Sentencia Contencioso-Administrativo 240/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 973/2024 de 02 de marzo del 2026

1. Objeto del recurso y posición de las partes.

1.1.E s objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación presentada el 5 de octubre de 2022 por don Hugo ante la Gerencia de Salud de Zamora, por responsabilidad sanitaria.

1.2. El recurrente pretende que se anule la resolución recurrida y se condene a la Administración demandada, a la aseguradora Relyens Mutual Insurance, Sucursal en España y la entidad Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, a indemnizarle de forma conjunta y solidaria en la cantidad total de 50.929,43 €,conforme con los criterios de indemnización establecidos en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Alega que no presentaba ninguna patología o alteración corneal previa al accidente sufrido el 5 de octubre de 2021, que consistió en la introducción en el ojo derecho de motas de polvo por una ráfaga de aire que soporta en el lugar de trabajo y a consecuencia de la intervención quirúrgica para la extracción del cuerpo extraño realizada en el Hospital Virgen de la Concha de Zamora el 6 de octubre de 2021 sufrió un leucoma en la córnea que le provocó su opacificación y secundariamente una disminución de la agudeza visual permanente e irreversible.

Sostiene que ha sufrido un daño desproporcionado a raíz de la intervención quirúrgica y que no fue informado en ningún momento de los riesgos que asumía con ella ni prestó consentimiento informado verbal ni por escrito.

Por ello, entiende que ha habido una mala praxis asistencial y reclama 10.000 € por falta de consentimiento informado y 40.929,43 € por la pérdida de visión en su ojo derecho permanente y progresiva que puede afectar a su trabajo habitual de maquinista y por los daños materiales sufridos al tener que cambiar las escopetas, carabinas y pistolas que utiliza en el ejercicio profesional del deporte de tiro olímpico y la caza al tener que dar de baja las que tenía y cambiarlas por otras que le permitan disparar con el ojo izquierdo.

1.3. El Letrado de la Comunidad de Castilla y León, en la representación que ostenta, se opone y solicita la desestimación del recurso alegando que procede rechazar la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado ya que el origen del daño está en el motivo de la asistencia sanitaria y no en la intervención llevada a cabo así como la falta de consentimiento informado, que no precisaba que fuera por escrito, no había alternativa terapéutica y si el paciente se hubiera opuesto no se habría realizado la extracción del anillo de óxido y así constaría en la historia clínica. Subsidiariamente, cuestiona la cuantía reclamada.

1.4.L a representación procesal de ASEPEYO, Mutual Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, solicita también la desestimación del recurso alegando que no ha habido ningún tipo de negligencia, ni de vulneración de la lex artis, ni mala praxis, ni relación de causalidad que pudiera determinar la existencia de responsabilidad, al menos por parte de los profesionales de MUTUA ASEPEYO.

1.5.L a compañía aseguradora RELYENS MUTUAL INSURANCE se opone y solicita la inadmisión del recurso por desviación procesal al haber reclamado en vía administrativa solo 40.929,43 € y ahora añadir por daño moral 10.000 € y la desestimación del recurso porque la asistencia dispensada por el Hospital Virgen de la Concha de Zamora el 06/05/2021 fue correcta; la retirada del cuerpo extraño corneal estaba indicada y fue conforme a la lex artis; no hay nexo causal porque la secuela del paciente es consecuencia de su lesión y no de la asistencia prestada y se informó al paciente correctamente de manera verbal, no siendo preciso el consentimiento informado por escrito para la extracción del cuerpo extraño porque no se realiza mediante intervención quirúrgica.

2. Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Una muy consolidada jurisprudencia ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes:

a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación con una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica;

b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y

c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

3.Sob re la carga de la prueba.

En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

Se estima también relevante poner de relieve que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, son necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

4. El consentimiento informado.

Elartículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica recoge los principios básicos y dice en su apartado 2: "Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley."

Y añade el apartado 3: "El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles".

El artículo 8 de esa misma Ley establece:

" ;1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos".

En el ámbito de la Comunidad de Castilla y León, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación".

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.2 dice: "La información, con el fin de ayudar a cada persona a tomar decisiones sobre su propia salud, será veraz, razonable y suficiente, estará referida al diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y comprenderá la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de cada intervención".

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone: "Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud".

Elartículo 34 de la Ley 8/2003 especifica el contenido del consentimiento informado, y entre otros aspectos se refiere al siguiente: "Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

La observancia o no de estas exigencias debe determinarse en cada caso, siendo desde luego carga de la Administración acreditar su cumplimiento.

La compañía aseguradora, como se ha dicho antes, alega la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal en relación con la pretensión indemnizatoria fundada en la falta de consentimiento informado porque no se había alegado antes en la vía administrativa.

En la STS de 30 de septiembre de 2020, rec. 2432/2019 (ROJ: STS 3106/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3106) se examina como cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia si, en una revisión jurisdiccional de una denegación de responsabilidad sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis,resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado, que no había sido utilizada en la previa vía administrativa.

La respuesta dada es que:

a.-;Con carácter general y en abstracto, "en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa", la respuesta afirmativa es que en principio, sí resulta posible esta alegación.

b.-;Y "en concreto" como expresa la cuestión de interés casacional, y en este caso concreto, esta alegación no es admisible, constituyendo desviación procesal, pues la alegación no es jurídica, como defiende el recurrente, sino el planteamiento de una cuestión nueva ante la jurisdicción revisora, un hecho (omisión de un documento) no alegado en la vía previa, y que en absoluto, por todo lo expuesto con detalle anteriormente, puede considerarse como un motivo, y menos aún relacionado y determinante de la vulneración de la lex artis denunciada/reclamada en la vía administrativa.

En este caso en el apartado Sexto de la reclamación administrativa el recurrente pone de relieve que entiende que la retirada de un cuerpo extraño (polvo) en la córnea del ojo derecho no debería haber supuesto ningún daño o secuela y, en todo caso, de existir algún riesgo de que se pudieran producir daños o efectos secundarios no fui debidamente informado ni presté consentimiento alguno para que se procediera a la intervención en mi ojo derecho".

Por tanto, no se puede considerar que estemos ante una nueva causa de pedir sobre la que no tuvo oportunidad de pronunciarse la administración demandada ya que alega en vía administrativa que no fue informado de los posibles daños o secuelas que podían derivarse de la retirada del cuerpo extraño en el ojo derecho ni prestó consentimiento alguno para que se procediera a la intervención en él, por lo que no se aprecia la desviación procesal alegada.

La jurisprudencia ha declarado, sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2021, recurso 3935/2019 (ECLI:ES:TS:2021:550) que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis, que revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Dicha sentencia recuerda que así ha venido declarándolo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y cita la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

La falta de consentimiento informado constituye pues un daño que debe ser indemnizado.

La citada Sentencia de 4 de febrero de 2021 a propósito de esta cuestión dice: " "En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia: "b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores , reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

Tambi én reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes".

Lo que debe indemnizarse es el daño moral que trae causa del incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes legales de informar de los riesgos de la intervención.

En el caso enjuiciado, se discute entre las partes si el consentimiento informado bastaba que fuera verbal o era preciso que fuera por escrito.

El recurrente sostiene que tenía que ser por escrito porque la extracción del cuerpo extraño del ojo derecho realizada en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha con una aguja bajo anestesia tópica es una intervención quirúrgica, mientras que las demandadas niegan que lo sea porque se llevó a cabo en consulta y no en el quirófano.

Sea o no una intervención quirúrgica el procedimiento utilizado para extraer el cuerpo extraño del ojo era susceptible de producir secuelas, como ha sucedido en este caso, ya que los peritos reconocen que el raspado para la retirada del anillo seguramente influyó en la formación de la cicatriz corneal que le ha producido una disminución de la agudeza visual del ojo derecho, por lo que se considera que el consentimiento debió ser por escrito y que en él se debían contemplar los riesgos y secuelas posibles derivadas de la actuación médica a realizar.

Dicho esto, no puede negarse que la intervención en el ojo se hizo con el consentimiento del recurrente, aunque sin la información suficiente, y que la retirada del cuerpo extraño del ojo era ajustada a la lex artis y el no realizarla podía conllevar complicaciones corneales que condujesen a la formación también de una cicatriz.

Por ello, se considera que procede fijar la indemnización por el daño moral sufrido al haber prestado el consentimiento a la intervención sin conocer las posibles secuelas y alternativas terapéuticas en 2.000 €, cantidad que se considera actualizada y debe ser abonada por la Administración demandada, lo que comporta la estimación parcial de recurso en este extremo.

5. Sobre el daño desproporcionado.

5.1. Informes periciales.

La parte recurrente aporta el informe pericial elaborado por don Gabriel, médico especialista y Máster en Valoración del Daño Corporal, en el que se concluye que el leucoma se ha producido en el momento de la intervención quirúrgica llevada a cabo el 6 de octubre de 2021 y que se ha realizado un raspado corneal que ha dañado de forma desproporcionada e irreversible la córnea.

