Sentencia Contencioso-Administrativo 1136/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2158/2023 de 11 de mayo del 2026

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia 215/23, de 5 de septiembre de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almeria en el procedimiento ordinario 233/2020, que estimó el recurso contencioso administrativo y auto de aclaración de 14 de septiembre de 2023, que completa la sentencia en el extremo referente a la fijación de intereses.

SEGUNDO.-Posición de la parte recurrente.

Se apoya el recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba:

-Sobre la acreditación de la propiedad del terreno

Pese a lo expuesto en la sentencia considera que no ha quedado acreditado en el procedimiento que el actor sea propietario de la franja de tierra camino público perteneciente a la parcela NUM002 del polígono NUM001 que discurre al sur de su finca parcela NUM000 polígono NUM001 y para ello basta con revisar el título de propiedad que obra al folio ocho aportado con la demanda para concluir que en el mismo solo se alude a la venta de la parcela NUM000 del polígono NUM001 sin que en ningún momento en la descripción de la finca se aluda la existencia de camino alguno dentro de la parcela. Esto mismo pasa con la inscripción registral de la finca número NUM003 que se practica en virtud de título de compraventa anterior en la que se dice expresamente que se corresponde con la parcela NUM000 del polígono NUM001 de La Mojonera sin hacer mención a que pertenezca al actor la franja de terreno de la parcela NUM002 del polígono NUM001.

Aduce que la resolución de la Gerencia del Catastro de 17 de septiembre de 2013 altera en el catastro la superficie de la parcela, cuestión que no parece improcedente al hacerse coincidir con la que aparece en título de propiedad, pero que no afecta a la presente litis,

Que el Ayuntamiento de La Mojonera haya certificado que ese camino no está incluido en su inventario como bien de titularidad municipal, no acredita que el mismo sea propiedad del recurrente, ya que puede pertenecer a esta o a otra administración y por ello está en trámite de investigación conforme al artículo 47 de la Ley 33/2003.

Se impugna el informe pericial aportado por la parte por considerar que no ha hecho un trabajo riguroso de medición ya que se ha limitado a dar por válida la superficie catastral inicial de la parcela NUM000 del polígono NUM001 (5435 m2) pasando por alto que la propia escritura de compraventa de terreno dice expresamente que la parcela según reciente medición arroja un resultado de 5.945 m2

Añade que si lo que se duda es de la corrección de los datos del catastro en cuanto a la propia medición y titularidad, lo lógico hubiera sido no tomarlos como referencia, máxime si los mismos no coinciden con la medición que se ha practicado en la escritura de compraventa. Así mismo añade que de la testifical practicada en el acto del juicio, su testimonio se ve contradicho, no sólo por el informe elaborado por el Presidente de la Junta Central de Usuarios que obra al folio 121 del EA, que dice que es un camino de servicio situado al norte del canal y cedido a la Comunidad de Regantes DIRECCION000, sino porque el catastro declara que es una vía de comunicación del dominio público. Mediante la aplicación de Google Maps, se puede constatar que el camino no está cortado ni cerrado al este como señala el testigo, sino que se trata de un camino que no tiene señal de prohibido, el paso que desemboca en la carretera del Yrida y que tiene anchura suficiente para que pasen vehículos.

Estando en investigación dicho camino, el recurrente no ha acreditado haberse preocupado del estado del mismo ni haber comparecido. Tampoco consta ningún acto de conservación sobre el camino que dice ser de su propiedad.

-Valoración de la indemnización

En relación a la valoración de la indemnización, impugna el informe pericial de parte, con basea que el concepto valorativo es erróneo porque se trata de un suelo no urbanizable sin un contenido de derecho edificatorio que solo se entiende indemnizable una vez se haya patrimonializado y porque en la hoja de aprecio del acto se manifiesta que la finca dispone de 75.332 m2 de los que solamente se han expropiado y como servidumbre 800 m2, por lo que cualquier edificación relacionada con la explotación agraria es posible en el resto de la finca, sin que se impida el cultivo agrario de la misma. El terreno es rústico y al no haberse ejecutado la ampliación del invernadero no procede tener en cuenta dicha expectativa. Por lo expuesto considera que la sentencia ha infringido la normativa aplicable a la valoración del suelo rústico.

En relación a la indemnización por la tierra retirada, la tubería quedó enterrada y el terreno repuesto a su situación original conforme a lo exigido en los Pliegos, y en otros caso, dado que las obras no se ejecutaron por la Administración demandada, no procede reconocer ningún tipo de responsabilidad, siendo el único responsable el contratista.

En relación al dies a quo para el abono de los intereses,

-Dies a quo para el abono de los intereses

Considera que no procede el abono de cantidad en dicho concepto, y para el caso de condenar a la Administración a abonar cantidad se debería fijar el abono de intereses desde el día en que se solicitó en vía administrativa el abono de dicha indemnización y no desde el momento de la ocupación ya que no estamos ante un procedimiento de expropiación, sino de responsabilidad patrimonial.

TERCERO.-Posición de la parte apelada.

En primer lugar opone que en el recurso de apelación no se combaten los razonamientos de la sentencia impugnada, se hacen las mismas alegaciones que en el escrito de conclusiones de la parte demandada. No se hace una sola alegación combatiendo los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada.

Se opone frente a los argumentos de la Administración, ya que si los terrenos ocupados por la Junta de Andalucía, (hecho pacifico) no fueran propiedad del recurrente, debería de haber presentado el título de propiedad que le habilitaba para ocuparlos, a fin de no incurrir en vía de hecho.

Como la Junta carece de título, en un principio alegó que era un camino público y cuando la actora ha probado que no se trata de un camino publico puesto que el Ayuntamiento de La Mojonera certificó que dicho camino no figuraba como de titularidad municipal en el inventario de bienes municipales, alegó que eran terrenos del Canal de Iryda, pero no aporta el título de propiedad sobre dichos terrenos, cuando el extinto Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario tuvo que expropiar el suelo donde se construyó el Canal, pues de lo contrario esa obra pública no se hubiera construido. Si los terrenos ocupados pertenecieran al Iryda tenía que haber aportado el titulo de propiedad. Además de que el titulo de propiedad de los terrenos seria en la actualidad de la Junta de Andalucía pues por Real Decreto 1129/84, de 4 de abril, se transfirieron a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios en materia de reforma y desarrollo agrario, pasando denominarse Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA).

Al folio 121 y 122 consta el informe de la Junta Central de Usuarios, donde se le requiere para que informe sobre la reclamación del recurrente , resultando que no aporta autorización para la ocupación de la finca del actor.

No informa que los terrenos ocupados no sean propiedad del recurrente o que la colocación de la tubería se hubiera efectuado por un camino de uso público, sino que de forma clara dice que por el lugar lo que existe es un camino de servicio, en este caso de la finca del recurrente, que es lo mantenido.

El Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA) fue un organismo autónomo de la Junta de Andalucía adscrito a la Consejería de Agricultura y Pesca, por lo que si los terrenos ocupados hubiera sido propiedad del IARA, debería de haber aportado su título de propiedad, si no lo ha hecho es porque no es propietaria de dicho camino, hasta el punto de que ha mantenido que los terrenos son un camino público, cuestión que tampoco ha probado.

Tampoco ha aportado la Junta de Andalucía una prueba que rompa la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria, pues la certificación registral, folios 6 y 7 del doc. nº 1 y el título de propiedad, folios 8 a 12 del doc. nº 1 de la demanda, prueban que la finca se encuentra inscrita al Tomo NUM004, Libro NUM005, Finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 Roquetas de Mar, por lo que a todos los efectos legales es de su propiedad. Tampoco ha practicado prueba que rompa la presunción legal establecida en el art. 3.3 del RDL 1/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro.

La certificación del Catastro, doc. nº 4 y 5, prueba que la parcela NUM000 del polígono NUM001 es propiedad del recurrente, la cual tiene una superficie de 5.945 m2, en la que se incluyen los terrenos ocupados por el camino de servicio de la finca. Presunción de veracidad que no ha sido destruida por prueba en contrario.

En cuanto que se trata de un terreno en investigación, como acertadamente se razona en la sentencia, no se ha aportado prueba de que se trata de un terreno en investigación, la certificación catastral, doc. nº 4 de la demanda, prueba que no se trata de un terreno en investigación.

En relación al informe pericial todo lo alegado es una repetición de las conclusiones de la demandada, siendo una cuestión nueva introducida con manifiesta infracción del art. 65-1 de la LJCA, razón por la que se remite a lo alegado en el escrito presentado el 15 de febrero de 2023, ya que no se han valorado expectativas urbanísticas, ni se puede considerar un invernadero como si fuera una edificación.

Lo que se ha valorado es la imposibilidad de destinar la parte de finca ocupada a su destino legal, esto a la explotación agrícola, por impedirse la instalación de un invernadero. Lo que hace que lo valorado ha sido la pérdida del uso agrícola de la parte ocupada, conforme a su uso natural, no la imposibilidad de edificar.

En cuanto a lo alegado sobre la tierra retirada reiterar que no se ha tramitado el expediente del art. 214-3 del TRLCSP de 2011, por lo que de ser responsabilidad del contratista responde la Administración, sin perjuicio de que pueda repetir frente al contratista.

Además de que el daño no fue como consecuencia de las obras, sino que el daño se produjo por la ocupación de la finca por la vía de hecho. En su momento no fue impugnada la valoración efectuada, informe pericial sometido a contradicción, sin que se haya aportado por la demandada un principio de prueba de que el importe de los daños causados es otro diferente, o que son inferiores. Es más pese a anunciar la aportación de un informe pericial en la contestación, el mismo no fue aportado, ni tampoco se propuso la práctica de una pericial judicial a fin de que procediera a valorar el terreno ocupado y los causados al recurrente.

En relación a los intereses opone que el motivo del recurso es insostenible. La fijación de la fecha de devengo de los intereses el 16 de enero de 2013 es desde la fecha en que se denunció la ocupación, fecha en la que a su vez reclamaron los daños y perjuicios causados por la ocupación por vía de hecho, de la finca del recurrente, folios 47 a 60 del documento nº 1 de la demanda. La apelante propone que el devengo de los intereses se fijen desde la fecha de la reclamación, la cual consta al folio 47 que fue el 16 de enero de 2016, fecha que coincide con la ocupación de la finca. Los intereses se devengan desde la fecha de la ocupación de la finca que es el criterio adoptado por la Sala de Granada en Sentencia 1254/2021 de 25 de marzo de 2021.

CUARTO.-La sentencia recurrida argumenta "En el supuesto que aquí nos ocupa la controversia litigiosa, respecto de la pretensión deducida con carácter principal, tal como ha sido planteada por la parte actora, exige determinar si las porción de terreno sobre la que se han ejecutado las obras, y que ha dado lugar a la resolución que aquí se impugna, es de su propiedad, lo que es negado por la demandada. Por lo tanto, y en atención a lo anteriormente expuesto, procede analizar, si bien a efectos prejudiciales, y dado que existen elementos suficientes para ello, la titularidad de la porción de terreno en cuestión Pues bien, en primer lugar, como se desprende de los folios 18 a 26 del EA, el recurrente es propietario de la finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad número 2 de Roquetas de Mar, finca ésta que tiene una superficie de 5.945 m2, y que linda al sur con un canal del IRYDA -lo que también resulta del folio 123 del EA-, y no con un camino de uso público, como señala la administración demandada. Frente a ello, señala la administración que según el Catastro dicha porción de terreno ocupado se corresponde con la parcela catastral NUM002 del polígono NUM001 y que, además, se encuentra en investigación del art. 47 de la Ley 33/03 (folio 41 del EA), siendo así que la parcela titularidad del recurrente es la número NUM000 del polígono NUM001. Pero lo cierto es que, por un lado, por la administración no se ha aportado ni practicado prueba alguna a efectos de acreditar que dicha porción de terreno se halla en investigación, como sería lo procedente según el art. 217 LEC , de aplicación supletoria a esta jurisdicción y, por otro, como resulta del documento número 4 que se acompaña a la demanda, en fecha de 17 de septiembre de 2013 se dictó acuerdo de alteración de la descripción catastral de la finca, incluyendo dentro de la misma la superficie de la parcela NUM002, resultando la parcela NUM000 con una superficie de 5.945 m2, coincidente con la que consta en el Registro de la Propiedad, extremo éste que se constata mediante los documentos número 5 y 6 que se acompañan a la demanda y en los que claramente puede observarse que la parcela propiedad del recurrente linda con el canal del IRYDA. Por tanto, y de conformidad con lo previsto en el art. 38 LH así como el art. art. 3.3 del RDL 1/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro, se presume que el terreno en cuestión es de titularidad del recurrente sin que la administración haya desplegado actividad probatoria en contrario, como se ha expuesto. Pero es más, de ser un camino de uso público, su titularidad correspondería al Ayuntamiento de La Mojonera, por aplicación de lo previsto en el art. 74 de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, debiendo estar inscrito en el Inventario de Bienes y Derechos, como exige la LBRL, si bien mediante el folio 13 vuelto del documento número 1 que se acompaña a la demanda, se constata que dicho camino no aparece inventariado, lo que abunda aún más en el hecho de que el terreno pertenece al recurrente. Y también resulta la titularidad del terreno del informe pericial obrante en los folios 15 a 46 del documento número 1 que se acompaña a la demanda, ratificado a presencia judicial, señalando el perito que el camino en cuestión es un camino destinado al servicio de la finca, fruto de su retranqueo, lo que también sucedió con otras fincas colindantes, extremo éste que ha resultado acreditado mediante las testificales practicadas en el acto de la vista respecto D. Jose Manuel y D. Rubén, quienes manifestaron a presencia judicial que el camino en cuestión es un camino de uso privado, destinado exclusivamente al servicio de la finca de la que es titular el recurrente."

Continua la sentencia exponiendo "A partir de lo expuesto se evidencia la ausencia de título a favor de la demandada para la ocupación de los terrenos del recurrente, puesto que no consta que se haya tramitado ningún expediente de expropiación forzosa, lo cual implica la existencia de una vía de hecho, lo que constituye la motivación o fundamentación jurídica para llegar a la conclusión de que, no siendo posible la restitución de los terrenos consecuencia de esta vía de hecho, procede una indemnización por los daños ocasionados, derivados de la privación temporal de un uso. Y a la hora de fijar esta indemnización hemos de atender a la valoración contenida en el informe pericial obrante en los folios 15 a 46 del documento número 1 que se acompaña a la demanda, ratificado a presencia judicial, debiendo señalarse que éste no fue impugnado de contrario, no discutiéndose la valoración contenida en el mismo en el escrito de contestación a la demanda, sino solo en el escrito de conclusiones, no siendo esto admisible por aplicación de lo previsto en el art. 65.1 LJCA . Por tanto, el presente recurso ha de ser estimado, revocando la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, condenando a la administración a abonar al recurrente una indemnización en la cantidad de 47.427,42 €, más los intereses legales."

En auto de aclaración de 14 de septiembre de 2023 "SE COMPLEMENTA la Sentencia 215/23, de 21 de agosto , en el sentido de fijar como día inicial para el devengo de intereses el 16 de enero de 2013, fecha de la efectiva ocupación de la finca."

QUINTO.-Sobre la falta de crítica de la sentencia apelada.

Como señala la STS de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quemla plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las SSTS de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso". Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Al hilo de lo anterior debemos dejar constancia de la existencia de dicha crítica en el recurso de apelación no pudiéndose confundir la reiteración con la argumentación dado que la invocación de no haber sido valoradas correctamente las pruebas y no haberse aplicado correctamente la normativa de valoración, determina el juicio de crítica suficiente a los efectos de la pretensión deducida.

SEXTO.-Posición de la Sala

A) Sobre la acreditación de la propiedad del terreno

En primer lugar en relación a la cuestión suscitada relativa a la propiedad de la franja de tierra perteneciente a la parcela catastral NUM002 del Polígono NUM001 que discurre al sur de la finca del apelado, parcela NUM000 polígono NUM001, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2006 (rec. 556/2004) que dice:

"CUARTO.- Ante los razonamientos de la sentencia de instancia en el sentido de que el Tribunal "a quo" no es competente para pronunciarse sobre lo que para dicho tribunal, sería la cuestión principal, a saber el derecho de propiedad sobre la finca litigiosa y que por tanto la jurisdicción competente sería la jurisdicción civil, con la consiguiente inadmisibilidad del recurso, debemos tener en cuenta lo dicho por esta Sala en reiteradas resoluciones.

Así en la Sentencia de 21 de Mayo de 1.997 (Apel. 5997/92 ) se dice:

"SEGUNDO.- Para responder a la primera argumentación, basta con citar lo que dispone el artículo 10.1 de la LOPOJ y 4 de la L.J.C.A . Según este último «La competencia de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter penal. La decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte, y podrá ser revisada por la jurisdicción correspondiente.»

Esto es, para evitar toda duda, procede poner claramente de manifiesto que esta Sala no es competente para resolver sobre cuestiones de propiedad, sobre las que sólo puede entrar a resolver como cuestión prejudicial y con el alcance que sobre el particular determina el art. 4.2 de la Ley 29/98 .

La jurisprudencia declara que las cuestiones relativas al derecho de propiedad son de la competencia de la jurisdicción civil, y que no debe entrar a resolverlas la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se trata de impugnar un asiento del Registro de la Propiedad o de poner en cuestión la titularidad del dominio que se justifica en títulos aportados al proceso. Sin embargo, la propia jurisprudencia admite que la titularidad dominical puede ser objeto de declaración prejudicial cuando no constituye la cuestión litigiosa en sí misma, sino que está íntimamente relacionada con una cuestión de carácter administrativo cuya resolución exige pronunciarse sobre aquélla, en casos en los que existan dudas sobre la titularidad pública o privada del terreno, o sobre el verdadero dueño de los bienes sujetos a expropiación forzosa, cuando no existan títulos acreditativos, entre otros supuestos análogos.

El artículo 4 de la L.J.C.A. dispone:

"1. La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.

2. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente".

El artículo 3 de la Ley Hipotecaria establece:

"1. Las actuaciones del expediente expropiatorio se entenderán, en primer lugar, con el propietario de la cosa o titular del derecho objeto de la expropiación.

2. Salvo prueba en contrario, la Administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registro fiscales, o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente."

La sentencia recurrida en apelación ha argumentado que en el supuesto que aquí nos ocupa la controversia litigiosa, tal como ha sido planteada por la parte actora, exige determinar si las porción de terreno sobre la que se han ejecutado las obras, consistentes en la instalación de una tubería, y que ha dado lugar a la resolución que aquí se impugna, es de su propiedad, lo que es negado por la demandada, por lo que procede a analizar, si bien a efectos prejudiciales, la titularidad de la porción de terreno en cuestión.

Así pues, centrada la cuestión, el enjuiciamiento sobre la propiedad de la franja de terreno discutida, lo es a efectos meramente prejudiciales, sin que produzca efectos de cosa juzgada.

Los efectos se limitan a la valoración de si el acto administrativo recurrido que es objeto del recurso contencioso administrativo, es o no ajustado a derecho.

El acto recurrido es "la resolución dictada por la Delegada Territorial en Almería de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía en fecha de 23 de diciembre de 2019 que desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente frente a la resolución de fecha de 24 de octubre del mismo año y que inadmite la solicitud de incoación del procedimiento de expropiación formulada por el Sr. Borja respecto de la porción de terreno de su propiedad, sita en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de La Mojonera."

El recurso de apelación se centra en el error de la valoración de la prueba contenida en la sentencia.

La resolución recurrida en el procedimiento contencioso administrativo que desestima el recurso de reposición frente a la resolución que acuerda la no admisión a trámite de la solicitud de incoación de procedimiento expropiación forzosa, recoge en sus antecedentes:

- Con fecha 30 de junio de 2013 tiene entrada en la Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente en Almería (actual Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible en Almería), escrito de D. Borja en relación con la afección a su propiedad de la obra de la Impulsión Adicional de la Balsa del Sapo, en el que solicita "Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que lo acompañan, se sirva admItir/os, teniendo por hechas sus alegaciones, acordando incoar procedimiento de expropiación del terreno ocupado de mi propiedad referido en el cuerpo del mismo, procediendo a la determinación del justiprecio del perjuicio patrimonial sufrido por el dicente".

-El 14 de marzo de 2012 se suscribe Convenio de colaboración entre la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía y la Junta Central de usuarios del Poniente Almeriense para la construcción mantenimiento y explotación de bombeo e impulsión de la Balsa del Sapo.

-En la cláusula segunda del mencionado convenio "obligaciones de las partes" punto tres se establece que corresponde a la Junta Central de Usuarios facilitar la puesta a disposición de la Consejería de Medio Ambiente de los terrenos que sean necesarios ocupar temporal o definitivamente y el resto de afecciones a bienes o derechos de terceros para la ejecución de la obra previstas así como facilitar los permisos y autorizaciones necesarias para llevarlas a cabo.

-Los proyectos redactados para la ejecución de la obra incorporan los datos catastrales existentes. Entre la relación de las parcelas afectadas no figura la parcela NUM000 del polígono NUM001 del municipio de La Mojonera que es la que consta en la manifestación de escritura de compraventa de 21 de noviembre de 1997 que es aportada por el Sr. Borja.

-En estos datos catastrales del proyecto para el conjunto de la parcela del municipio de Mojonera ésta no consta ni total ni parcialmente como propiedad del Sr. Borja sino que se encuentra en investigación artículo 47 de la Ley 33/2003. Dicha parcela sobre la que localiza el servicio afectado RG-19 se encontraba como zona de paso de canal sin uso ni cultivo alguno tal y como se observa en la fotografía que consta en el proyecto.

-La conducción se ejecutó enterrada y el terreno repuesto a su situación original sin que la ejecución de la obra lo hayan alterado en superficie conforme a los planos del "Proyecto de liquidación de obra de impulsión adicional de la balsa del sapo en el término municipal de El Ejido" en el tramo de la conducción que le afecta,(4+680 a 4+800, aprox.), donde está el perfil longitudinal y sección de la conducción.

Continúa la resolución argumentando, que el recurso de reposición se sustancia básicamente en que el camino por donde se instaló la tubería se encuentra dentro de la propiedad del interesado tratándose de un camino de servicio privado y no de una vía de comunicación de uso público como figura en la base de datos del catastro. Expone que a la vista del recurso, y teniendo en cuenta las comprobaciones y gestiones realizadas por la Delegación Territorial, se procedió a poner de manifiesto que:

-Del análisis de la información cartográfica del Instituto Geográfico Nacional y del Instituto Geográfico de Andalucía de la secuencia de fotografías aéreas disponibles a partir del año 1956 se constata que la parcela NUM002 del polígono NUM001 del término municipal de La Mojonera se corresponde con un camino de uso público. En los datos catastrales descriptivos del citado inmueble dentro del apartado clase de cultivo aprovechamiento consta como "VT vía de comunicación de dominio público" e intensidad productiva "00".

-En la fotocopia de la escritura de compraventa de 21 de noviembre de 1997 se hace constar que la finca es la número NUM006 del polígono NUM001 del municipio de La Mojonera Almería sin mencionar en ningún momento que dicha comprenda también parte de la parcela NUM002 del mismo polígono y terminó municipal.

-Según nota simple informativa de 18 de diciembre de 2019 del Registro de la Propiedad número 2 de Almería la finca NUM003 no está coordinada gráficamente con el catastro.

-Visto el informe del presidente de la Junta Central de Usuarios del Acuífero del Poniente Almeriense de 19 de diciembre de 2019 donde dice que el trazado de dicha parcela se corresponde con la infraestructura de riego, canal y camino del servicio situado al norte del mismo correspondiente al sector II de la zona regable del Campo de Dalias que fue ejecutada en su día por el Ministerio de Agricultura a través del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario cuyas competencias fueron traspasadas en su día al IARA que fue cedida por aquel a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 en el año 1979.

-Se añade que el informe emitido por el Presidente de la Comunidad Comarcal de Regantes DIRECCION000 de 20 diciembre de 2019 y que dice que la Comunidad de Regantes DIRECCION000 tiene cesión del IRYDA de canal II que discurre por el término municipal de La Mojonera y que linda con la parcela NUM000 del polígono NUM001 de La Mojonera. La superficie que ocupa dicho canal lindando la parcela, es de 125 metros cuadrados de largo por 1,66 metros de ancho.

La resolución recurrida desestima el recurso de reposición.

La sentencia recurrida en apelación argumenta que en el Registro de la Propiedad, la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Roquetas de Mar, tiene una superficie de 5.945 m2 y linda al sur con un canal de IRYDA, y no con un camino público como señala la Administración. Así mismo valora que la Administración no ha acreditado que la finca en cuestión se halle en investigación, y que en fecha de 17 de septiembre de 2013 se dictó acuerdo de alteración de la descripción catastral incluyendo dentro de la misma la superficie de la parcela NUM002 resultando la parcela NUM000 con una superficie de 5.945 m2 coincidente con la que consta en el Registro de la Propiedad, a lo que se añade que el Ayuntamiento de la Mojonera no tiene inventariado dicho camino.

De la documentación obrante en el procedimiento y en el expediente administrativo resulta:

-Escritura de compraventa de 21 de noviembre de 1997, que tenía por objeto al finca del Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar, nº NUM007, referencia catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 del municipio de La Mojonera. En la misma se hace constar que según reciente medición arroja una superficie de cincuenta y nueve áreas, cuarenta y cinco centiáreas y veinte decímetros cuadrados. LINDA: Norte, de Carlos Jesús; Este, de Luis, hoy Carretera del IRYDA; Sur, de Benito y Bibiana, hoy Canal del IRYDA; y Oeste, Benjamín, hoy de Jaime.

-Certificado del Ayuntamiento de La Mojonera, de 13 de marzo de 2013 en relación al inventario de bienes y derechos en el que consta "Que, examinado el Inventario de Bienes y Derechos de este Ayuntamiento, cuya última rectificación fue aprobada por la Corporación Municipal con fecha 28 de noviembre de 2002, no figura el siguiente bien inmueble: - Polígono NUM001, parcela NUM002"

-Adjunta informe pericial redactado por el Ingeniero Técnico Agrícola, Sr. Agapito, el cual tiene por objeto determinar los siguientes extremos: Acreditar la ocupación de la finca del Sr. Borja por la conducción de agua; Calcular la depreciación sufrida por el terreno ocupado, al cambiar su calificación de terreno agrícola de invernadero a improductivo, con motivo de la servidumbre creada a la finca por la existencia de la tubería; Valorar la tierra vegetal extraída al realizar la zanja para soterrar la mencionada tubería; y que se retiró de la finca por terceros. El informe, en el apartado de descripción de la finca, expone: "La finca objeto de estudio se ubica en el paraje " DIRECCION001", del término municipal de La Mojonera (Almería). Según se me acredita con la Escritura de compraventa, es la finca registral nº NUM003 de La Mojonera; y su superficie registral es de 5.945 m2.

En la mencionada Escritura de indica que la finca es la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 del T.M. de La Mojonera; que linda al Sur con el canal del IRYDA (extinguido Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario) (ahora gestionado por la Cdad. de regantes DIRECCION000); y al Este con llamada la carretera de IRYDA o carretera del sifón.

Al observar la configuración de la finca se puede deducir que cuando se construyó el invernadero que existe en su interior, éste se retranqueo solamente de una de las lindes, debido a las reducidas dimensiones de la finca; y el camino de servicio para el acceso de vehículos se ubicó en la zona sur. Y posiblemente este mismo diseño se repitió en otras fincas que hay hacia el Oeste de la del Sr. Borja, con lo que se fueron encadenando zonas de servicio hasta formar un camino; pero éste no deja de ser por ello un terreno privado. Sin embargo, el Catastro rústico ha asignado a este camino la parcela NUM002 del polígono NUM001; y como puede verse en la certificación catastral del anejo ll, no le reconoce ninguna titularidad, mencionando que se encentra "EN INVESTIGACIÓN, ARTICULO 47 DE LA LEY 33/2003" ( Artículo 47. Procedimiento de investigación , Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).

Esta actuación no tiene explicación si se analiza el siguiente plano del Catastro fusionado con la imagen aérea de la zona. Esto no ha ocurrido en otras fincas de los alrededores que diseñaron sus caminos de igual forma; como por ejemplo entre las parcelas NUM008- NUM009 y NUM010 (al Oeste); o por donde también se ha soterrado la tubería, entre las parcelas NUM011- NUM012 y NUM000- NUM010 del Polígono NUM013 al Este"

Se añade que La franja de terreno situada al Sur del invernadero tiene una longitud de 128 m y se divide en:

Canal del IRYDA, de 1,1 m de anchura...140,8 m2.

Camino de la finca, de 4,0 m de anchura...512 m2

Superficie total parcela = 5.435 + 512 = 5.947 m2.

Según lo anterior, se comprueba que si a la superficie catastral de la actual parcela NUM000, 5.435 m2, se le suman los 512 m2 de la superficie ocupada por el camino, la superficie total coincide casi exactamente con la superficie registral de la finca, 5.945 m2. Por tanto, la finca del Sr. Borja está formada por la actual parcela NUM000 y parte de la parcela NUM002, del polígono NUM001 del T.M. de La Mojonera.

-Certificación catastral de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del que resulta una superficie de 5.435 m2, y de la parcela NUM002 del Polígono NUM001, con una superficie de 4.748 m2 en la que consta en el apartado de "uso local principal" Agrario "via de comunicación de dominio público", expedido a fecha de 16 de septiembre de 2013.

-Se aporta con la demanda Resolución del Catastro de alteración de la descripción catastral de 17 de septiembre de 2013, por la que se procede a la rectificación de la superficie de la parcela NUM000, del polígono NUM014 ( entendemos que se refiere al NUM001).

-El documento número cinco de la demanda, que es una descripción catastral de la finca NUM000 del Polígono NUM001 , emitido en 5 de febrero de 2020, en la que consta, incorporada parte de la parcela NUM002 del polígono NUM001.

-El documento nº 6 es un plano de cartografía catastral en el que se incluye parte de la parcela NUM002 del Polígono NUM001, en la parcela NUM000.

El apelante argumenta que el informe pericial no ha realizado una medición sobre el terreno, y expone que si la parcela NUM000 del polígono NUM001 en la escritura de compraventa según medición tiene 5945 m2 y le suma los 512 metros que dice el perito que mide el camino que hay en la parcela NUM015, la superficie es mayor que la consta en el título de compraventa.

Ahora bien, frente a esto ha de tenerse en cuenta que en la escritura de compraventa se indica la medición de la finca, haciendo constar que se corresponde con la parcela catastral NUM000, por lo que se ha tenido en cuenta por el perito, la superficie catastral de cada una de ellas que es de lo que resulta la coincidencia con la medición realizada a la que se refiere la escritura pública.

No consta en la descripción registral de la finca que linde al sur con camino público.

El Ayuntamiento de La Mojonera ha certificado que dicho camino no se encuentra inventariado.

El perito que emite informe pericial, a instancia de la parte actora, ha visitado la finca en cuestión el 23 de enero de 2023, expone que el camino está destinado al servicio de la finca para el acceso de vehículos, y lo considera terreno privado.

Junto a la documental expuesta la sentencia ha tenido en consideración las declaraciones testificales como la del Sr. Jose Manuel que manifiesta que es un camino de uso privado, de servicio para fincas y en igual sentido el Sr. Rubén.

Al folio 123 del expediente administrativo obra documento expedido por el Presidente de de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, que expone que tiene la cesión del INC/IRYDA del Canal II que discurre por el término municipal de La Mojonera y que linda con la parcela NUM000 del polígono NUM001 . Que la superficie que ocupa dicho canal lindando a la parcela es de 125 metros de largo por 1,66 metros de ancho. Pero no se aporta el documento de cesión.

En el informe de la Junta Central de Usuarios, al folio 122 del expediente administrativo, se indica en relación a la propiedad, que deberán dirigirse al IARA o la Comunidad de Regantes DIRECCION000 para aclarar cualquier información relativa a la parcela NUM002 del Polígono NUM001 de La Mojonera.

Finalmente en relación a que la parcela se encuentra en investigación, conforme al artículo 47 de la Ley 33/2003, no se ha acreditado por parte de la Administración el estado en el que se encuentra el expediente, ni si ha sido expresamente resuelto, dado el tiempo transcurrido, y el plazo que el referido precepto establece para su resolución, pues ya en la certificación catastral aportada, con la solicitud inicial del apelado, del año 2013, constaba.

A la vista de cuanto antecede no se aprecia error en la valoración de la prueba, toda vez que a los efectos de este procedimiento, y en relación a la pretensión ejercitada, de la documentación aportada y valorada en la sentencia de instancia, así como del informe pericial, existen elementos de prueba suficientes para declarar la propiedad a los solos efectos prejudiciales expuestos.

B) Sobre la valoración de la indemnización

La segunda cuestión que se plantea en el recurso de apleación es relativa a la indemnización. El apelante opone que el método de valoración no es correcto y que la sentencia de instancia, no sólo valora erróneamente la prueba sino que no ha corregido la aplicación de las normas jurídicas que se contienen en el informe pericial. Considera que se ha infringido en la sentencia la normativa aplicable a la valoración del suelo rústico sin tener en cuenta que dicha normativa impide entrar a valorar expectativas tanto de edificación como de cualquier tipo de uso que no se haya materializado.

El recurrente junto con el escrito de solicitud de expropiación forzosa, adjuntó como ya hemos expuesto, informe pericial redactado por el perito Sr. Agapito, Ingeniero Técnico Agrícola, que valoró la depreciación de la superficie ocupada al cambiar su calificación de terreno agrícola de invernadero a improductivo; con motivo de la servidumbre creada a la finca por la existencia de la tubería, y la tierra vegetal extraída al realizar la zanja para soterrar la mencionada tubería.

La sentencia recurrida en apelación argumenta la ausencia de título a favor de la demandada para la ocupación de los terrenos del recurrente, al no haberse tramitado ningún expediente de expropiación forzosa, lo que implica una vía de hecho, y no siendo posible la restitución de los terrenos procede una indemnización por los daños y perjuicios causados por la ocupación de la finca, y atiende a la valoración contenida en el informe pericial, el cual fue ratificado a presencia judicial, y no fue impugnado, no discutiéndose la valoración contenida, en el escrito de contestación a la demanda, sino sólo en el escrito de conclusiones lo que no es admisible conforme al artículo 65 de la LJCA.

Ciertamente, tal y como se argumenta en la sentencia y resulta del procedimiento, la parte demandada, que ya tenía conocimiento del informe pericial toda vez que obraba en el expediente administrativo, en el escrito de contestación a la demanda , en relación a la indemnización de los daños y perjuicios, manifestaba que no había quedado acreditado daño alguno, y que en todo caso no procedía en dicho momento discutir esta cuestión. No se hizo alegación sobre la normativa aplicable, ni sobre la responsabilidad de un tercero, en su caso, y con base en el artículo 65 de la LJCA, la introducción de dichas cuestiones en el escrito de conclusiones no es procedente, debiendo tenerse en cuenta que la sentencia tenia que pronunciarse sobre las cuestiones debatidas en el escrito de demanda y contestación, y en relación a la valoración de la prueba practicada.

No obstante examinado el informe pericial de la recurrente - que no ha sido desvirtuado por prueba en contrario-, no se aprecia que haya incurrido en error, apreciándose el valor de la renta potencial de invernadero cuya existencia acepta la apelante, habiéndose deducido de los potenciales ingresos, los costes de producción.

De cuanto antecede el motivo de apelación va a ser desestimado.

C) Dies a quo para el abono de los intereses

En auto de aclaración de la sentencia apelada se acordó completar la Sentencia 215/23, de 21 de agosto, en el sentido de fijar como día inicial para el devengo de intereses el 16 de enero de 2013, fecha de la efectiva ocupación de la finca. En el fundamento jurídico se expone "En el caso examinado, solicita la representación del Sr. Borja el complemento de la Sentencia 215/23 , al haberse omitido en la misma el pronunciamiento relativo al dies a quo para el devengo de intereses. Y toda razón asiste a éste, debiéndose fijar como tal el señalado en el escrito de demanda -el 16 de enero de 2013, fecha de la efectiva ocupación de la finca- pues la administración no mostró disconformidad en este extremo".

Consta en el expediente administrativo, el escrito de solicitud presentado por la parte actora del proceso, con sello de presentación, 30 de mayo de 2013, y en el mismo se fijaba como fecha de ocupación, que en este caso, es lo que justifica la indemnización, los días 11 y 16 de enero de 2013, y en la demanda se solicitaba que los intereses se devengaran desde la fecha de ocupación.

En el recurso de apelación se opone que los intereses han de fijarse desde el día en que se solicitó en vía administrativa la indemnización y no desde el momento de la ocupación ya que no estamos ante un expediente de expropiación forzosa, sino que como indica la sentencia estamos ante un expediente de responsabilidad patrimonial.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado toda vez que en el caso enjuiciado estamos ante el reconocimiento del derecho a una indemnización por una vía de hecho, esto es, como argumenta la sentencia recurrida, por la ocupación de la finca sin título por parte de la Administración demandada, por lo que la fecha de referencia del devengo es la fecha de la ocupación que es el criterio general.

SEPTIMO.-Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso de apelación, si bien de conformidad con el artículo 139.2 de la LCJA, no se hace pronunciamiento de condena en costas, al apreciarse serias duda de hecho y de derecho, a la vista de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia 215/23, de 5 de septiembre de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almeria en el procedimiento ordinario 233/2020, que estimó el recurso contencioso administrativo y auto de aclaración de 14 de septiembre de 2023, que completa la sentencia en el extremo referente a la fijación de intereses.

SEGUNDO.-Posición de la parte recurrente.

Se apoya el recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba:

-Sobre la acreditación de la propiedad del terreno

Pese a lo expuesto en la sentencia considera que no ha quedado acreditado en el procedimiento que el actor sea propietario de la franja de tierra camino público perteneciente a la parcela NUM002 del polígono NUM001 que discurre al sur de su finca parcela NUM000 polígono NUM001 y para ello basta con revisar el título de propiedad que obra al folio ocho aportado con la demanda para concluir que en el mismo solo se alude a la venta de la parcela NUM000 del polígono NUM001 sin que en ningún momento en la descripción de la finca se aluda la existencia de camino alguno dentro de la parcela. Esto mismo pasa con la inscripción registral de la finca número NUM003 que se practica en virtud de título de compraventa anterior en la que se dice expresamente que se corresponde con la parcela NUM000 del polígono NUM001 de La Mojonera sin hacer mención a que pertenezca al actor la franja de terreno de la parcela NUM002 del polígono NUM001.

Aduce que la resolución de la Gerencia del Catastro de 17 de septiembre de 2013 altera en el catastro la superficie de la parcela, cuestión que no parece improcedente al hacerse coincidir con la que aparece en título de propiedad, pero que no afecta a la presente litis,

Que el Ayuntamiento de La Mojonera haya certificado que ese camino no está incluido en su inventario como bien de titularidad municipal, no acredita que el mismo sea propiedad del recurrente, ya que puede pertenecer a esta o a otra administración y por ello está en trámite de investigación conforme al artículo 47 de la Ley 33/2003.

Se impugna el informe pericial aportado por la parte por considerar que no ha hecho un trabajo riguroso de medición ya que se ha limitado a dar por válida la superficie catastral inicial de la parcela NUM000 del polígono NUM001 (5435 m2) pasando por alto que la propia escritura de compraventa de terreno dice expresamente que la parcela según reciente medición arroja un resultado de 5.945 m2

Añade que si lo que se duda es de la corrección de los datos del catastro en cuanto a la propia medición y titularidad, lo lógico hubiera sido no tomarlos como referencia, máxime si los mismos no coinciden con la medición que se ha practicado en la escritura de compraventa. Así mismo añade que de la testifical practicada en el acto del juicio, su testimonio se ve contradicho, no sólo por el informe elaborado por el Presidente de la Junta Central de Usuarios que obra al folio 121 del EA, que dice que es un camino de servicio situado al norte del canal y cedido a la Comunidad de Regantes DIRECCION000, sino porque el catastro declara que es una vía de comunicación del dominio público. Mediante la aplicación de Google Maps, se puede constatar que el camino no está cortado ni cerrado al este como señala el testigo, sino que se trata de un camino que no tiene señal de prohibido, el paso que desemboca en la carretera del Yrida y que tiene anchura suficiente para que pasen vehículos.

Estando en investigación dicho camino, el recurrente no ha acreditado haberse preocupado del estado del mismo ni haber comparecido. Tampoco consta ningún acto de conservación sobre el camino que dice ser de su propiedad.

-Valoración de la indemnización

En relación a la valoración de la indemnización, impugna el informe pericial de parte, con basea que el concepto valorativo es erróneo porque se trata de un suelo no urbanizable sin un contenido de derecho edificatorio que solo se entiende indemnizable una vez se haya patrimonializado y porque en la hoja de aprecio del acto se manifiesta que la finca dispone de 75.332 m2 de los que solamente se han expropiado y como servidumbre 800 m2, por lo que cualquier edificación relacionada con la explotación agraria es posible en el resto de la finca, sin que se impida el cultivo agrario de la misma. El terreno es rústico y al no haberse ejecutado la ampliación del invernadero no procede tener en cuenta dicha expectativa. Por lo expuesto considera que la sentencia ha infringido la normativa aplicable a la valoración del suelo rústico.

En relación a la indemnización por la tierra retirada, la tubería quedó enterrada y el terreno repuesto a su situación original conforme a lo exigido en los Pliegos, y en otros caso, dado que las obras no se ejecutaron por la Administración demandada, no procede reconocer ningún tipo de responsabilidad, siendo el único responsable el contratista.

En relación al dies a quo para el abono de los intereses,

-Dies a quo para el abono de los intereses

Considera que no procede el abono de cantidad en dicho concepto, y para el caso de condenar a la Administración a abonar cantidad se debería fijar el abono de intereses desde el día en que se solicitó en vía administrativa el abono de dicha indemnización y no desde el momento de la ocupación ya que no estamos ante un procedimiento de expropiación, sino de responsabilidad patrimonial.

TERCERO.-Posición de la parte apelada.

En primer lugar opone que en el recurso de apelación no se combaten los razonamientos de la sentencia impugnada, se hacen las mismas alegaciones que en el escrito de conclusiones de la parte demandada. No se hace una sola alegación combatiendo los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada.

Se opone frente a los argumentos de la Administración, ya que si los terrenos ocupados por la Junta de Andalucía, (hecho pacifico) no fueran propiedad del recurrente, debería de haber presentado el título de propiedad que le habilitaba para ocuparlos, a fin de no incurrir en vía de hecho.

Como la Junta carece de título, en un principio alegó que era un camino público y cuando la actora ha probado que no se trata de un camino publico puesto que el Ayuntamiento de La Mojonera certificó que dicho camino no figuraba como de titularidad municipal en el inventario de bienes municipales, alegó que eran terrenos del Canal de Iryda, pero no aporta el título de propiedad sobre dichos terrenos, cuando el extinto Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario tuvo que expropiar el suelo donde se construyó el Canal, pues de lo contrario esa obra pública no se hubiera construido. Si los terrenos ocupados pertenecieran al Iryda tenía que haber aportado el titulo de propiedad. Además de que el titulo de propiedad de los terrenos seria en la actualidad de la Junta de Andalucía pues por Real Decreto 1129/84, de 4 de abril, se transfirieron a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios en materia de reforma y desarrollo agrario, pasando denominarse Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA).

Al folio 121 y 122 consta el informe de la Junta Central de Usuarios, donde se le requiere para que informe sobre la reclamación del recurrente , resultando que no aporta autorización para la ocupación de la finca del actor.

No informa que los terrenos ocupados no sean propiedad del recurrente o que la colocación de la tubería se hubiera efectuado por un camino de uso público, sino que de forma clara dice que por el lugar lo que existe es un camino de servicio, en este caso de la finca del recurrente, que es lo mantenido.

El Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA) fue un organismo autónomo de la Junta de Andalucía adscrito a la Consejería de Agricultura y Pesca, por lo que si los terrenos ocupados hubiera sido propiedad del IARA, debería de haber aportado su título de propiedad, si no lo ha hecho es porque no es propietaria de dicho camino, hasta el punto de que ha mantenido que los terrenos son un camino público, cuestión que tampoco ha probado.

Tampoco ha aportado la Junta de Andalucía una prueba que rompa la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria, pues la certificación registral, folios 6 y 7 del doc. nº 1 y el título de propiedad, folios 8 a 12 del doc. nº 1 de la demanda, prueban que la finca se encuentra inscrita al Tomo NUM004, Libro NUM005, Finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 Roquetas de Mar, por lo que a todos los efectos legales es de su propiedad. Tampoco ha practicado prueba que rompa la presunción legal establecida en el art. 3.3 del RDL 1/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro.

La certificación del Catastro, doc. nº 4 y 5, prueba que la parcela NUM000 del polígono NUM001 es propiedad del recurrente, la cual tiene una superficie de 5.945 m2, en la que se incluyen los terrenos ocupados por el camino de servicio de la finca. Presunción de veracidad que no ha sido destruida por prueba en contrario.

En cuanto que se trata de un terreno en investigación, como acertadamente se razona en la sentencia, no se ha aportado prueba de que se trata de un terreno en investigación, la certificación catastral, doc. nº 4 de la demanda, prueba que no se trata de un terreno en investigación.

En relación al informe pericial todo lo alegado es una repetición de las conclusiones de la demandada, siendo una cuestión nueva introducida con manifiesta infracción del art. 65-1 de la LJCA, razón por la que se remite a lo alegado en el escrito presentado el 15 de febrero de 2023, ya que no se han valorado expectativas urbanísticas, ni se puede considerar un invernadero como si fuera una edificación.

Lo que se ha valorado es la imposibilidad de destinar la parte de finca ocupada a su destino legal, esto a la explotación agrícola, por impedirse la instalación de un invernadero. Lo que hace que lo valorado ha sido la pérdida del uso agrícola de la parte ocupada, conforme a su uso natural, no la imposibilidad de edificar.

En cuanto a lo alegado sobre la tierra retirada reiterar que no se ha tramitado el expediente del art. 214-3 del TRLCSP de 2011, por lo que de ser responsabilidad del contratista responde la Administración, sin perjuicio de que pueda repetir frente al contratista.

Además de que el daño no fue como consecuencia de las obras, sino que el daño se produjo por la ocupación de la finca por la vía de hecho. En su momento no fue impugnada la valoración efectuada, informe pericial sometido a contradicción, sin que se haya aportado por la demandada un principio de prueba de que el importe de los daños causados es otro diferente, o que son inferiores. Es más pese a anunciar la aportación de un informe pericial en la contestación, el mismo no fue aportado, ni tampoco se propuso la práctica de una pericial judicial a fin de que procediera a valorar el terreno ocupado y los causados al recurrente.

En relación a los intereses opone que el motivo del recurso es insostenible. La fijación de la fecha de devengo de los intereses el 16 de enero de 2013 es desde la fecha en que se denunció la ocupación, fecha en la que a su vez reclamaron los daños y perjuicios causados por la ocupación por vía de hecho, de la finca del recurrente, folios 47 a 60 del documento nº 1 de la demanda. La apelante propone que el devengo de los intereses se fijen desde la fecha de la reclamación, la cual consta al folio 47 que fue el 16 de enero de 2016, fecha que coincide con la ocupación de la finca. Los intereses se devengan desde la fecha de la ocupación de la finca que es el criterio adoptado por la Sala de Granada en Sentencia 1254/2021 de 25 de marzo de 2021.

CUARTO.-La sentencia recurrida argumenta "En el supuesto que aquí nos ocupa la controversia litigiosa, respecto de la pretensión deducida con carácter principal, tal como ha sido planteada por la parte actora, exige determinar si las porción de terreno sobre la que se han ejecutado las obras, y que ha dado lugar a la resolución que aquí se impugna, es de su propiedad, lo que es negado por la demandada. Por lo tanto, y en atención a lo anteriormente expuesto, procede analizar, si bien a efectos prejudiciales, y dado que existen elementos suficientes para ello, la titularidad de la porción de terreno en cuestión Pues bien, en primer lugar, como se desprende de los folios 18 a 26 del EA, el recurrente es propietario de la finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad número 2 de Roquetas de Mar, finca ésta que tiene una superficie de 5.945 m2, y que linda al sur con un canal del IRYDA -lo que también resulta del folio 123 del EA-, y no con un camino de uso público, como señala la administración demandada. Frente a ello, señala la administración que según el Catastro dicha porción de terreno ocupado se corresponde con la parcela catastral NUM002 del polígono NUM001 y que, además, se encuentra en investigación del art. 47 de la Ley 33/03 (folio 41 del EA), siendo así que la parcela titularidad del recurrente es la número NUM000 del polígono NUM001. Pero lo cierto es que, por un lado, por la administración no se ha aportado ni practicado prueba alguna a efectos de acreditar que dicha porción de terreno se halla en investigación, como sería lo procedente según el art. 217 LEC , de aplicación supletoria a esta jurisdicción y, por otro, como resulta del documento número 4 que se acompaña a la demanda, en fecha de 17 de septiembre de 2013 se dictó acuerdo de alteración de la descripción catastral de la finca, incluyendo dentro de la misma la superficie de la parcela NUM002, resultando la parcela NUM000 con una superficie de 5.945 m2, coincidente con la que consta en el Registro de la Propiedad, extremo éste que se constata mediante los documentos número 5 y 6 que se acompañan a la demanda y en los que claramente puede observarse que la parcela propiedad del recurrente linda con el canal del IRYDA. Por tanto, y de conformidad con lo previsto en el art. 38 LH así como el art. art. 3.3 del RDL 1/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro, se presume que el terreno en cuestión es de titularidad del recurrente sin que la administración haya desplegado actividad probatoria en contrario, como se ha expuesto. Pero es más, de ser un camino de uso público, su titularidad correspondería al Ayuntamiento de La Mojonera, por aplicación de lo previsto en el art. 74 de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, debiendo estar inscrito en el Inventario de Bienes y Derechos, como exige la LBRL, si bien mediante el folio 13 vuelto del documento número 1 que se acompaña a la demanda, se constata que dicho camino no aparece inventariado, lo que abunda aún más en el hecho de que el terreno pertenece al recurrente. Y también resulta la titularidad del terreno del informe pericial obrante en los folios 15 a 46 del documento número 1 que se acompaña a la demanda, ratificado a presencia judicial, señalando el perito que el camino en cuestión es un camino destinado al servicio de la finca, fruto de su retranqueo, lo que también sucedió con otras fincas colindantes, extremo éste que ha resultado acreditado mediante las testificales practicadas en el acto de la vista respecto D. Jose Manuel y D. Rubén, quienes manifestaron a presencia judicial que el camino en cuestión es un camino de uso privado, destinado exclusivamente al servicio de la finca de la que es titular el recurrente."

Continua la sentencia exponiendo "A partir de lo expuesto se evidencia la ausencia de título a favor de la demandada para la ocupación de los terrenos del recurrente, puesto que no consta que se haya tramitado ningún expediente de expropiación forzosa, lo cual implica la existencia de una vía de hecho, lo que constituye la motivación o fundamentación jurídica para llegar a la conclusión de que, no siendo posible la restitución de los terrenos consecuencia de esta vía de hecho, procede una indemnización por los daños ocasionados, derivados de la privación temporal de un uso. Y a la hora de fijar esta indemnización hemos de atender a la valoración contenida en el informe pericial obrante en los folios 15 a 46 del documento número 1 que se acompaña a la demanda, ratificado a presencia judicial, debiendo señalarse que éste no fue impugnado de contrario, no discutiéndose la valoración contenida en el mismo en el escrito de contestación a la demanda, sino solo en el escrito de conclusiones, no siendo esto admisible por aplicación de lo previsto en el art. 65.1 LJCA . Por tanto, el presente recurso ha de ser estimado, revocando la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, condenando a la administración a abonar al recurrente una indemnización en la cantidad de 47.427,42 €, más los intereses legales."

En auto de aclaración de 14 de septiembre de 2023 "SE COMPLEMENTA la Sentencia 215/23, de 21 de agosto , en el sentido de fijar como día inicial para el devengo de intereses el 16 de enero de 2013, fecha de la efectiva ocupación de la finca."

QUINTO.-Sobre la falta de crítica de la sentencia apelada.

Como señala la STS de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quemla plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las SSTS de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso". Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Al hilo de lo anterior debemos dejar constancia de la existencia de dicha crítica en el recurso de apelación no pudiéndose confundir la reiteración con la argumentación dado que la invocación de no haber sido valoradas correctamente las pruebas y no haberse aplicado correctamente la normativa de valoración, determina el juicio de crítica suficiente a los efectos de la pretensión deducida.

SEXTO.-Posición de la Sala

A) Sobre la acreditación de la propiedad del terreno

En primer lugar en relación a la cuestión suscitada relativa a la propiedad de la franja de tierra perteneciente a la parcela catastral NUM002 del Polígono NUM001 que discurre al sur de la finca del apelado, parcela NUM000 polígono NUM001, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2006 (rec. 556/2004) que dice:

"CUARTO.- Ante los razonamientos de la sentencia de instancia en el sentido de que el Tribunal "a quo" no es competente para pronunciarse sobre lo que para dicho tribunal, sería la cuestión principal, a saber el derecho de propiedad sobre la finca litigiosa y que por tanto la jurisdicción competente sería la jurisdicción civil, con la consiguiente inadmisibilidad del recurso, debemos tener en cuenta lo dicho por esta Sala en reiteradas resoluciones.

Así en la Sentencia de 21 de Mayo de 1.997 (Apel. 5997/92 ) se dice:

"SEGUNDO.- Para responder a la primera argumentación, basta con citar lo que dispone el artículo 10.1 de la LOPOJ y 4 de la L.J.C.A . Según este último «La competencia de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter penal. La decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte, y podrá ser revisada por la jurisdicción correspondiente.»

Esto es, para evitar toda duda, procede poner claramente de manifiesto que esta Sala no es competente para resolver sobre cuestiones de propiedad, sobre las que sólo puede entrar a resolver como cuestión prejudicial y con el alcance que sobre el particular determina el art. 4.2 de la Ley 29/98 .

La jurisprudencia declara que las cuestiones relativas al derecho de propiedad son de la competencia de la jurisdicción civil, y que no debe entrar a resolverlas la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se trata de impugnar un asiento del Registro de la Propiedad o de poner en cuestión la titularidad del dominio que se justifica en títulos aportados al proceso. Sin embargo, la propia jurisprudencia admite que la titularidad dominical puede ser objeto de declaración prejudicial cuando no constituye la cuestión litigiosa en sí misma, sino que está íntimamente relacionada con una cuestión de carácter administrativo cuya resolución exige pronunciarse sobre aquélla, en casos en los que existan dudas sobre la titularidad pública o privada del terreno, o sobre el verdadero dueño de los bienes sujetos a expropiación forzosa, cuando no existan títulos acreditativos, entre otros supuestos análogos.

El artículo 4 de la L.J.C.A. dispone:

"1. La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.

2. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente".

El artículo 3 de la Ley Hipotecaria establece:

"1. Las actuaciones del expediente expropiatorio se entenderán, en primer lugar, con el propietario de la cosa o titular del derecho objeto de la expropiación.

2. Salvo prueba en contrario, la Administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registro fiscales, o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente."

La sentencia recurrida en apelación ha argumentado que en el supuesto que aquí nos ocupa la controversia litigiosa, tal como ha sido planteada por la parte actora, exige determinar si las porción de terreno sobre la que se han ejecutado las obras, consistentes en la instalación de una tubería, y que ha dado lugar a la resolución que aquí se impugna, es de su propiedad, lo que es negado por la demandada, por lo que procede a analizar, si bien a efectos prejudiciales, la titularidad de la porción de terreno en cuestión.

Así pues, centrada la cuestión, el enjuiciamiento sobre la propiedad de la franja de terreno discutida, lo es a efectos meramente prejudiciales, sin que produzca efectos de cosa juzgada.

Los efectos se limitan a la valoración de si el acto administrativo recurrido que es objeto del recurso contencioso administrativo, es o no ajustado a derecho.

El acto recurrido es "la resolución dictada por la Delegada Territorial en Almería de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía en fecha de 23 de diciembre de 2019 que desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente frente a la resolución de fecha de 24 de octubre del mismo año y que inadmite la solicitud de incoación del procedimiento de expropiación formulada por el Sr. Borja respecto de la porción de terreno de su propiedad, sita en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de La Mojonera."

El recurso de apelación se centra en el error de la valoración de la prueba contenida en la sentencia.

La resolución recurrida en el procedimiento contencioso administrativo que desestima el recurso de reposición frente a la resolución que acuerda la no admisión a trámite de la solicitud de incoación de procedimiento expropiación forzosa, recoge en sus antecedentes:

- Con fecha 30 de junio de 2013 tiene entrada en la Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente en Almería (actual Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible en Almería), escrito de D. Borja en relación con la afección a su propiedad de la obra de la Impulsión Adicional de la Balsa del Sapo, en el que solicita "Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que lo acompañan, se sirva admItir/os, teniendo por hechas sus alegaciones, acordando incoar procedimiento de expropiación del terreno ocupado de mi propiedad referido en el cuerpo del mismo, procediendo a la determinación del justiprecio del perjuicio patrimonial sufrido por el dicente".

-El 14 de marzo de 2012 se suscribe Convenio de colaboración entre la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía y la Junta Central de usuarios del Poniente Almeriense para la construcción mantenimiento y explotación de bombeo e impulsión de la Balsa del Sapo.

-En la cláusula segunda del mencionado convenio "obligaciones de las partes" punto tres se establece que corresponde a la Junta Central de Usuarios facilitar la puesta a disposición de la Consejería de Medio Ambiente de los terrenos que sean necesarios ocupar temporal o definitivamente y el resto de afecciones a bienes o derechos de terceros para la ejecución de la obra previstas así como facilitar los permisos y autorizaciones necesarias para llevarlas a cabo.

-Los proyectos redactados para la ejecución de la obra incorporan los datos catastrales existentes. Entre la relación de las parcelas afectadas no figura la parcela NUM000 del polígono NUM001 del municipio de La Mojonera que es la que consta en la manifestación de escritura de compraventa de 21 de noviembre de 1997 que es aportada por el Sr. Borja.

-En estos datos catastrales del proyecto para el conjunto de la parcela del municipio de Mojonera ésta no consta ni total ni parcialmente como propiedad del Sr. Borja sino que se encuentra en investigación artículo 47 de la Ley 33/2003. Dicha parcela sobre la que localiza el servicio afectado RG-19 se encontraba como zona de paso de canal sin uso ni cultivo alguno tal y como se observa en la fotografía que consta en el proyecto.

-La conducción se ejecutó enterrada y el terreno repuesto a su situación original sin que la ejecución de la obra lo hayan alterado en superficie conforme a los planos del "Proyecto de liquidación de obra de impulsión adicional de la balsa del sapo en el término municipal de El Ejido" en el tramo de la conducción que le afecta,(4+680 a 4+800, aprox.), donde está el perfil longitudinal y sección de la conducción.

Continúa la resolución argumentando, que el recurso de reposición se sustancia básicamente en que el camino por donde se instaló la tubería se encuentra dentro de la propiedad del interesado tratándose de un camino de servicio privado y no de una vía de comunicación de uso público como figura en la base de datos del catastro. Expone que a la vista del recurso, y teniendo en cuenta las comprobaciones y gestiones realizadas por la Delegación Territorial, se procedió a poner de manifiesto que:

-Del análisis de la información cartográfica del Instituto Geográfico Nacional y del Instituto Geográfico de Andalucía de la secuencia de fotografías aéreas disponibles a partir del año 1956 se constata que la parcela NUM002 del polígono NUM001 del término municipal de La Mojonera se corresponde con un camino de uso público. En los datos catastrales descriptivos del citado inmueble dentro del apartado clase de cultivo aprovechamiento consta como "VT vía de comunicación de dominio público" e intensidad productiva "00".

-En la fotocopia de la escritura de compraventa de 21 de noviembre de 1997 se hace constar que la finca es la número NUM006 del polígono NUM001 del municipio de La Mojonera Almería sin mencionar en ningún momento que dicha comprenda también parte de la parcela NUM002 del mismo polígono y terminó municipal.

-Según nota simple informativa de 18 de diciembre de 2019 del Registro de la Propiedad número 2 de Almería la finca NUM003 no está coordinada gráficamente con el catastro.

-Visto el informe del presidente de la Junta Central de Usuarios del Acuífero del Poniente Almeriense de 19 de diciembre de 2019 donde dice que el trazado de dicha parcela se corresponde con la infraestructura de riego, canal y camino del servicio situado al norte del mismo correspondiente al sector II de la zona regable del Campo de Dalias que fue ejecutada en su día por el Ministerio de Agricultura a través del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario cuyas competencias fueron traspasadas en su día al IARA que fue cedida por aquel a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 en el año 1979.

-Se añade que el informe emitido por el Presidente de la Comunidad Comarcal de Regantes DIRECCION000 de 20 diciembre de 2019 y que dice que la Comunidad de Regantes DIRECCION000 tiene cesión del IRYDA de canal II que discurre por el término municipal de La Mojonera y que linda con la parcela NUM000 del polígono NUM001 de La Mojonera. La superficie que ocupa dicho canal lindando la parcela, es de 125 metros cuadrados de largo por 1,66 metros de ancho.

La resolución recurrida desestima el recurso de reposición.

La sentencia recurrida en apelación argumenta que en el Registro de la Propiedad, la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Roquetas de Mar, tiene una superficie de 5.945 m2 y linda al sur con un canal de IRYDA, y no con un camino público como señala la Administración. Así mismo valora que la Administración no ha acreditado que la finca en cuestión se halle en investigación, y que en fecha de 17 de septiembre de 2013 se dictó acuerdo de alteración de la descripción catastral incluyendo dentro de la misma la superficie de la parcela NUM002 resultando la parcela NUM000 con una superficie de 5.945 m2 coincidente con la que consta en el Registro de la Propiedad, a lo que se añade que el Ayuntamiento de la Mojonera no tiene inventariado dicho camino.

De la documentación obrante en el procedimiento y en el expediente administrativo resulta:

-Escritura de compraventa de 21 de noviembre de 1997, que tenía por objeto al finca del Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar, nº NUM007, referencia catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 del municipio de La Mojonera. En la misma se hace constar que según reciente medición arroja una superficie de cincuenta y nueve áreas, cuarenta y cinco centiáreas y veinte decímetros cuadrados. LINDA: Norte, de Carlos Jesús; Este, de Luis, hoy Carretera del IRYDA; Sur, de Benito y Bibiana, hoy Canal del IRYDA; y Oeste, Benjamín, hoy de Jaime.

-Certificado del Ayuntamiento de La Mojonera, de 13 de marzo de 2013 en relación al inventario de bienes y derechos en el que consta "Que, examinado el Inventario de Bienes y Derechos de este Ayuntamiento, cuya última rectificación fue aprobada por la Corporación Municipal con fecha 28 de noviembre de 2002, no figura el siguiente bien inmueble: - Polígono NUM001, parcela NUM002"

-Adjunta informe pericial redactado por el Ingeniero Técnico Agrícola, Sr. Agapito, el cual tiene por objeto determinar los siguientes extremos: Acreditar la ocupación de la finca del Sr. Borja por la conducción de agua; Calcular la depreciación sufrida por el terreno ocupado, al cambiar su calificación de terreno agrícola de invernadero a improductivo, con motivo de la servidumbre creada a la finca por la existencia de la tubería; Valorar la tierra vegetal extraída al realizar la zanja para soterrar la mencionada tubería; y que se retiró de la finca por terceros. El informe, en el apartado de descripción de la finca, expone: "La finca objeto de estudio se ubica en el paraje " DIRECCION001", del término municipal de La Mojonera (Almería). Según se me acredita con la Escritura de compraventa, es la finca registral nº NUM003 de La Mojonera; y su superficie registral es de 5.945 m2.

En la mencionada Escritura de indica que la finca es la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 del T.M. de La Mojonera; que linda al Sur con el canal del IRYDA (extinguido Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario) (ahora gestionado por la Cdad. de regantes DIRECCION000); y al Este con llamada la carretera de IRYDA o carretera del sifón.

Al observar la configuración de la finca se puede deducir que cuando se construyó el invernadero que existe en su interior, éste se retranqueo solamente de una de las lindes, debido a las reducidas dimensiones de la finca; y el camino de servicio para el acceso de vehículos se ubicó en la zona sur. Y posiblemente este mismo diseño se repitió en otras fincas que hay hacia el Oeste de la del Sr. Borja, con lo que se fueron encadenando zonas de servicio hasta formar un camino; pero éste no deja de ser por ello un terreno privado. Sin embargo, el Catastro rústico ha asignado a este camino la parcela NUM002 del polígono NUM001; y como puede verse en la certificación catastral del anejo ll, no le reconoce ninguna titularidad, mencionando que se encentra "EN INVESTIGACIÓN, ARTICULO 47 DE LA LEY 33/2003" ( Artículo 47. Procedimiento de investigación , Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).

Esta actuación no tiene explicación si se analiza el siguiente plano del Catastro fusionado con la imagen aérea de la zona. Esto no ha ocurrido en otras fincas de los alrededores que diseñaron sus caminos de igual forma; como por ejemplo entre las parcelas NUM008- NUM009 y NUM010 (al Oeste); o por donde también se ha soterrado la tubería, entre las parcelas NUM011- NUM012 y NUM000- NUM010 del Polígono NUM013 al Este"

Se añade que La franja de terreno situada al Sur del invernadero tiene una longitud de 128 m y se divide en:

Canal del IRYDA, de 1,1 m de anchura...140,8 m2.

Camino de la finca, de 4,0 m de anchura...512 m2

Superficie total parcela = 5.435 + 512 = 5.947 m2.

Según lo anterior, se comprueba que si a la superficie catastral de la actual parcela NUM000, 5.435 m2, se le suman los 512 m2 de la superficie ocupada por el camino, la superficie total coincide casi exactamente con la superficie registral de la finca, 5.945 m2. Por tanto, la finca del Sr. Borja está formada por la actual parcela NUM000 y parte de la parcela NUM002, del polígono NUM001 del T.M. de La Mojonera.

-Certificación catastral de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del que resulta una superficie de 5.435 m2, y de la parcela NUM002 del Polígono NUM001, con una superficie de 4.748 m2 en la que consta en el apartado de "uso local principal" Agrario "via de comunicación de dominio público", expedido a fecha de 16 de septiembre de 2013.

-Se aporta con la demanda Resolución del Catastro de alteración de la descripción catastral de 17 de septiembre de 2013, por la que se procede a la rectificación de la superficie de la parcela NUM000, del polígono NUM014 ( entendemos que se refiere al NUM001).

-El documento número cinco de la demanda, que es una descripción catastral de la finca NUM000 del Polígono NUM001 , emitido en 5 de febrero de 2020, en la que consta, incorporada parte de la parcela NUM002 del polígono NUM001.

-El documento nº 6 es un plano de cartografía catastral en el que se incluye parte de la parcela NUM002 del Polígono NUM001, en la parcela NUM000.

El apelante argumenta que el informe pericial no ha realizado una medición sobre el terreno, y expone que si la parcela NUM000 del polígono NUM001 en la escritura de compraventa según medición tiene 5945 m2 y le suma los 512 metros que dice el perito que mide el camino que hay en la parcela NUM015, la superficie es mayor que la consta en el título de compraventa.

Ahora bien, frente a esto ha de tenerse en cuenta que en la escritura de compraventa se indica la medición de la finca, haciendo constar que se corresponde con la parcela catastral NUM000, por lo que se ha tenido en cuenta por el perito, la superficie catastral de cada una de ellas que es de lo que resulta la coincidencia con la medición realizada a la que se refiere la escritura pública.

No consta en la descripción registral de la finca que linde al sur con camino público.

El Ayuntamiento de La Mojonera ha certificado que dicho camino no se encuentra inventariado.

El perito que emite informe pericial, a instancia de la parte actora, ha visitado la finca en cuestión el 23 de enero de 2023, expone que el camino está destinado al servicio de la finca para el acceso de vehículos, y lo considera terreno privado.

Junto a la documental expuesta la sentencia ha tenido en consideración las declaraciones testificales como la del Sr. Jose Manuel que manifiesta que es un camino de uso privado, de servicio para fincas y en igual sentido el Sr. Rubén.

Al folio 123 del expediente administrativo obra documento expedido por el Presidente de de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, que expone que tiene la cesión del INC/IRYDA del Canal II que discurre por el término municipal de La Mojonera y que linda con la parcela NUM000 del polígono NUM001 . Que la superficie que ocupa dicho canal lindando a la parcela es de 125 metros de largo por 1,66 metros de ancho. Pero no se aporta el documento de cesión.

En el informe de la Junta Central de Usuarios, al folio 122 del expediente administrativo, se indica en relación a la propiedad, que deberán dirigirse al IARA o la Comunidad de Regantes DIRECCION000 para aclarar cualquier información relativa a la parcela NUM002 del Polígono NUM001 de La Mojonera.

Finalmente en relación a que la parcela se encuentra en investigación, conforme al artículo 47 de la Ley 33/2003, no se ha acreditado por parte de la Administración el estado en el que se encuentra el expediente, ni si ha sido expresamente resuelto, dado el tiempo transcurrido, y el plazo que el referido precepto establece para su resolución, pues ya en la certificación catastral aportada, con la solicitud inicial del apelado, del año 2013, constaba.

A la vista de cuanto antecede no se aprecia error en la valoración de la prueba, toda vez que a los efectos de este procedimiento, y en relación a la pretensión ejercitada, de la documentación aportada y valorada en la sentencia de instancia, así como del informe pericial, existen elementos de prueba suficientes para declarar la propiedad a los solos efectos prejudiciales expuestos.

B) Sobre la valoración de la indemnización

La segunda cuestión que se plantea en el recurso de apleación es relativa a la indemnización. El apelante opone que el método de valoración no es correcto y que la sentencia de instancia, no sólo valora erróneamente la prueba sino que no ha corregido la aplicación de las normas jurídicas que se contienen en el informe pericial. Considera que se ha infringido en la sentencia la normativa aplicable a la valoración del suelo rústico sin tener en cuenta que dicha normativa impide entrar a valorar expectativas tanto de edificación como de cualquier tipo de uso que no se haya materializado.

El recurrente junto con el escrito de solicitud de expropiación forzosa, adjuntó como ya hemos expuesto, informe pericial redactado por el perito Sr. Agapito, Ingeniero Técnico Agrícola, que valoró la depreciación de la superficie ocupada al cambiar su calificación de terreno agrícola de invernadero a improductivo; con motivo de la servidumbre creada a la finca por la existencia de la tubería, y la tierra vegetal extraída al realizar la zanja para soterrar la mencionada tubería.

La sentencia recurrida en apelación argumenta la ausencia de título a favor de la demandada para la ocupación de los terrenos del recurrente, al no haberse tramitado ningún expediente de expropiación forzosa, lo que implica una vía de hecho, y no siendo posible la restitución de los terrenos procede una indemnización por los daños y perjuicios causados por la ocupación de la finca, y atiende a la valoración contenida en el informe pericial, el cual fue ratificado a presencia judicial, y no fue impugnado, no discutiéndose la valoración contenida, en el escrito de contestación a la demanda, sino sólo en el escrito de conclusiones lo que no es admisible conforme al artículo 65 de la LJCA.

Ciertamente, tal y como se argumenta en la sentencia y resulta del procedimiento, la parte demandada, que ya tenía conocimiento del informe pericial toda vez que obraba en el expediente administrativo, en el escrito de contestación a la demanda , en relación a la indemnización de los daños y perjuicios, manifestaba que no había quedado acreditado daño alguno, y que en todo caso no procedía en dicho momento discutir esta cuestión. No se hizo alegación sobre la normativa aplicable, ni sobre la responsabilidad de un tercero, en su caso, y con base en el artículo 65 de la LJCA, la introducción de dichas cuestiones en el escrito de conclusiones no es procedente, debiendo tenerse en cuenta que la sentencia tenia que pronunciarse sobre las cuestiones debatidas en el escrito de demanda y contestación, y en relación a la valoración de la prueba practicada.

No obstante examinado el informe pericial de la recurrente - que no ha sido desvirtuado por prueba en contrario-, no se aprecia que haya incurrido en error, apreciándose el valor de la renta potencial de invernadero cuya existencia acepta la apelante, habiéndose deducido de los potenciales ingresos, los costes de producción.

De cuanto antecede el motivo de apelación va a ser desestimado.

C) Dies a quo para el abono de los intereses

En auto de aclaración de la sentencia apelada se acordó completar la Sentencia 215/23, de 21 de agosto, en el sentido de fijar como día inicial para el devengo de intereses el 16 de enero de 2013, fecha de la efectiva ocupación de la finca. En el fundamento jurídico se expone "En el caso examinado, solicita la representación del Sr. Borja el complemento de la Sentencia 215/23 , al haberse omitido en la misma el pronunciamiento relativo al dies a quo para el devengo de intereses. Y toda razón asiste a éste, debiéndose fijar como tal el señalado en el escrito de demanda -el 16 de enero de 2013, fecha de la efectiva ocupación de la finca- pues la administración no mostró disconformidad en este extremo".

Consta en el expediente administrativo, el escrito de solicitud presentado por la parte actora del proceso, con sello de presentación, 30 de mayo de 2013, y en el mismo se fijaba como fecha de ocupación, que en este caso, es lo que justifica la indemnización, los días 11 y 16 de enero de 2013, y en la demanda se solicitaba que los intereses se devengaran desde la fecha de ocupación.

En el recurso de apelación se opone que los intereses han de fijarse desde el día en que se solicitó en vía administrativa la indemnización y no desde el momento de la ocupación ya que no estamos ante un expediente de expropiación forzosa, sino que como indica la sentencia estamos ante un expediente de responsabilidad patrimonial.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado toda vez que en el caso enjuiciado estamos ante el reconocimiento del derecho a una indemnización por una vía de hecho, esto es, como argumenta la sentencia recurrida, por la ocupación de la finca sin título por parte de la Administración demandada, por lo que la fecha de referencia del devengo es la fecha de la ocupación que es el criterio general.

SEPTIMO.-Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso de apelación, si bien de conformidad con el artículo 139.2 de la LCJA, no se hace pronunciamiento de condena en costas, al apreciarse serias duda de hecho y de derecho, a la vista de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia 215/23, de 5 de septiembre de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almeria en el procedimiento ordinario 233/2020, que estimó el recurso contencioso administrativo y auto de aclaración de 14 de septiembre de 2023, que completa la sentencia en el extremo referente a la fijación de intereses.

SEGUNDO.-Posición de la parte recurrente.

Se apoya el recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba:

-Sobre la acreditación de la propiedad del terreno

Pese a lo expuesto en la sentencia considera que no ha quedado acreditado en el procedimiento que el actor sea propietario de la franja de tierra camino público perteneciente a la parcela NUM002 del polígono NUM001 que discurre al sur de su finca parcela NUM000 polígono NUM001 y para ello basta con revisar el título de propiedad que obra al folio ocho aportado con la demanda para concluir que en el mismo solo se alude a la venta de la parcela NUM000 del polígono NUM001 sin que en ningún momento en la descripción de la finca se aluda la existencia de camino alguno dentro de la parcela. Esto mismo pasa con la inscripción registral de la finca número NUM003 que se practica en virtud de título de compraventa anterior en la que se dice expresamente que se corresponde con la parcela NUM000 del polígono NUM001 de La Mojonera sin hacer mención a que pertenezca al actor la franja de terreno de la parcela NUM002 del polígono NUM001.

Aduce que la resolución de la Gerencia del Catastro de 17 de septiembre de 2013 altera en el catastro la superficie de la parcela, cuestión que no parece improcedente al hacerse coincidir con la que aparece en título de propiedad, pero que no afecta a la presente litis,

Que el Ayuntamiento de La Mojonera haya certificado que ese camino no está incluido en su inventario como bien de titularidad municipal, no acredita que el mismo sea propiedad del recurrente, ya que puede pertenecer a esta o a otra administración y por ello está en trámite de investigación conforme al artículo 47 de la Ley 33/2003.

Se impugna el informe pericial aportado por la parte por considerar que no ha hecho un trabajo riguroso de medición ya que se ha limitado a dar por válida la superficie catastral inicial de la parcela NUM000 del polígono NUM001 (5435 m2) pasando por alto que la propia escritura de compraventa de terreno dice expresamente que la parcela según reciente medición arroja un resultado de 5.945 m2

Añade que si lo que se duda es de la corrección de los datos del catastro en cuanto a la propia medición y titularidad, lo lógico hubiera sido no tomarlos como referencia, máxime si los mismos no coinciden con la medición que se ha practicado en la escritura de compraventa. Así mismo añade que de la testifical practicada en el acto del juicio, su testimonio se ve contradicho, no sólo por el informe elaborado por el Presidente de la Junta Central de Usuarios que obra al folio 121 del EA, que dice que es un camino de servicio situado al norte del canal y cedido a la Comunidad de Regantes DIRECCION000, sino porque el catastro declara que es una vía de comunicación del dominio público. Mediante la aplicación de Google Maps, se puede constatar que el camino no está cortado ni cerrado al este como señala el testigo, sino que se trata de un camino que no tiene señal de prohibido, el paso que desemboca en la carretera del Yrida y que tiene anchura suficiente para que pasen vehículos.

Estando en investigación dicho camino, el recurrente no ha acreditado haberse preocupado del estado del mismo ni haber comparecido. Tampoco consta ningún acto de conservación sobre el camino que dice ser de su propiedad.

-Valoración de la indemnización

En relación a la valoración de la indemnización, impugna el informe pericial de parte, con basea que el concepto valorativo es erróneo porque se trata de un suelo no urbanizable sin un contenido de derecho edificatorio que solo se entiende indemnizable una vez se haya patrimonializado y porque en la hoja de aprecio del acto se manifiesta que la finca dispone de 75.332 m2 de los que solamente se han expropiado y como servidumbre 800 m2, por lo que cualquier edificación relacionada con la explotación agraria es posible en el resto de la finca, sin que se impida el cultivo agrario de la misma. El terreno es rústico y al no haberse ejecutado la ampliación del invernadero no procede tener en cuenta dicha expectativa. Por lo expuesto considera que la sentencia ha infringido la normativa aplicable a la valoración del suelo rústico.

En relación a la indemnización por la tierra retirada, la tubería quedó enterrada y el terreno repuesto a su situación original conforme a lo exigido en los Pliegos, y en otros caso, dado que las obras no se ejecutaron por la Administración demandada, no procede reconocer ningún tipo de responsabilidad, siendo el único responsable el contratista.

En relación al dies a quo para el abono de los intereses,

-Dies a quo para el abono de los intereses

Considera que no procede el abono de cantidad en dicho concepto, y para el caso de condenar a la Administración a abonar cantidad se debería fijar el abono de intereses desde el día en que se solicitó en vía administrativa el abono de dicha indemnización y no desde el momento de la ocupación ya que no estamos ante un procedimiento de expropiación, sino de responsabilidad patrimonial.

TERCERO.-Posición de la parte apelada.

En primer lugar opone que en el recurso de apelación no se combaten los razonamientos de la sentencia impugnada, se hacen las mismas alegaciones que en el escrito de conclusiones de la parte demandada. No se hace una sola alegación combatiendo los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada.

Se opone frente a los argumentos de la Administración, ya que si los terrenos ocupados por la Junta de Andalucía, (hecho pacifico) no fueran propiedad del recurrente, debería de haber presentado el título de propiedad que le habilitaba para ocuparlos, a fin de no incurrir en vía de hecho.

Como la Junta carece de título, en un principio alegó que era un camino público y cuando la actora ha probado que no se trata de un camino publico puesto que el Ayuntamiento de La Mojonera certificó que dicho camino no figuraba como de titularidad municipal en el inventario de bienes municipales, alegó que eran terrenos del Canal de Iryda, pero no aporta el título de propiedad sobre dichos terrenos, cuando el extinto Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario tuvo que expropiar el suelo donde se construyó el Canal, pues de lo contrario esa obra pública no se hubiera construido. Si los terrenos ocupados pertenecieran al Iryda tenía que haber aportado el titulo de propiedad. Además de que el titulo de propiedad de los terrenos seria en la actualidad de la Junta de Andalucía pues por Real Decreto 1129/84, de 4 de abril, se transfirieron a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios en materia de reforma y desarrollo agrario, pasando denominarse Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA).

Al folio 121 y 122 consta el informe de la Junta Central de Usuarios, donde se le requiere para que informe sobre la reclamación del recurrente , resultando que no aporta autorización para la ocupación de la finca del actor.

No informa que los terrenos ocupados no sean propiedad del recurrente o que la colocación de la tubería se hubiera efectuado por un camino de uso público, sino que de forma clara dice que por el lugar lo que existe es un camino de servicio, en este caso de la finca del recurrente, que es lo mantenido.

El Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA) fue un organismo autónomo de la Junta de Andalucía adscrito a la Consejería de Agricultura y Pesca, por lo que si los terrenos ocupados hubiera sido propiedad del IARA, debería de haber aportado su título de propiedad, si no lo ha hecho es porque no es propietaria de dicho camino, hasta el punto de que ha mantenido que los terrenos son un camino público, cuestión que tampoco ha probado.

Tampoco ha aportado la Junta de Andalucía una prueba que rompa la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria, pues la certificación registral, folios 6 y 7 del doc. nº 1 y el título de propiedad, folios 8 a 12 del doc. nº 1 de la demanda, prueban que la finca se encuentra inscrita al Tomo NUM004, Libro NUM005, Finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 Roquetas de Mar, por lo que a todos los efectos legales es de su propiedad. Tampoco ha practicado prueba que rompa la presunción legal establecida en el art. 3.3 del RDL 1/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro.

La certificación del Catastro, doc. nº 4 y 5, prueba que la parcela NUM000 del polígono NUM001 es propiedad del recurrente, la cual tiene una superficie de 5.945 m2, en la que se incluyen los terrenos ocupados por el camino de servicio de la finca. Presunción de veracidad que no ha sido destruida por prueba en contrario.

En cuanto que se trata de un terreno en investigación, como acertadamente se razona en la sentencia, no se ha aportado prueba de que se trata de un terreno en investigación, la certificación catastral, doc. nº 4 de la demanda, prueba que no se trata de un terreno en investigación.

En relación al informe pericial todo lo alegado es una repetición de las conclusiones de la demandada, siendo una cuestión nueva introducida con manifiesta infracción del art. 65-1 de la LJCA, razón por la que se remite a lo alegado en el escrito presentado el 15 de febrero de 2023, ya que no se han valorado expectativas urbanísticas, ni se puede considerar un invernadero como si fuera una edificación.

Lo que se ha valorado es la imposibilidad de destinar la parte de finca ocupada a su destino legal, esto a la explotación agrícola, por impedirse la instalación de un invernadero. Lo que hace que lo valorado ha sido la pérdida del uso agrícola de la parte ocupada, conforme a su uso natural, no la imposibilidad de edificar.

En cuanto a lo alegado sobre la tierra retirada reiterar que no se ha tramitado el expediente del art. 214-3 del TRLCSP de 2011, por lo que de ser responsabilidad del contratista responde la Administración, sin perjuicio de que pueda repetir frente al contratista.

Además de que el daño no fue como consecuencia de las obras, sino que el daño se produjo por la ocupación de la finca por la vía de hecho. En su momento no fue impugnada la valoración efectuada, informe pericial sometido a contradicción, sin que se haya aportado por la demandada un principio de prueba de que el importe de los daños causados es otro diferente, o que son inferiores. Es más pese a anunciar la aportación de un informe pericial en la contestación, el mismo no fue aportado, ni tampoco se propuso la práctica de una pericial judicial a fin de que procediera a valorar el terreno ocupado y los causados al recurrente.

En relación a los intereses opone que el motivo del recurso es insostenible. La fijación de la fecha de devengo de los intereses el 16 de enero de 2013 es desde la fecha en que se denunció la ocupación, fecha en la que a su vez reclamaron los daños y perjuicios causados por la ocupación por vía de hecho, de la finca del recurrente, folios 47 a 60 del documento nº 1 de la demanda. La apelante propone que el devengo de los intereses se fijen desde la fecha de la reclamación, la cual consta al folio 47 que fue el 16 de enero de 2016, fecha que coincide con la ocupación de la finca. Los intereses se devengan desde la fecha de la ocupación de la finca que es el criterio adoptado por la Sala de Granada en Sentencia 1254/2021 de 25 de marzo de 2021.

CUARTO.-La sentencia recurrida argumenta "En el supuesto que aquí nos ocupa la controversia litigiosa, respecto de la pretensión deducida con carácter principal, tal como ha sido planteada por la parte actora, exige determinar si las porción de terreno sobre la que se han ejecutado las obras, y que ha dado lugar a la resolución que aquí se impugna, es de su propiedad, lo que es negado por la demandada. Por lo tanto, y en atención a lo anteriormente expuesto, procede analizar, si bien a efectos prejudiciales, y dado que existen elementos suficientes para ello, la titularidad de la porción de terreno en cuestión Pues bien, en primer lugar, como se desprende de los folios 18 a 26 del EA, el recurrente es propietario de la finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad número 2 de Roquetas de Mar, finca ésta que tiene una superficie de 5.945 m2, y que linda al sur con un canal del IRYDA -lo que también resulta del folio 123 del EA-, y no con un camino de uso público, como señala la administración demandada. Frente a ello, señala la administración que según el Catastro dicha porción de terreno ocupado se corresponde con la parcela catastral NUM002 del polígono NUM001 y que, además, se encuentra en investigación del art. 47 de la Ley 33/03 (folio 41 del EA), siendo así que la parcela titularidad del recurrente es la número NUM000 del polígono NUM001. Pero lo cierto es que, por un lado, por la administración no se ha aportado ni practicado prueba alguna a efectos de acreditar que dicha porción de terreno se halla en investigación, como sería lo procedente según el art. 217 LEC , de aplicación supletoria a esta jurisdicción y, por otro, como resulta del documento número 4 que se acompaña a la demanda, en fecha de 17 de septiembre de 2013 se dictó acuerdo de alteración de la descripción catastral de la finca, incluyendo dentro de la misma la superficie de la parcela NUM002, resultando la parcela NUM000 con una superficie de 5.945 m2, coincidente con la que consta en el Registro de la Propiedad, extremo éste que se constata mediante los documentos número 5 y 6 que se acompañan a la demanda y en los que claramente puede observarse que la parcela propiedad del recurrente linda con el canal del IRYDA. Por tanto, y de conformidad con lo previsto en el art. 38 LH así como el art. art. 3.3 del RDL 1/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro, se presume que el terreno en cuestión es de titularidad del recurrente sin que la administración haya desplegado actividad probatoria en contrario, como se ha expuesto. Pero es más, de ser un camino de uso público, su titularidad correspondería al Ayuntamiento de La Mojonera, por aplicación de lo previsto en el art. 74 de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, debiendo estar inscrito en el Inventario de Bienes y Derechos, como exige la LBRL, si bien mediante el folio 13 vuelto del documento número 1 que se acompaña a la demanda, se constata que dicho camino no aparece inventariado, lo que abunda aún más en el hecho de que el terreno pertenece al recurrente. Y también resulta la titularidad del terreno del informe pericial obrante en los folios 15 a 46 del documento número 1 que se acompaña a la demanda, ratificado a presencia judicial, señalando el perito que el camino en cuestión es un camino destinado al servicio de la finca, fruto de su retranqueo, lo que también sucedió con otras fincas colindantes, extremo éste que ha resultado acreditado mediante las testificales practicadas en el acto de la vista respecto D. Jose Manuel y D. Rubén, quienes manifestaron a presencia judicial que el camino en cuestión es un camino de uso privado, destinado exclusivamente al servicio de la finca de la que es titular el recurrente."

Continua la sentencia exponiendo "A partir de lo expuesto se evidencia la ausencia de título a favor de la demandada para la ocupación de los terrenos del recurrente, puesto que no consta que se haya tramitado ningún expediente de expropiación forzosa, lo cual implica la existencia de una vía de hecho, lo que constituye la motivación o fundamentación jurídica para llegar a la conclusión de que, no siendo posible la restitución de los terrenos consecuencia de esta vía de hecho, procede una indemnización por los daños ocasionados, derivados de la privación temporal de un uso. Y a la hora de fijar esta indemnización hemos de atender a la valoración contenida en el informe pericial obrante en los folios 15 a 46 del documento número 1 que se acompaña a la demanda, ratificado a presencia judicial, debiendo señalarse que éste no fue impugnado de contrario, no discutiéndose la valoración contenida en el mismo en el escrito de contestación a la demanda, sino solo en el escrito de conclusiones, no siendo esto admisible por aplicación de lo previsto en el art. 65.1 LJCA . Por tanto, el presente recurso ha de ser estimado, revocando la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, condenando a la administración a abonar al recurrente una indemnización en la cantidad de 47.427,42 €, más los intereses legales."

En auto de aclaración de 14 de septiembre de 2023 "SE COMPLEMENTA la Sentencia 215/23, de 21 de agosto , en el sentido de fijar como día inicial para el devengo de intereses el 16 de enero de 2013, fecha de la efectiva ocupación de la finca."

QUINTO.-Sobre la falta de crítica de la sentencia apelada.

Como señala la STS de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quemla plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las SSTS de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso". Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Al hilo de lo anterior debemos dejar constancia de la existencia de dicha crítica en el recurso de apelación no pudiéndose confundir la reiteración con la argumentación dado que la invocación de no haber sido valoradas correctamente las pruebas y no haberse aplicado correctamente la normativa de valoración, determina el juicio de crítica suficiente a los efectos de la pretensión deducida.

SEXTO.-Posición de la Sala

A) Sobre la acreditación de la propiedad del terreno

En primer lugar en relación a la cuestión suscitada relativa a la propiedad de la franja de tierra perteneciente a la parcela catastral NUM002 del Polígono NUM001 que discurre al sur de la finca del apelado, parcela NUM000 polígono NUM001, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2006 (rec. 556/2004) que dice:

"CUARTO.- Ante los razonamientos de la sentencia de instancia en el sentido de que el Tribunal "a quo" no es competente para pronunciarse sobre lo que para dicho tribunal, sería la cuestión principal, a saber el derecho de propiedad sobre la finca litigiosa y que por tanto la jurisdicción competente sería la jurisdicción civil, con la consiguiente inadmisibilidad del recurso, debemos tener en cuenta lo dicho por esta Sala en reiteradas resoluciones.

Así en la Sentencia de 21 de Mayo de 1.997 (Apel. 5997/92 ) se dice:

"SEGUNDO.- Para responder a la primera argumentación, basta con citar lo que dispone el artículo 10.1 de la LOPOJ y 4 de la L.J.C.A . Según este último «La competencia de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter penal. La decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte, y podrá ser revisada por la jurisdicción correspondiente.»

Esto es, para evitar toda duda, procede poner claramente de manifiesto que esta Sala no es competente para resolver sobre cuestiones de propiedad, sobre las que sólo puede entrar a resolver como cuestión prejudicial y con el alcance que sobre el particular determina el art. 4.2 de la Ley 29/98 .

La jurisprudencia declara que las cuestiones relativas al derecho de propiedad son de la competencia de la jurisdicción civil, y que no debe entrar a resolverlas la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se trata de impugnar un asiento del Registro de la Propiedad o de poner en cuestión la titularidad del dominio que se justifica en títulos aportados al proceso. Sin embargo, la propia jurisprudencia admite que la titularidad dominical puede ser objeto de declaración prejudicial cuando no constituye la cuestión litigiosa en sí misma, sino que está íntimamente relacionada con una cuestión de carácter administrativo cuya resolución exige pronunciarse sobre aquélla, en casos en los que existan dudas sobre la titularidad pública o privada del terreno, o sobre el verdadero dueño de los bienes sujetos a expropiación forzosa, cuando no existan títulos acreditativos, entre otros supuestos análogos.

El artículo 4 de la L.J.C.A. dispone:

"1. La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.

2. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente".

El artículo 3 de la Ley Hipotecaria establece:

"1. Las actuaciones del expediente expropiatorio se entenderán, en primer lugar, con el propietario de la cosa o titular del derecho objeto de la expropiación.

2. Salvo prueba en contrario, la Administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registro fiscales, o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente."

La sentencia recurrida en apelación ha argumentado que en el supuesto que aquí nos ocupa la controversia litigiosa, tal como ha sido planteada por la parte actora, exige determinar si las porción de terreno sobre la que se han ejecutado las obras, consistentes en la instalación de una tubería, y que ha dado lugar a la resolución que aquí se impugna, es de su propiedad, lo que es negado por la demandada, por lo que procede a analizar, si bien a efectos prejudiciales, la titularidad de la porción de terreno en cuestión.

Así pues, centrada la cuestión, el enjuiciamiento sobre la propiedad de la franja de terreno discutida, lo es a efectos meramente prejudiciales, sin que produzca efectos de cosa juzgada.

Los efectos se limitan a la valoración de si el acto administrativo recurrido que es objeto del recurso contencioso administrativo, es o no ajustado a derecho.

El acto recurrido es "la resolución dictada por la Delegada Territorial en Almería de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía en fecha de 23 de diciembre de 2019 que desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente frente a la resolución de fecha de 24 de octubre del mismo año y que inadmite la solicitud de incoación del procedimiento de expropiación formulada por el Sr. Borja respecto de la porción de terreno de su propiedad, sita en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de La Mojonera."

El recurso de apelación se centra en el error de la valoración de la prueba contenida en la sentencia.

La resolución recurrida en el procedimiento contencioso administrativo que desestima el recurso de reposición frente a la resolución que acuerda la no admisión a trámite de la solicitud de incoación de procedimiento expropiación forzosa, recoge en sus antecedentes:

- Con fecha 30 de junio de 2013 tiene entrada en la Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente en Almería (actual Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible en Almería), escrito de D. Borja en relación con la afección a su propiedad de la obra de la Impulsión Adicional de la Balsa del Sapo, en el que solicita "Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que lo acompañan, se sirva admItir/os, teniendo por hechas sus alegaciones, acordando incoar procedimiento de expropiación del terreno ocupado de mi propiedad referido en el cuerpo del mismo, procediendo a la determinación del justiprecio del perjuicio patrimonial sufrido por el dicente".

-El 14 de marzo de 2012 se suscribe Convenio de colaboración entre la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía y la Junta Central de usuarios del Poniente Almeriense para la construcción mantenimiento y explotación de bombeo e impulsión de la Balsa del Sapo.

-En la cláusula segunda del mencionado convenio "obligaciones de las partes" punto tres se establece que corresponde a la Junta Central de Usuarios facilitar la puesta a disposición de la Consejería de Medio Ambiente de los terrenos que sean necesarios ocupar temporal o definitivamente y el resto de afecciones a bienes o derechos de terceros para la ejecución de la obra previstas así como facilitar los permisos y autorizaciones necesarias para llevarlas a cabo.

-Los proyectos redactados para la ejecución de la obra incorporan los datos catastrales existentes. Entre la relación de las parcelas afectadas no figura la parcela NUM000 del polígono NUM001 del municipio de La Mojonera que es la que consta en la manifestación de escritura de compraventa de 21 de noviembre de 1997 que es aportada por el Sr. Borja.

-En estos datos catastrales del proyecto para el conjunto de la parcela del municipio de Mojonera ésta no consta ni total ni parcialmente como propiedad del Sr. Borja sino que se encuentra en investigación artículo 47 de la Ley 33/2003. Dicha parcela sobre la que localiza el servicio afectado RG-19 se encontraba como zona de paso de canal sin uso ni cultivo alguno tal y como se observa en la fotografía que consta en el proyecto.

-La conducción se ejecutó enterrada y el terreno repuesto a su situación original sin que la ejecución de la obra lo hayan alterado en superficie conforme a los planos del "Proyecto de liquidación de obra de impulsión adicional de la balsa del sapo en el término municipal de El Ejido" en el tramo de la conducción que le afecta,(4+680 a 4+800, aprox.), donde está el perfil longitudinal y sección de la conducción.

Continúa la resolución argumentando, que el recurso de reposición se sustancia básicamente en que el camino por donde se instaló la tubería se encuentra dentro de la propiedad del interesado tratándose de un camino de servicio privado y no de una vía de comunicación de uso público como figura en la base de datos del catastro. Expone que a la vista del recurso, y teniendo en cuenta las comprobaciones y gestiones realizadas por la Delegación Territorial, se procedió a poner de manifiesto que:

-Del análisis de la información cartográfica del Instituto Geográfico Nacional y del Instituto Geográfico de Andalucía de la secuencia de fotografías aéreas disponibles a partir del año 1956 se constata que la parcela NUM002 del polígono NUM001 del término municipal de La Mojonera se corresponde con un camino de uso público. En los datos catastrales descriptivos del citado inmueble dentro del apartado clase de cultivo aprovechamiento consta como "VT vía de comunicación de dominio público" e intensidad productiva "00".

-En la fotocopia de la escritura de compraventa de 21 de noviembre de 1997 se hace constar que la finca es la número NUM006 del polígono NUM001 del municipio de La Mojonera Almería sin mencionar en ningún momento que dicha comprenda también parte de la parcela NUM002 del mismo polígono y terminó municipal.

-Según nota simple informativa de 18 de diciembre de 2019 del Registro de la Propiedad número 2 de Almería la finca NUM003 no está coordinada gráficamente con el catastro.

-Visto el informe del presidente de la Junta Central de Usuarios del Acuífero del Poniente Almeriense de 19 de diciembre de 2019 donde dice que el trazado de dicha parcela se corresponde con la infraestructura de riego, canal y camino del servicio situado al norte del mismo correspondiente al sector II de la zona regable del Campo de Dalias que fue ejecutada en su día por el Ministerio de Agricultura a través del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario cuyas competencias fueron traspasadas en su día al IARA que fue cedida por aquel a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 en el año 1979.

-Se añade que el informe emitido por el Presidente de la Comunidad Comarcal de Regantes DIRECCION000 de 20 diciembre de 2019 y que dice que la Comunidad de Regantes DIRECCION000 tiene cesión del IRYDA de canal II que discurre por el término municipal de La Mojonera y que linda con la parcela NUM000 del polígono NUM001 de La Mojonera. La superficie que ocupa dicho canal lindando la parcela, es de 125 metros cuadrados de largo por 1,66 metros de ancho.

La resolución recurrida desestima el recurso de reposición.

La sentencia recurrida en apelación argumenta que en el Registro de la Propiedad, la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Roquetas de Mar, tiene una superficie de 5.945 m2 y linda al sur con un canal de IRYDA, y no con un camino público como señala la Administración. Así mismo valora que la Administración no ha acreditado que la finca en cuestión se halle en investigación, y que en fecha de 17 de septiembre de 2013 se dictó acuerdo de alteración de la descripción catastral incluyendo dentro de la misma la superficie de la parcela NUM002 resultando la parcela NUM000 con una superficie de 5.945 m2 coincidente con la que consta en el Registro de la Propiedad, a lo que se añade que el Ayuntamiento de la Mojonera no tiene inventariado dicho camino.

De la documentación obrante en el procedimiento y en el expediente administrativo resulta:

-Escritura de compraventa de 21 de noviembre de 1997, que tenía por objeto al finca del Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar, nº NUM007, referencia catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 del municipio de La Mojonera. En la misma se hace constar que según reciente medición arroja una superficie de cincuenta y nueve áreas, cuarenta y cinco centiáreas y veinte decímetros cuadrados. LINDA: Norte, de Carlos Jesús; Este, de Luis, hoy Carretera del IRYDA; Sur, de Benito y Bibiana, hoy Canal del IRYDA; y Oeste, Benjamín, hoy de Jaime.

-Certificado del Ayuntamiento de La Mojonera, de 13 de marzo de 2013 en relación al inventario de bienes y derechos en el que consta "Que, examinado el Inventario de Bienes y Derechos de este Ayuntamiento, cuya última rectificación fue aprobada por la Corporación Municipal con fecha 28 de noviembre de 2002, no figura el siguiente bien inmueble: - Polígono NUM001, parcela NUM002"

-Adjunta informe pericial redactado por el Ingeniero Técnico Agrícola, Sr. Agapito, el cual tiene por objeto determinar los siguientes extremos: Acreditar la ocupación de la finca del Sr. Borja por la conducción de agua; Calcular la depreciación sufrida por el terreno ocupado, al cambiar su calificación de terreno agrícola de invernadero a improductivo, con motivo de la servidumbre creada a la finca por la existencia de la tubería; Valorar la tierra vegetal extraída al realizar la zanja para soterrar la mencionada tubería; y que se retiró de la finca por terceros. El informe, en el apartado de descripción de la finca, expone: "La finca objeto de estudio se ubica en el paraje " DIRECCION001", del término municipal de La Mojonera (Almería). Según se me acredita con la Escritura de compraventa, es la finca registral nº NUM003 de La Mojonera; y su superficie registral es de 5.945 m2.

En la mencionada Escritura de indica que la finca es la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 del T.M. de La Mojonera; que linda al Sur con el canal del IRYDA (extinguido Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario) (ahora gestionado por la Cdad. de regantes DIRECCION000); y al Este con llamada la carretera de IRYDA o carretera del sifón.

Al observar la configuración de la finca se puede deducir que cuando se construyó el invernadero que existe en su interior, éste se retranqueo solamente de una de las lindes, debido a las reducidas dimensiones de la finca; y el camino de servicio para el acceso de vehículos se ubicó en la zona sur. Y posiblemente este mismo diseño se repitió en otras fincas que hay hacia el Oeste de la del Sr. Borja, con lo que se fueron encadenando zonas de servicio hasta formar un camino; pero éste no deja de ser por ello un terreno privado. Sin embargo, el Catastro rústico ha asignado a este camino la parcela NUM002 del polígono NUM001; y como puede verse en la certificación catastral del anejo ll, no le reconoce ninguna titularidad, mencionando que se encentra "EN INVESTIGACIÓN, ARTICULO 47 DE LA LEY 33/2003" ( Artículo 47. Procedimiento de investigación , Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).

Esta actuación no tiene explicación si se analiza el siguiente plano del Catastro fusionado con la imagen aérea de la zona. Esto no ha ocurrido en otras fincas de los alrededores que diseñaron sus caminos de igual forma; como por ejemplo entre las parcelas NUM008- NUM009 y NUM010 (al Oeste); o por donde también se ha soterrado la tubería, entre las parcelas NUM011- NUM012 y NUM000- NUM010 del Polígono NUM013 al Este"

Se añade que La franja de terreno situada al Sur del invernadero tiene una longitud de 128 m y se divide en:

Canal del IRYDA, de 1,1 m de anchura...140,8 m2.

Camino de la finca, de 4,0 m de anchura...512 m2

Superficie total parcela = 5.435 + 512 = 5.947 m2.

Según lo anterior, se comprueba que si a la superficie catastral de la actual parcela NUM000, 5.435 m2, se le suman los 512 m2 de la superficie ocupada por el camino, la superficie total coincide casi exactamente con la superficie registral de la finca, 5.945 m2. Por tanto, la finca del Sr. Borja está formada por la actual parcela NUM000 y parte de la parcela NUM002, del polígono NUM001 del T.M. de La Mojonera.

-Certificación catastral de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del que resulta una superficie de 5.435 m2, y de la parcela NUM002 del Polígono NUM001, con una superficie de 4.748 m2 en la que consta en el apartado de "uso local principal" Agrario "via de comunicación de dominio público", expedido a fecha de 16 de septiembre de 2013.

-Se aporta con la demanda Resolución del Catastro de alteración de la descripción catastral de 17 de septiembre de 2013, por la que se procede a la rectificación de la superficie de la parcela NUM000, del polígono NUM014 ( entendemos que se refiere al NUM001).

-El documento número cinco de la demanda, que es una descripción catastral de la finca NUM000 del Polígono NUM001 , emitido en 5 de febrero de 2020, en la que consta, incorporada parte de la parcela NUM002 del polígono NUM001.

-El documento nº 6 es un plano de cartografía catastral en el que se incluye parte de la parcela NUM002 del Polígono NUM001, en la parcela NUM000.

El apelante argumenta que el informe pericial no ha realizado una medición sobre el terreno, y expone que si la parcela NUM000 del polígono NUM001 en la escritura de compraventa según medición tiene 5945 m2 y le suma los 512 metros que dice el perito que mide el camino que hay en la parcela NUM015, la superficie es mayor que la consta en el título de compraventa.

Ahora bien, frente a esto ha de tenerse en cuenta que en la escritura de compraventa se indica la medición de la finca, haciendo constar que se corresponde con la parcela catastral NUM000, por lo que se ha tenido en cuenta por el perito, la superficie catastral de cada una de ellas que es de lo que resulta la coincidencia con la medición realizada a la que se refiere la escritura pública.

No consta en la descripción registral de la finca que linde al sur con camino público.

El Ayuntamiento de La Mojonera ha certificado que dicho camino no se encuentra inventariado.

El perito que emite informe pericial, a instancia de la parte actora, ha visitado la finca en cuestión el 23 de enero de 2023, expone que el camino está destinado al servicio de la finca para el acceso de vehículos, y lo considera terreno privado.

Junto a la documental expuesta la sentencia ha tenido en consideración las declaraciones testificales como la del Sr. Jose Manuel que manifiesta que es un camino de uso privado, de servicio para fincas y en igual sentido el Sr. Rubén.

Al folio 123 del expediente administrativo obra documento expedido por el Presidente de de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, que expone que tiene la cesión del INC/IRYDA del Canal II que discurre por el término municipal de La Mojonera y que linda con la parcela NUM000 del polígono NUM001 . Que la superficie que ocupa dicho canal lindando a la parcela es de 125 metros de largo por 1,66 metros de ancho. Pero no se aporta el documento de cesión.

En el informe de la Junta Central de Usuarios, al folio 122 del expediente administrativo, se indica en relación a la propiedad, que deberán dirigirse al IARA o la Comunidad de Regantes DIRECCION000 para aclarar cualquier información relativa a la parcela NUM002 del Polígono NUM001 de La Mojonera.

Finalmente en relación a que la parcela se encuentra en investigación, conforme al artículo 47 de la Ley 33/2003, no se ha acreditado por parte de la Administración el estado en el que se encuentra el expediente, ni si ha sido expresamente resuelto, dado el tiempo transcurrido, y el plazo que el referido precepto establece para su resolución, pues ya en la certificación catastral aportada, con la solicitud inicial del apelado, del año 2013, constaba.

A la vista de cuanto antecede no se aprecia error en la valoración de la prueba, toda vez que a los efectos de este procedimiento, y en relación a la pretensión ejercitada, de la documentación aportada y valorada en la sentencia de instancia, así como del informe pericial, existen elementos de prueba suficientes para declarar la propiedad a los solos efectos prejudiciales expuestos.

B) Sobre la valoración de la indemnización

La segunda cuestión que se plantea en el recurso de apleación es relativa a la indemnización. El apelante opone que el método de valoración no es correcto y que la sentencia de instancia, no sólo valora erróneamente la prueba sino que no ha corregido la aplicación de las normas jurídicas que se contienen en el informe pericial. Considera que se ha infringido en la sentencia la normativa aplicable a la valoración del suelo rústico sin tener en cuenta que dicha normativa impide entrar a valorar expectativas tanto de edificación como de cualquier tipo de uso que no se haya materializado.

El recurrente junto con el escrito de solicitud de expropiación forzosa, adjuntó como ya hemos expuesto, informe pericial redactado por el perito Sr. Agapito, Ingeniero Técnico Agrícola, que valoró la depreciación de la superficie ocupada al cambiar su calificación de terreno agrícola de invernadero a improductivo; con motivo de la servidumbre creada a la finca por la existencia de la tubería, y la tierra vegetal extraída al realizar la zanja para soterrar la mencionada tubería.

La sentencia recurrida en apelación argumenta la ausencia de título a favor de la demandada para la ocupación de los terrenos del recurrente, al no haberse tramitado ningún expediente de expropiación forzosa, lo que implica una vía de hecho, y no siendo posible la restitución de los terrenos procede una indemnización por los daños y perjuicios causados por la ocupación de la finca, y atiende a la valoración contenida en el informe pericial, el cual fue ratificado a presencia judicial, y no fue impugnado, no discutiéndose la valoración contenida, en el escrito de contestación a la demanda, sino sólo en el escrito de conclusiones lo que no es admisible conforme al artículo 65 de la LJCA.

Ciertamente, tal y como se argumenta en la sentencia y resulta del procedimiento, la parte demandada, que ya tenía conocimiento del informe pericial toda vez que obraba en el expediente administrativo, en el escrito de contestación a la demanda , en relación a la indemnización de los daños y perjuicios, manifestaba que no había quedado acreditado daño alguno, y que en todo caso no procedía en dicho momento discutir esta cuestión. No se hizo alegación sobre la normativa aplicable, ni sobre la responsabilidad de un tercero, en su caso, y con base en el artículo 65 de la LJCA, la introducción de dichas cuestiones en el escrito de conclusiones no es procedente, debiendo tenerse en cuenta que la sentencia tenia que pronunciarse sobre las cuestiones debatidas en el escrito de demanda y contestación, y en relación a la valoración de la prueba practicada.

No obstante examinado el informe pericial de la recurrente - que no ha sido desvirtuado por prueba en contrario-, no se aprecia que haya incurrido en error, apreciándose el valor de la renta potencial de invernadero cuya existencia acepta la apelante, habiéndose deducido de los potenciales ingresos, los costes de producción.

De cuanto antecede el motivo de apelación va a ser desestimado.

C) Dies a quo para el abono de los intereses

En auto de aclaración de la sentencia apelada se acordó completar la Sentencia 215/23, de 21 de agosto, en el sentido de fijar como día inicial para el devengo de intereses el 16 de enero de 2013, fecha de la efectiva ocupación de la finca. En el fundamento jurídico se expone "En el caso examinado, solicita la representación del Sr. Borja el complemento de la Sentencia 215/23 , al haberse omitido en la misma el pronunciamiento relativo al dies a quo para el devengo de intereses. Y toda razón asiste a éste, debiéndose fijar como tal el señalado en el escrito de demanda -el 16 de enero de 2013, fecha de la efectiva ocupación de la finca- pues la administración no mostró disconformidad en este extremo".

Consta en el expediente administrativo, el escrito de solicitud presentado por la parte actora del proceso, con sello de presentación, 30 de mayo de 2013, y en el mismo se fijaba como fecha de ocupación, que en este caso, es lo que justifica la indemnización, los días 11 y 16 de enero de 2013, y en la demanda se solicitaba que los intereses se devengaran desde la fecha de ocupación.

En el recurso de apelación se opone que los intereses han de fijarse desde el día en que se solicitó en vía administrativa la indemnización y no desde el momento de la ocupación ya que no estamos ante un expediente de expropiación forzosa, sino que como indica la sentencia estamos ante un expediente de responsabilidad patrimonial.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado toda vez que en el caso enjuiciado estamos ante el reconocimiento del derecho a una indemnización por una vía de hecho, esto es, como argumenta la sentencia recurrida, por la ocupación de la finca sin título por parte de la Administración demandada, por lo que la fecha de referencia del devengo es la fecha de la ocupación que es el criterio general.

SEPTIMO.-Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso de apelación, si bien de conformidad con el artículo 139.2 de la LCJA, no se hace pronunciamiento de condena en costas, al apreciarse serias duda de hecho y de derecho, a la vista de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente