5286/2003 ) una vez acreditada la indebida aplicación de los medios encaminados a evitar o amortiguar el daño, es a la Administración a quien corresponde acreditar que el evento dañoso igualmente se hubiera producido o que no se produjo una disminución de las posibilidades de curación o de salvar la vida, mencionando un aspecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración que puede resultar significativo en el caso, cual es la doctrina del daño desproporcionado, que permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa, que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril, rec. nº 1667/2000 , y 23 de mayo 2007, rec. nº 1940/2000 ).

El daño desproporcionado, STS de 19 de julio de 2013, rec. nº 939/2011 -es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.

Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205 ; 27 de diciembre 2011, rec. nº 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)' y que se suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

Señala la STS Sala III de 23-2-2009, rec. 7840/2004 que la respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes [ sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)], la responsabilidad de las Administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5 º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005(casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis[véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93 , FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)]. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis [véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)].

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º)].

En cualquier caso se debe producir una inversión de la carga de la prueba, propia de la responsabilidad extracontractual según evolución de la jurisprudencia sobre la base del art. 1902 del CC y, mayormente, en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, en donde en el caso que nos ocupa es evidente la actuación de la Administración por acción u omisión, es relevante en la vida de la fallecida, al encontrarse con los profesionales e instalaciones de la Administración, en los últimos días de su vida, ya que se puso en sus manos tras ingresar por unas dolencias, que en principio dieron lugar a una simple consulta médica, y que tras su agravamiento se produjo su internamiento y, progresivamente, a una atención sanitaria cada vez más especializada por las dolencias que padecia.

TERCERO.-De lo expuesto se concluye que no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del Servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que puede producirse no sea antijurídico, siendo relevante la vulneración o no de la lalex artisalcaso concreto.

Tal y como señalamos, entre otras, en la sentencia de apelación 7/2016, rollo 162/2015 de 26 de enero,el recurso de apelación es un recurso ordinario en la Ley 29/1998, a diferencia de lo que sucedía en la Ley de 1956. Es por ello, por lo que puede someter a la consideración del tribunal ad quemtanto el Derecho aplicado como la valoración de la prueba realizada en primera instancia, prueba que además puede reproducirse ante el Tribunal por constar grabadas, y existiendo inversión de la prueba en beneficio del perjudicado, es este el que debe acreditar el nexo causal entre los daños y las actuaciones. Debe tenerse presente además que en materia de imprudencia es relevante el resultado que debe ser lesivo y causado por el supuesto responsable. No obstante lo expuesto debe tenerse en cuenta, que tal y como consta en la disposición final primera de la ley 29/98 rige supletoriamente en vía contencioso-administrativa lo establecido en la LEC, cuyos artículos 348 y 376 establecen que las pruebas testificales y periciales se valorarán de acuerdo con la sana crítica y en este sentido consideramos que tiene especial trascendencia que el Juez de instancia ha practicado tales pruebas con publicidad, contradicción e inmediación, que son determinantes para valorar la firmeza, claridad y convicción en las manifestaciones de un testigo o un perito y que en este caso el Juez ha razonado minuciosamente sus fuentes de convicción, debiéndose tener presente también en el caso, que los médicos Lucas y Marí Trini, en cuanto prestadores del servicio tienen cierto interés en determinada postura y que la pericial presentada con la demanda siempre favorece a la parte que la presenta desde la perspectiva de que en otro caso no presentaría la demanda,( es decir, la distinción de la pericial nombrada por la parte ( que de otro lado es obligatoria ( art. 336 de la LEC) o merced a insaculación ( art. 339.2 de la LEC)) lo que nos obliga a examinar los argumentos de las partes, que se valoran en la instancia y con la mejor técnica jurídica critica la recurrente en apelación.

CUARTO.-Para resolver adecuadamente que nos ocupa hemos de tener en cuenta que la recurrente se basa para la crítica de la sentencia, esencialmente, en el informe pericial del perito Florencio, que ya tiene respuesta en la sentencia de instancia y en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero señala que se trata de una secuela por la dismetría que todos los peritos admiten puede ser consustancial a la lesión padecida, si bien la extensión de las escuelas se agrava, según el perito de la parte, por el tiempo tardado en intervenir pero ello se considera por el juez de instancia insuficiente a la vista de lo manifestado por los otros dos médicos y la falta de constancia del porcentaje que puede producir la duración en orden a una mayor extensión del acortamiento y no debemos olvidar que en este sentido debemos tener presente que efectivamente aparte de esta opinión no existe ningún otro elemento objetivo y científico en que se apoye esta opinión, teniendo igualmente presente que la médico Lucas depuso en el juicio que las fracturas pueden tener complicaciones como la producida y que la consolidación de una fractura depende del hueso, del paciente, etc... y que no es una cuestión matemática. El Forsteo es un formador de huesos y ayuda a su formación y que las complicaciones, como la sufrida en este caso, pueden aparecer en cualquier fractura y que en mayo de 2016, tras la realización de un TAC, por una actitud conservadora en orden a no proceder a una nueva intervención del demandante por la existencia de trazas de puente óseo se indica tal medicamento en un paciente de más de 17 años, es decir, en el límite terapéutico, siendo en agosto cuando se considera la existencia de la pseudoartrosis.

La parte, en la crítica que hace a la valoración del juez de instancia considera que se ha producido una infracción a la lex artis ad hocpor el retraso en el diagnóstico de la pseudoartrosis de fémur derecho y en el tratamiento adecuado para superarlo, existiendo mala praxis en la utilización de un medicamento al tratarse de un menor de 18 años con las epífisis abiertas pero en este sentido debe tenerse presente que el paciente tenía más de 17 años y que cuando se pauta se hace sobre la base de una técnica conservadora que entendemos no se ha demostrado incorrecta, siendo notorios los peligros inherentes a toda operación quirúrgica que siempre conlleva aparejados riesgos importantes, como se sabe por notoriedad y sobre la base de las trazas de puente. Se alega también el tema de la demora en el tratamiento quirúrgico al menos desde mayo de 2016 y su puesta en espera en octubre del 2017 considerando que tales 4 meses fueron también provocadores de un agravamiento en las lesiones pero como ya hemos dicho se considera en la instancia y ratificamos no consta de ninguna manera, al margen de la opinión del perito, tal circunstancia hasta cierto punto consustancial en estas lesiones y lo mismo consideramos respecto del daño moral y sufrimiento que se califica de innecesario para el paciente y sus familiares por el recurrente sobre la base de que tal técnica conservadora no se ha acreditado que fuera inadecuada o careciera de base en lalex artis ad hoc. Entendemos que la técnica del espigueo en la valoración de la prueba no es correcta sobre la base de que las pruebas deben valorarse en su conjunto de manera que hasta cierto punto existe un estanqueidad, ya que de otro modo se consigue poner en boca de un perito máximas que realmente niega, lo que vale para las alegaciones de la parte con relación a la consolidación de las fracturas, ya que como señala Lucas no es una cuestión matemática y depende de las circunstancias de cada caso y en este sentido debe tenerse en cuenta la existencia de trazas de puente óseo que actúa como determinante para la pauta del Forsteo en una técnica conservadora y para no acudir directamente a la intervención quirúrgica, si bien pasados 4 meses en que se vio que no se avanzaba la osificacion, como señala el médico Marí Trini, se suspendió el tratamiento y se acudió a la técnica de la intervención quirúrgica y en este sentido debemos que tener en cuenta, la declaración que prestó Marí Trini cuando habla, con toda claridad, de que había zonas en las que sí había conexión ósea y en otras no y por ello se dio la oportunidad para no meterle en el quirófano, de manera que existe una opinión fundada de la técnica utilizada, sin perjuicio de que el médico Florencio considere que las circunstancias no eran suficientes para demorar la intervención quirúrgica desde febrero de 2016, siendo todas las partes informantes coincidentes en considerar que, efectivamente, la lesión no iba bien, produciéndose la diferencia en la manera de actuar frente a la misma, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso de apelación presentado.

QUINTO.-Dice el art. 139 de la Ley 29/1998 que:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso no se han impuesto las costas en la instancia y consideramos que efectivamente la postura de la parte se encuentra fundada y que su petición es razonable y razonada por lo que la cuestión presenta serias y fundadas dudas de hecho, que determinan que tampoco en esta instancia impongamos una especial condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Agapito contra la sentencia 31/20 de 27 de febrero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de DIRECCION000 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos confirmar y confirmamos, y todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.