La Jefa del Servicio de Oftalmología del Complejo Asistencial de Zamora informa en el expediente que eliminar el elemento extraño de la córnea a la mayor brevedad posible era urgente; si no se hace se produce una reacción inflamatoria e incluso una endoftalmia y la mala praxis hubiera sido no extraerlo (folio 64 del expediente).

El doctor don Saturnino, que es quien realizó la intervención en el ojo, afirma que actuó conforme al protocolo de actuación estándar para el tipo de patología que se trata; que el leucoma corneal es el resultado de diversas causas como infecciones, traumatismos como el enclavamiento corneal de un cuerpo extraño, etc.y que la causa principal de la aparición del leucoma es el enclavamiento en el tejido corneal del cuerpo extraño y la reacción inflamatoria secundaria que provoca.

La Inspección médica informa que la asistencia sanitaria recibida por el Servicio de Oftalmología del Hospital Virgen de la Concha de Zamora consistió en la retirada del anillo de óxido mediante curetaje o raspado que es la práctica habitual y lo recomendado en la literatura médica para estos casos, debiendo hacerse lo más pronto posible.

La perita de la compañía aseguradora codemandada, la doctora Dª Irene, especialista en Oftalmología, concluye en su informe que:

Don Hugo sufrió mientras trabajaba la entrada de un cuerpo extraño en el ojo derecho que se enclavó en la córnea dejándole un anillo metálico que fue retirado en el hospital Virgen de la Concha.

Como consecuencia de dicho accidente desarrolló una cicatriz corneal que le ha producido una disminución de la agudeza visual del ojo derecho.

El raspado para la retirada del anillo seguramente influyó en la formación de la cicatriz, No obstante, dicho procedimiento está indicado puesto que la no retirada del mismo puede inducir complicaciones corneales que conduzcan a la formación de una cicatriz, no puede saberse si con similar o mayor grado de afectación visual. En cualquier caso, el procedimiento de retirada del anillo metálico se ajustó a la Lex artis y no se ha encontrado que existan indicios para considerar que la disminución de la visión del ojo derecho se deba a una mala praxis sino una secuela explicable por la entrada del cuerpo extraño corneal y el tratamiento de la misma.

5.2. Desestimación.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016, recurso de casación 2822/2014, ( ECLI:ES:TS:2016:2185) dice: "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la Lex artis;por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.".

Dicha teoría no resulta de aplicación al caso porque la secuela que sufre el recurrente es consecuencia de la entrada del cuerpo extraño en su ojo derecho y del tratamiento aplicado para retirarlo, como ponen de relieve los especialistas en Oftalmología, sin que haya quedado acreditado que este haya sido ejecutado incorrectamente ni que hubiera otra alternativa al método empleado, por lo que no se aprecia infracción de la lex artis ni que se haya producido un resultado que no sea previsible por la entrada del cuerpo extraño en la córnea y su retirada.

Se desestima, en consecuencia, esta pretensión.

6.Cos tas.

Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículo 139. 1 de la LJCA).

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

1. Objeto del recurso y posición de las partes.

1.1.E s objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación presentada el 5 de octubre de 2022 por don Hugo ante la Gerencia de Salud de Zamora, por responsabilidad sanitaria.

1.2. El recurrente pretende que se anule la resolución recurrida y se condene a la Administración demandada, a la aseguradora Relyens Mutual Insurance, Sucursal en España y la entidad Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, a indemnizarle de forma conjunta y solidaria en la cantidad total de 50.929,43 €,conforme con los criterios de indemnización establecidos en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Alega que no presentaba ninguna patología o alteración corneal previa al accidente sufrido el 5 de octubre de 2021, que consistió en la introducción en el ojo derecho de motas de polvo por una ráfaga de aire que soporta en el lugar de trabajo y a consecuencia de la intervención quirúrgica para la extracción del cuerpo extraño realizada en el Hospital Virgen de la Concha de Zamora el 6 de octubre de 2021 sufrió un leucoma en la córnea que le provocó su opacificación y secundariamente una disminución de la agudeza visual permanente e irreversible.

Sostiene que ha sufrido un daño desproporcionado a raíz de la intervención quirúrgica y que no fue informado en ningún momento de los riesgos que asumía con ella ni prestó consentimiento informado verbal ni por escrito.

Por ello, entiende que ha habido una mala praxis asistencial y reclama 10.000 € por falta de consentimiento informado y 40.929,43 € por la pérdida de visión en su ojo derecho permanente y progresiva que puede afectar a su trabajo habitual de maquinista y por los daños materiales sufridos al tener que cambiar las escopetas, carabinas y pistolas que utiliza en el ejercicio profesional del deporte de tiro olímpico y la caza al tener que dar de baja las que tenía y cambiarlas por otras que le permitan disparar con el ojo izquierdo.

1.3. El Letrado de la Comunidad de Castilla y León, en la representación que ostenta, se opone y solicita la desestimación del recurso alegando que procede rechazar la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado ya que el origen del daño está en el motivo de la asistencia sanitaria y no en la intervención llevada a cabo así como la falta de consentimiento informado, que no precisaba que fuera por escrito, no había alternativa terapéutica y si el paciente se hubiera opuesto no se habría realizado la extracción del anillo de óxido y así constaría en la historia clínica. Subsidiariamente, cuestiona la cuantía reclamada.

1.4.L a representación procesal de ASEPEYO, Mutual Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, solicita también la desestimación del recurso alegando que no ha habido ningún tipo de negligencia, ni de vulneración de la lex artis, ni mala praxis, ni relación de causalidad que pudiera determinar la existencia de responsabilidad, al menos por parte de los profesionales de MUTUA ASEPEYO.

1.5.L a compañía aseguradora RELYENS MUTUAL INSURANCE se opone y solicita la inadmisión del recurso por desviación procesal al haber reclamado en vía administrativa solo 40.929,43 € y ahora añadir por daño moral 10.000 € y la desestimación del recurso porque la asistencia dispensada por el Hospital Virgen de la Concha de Zamora el 06/05/2021 fue correcta; la retirada del cuerpo extraño corneal estaba indicada y fue conforme a la lex artis; no hay nexo causal porque la secuela del paciente es consecuencia de su lesión y no de la asistencia prestada y se informó al paciente correctamente de manera verbal, no siendo preciso el consentimiento informado por escrito para la extracción del cuerpo extraño porque no se realiza mediante intervención quirúrgica.

2. Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Una muy consolidada jurisprudencia ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes:

a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación con una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica;

b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y

c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

3.Sob re la carga de la prueba.

En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

Se estima también relevante poner de relieve que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, son necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

4. El consentimiento informado.

Elartículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica recoge los principios básicos y dice en su apartado 2: "Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley."

Y añade el apartado 3: "El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles".

El artículo 8 de esa misma Ley establece:

" ;1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos".

En el ámbito de la Comunidad de Castilla y León, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación".

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.2 dice: "La información, con el fin de ayudar a cada persona a tomar decisiones sobre su propia salud, será veraz, razonable y suficiente, estará referida al diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y comprenderá la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de cada intervención".

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone: "Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud".

Elartículo 34 de la Ley 8/2003 especifica el contenido del consentimiento informado, y entre otros aspectos se refiere al siguiente: "Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

La observancia o no de estas exigencias debe determinarse en cada caso, siendo desde luego carga de la Administración acreditar su cumplimiento.

La compañía aseguradora, como se ha dicho antes, alega la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal en relación con la pretensión indemnizatoria fundada en la falta de consentimiento informado porque no se había alegado antes en la vía administrativa.

En la STS de 30 de septiembre de 2020, rec. 2432/2019 (ROJ: STS 3106/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3106) se examina como cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia si, en una revisión jurisdiccional de una denegación de responsabilidad sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis,resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado, que no había sido utilizada en la previa vía administrativa.

La respuesta dada es que:

a.-;Con carácter general y en abstracto, "en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa", la respuesta afirmativa es que en principio, sí resulta posible esta alegación.

b.-;Y "en concreto" como expresa la cuestión de interés casacional, y en este caso concreto, esta alegación no es admisible, constituyendo desviación procesal, pues la alegación no es jurídica, como defiende el recurrente, sino el planteamiento de una cuestión nueva ante la jurisdicción revisora, un hecho (omisión de un documento) no alegado en la vía previa, y que en absoluto, por todo lo expuesto con detalle anteriormente, puede considerarse como un motivo, y menos aún relacionado y determinante de la vulneración de la lex artis denunciada/reclamada en la vía administrativa.

En este caso en el apartado Sexto de la reclamación administrativa el recurrente pone de relieve que entiende que la retirada de un cuerpo extraño (polvo) en la córnea del ojo derecho no debería haber supuesto ningún daño o secuela y, en todo caso, de existir algún riesgo de que se pudieran producir daños o efectos secundarios no fui debidamente informado ni presté consentimiento alguno para que se procediera a la intervención en mi ojo derecho".

Por tanto, no se puede considerar que estemos ante una nueva causa de pedir sobre la que no tuvo oportunidad de pronunciarse la administración demandada ya que alega en vía administrativa que no fue informado de los posibles daños o secuelas que podían derivarse de la retirada del cuerpo extraño en el ojo derecho ni prestó consentimiento alguno para que se procediera a la intervención en él, por lo que no se aprecia la desviación procesal alegada.

La jurisprudencia ha declarado, sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2021, recurso 3935/2019 (ECLI:ES:TS:2021:550) que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis, que revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Dicha sentencia recuerda que así ha venido declarándolo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y cita la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

La falta de consentimiento informado constituye pues un daño que debe ser indemnizado.

La citada Sentencia de 4 de febrero de 2021 a propósito de esta cuestión dice: " "En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia: "b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores , reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

Tambi én reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes".

Lo que debe indemnizarse es el daño moral que trae causa del incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes legales de informar de los riesgos de la intervención.

En el caso enjuiciado, se discute entre las partes si el consentimiento informado bastaba que fuera verbal o era preciso que fuera por escrito.

El recurrente sostiene que tenía que ser por escrito porque la extracción del cuerpo extraño del ojo derecho realizada en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha con una aguja bajo anestesia tópica es una intervención quirúrgica, mientras que las demandadas niegan que lo sea porque se llevó a cabo en consulta y no en el quirófano.

Sea o no una intervención quirúrgica el procedimiento utilizado para extraer el cuerpo extraño del ojo era susceptible de producir secuelas, como ha sucedido en este caso, ya que los peritos reconocen que el raspado para la retirada del anillo seguramente influyó en la formación de la cicatriz corneal que le ha producido una disminución de la agudeza visual del ojo derecho, por lo que se considera que el consentimiento debió ser por escrito y que en él se debían contemplar los riesgos y secuelas posibles derivadas de la actuación médica a realizar.

Dicho esto, no puede negarse que la intervención en el ojo se hizo con el consentimiento del recurrente, aunque sin la información suficiente, y que la retirada del cuerpo extraño del ojo era ajustada a la lex artis y el no realizarla podía conllevar complicaciones corneales que condujesen a la formación también de una cicatriz.

Por ello, se considera que procede fijar la indemnización por el daño moral sufrido al haber prestado el consentimiento a la intervención sin conocer las posibles secuelas y alternativas terapéuticas en 2.000 €, cantidad que se considera actualizada y debe ser abonada por la Administración demandada, lo que comporta la estimación parcial de recurso en este extremo.

5. Sobre el daño desproporcionado.

5.1. Informes periciales.

La parte recurrente aporta el informe pericial elaborado por don Gabriel, médico especialista y Máster en Valoración del Daño Corporal, en el que se concluye que el leucoma se ha producido en el momento de la intervención quirúrgica llevada a cabo el 6 de octubre de 2021 y que se ha realizado un raspado corneal que ha dañado de forma desproporcionada e irreversible la córnea.

La Jefa del Servicio de Oftalmología del Complejo Asistencial de Zamora informa en el expediente que eliminar el elemento extraño de la córnea a la mayor brevedad posible era urgente; si no se hace se produce una reacción inflamatoria e incluso una endoftalmia y la mala praxis hubiera sido no extraerlo (folio 64 del expediente).

El doctor don Saturnino, que es quien realizó la intervención en el ojo, afirma que actuó conforme al protocolo de actuación estándar para el tipo de patología que se trata; que el leucoma corneal es el resultado de diversas causas como infecciones, traumatismos como el enclavamiento corneal de un cuerpo extraño, etc.y que la causa principal de la aparición del leucoma es el enclavamiento en el tejido corneal del cuerpo extraño y la reacción inflamatoria secundaria que provoca.

La Inspección médica informa que la asistencia sanitaria recibida por el Servicio de Oftalmología del Hospital Virgen de la Concha de Zamora consistió en la retirada del anillo de óxido mediante curetaje o raspado que es la práctica habitual y lo recomendado en la literatura médica para estos casos, debiendo hacerse lo más pronto posible.

La perita de la compañía aseguradora codemandada, la doctora Dª Irene, especialista en Oftalmología, concluye en su informe que:

Don Hugo sufrió mientras trabajaba la entrada de un cuerpo extraño en el ojo derecho que se enclavó en la córnea dejándole un anillo metálico que fue retirado en el hospital Virgen de la Concha.

Como consecuencia de dicho accidente desarrolló una cicatriz corneal que le ha producido una disminución de la agudeza visual del ojo derecho.

El raspado para la retirada del anillo seguramente influyó en la formación de la cicatriz, No obstante, dicho procedimiento está indicado puesto que la no retirada del mismo puede inducir complicaciones corneales que conduzcan a la formación de una cicatriz, no puede saberse si con similar o mayor grado de afectación visual. En cualquier caso, el procedimiento de retirada del anillo metálico se ajustó a la Lex artis y no se ha encontrado que existan indicios para considerar que la disminución de la visión del ojo derecho se deba a una mala praxis sino una secuela explicable por la entrada del cuerpo extraño corneal y el tratamiento de la misma.

5.2. Desestimación.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016, recurso de casación 2822/2014, ( ECLI:ES:TS:2016:2185) dice: "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la Lex artis;por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.".

Dicha teoría no resulta de aplicación al caso porque la secuela que sufre el recurrente es consecuencia de la entrada del cuerpo extraño en su ojo derecho y del tratamiento aplicado para retirarlo, como ponen de relieve los especialistas en Oftalmología, sin que haya quedado acreditado que este haya sido ejecutado incorrectamente ni que hubiera otra alternativa al método empleado, por lo que no se aprecia infracción de la lex artis ni que se haya producido un resultado que no sea previsible por la entrada del cuerpo extraño en la córnea y su retirada.

Se desestima, en consecuencia, esta pretensión.

6.Cos tas.

Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículo 139. 1 de la LJCA).

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

1. Objeto del recurso y posición de las partes.

1.1.E s objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación presentada el 5 de octubre de 2022 por don Hugo ante la Gerencia de Salud de Zamora, por responsabilidad sanitaria.

1.2. El recurrente pretende que se anule la resolución recurrida y se condene a la Administración demandada, a la aseguradora Relyens Mutual Insurance, Sucursal en España y la entidad Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, a indemnizarle de forma conjunta y solidaria en la cantidad total de 50.929,43 €,conforme con los criterios de indemnización establecidos en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Alega que no presentaba ninguna patología o alteración corneal previa al accidente sufrido el 5 de octubre de 2021, que consistió en la introducción en el ojo derecho de motas de polvo por una ráfaga de aire que soporta en el lugar de trabajo y a consecuencia de la intervención quirúrgica para la extracción del cuerpo extraño realizada en el Hospital Virgen de la Concha de Zamora el 6 de octubre de 2021 sufrió un leucoma en la córnea que le provocó su opacificación y secundariamente una disminución de la agudeza visual permanente e irreversible.

Sostiene que ha sufrido un daño desproporcionado a raíz de la intervención quirúrgica y que no fue informado en ningún momento de los riesgos que asumía con ella ni prestó consentimiento informado verbal ni por escrito.

Por ello, entiende que ha habido una mala praxis asistencial y reclama 10.000 € por falta de consentimiento informado y 40.929,43 € por la pérdida de visión en su ojo derecho permanente y progresiva que puede afectar a su trabajo habitual de maquinista y por los daños materiales sufridos al tener que cambiar las escopetas, carabinas y pistolas que utiliza en el ejercicio profesional del deporte de tiro olímpico y la caza al tener que dar de baja las que tenía y cambiarlas por otras que le permitan disparar con el ojo izquierdo.

1.3. El Letrado de la Comunidad de Castilla y León, en la representación que ostenta, se opone y solicita la desestimación del recurso alegando que procede rechazar la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado ya que el origen del daño está en el motivo de la asistencia sanitaria y no en la intervención llevada a cabo así como la falta de consentimiento informado, que no precisaba que fuera por escrito, no había alternativa terapéutica y si el paciente se hubiera opuesto no se habría realizado la extracción del anillo de óxido y así constaría en la historia clínica. Subsidiariamente, cuestiona la cuantía reclamada.

1.4.L a representación procesal de ASEPEYO, Mutual Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, solicita también la desestimación del recurso alegando que no ha habido ningún tipo de negligencia, ni de vulneración de la lex artis, ni mala praxis, ni relación de causalidad que pudiera determinar la existencia de responsabilidad, al menos por parte de los profesionales de MUTUA ASEPEYO.

1.5.L a compañía aseguradora RELYENS MUTUAL INSURANCE se opone y solicita la inadmisión del recurso por desviación procesal al haber reclamado en vía administrativa solo 40.929,43 € y ahora añadir por daño moral 10.000 € y la desestimación del recurso porque la asistencia dispensada por el Hospital Virgen de la Concha de Zamora el 06/05/2021 fue correcta; la retirada del cuerpo extraño corneal estaba indicada y fue conforme a la lex artis; no hay nexo causal porque la secuela del paciente es consecuencia de su lesión y no de la asistencia prestada y se informó al paciente correctamente de manera verbal, no siendo preciso el consentimiento informado por escrito para la extracción del cuerpo extraño porque no se realiza mediante intervención quirúrgica.

2. Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Una muy consolidada jurisprudencia ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes:

a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación con una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica;

b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y

c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

3.Sob re la carga de la prueba.

En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

Se estima también relevante poner de relieve que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, son necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

4. El consentimiento informado.

Elartículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica recoge los principios básicos y dice en su apartado 2: "Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley."

Y añade el apartado 3: "El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles".

El artículo 8 de esa misma Ley establece:

" ;1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos".

En el ámbito de la Comunidad de Castilla y León, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación".

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.2 dice: "La información, con el fin de ayudar a cada persona a tomar decisiones sobre su propia salud, será veraz, razonable y suficiente, estará referida al diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y comprenderá la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de cada intervención".

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone: "Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud".

Elartículo 34 de la Ley 8/2003 especifica el contenido del consentimiento informado, y entre otros aspectos se refiere al siguiente: "Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

La observancia o no de estas exigencias debe determinarse en cada caso, siendo desde luego carga de la Administración acreditar su cumplimiento.

La compañía aseguradora, como se ha dicho antes, alega la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal en relación con la pretensión indemnizatoria fundada en la falta de consentimiento informado porque no se había alegado antes en la vía administrativa.

En la STS de 30 de septiembre de 2020, rec. 2432/2019 (ROJ: STS 3106/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3106) se examina como cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia si, en una revisión jurisdiccional de una denegación de responsabilidad sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis,resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado, que no había sido utilizada en la previa vía administrativa.

La respuesta dada es que:

a.-;Con carácter general y en abstracto, "en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa", la respuesta afirmativa es que en principio, sí resulta posible esta alegación.

b.-;Y "en concreto" como expresa la cuestión de interés casacional, y en este caso concreto, esta alegación no es admisible, constituyendo desviación procesal, pues la alegación no es jurídica, como defiende el recurrente, sino el planteamiento de una cuestión nueva ante la jurisdicción revisora, un hecho (omisión de un documento) no alegado en la vía previa, y que en absoluto, por todo lo expuesto con detalle anteriormente, puede considerarse como un motivo, y menos aún relacionado y determinante de la vulneración de la lex artis denunciada/reclamada en la vía administrativa.

En este caso en el apartado Sexto de la reclamación administrativa el recurrente pone de relieve que entiende que la retirada de un cuerpo extraño (polvo) en la córnea del ojo derecho no debería haber supuesto ningún daño o secuela y, en todo caso, de existir algún riesgo de que se pudieran producir daños o efectos secundarios no fui debidamente informado ni presté consentimiento alguno para que se procediera a la intervención en mi ojo derecho".

Por tanto, no se puede considerar que estemos ante una nueva causa de pedir sobre la que no tuvo oportunidad de pronunciarse la administración demandada ya que alega en vía administrativa que no fue informado de los posibles daños o secuelas que podían derivarse de la retirada del cuerpo extraño en el ojo derecho ni prestó consentimiento alguno para que se procediera a la intervención en él, por lo que no se aprecia la desviación procesal alegada.

La jurisprudencia ha declarado, sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2021, recurso 3935/2019 (ECLI:ES:TS:2021:550) que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis, que revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Dicha sentencia recuerda que así ha venido declarándolo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y cita la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

La falta de consentimiento informado constituye pues un daño que debe ser indemnizado.

La citada Sentencia de 4 de febrero de 2021 a propósito de esta cuestión dice: " "En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia: "b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores , reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

Tambi én reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes".

Lo que debe indemnizarse es el daño moral que trae causa del incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes legales de informar de los riesgos de la intervención.

En el caso enjuiciado, se discute entre las partes si el consentimiento informado bastaba que fuera verbal o era preciso que fuera por escrito.

El recurrente sostiene que tenía que ser por escrito porque la extracción del cuerpo extraño del ojo derecho realizada en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha con una aguja bajo anestesia tópica es una intervención quirúrgica, mientras que las demandadas niegan que lo sea porque se llevó a cabo en consulta y no en el quirófano.

Sea o no una intervención quirúrgica el procedimiento utilizado para extraer el cuerpo extraño del ojo era susceptible de producir secuelas, como ha sucedido en este caso, ya que los peritos reconocen que el raspado para la retirada del anillo seguramente influyó en la formación de la cicatriz corneal que le ha producido una disminución de la agudeza visual del ojo derecho, por lo que se considera que el consentimiento debió ser por escrito y que en él se debían contemplar los riesgos y secuelas posibles derivadas de la actuación médica a realizar.

Dicho esto, no puede negarse que la intervención en el ojo se hizo con el consentimiento del recurrente, aunque sin la información suficiente, y que la retirada del cuerpo extraño del ojo era ajustada a la lex artis y el no realizarla podía conllevar complicaciones corneales que condujesen a la formación también de una cicatriz.

Por ello, se considera que procede fijar la indemnización por el daño moral sufrido al haber prestado el consentimiento a la intervención sin conocer las posibles secuelas y alternativas terapéuticas en 2.000 €, cantidad que se considera actualizada y debe ser abonada por la Administración demandada, lo que comporta la estimación parcial de recurso en este extremo.

5. Sobre el daño desproporcionado.

5.1. Informes periciales.

La parte recurrente aporta el informe pericial elaborado por don Gabriel, médico especialista y Máster en Valoración del Daño Corporal, en el que se concluye que el leucoma se ha producido en el momento de la intervención quirúrgica llevada a cabo el 6 de octubre de 2021 y que se ha realizado un raspado corneal que ha dañado de forma desproporcionada e irreversible la córnea.

La Jefa del Servicio de Oftalmología del Complejo Asistencial de Zamora informa en el expediente que eliminar el elemento extraño de la córnea a la mayor brevedad posible era urgente; si no se hace se produce una reacción inflamatoria e incluso una endoftalmia y la mala praxis hubiera sido no extraerlo (folio 64 del expediente).

El doctor don Saturnino, que es quien realizó la intervención en el ojo, afirma que actuó conforme al protocolo de actuación estándar para el tipo de patología que se trata; que el leucoma corneal es el resultado de diversas causas como infecciones, traumatismos como el enclavamiento corneal de un cuerpo extraño, etc.y que la causa principal de la aparición del leucoma es el enclavamiento en el tejido corneal del cuerpo extraño y la reacción inflamatoria secundaria que provoca.

La Inspección médica informa que la asistencia sanitaria recibida por el Servicio de Oftalmología del Hospital Virgen de la Concha de Zamora consistió en la retirada del anillo de óxido mediante curetaje o raspado que es la práctica habitual y lo recomendado en la literatura médica para estos casos, debiendo hacerse lo más pronto posible.

La perita de la compañía aseguradora codemandada, la doctora Dª Irene, especialista en Oftalmología, concluye en su informe que:

Don Hugo sufrió mientras trabajaba la entrada de un cuerpo extraño en el ojo derecho que se enclavó en la córnea dejándole un anillo metálico que fue retirado en el hospital Virgen de la Concha.

Como consecuencia de dicho accidente desarrolló una cicatriz corneal que le ha producido una disminución de la agudeza visual del ojo derecho.

El raspado para la retirada del anillo seguramente influyó en la formación de la cicatriz, No obstante, dicho procedimiento está indicado puesto que la no retirada del mismo puede inducir complicaciones corneales que conduzcan a la formación de una cicatriz, no puede saberse si con similar o mayor grado de afectación visual. En cualquier caso, el procedimiento de retirada del anillo metálico se ajustó a la Lex artis y no se ha encontrado que existan indicios para considerar que la disminución de la visión del ojo derecho se deba a una mala praxis sino una secuela explicable por la entrada del cuerpo extraño corneal y el tratamiento de la misma.

5.2. Desestimación.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016, recurso de casación 2822/2014, ( ECLI:ES:TS:2016:2185) dice: "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la Lex artis;por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.".

Dicha teoría no resulta de aplicación al caso porque la secuela que sufre el recurrente es consecuencia de la entrada del cuerpo extraño en su ojo derecho y del tratamiento aplicado para retirarlo, como ponen de relieve los especialistas en Oftalmología, sin que haya quedado acreditado que este haya sido ejecutado incorrectamente ni que hubiera otra alternativa al método empleado, por lo que no se aprecia infracción de la lex artis ni que se haya producido un resultado que no sea previsible por la entrada del cuerpo extraño en la córnea y su retirada.

Se desestima, en consecuencia, esta pretensión.

6.Cos tas.

Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículo 139. 1 de la LJCA).

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación