Sentencia Contencioso-Administrativo 108/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 866/2024 de 02 de febrero del 2026

1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

1.1.E s objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación presentada el 30 de enero de 2024 ante la Consejería de Sanidad, en solicitud de indemnización por daños y perjuicios ocasionados a don Isidoro como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida.

1.2. El recurrente pretende que se anule la resolución recurrida y se condene a la administración demandada y a su aseguradora a abonarle 623.193,06 € por los daños y perjuicios ocasionados, más intereses legales y moratorios, y los del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro a la aseguradora.

Funda menta su pretensión en (i) la doctrina del daño desproporcionado sufrido que excede de forma clara los riesgos normalmente asociados a la intervención quirúrgica realizada el 30 de noviembre de 2021 y (ii) en la falta de consentimiento informado.

1.3. La Administración demandada se opone y solicita la desestimación del recurso alegando la prescripción de la acción para reclamar ya que los daños alegados de contrario constituyen un daño permanente cuyo alcance, sin perjuicio de posteriores tratamientos rehabilitadores, quedó establecido en la fecha en que se produjo el alta médica, el 9 de marzo de 2022, de modo que cuando se presenta la reclamación en fecha 30 de enero de 2024 esta es extemporánea; que a la vista de la documentación del expediente y esencialmente del informe de la Inspección médica resulta tanto la procedencia de la intervención como su ejecución correcta; rechaza que falte el consentimiento informado porque no cabe aislar un documento del conjunto con la finalidad de sostener el defecto del consentimiento informado; sostiene que es difícil de creer que el paciente no conocía la finalidad y riesgos de la intervención a la que se somete voluntariamente y desde luego no cabe afirmar que ha sido privado de su derecho irrenunciable a decidir si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención. En definitiva, las complicaciones acaecidas en el caso concreto constituyen un riesgo típico que fue debidamente informado y aceptado de modo que encontrándonos ante un riesgo típico de la intervención realizada y habiéndose realizado esta de forma correcta no concurre infracción de la lex artis ni resulta de aplicación la doctrina del daño desproporcionado.

1.4.L a compañía aseguradora demandada se opone y solicita la desestimación del recurso alegando la prescripción de la acción para reclamar al ejercitarla pasado el plazo previsto en el art. 67 de la Ley 39/2015, ya que el 9 de marzo de 2022 estaban las lesiones estabilizadas; no hay infracción de la lex artis porque fue correcto el diagnóstico e indicación quirúrgica de estenosis del canal lumbar, era imprescindible y no existía alternativa; igualmente, dice, fue correcta la actuación cuando apareció sintomatología neurológica a causa de los hematomas epidurales, complicación descrita en la literatura médica, procediéndose a una descomprensión precoz, así como la indicación quirúrgica de colostomía de descarga tras perforación por enema de limpieza por estreñimiento y correcto el manejo de la complicación en el postoperatorio, proporcionando la rehabilitación necesaria, y cursando el traslado al Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo; rechaza que no haya consentimiento informado y que resulte de aplicación la doctrina del daño desproporcionado. Cuestiona la cantidad reclamada como indemnización.

2. Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Una muy consolidada jurisprudencia ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes:

a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación con una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica;

b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y

c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

3.Sob re la carga de la prueba.

En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

Se estima también relevante poner de relieve que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, son necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

4. Sobre la prescripción de la acción.

La demandada y la codemandada alegan la prescripción del derecho a reclamar de la recurrente al amparo del art. 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que exige su examen prioritario porque, de estimarse, no es necesario entrar en el fondo del asunto.

El citado artículo dispone:

1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Const a que la fecha de presentación de la reclamación es de 30 de enero de 2024.

El recurrente, de 71 años, fue dado de alta hospitalaria por el Servicio de Traumatología del Hospital del Bierzo el 9 de marzo de 2022, pero es trasladado temporalmente al Hospital de la Reina y después ingresado en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo el 1 de agosto de 2022 para tratamiento rehabilitador de lesión medular dorsal tras cirugía de estenosis del canal lumbar, donde es dado de alta el 28 de marzo de 2023. En dicho centro se le ha realizado tratamiento rehabilitador a través del cual la logrado que su lesión dorsal incompleta haya mejorado, aunque discretamente. En el momento del alta se encuentra estable clínicamente y se han conseguido los objetivos de su programa de rehabilitación en régimen de ingreso, por lo que se estima que mientras dura todo el proceso hospitalario no se han estabilizado definitivamente las secuelas (de hecho, se mejoró la lesión dorsal incompleta que sufría) y, en consecuencia, no ha transcurrido el plazo de un año desde su alta definitiva el 28 de marzo de 2023 hasta que presenta la reclamación el 30 de enero de 2024.

5. Informes periciales sobre la intervención quirúrgica, el posoperatorio y la reintervención quirúrgica.

El perito de la recurrente, especialista en valoración del daño corporal, no analiza la praxis médica, la describe y pone de relieve que el recurrente hasta la cirugía de noviembre de 2021 era autónomo para ABVD; tras la intervención de estenosis de canal, presenta en el posoperatorio inmediato paraplejia secundaria a hematoma epidural siendo reintervenido para su drenaje. Posteriormente sufre lesión del recto tras colocación de enema, debiendo ser intervenido por Cirugía y colocan colostomía de descarga; siguió tratamiento rehabilitador de sus secuelas de la lesión medular: Paraparesia de predominio derecho. Porta SVP. Colostomía funcionante. Portador de sonda vesical permanente desde la lesión. Diagnóstico: Disfunción vesicouretral neurógena. Hiperreflexia vesical. Disinergia de esfínter externo uretral tipo II. Micción descompensada. Seguidamente cuantifica el periodo de sanidad, las secuelas funcionales y estéticas, el perjuicio por intervenciones quirúrgicas y por pérdida de calidad de vida.

La Inspección médica señala el siguiente juicio crítico:

"El Paciente es atendido por los servicios sanitarios desde hace años, con múltiples dolencias crónicas que enumerando son: hta, tendinopatia cronica hombro derecho, hiprcolesterolemia, ictus 2020, hiponatremia severa, lumbociatalgia por estenosis del canal, neuropatia, tvp, espondiloartropatia seronegativa.

- Que la evolución de la estenosis del Canal Raquídeo fue muy desfavorable hasta provocar la necesidad de usar silla de ruedas, ya ante la consulta del paciente, se le plantea la intervención quirúrgica con el fin de descomprimir la medula y mejorar sobre todo el dolor, y algo la movilidad, que ya está reducida por la hemiparesia que padece por el ictus que tuvo, se programa para el día 30 de noviembre de 2021, se le explica la intervención y acepta la misma firmando el consentimiento informado, ya que podría no operarse y seguir en la silla de ruedas y con dolor, que no cedía a analgésicos convencionales.

- La intervención se realiza con la técnica apropiada al caso y a la necesidad del paciente, comprobando con las pruebas de imagen posteriores que la intervención fue adecuada y que no existe desplazamiento o roturas por los implantes empleados, si se produce una hemorragia espinal que origina un hematoma que va desde C7 a T1O. Comprobado unas horas después de la intervención con pruebas de imagen, obligando a la reintervención con el fin de parar la hemorragia y extraer el hematoma que está comprimiendo estructuras vitales en medula espinal y que originaba la Paraparesia. Que la intervención posterior está en la literatura como hemos indicado con indicación clara y necesaria, para solucionar una complicación posible, que está claramente descrita.

- Que el consentimiento informado recoge las complicaciones sufridas, lesión medular o de raíces nerviosas con secuelas neurológicas motoras, sensitivas, pérdida de control de esfínteres, lesiones vasculares, hematomas, parálisis intestinal (íleo paralitico), que en todo momento la atención fue rápida y se atendió a las complicaciones que fueron surgiendo, y cumpliendo toda la actuación con la Lex artis. Interviniéndose antes de 48 horas las complicaciones, y que estaba el paciente perfectamente monitorizado.

- Que la única actuación que fue iatrogénica, pudo estar en la actuación del tratamiento a través de enema de limpieza que pudo causar la rotura del esfínter y desgarro en la pared de recto, que origina el consiguiente absceso, y que origino la necesidad de realizar colostomía de descarga como nos indica la literatura para el tratamiento de estas complicaciones, cuya intervención fue autorizada por el paciente, ya que firmo el consentimiento informado.

- El tratamiento realizado por los servicios sanitarios fue de acuerdo a la lex artis en todo momento y las complicaciones surgidas son las previsibles al caso. Que solo cabe interpretar la realización de un enema de limpieza que pudo dañar el esfínter anal y originar la actuación posterior. Resaltar e insistir que el paciente estaba en silla de ruedas antes de la intervención, y con dolor no controlable, algo que originaba la petición del paciente de una actuación, que se realizó correctamente técnicamente y que se trató adecuadamente la complicación surgida del hematoma espinal.

El Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía ortopédica del hospital del Bierzo señala en su informe que "Valorado al paciente en consultas externas de traumatología el 14 de octubre de 2021 por patología ya conocida de estenosis de canal, con empeoramiento clínico respecto a consultas previas, refiriendo llevar 6 meses en silla de ruedas, por lo que se propone intervención quirúrgica. Se entrega hoja de solicitud de intervención con prioridad 2 que firma con fecha 14 de octubre de 2021. En el procedimiento habitual se hace entrega de documento de consentimiento informado que, o bien se firme y recoge en el día, o bien en el día previo a la cirugía (en la historia digital figura consentimiento sin fecha especificada firmado por facultativo, así como por paciente por lo que no se puede confirmar si la firmó el en el mismo día o más probablemente el día previo a la cirugía). Es intervenido el 30 de noviembre del 2021 por estenosis de canal y cifosis lumbar asociada. Dentro de las complicaciones de este tipo de cirugía se encuentra el hematoma epidural con una incidencia de 0,1-1% y factores de riesgo como la edad mayor de 70 años como la cirugía multinivel. HTA o por lordosis lumbar, presentes en el paciente. Una vez vista la RNM y ante la complicación que compromete la vida del paciente se obtiene consentimiento informado verbal del paciente y familia dejando constancia de ello por escrito tal como figura en la historia clínica: "Se habla con el paciente y familia y a pesar del riesgo vital por la inestabilidad del paciente, Se plantea drenaje quirúrgico ya que el nivel del hematoma llega a C6 y se podría empeorar el déficit neurológico con el consiguiente riesgo vital también. La familia comprende riesgos y afecta y el paciente también".Según la guía de consentimiento informado de Sacyl cuando existe riesgo inmediato y grave para la integridad del paciente se produce exención a la firma del consentimiento informado. Se realiza cirugía urgente de drenaje quirúrgico el 2 de noviembre de 2021.

El Jefe de Servicio de Cirugía del hospital del Bierzo informa que el paciente firmó el consentimiento informado para la realización de colostomía de descarga realizada el 11 de enero de 2022 como consecuencia de lesión de esfínter anal y posible perforación del recto bajo tras enema, habiéndose actuado con arreglo a la lex artis.

En el informe pericial de la parte codemandada elaborado por el doctor Silvio, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología se concluye:

1. El paciente fue adecuadamente diagnosticado de estenosis de canal lumbar, siendo la cirugía más que imprescindible dado su claro empeoramiento clínico y neurológico.

2. El paciente presentaba ya secuelas graves previas a la cirugía, incluso estaba ya en silla de ruedas sin poder caminar desde varios meses antes de la lesión.

3. El documento de consentimiento informado es perfectamente válido, estando reflejada las complicaciones neurológicas, tal y como se produjeron posteriormente.

4. Los hematomas epidurales están descritos en la literatura médica, y pueden producir sintomatología neurológica grave. Ante dicha complicación se actuó de manera adecuada con descompresión precoz. Pese a lo cual suelen quedar secuelas graves propias de la grave complicación, no de una mala praxis.

5. El paciente fue atentado de manera adecuada por un equipo multidisciplinar incluyendo traumatólogos, rehabilitadores y cirujanos.

6. Se trata por tanto de un paciente con secuelas graves previa a una cirugía adecuadamente indicada, con riesgos neurológicos documentados y en el que se produce una grave complicación descrita que pese a las secuelas ha sido manejada de manera impecable por un equipo multidisciplinar.

7. En ningún momento, desde que se inició el proceso de la paciente hasta la fecha actual, existe el más mínimo indicio de "mala praxis".

8.- La prevalencia de la perforación de un recto-sigma por enema de limpieza es imposible de definir porque no hay registro hospitalario de todas las veces que se coloca un enema. Por el contrario, la literatura nos informa que la incidencia es baja pero no insólita: la tercera causa de perforación tras la endoscopia y los enemas de bario.

9.- La mortalidad de este evento es alta. El excelente manejo de la complicación por parte de los facultativos del Hospital del Bierzo, no solo ha permitido que el paciente haya resuelto la infección perineal, sino que a la luz de la ecoendoscopia practicada en julio del 2022, la integridad del aparato esfinteriano externo permitirá una reconstrucción del tránsito intestinal sin la temida incontinencia esfinteriana.

10.- El paciente sí ha firmado un CI para la cirugía de colostomía que se practicó el 11 de enero de 2022.

6.El consentimiento informado.

Const a el consentimiento informado para anestesia el 29 de noviembre de 2021.

El consentimiento informado para instrumentación y artrodesis vertebral contempla como riesgos, entre otros, lesión medular o de raíces nerviosas con secuelas neurológicas motoras (parálisis o disminución de fuerza), sensitivas(pérdida o alteración de la sensibilidad), pérdida de control de esfínteres o impotencia. Y como alternativa al tratamiento quirúrgico se contempla usar un corsé, realizar tratamiento rehabilitador y tomar medicamentos analgésicos. Figuran en el consentimiento dos firmas, una en el apartado del paciente y otra en la del médico.

Obra también el consentimiento informado para colostomía de descarga de 4 de enero de 2022 firmado por el paciente y el facultativo.

El perito de la parte recurrente, don David, en su informe pericial grafocrítico, que ha ratificado en la vista celebrada, sostiene que la firma que obra en el consentimiento informado para instrumentación y artrodesis vertebral no es la firma del recurrente. Del propio informe del jefe de Servicio de Traumatología se desprende que no está claro cuándo ni si se firmó el documento de consentimiento informado obrante en el expediente para esa intervención quirúrgica.

Así las cosas, debemos recordar que el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica recoge los principios básicos y dice en su apartado 2: "Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley."

Y añade el apartado 3: "El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles".

En el mismo sentido el artículo 8 de esa misma Ley dice: "1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso."

En el ámbito de la Comunidad de Castilla y León, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación".

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.2 dice: "La información, con el fin de ayudar a cada persona a tomar decisiones sobre su propia salud, será veraz, razonable y suficiente, estará referida al diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y comprenderá la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de cada intervención".

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone: "Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud".

Elartículo 34 de la Ley 8/2003 especifica el contenido del consentimiento informado, y entre otros aspectos se refiere al siguiente: "Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

La observancia o no de estas exigencias debe determinarse en cada caso, siendo desde luego carga de la Administración acreditar su cumplimiento.

En el presente caso no ha quedado acreditado que el paciente firmase el consentimiento informado correspondiente a la intervención quirúrgica para la instrumentación y artrodesis vertebral. No cabe duda que aceptó efectuar la operación puesto que firmó la solicitud de intervención con prioridad 2 el 14 de octubre de 2021 y firmó el consentimiento informado para la anestesia, pero hay dudas razonables de que tuviese conocimiento cierto del alcance de las secuelas que pudieran derivarse de la intervención que se produjeron y de que disponía de tratamientos alternativos conservadores, si bien el hematoma epidural que se produjo tiene una incidencia de 0,1-1% y concurrían factores de riesgo como la edad mayor de 70 años como la cirugía multinivel. HTA o por lordosis lumbar, presentes en el paciente.

En torno a esta cuestión nos parece oportuno traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2021, recurso 3935/2019 (ECLI:ES:TS:2021:550) que fija como doctrina que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis, que revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Dicha sentencia recuerda que así ha venido declarándolo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y cita la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

La falta de consentimiento informado constituye pues un daño que debe ser indemnizado.

La citada Sentencia de 4 de febrero de 2021 a propósito de esta cuestión dice: " "En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia: "b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores , reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

Tambi én reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes".

Lo que debe indemnizarse es el daño moral que trae causa del incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes legales de informar de los riesgos de la intervención.

De conformidad con lo expuesto y a fin y efecto de fijar la indemnización procedente hay que tener en cuenta que está acreditado que la intervención era la adecuada para la patología que presentaba el paciente, que no se ha constatado que hubiera infracción de la lex artis en su realización, que la edad del paciente era de 71 años y que tenía como alternativa esperar al desarrollo de su enfermedad con rehabilitación con un resultado en el futuro -sin determinar cuándo- para la movilidad de las extremidades similar al sufrido tras la intervención, a lo que hay que añadir que ya estaba utilizando unos meses antes silla de ruedas aunque tenía una autonomía personal superior a la que ahora presenta, por lo que

fijam os en 20.000 € la indemnización cantidad ya actualizada, sin perjuicio de los intereses procesales en los términos que resultan de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

7. Sobre el daño desproporcionado.

A la vista de los informes reseñados, ha quedado acreditado que la intervención quirúrgica y la técnica empleada eran correctas y lo que ha sucedido es una complicación rara pero que está descrita en la literatura científica como una complicación posible en este tipo de intervenciones. El perito de la parte recurrente no es especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y ha reconocido que no ha examinado la praxis médica, sino que considera el resultado desproporcionado, a la vista de lo que se perseguía con la operación, pero tanto la Inspección médica como los especialistas en Cirugía Ortopédica y traumatología han manifestado que está contemplada en la literatura científica la complicación sufrida por el recurrente, aunque es infrecuente.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016, recurso de casación 2822/2014, (ECLI:ES:TS:2016:2185) se definen los elementos que configuran la teoría del daño desproporcionado en su Fundamento de Derecho Decimocuarto en los siguientes términos: "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la Lex artis; por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011, recurso de casación 3536/2007 ( ECLI:ES:TS:2011:6394) destaca igualmente que ""la jurisprudencia sobre el denominado "daño o resultado desproporcionado", que, trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso- administrativo, se condensa en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

Dicha teoría no resulta de aplicación al caso porque, como indica el doctor Silvio, los hematomas epidurales están descritos en la literatura médica, y pueden producir sintomatología neurológica grave y ante dicha complicación se actuó de manera adecuada con descompresión precoz, pese a lo cual suelen quedar secuelas graves propias de la grave complicación, no de una mala praxis.

Por tanto, habiéndose prestado todos los medios al alcance del servicio sanitario; no habiendo quedado acreditado que haya habido infracción de la lex artis en ninguna de las intervenciones quirúrgicas ni en su tratamiento posterior y siendo las secuelas sufridas por el paciente una complicación infrecuente pero posible en el tipo de intervención realizada, procede desestimar la reclamación con fundamento en la doctrina del daño desproporcionado.

8. Por lo expuesto, se estima parcialmente el recurso, se anula la desestimación presunta de la reclamación efectuada y se condena a la Administración demandada y a la codemandada a indemnizar a don Isidoro con 20.000 €, cantidad ya actualizada, sin perjuicio de los intereses procesales en los términos que resultan de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.

Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo:

<<"Ha de condenarse solidariamente con la Administración sanitaria a la aseguradora de esta ya que expresamente se postula su condena en la demanda y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses reclamados respecto a ésta.

En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro, que establece: " Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...". Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la parte recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002 ), 23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009 ) y 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018 )>>.

9. Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace especial imposición de las costas A( art. 139.1 LJCA).

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación