Sentencia Contencioso-Administrativo 212/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 272/2025 de 24 de febrero del 2026

1.Objeto del recurso de apelación. La sentencia de instancia.

La Diputación Provincial de Burgos impugna en el P.O. seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valladolid (ahora Sección de lo Contencioso-administrativo del Tribunal de instancia de Valladolid, Plaza nº 2) la resolución de 4 de abril de 2024 de la Dirección de Administración Local de la Consejería de Presidencia de la Junta de Castilla y León que desestima el recurso de reposición interpuesto por la Diputación Provincial de Burgos contra la resolución de esa Dirección de 26 de diciembre de 2023 por la que se deniega la solicitud de clasificación del puesto de trabajo denominado, Vicesecretaria, subescala de Secretaría, clase 1ª, forma de provisión libre designación, de la Diputación de Burgos, incluido en la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo aprobada por el Pleno de la Diputación de Burgos en sesión celebrada el 27 de octubre de 2023.

La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo, en síntesis, porque considera que está justificada la forma de provisión del puesto de Vicesecretario mediante el sistema de libre designación por el carácter directivo y la especial responsabilidad de ese puesto.

2.Posición de las partes.

2.1. El Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación que ostenta, pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo.

Alega resumidamente en defensa de su pretensión que la Diputación de Burgos no motiva suficientemente el carácter directivo o de especial responsabilidad de las funciones del puesto de Vicesecretaría al objeto de estable cer su provisión mediante libre designación puesto que se ha limitado a la mera enumeración de las funciones. Señala que el art. 130.1.B) de la Ley 7/1985 determina qué órganos son superiores y directivos municipales entre los que no se encuentra ningún puesto de colaboración, como es el de Vicesecretario. Cita la Sentencia del TSJ de Madrid nº 395/2020, de 16 de diciembre.

2.2. La Diputación Provincial de Burgos se opone y solicita la desestimación del recurso de apelación alegando resumidamente que la parte apelante no señala que la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sea arbitraria o ilógica, limitándose a manifestar su discrepancia con ella; argumenta que en el expediente está motivado adecuadamente el carácter directivo y de especial responsabilidad del puesto de Vicesecretario quien va a sustituir al Secretario no solo en los casos legalmente previstos, sino también en determinadas funciones asignadas del puesto de Secretaría que tienen ese carácter.

2.3. La Diputación Provincial de Burgos se adhiere al recurso de apelación en relación con la pretensión desestimada en la sentencia de instancia relativa a la falta de competencia de la Comunidad Autónoma para autorizar o denegar el sistema de provisión mediante libre designación del puesto de Vicesecretario; sostiene que a la Comunidad Autónoma solo le corresponde la aprobación de la clasificación como de clase 1ª y que la Diputación se limitó a comunicar a la Comunidad Autónoma a los meros efectos informativos que se había optado por el sistema de provisión de libre designación, entendiendo que se trata de una competencia local no sujeta a autorización.

2.4. El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone y solicita la inadmisión de la adhesión a la apelación porque la Diputación Provincial solicita que se declare la falta de competencia del órgano autonómico para adoptar decisiones resolutivas sobre la provisión de los puestos de trabajo relativos a las funciones de asesoramiento legal, condenando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y este punto del suplico de su adhesión no es una pretensión de la demanda, sino un motivo de oposición al acto administrativo y como tal fue tratado en la sentencia, siendo denegado dicho motivo, aunque en ella se acogiera otro para anular el acto administrativo; argumenta que si se acoge el punto segundo del suplico como una pretensión independiente a la de la anulación del acto administrativo, se estaría ejercitando una pretensión meramente declarativa, vedada en la jurisdicción contencioso-administrativa.

3.Estimación del recurso de apelación y desestimación de la adhesión.

3.1. Antecedentes.

Consta en el expediente, a la vista de los informes obrantes en él, que:

En el mes de noviembre de 2008 quedó vacante en la Diputación Provincial de Burgos el puesto de trabajo de Oficial Mayor, Clase 1ª, configurado como un puesto de apoyo o colaboración a la plaza de Secretaría y reservado en virtud de dicha clasificación a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, pertenecientes a la subescala de Secretaría, categoría Superior; dicho puesto no se proveyó y se amortizó por acuerdo del Pleno de la Corporación Provincial adoptado en sesión celebrada el 30 de marzo de 2012.

Durante todo este tiempo el Secretario fue auxiliado en el ejercicio de sus funciones de forma directa por la Jefe de Sección de la Secretaría General, a cuyo puesto vinculó desde el primer día las sustituciones por vacaciones, días de asuntos propios o licencias legales, completando en los últimos años la cobertura de referida contingencia la Jefe del Servicio de Personal, para aquellos supuestos, en este último caso, en que pudiera coincidir una situación conjunta de ausencia del Secretario y de la Jefe de Sección de la Secretaría.

Transcurridos trece años desde que dicho puesto de trabajo quedó vacante y seis desde que la plaza del que trae causa fue amortizada, se propone la recuperación del puesto de colaboración anteriormente existente, ahora bajo la denominación de Vicesecretario General, a clasificar de clase 1ª, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

El Pleno de la Diputación Provincial de Burgos, en sesión celebrada el 30 de diciembre de 2021, aprobó definitivamente el Presupuesto General para el ejercicio de 2022, así como las Plantillas Presupuestarias del personal funcionario, laboral y eventual de la Diputación Provincial. En la Plantilla presupuestaria de 2022 se procedió a la creación de la plaza de Vicesecretario, proponiéndose, a la vista del informe jurídico obrante en el expediente de su razón, la clasificación de dicha plaza como de clase 1ª

El Pleno de la Diputación Provincial de Burgos, en sesión ordinaria celebrada el día 27 de octubre de 2023, aprobó definitivamente el expediente de modificación de la Relación de Puestos de Trabajo vigente, en el que se incluye la creación del puesto de trabajo de Vicesecretario en correspondencia con lo ya aprobado en la plantilla presupuestaria.

Tras la publicación de la aprobación definitiva del Presupuesto General y de la plantilla presupuestaria para el ejercicio de 2022, en el Boletín Oficial de la Provincia, núm. 2, de fecha 4 de enero de 2022, y su consiguiente entrada en vigor, así como de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, núm. 216, de fecha 16 de noviembre de 2023, de la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo vigente, en la que se incluye la creación del puesto de trabajo de Vicesecretario, se solicita la aprobación de la clasificación de dicha plaza como de clase 1ª, al órgano competente de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Castilla y León, a la vez que se comunica a los efectos de referida clasificación, el sistema de provisión aprobado para dicho puesto mediante libre designación.

En el informe de Secretaría General de fecha 1 de junio de 2022 que complementa el informe propuesta de fecha 10 de noviembre de 2021 en relación con la propuesta de modificación de la relación de puestos de trabajo de la Diputación Provincial para la incorporación del puesto de trabajo de Vicesecretaría, se motiva el sistema de provisión en el apartado d) del mismo "en las funciones eminentemente directivas que dicho puesto está llamado a desarrollar, así como la especialidad técnica y singular responsabilidad que el mismo comporta, resultaría congruente que se determine el mismo sistema de provisión previsto actualmente en la RPT de la Diputación para los puestos de trabajo de colaboración reservados a Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional".

En el apartado e) se concretan las funciones del puesto de colaboración de Vicesecretaría en los siguientes términos:

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.g) del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo de la Administración local reservados a funcionarios con habilitación nacional, al tratarse la Vicesecretaría de un puesto para el ejercicio de las funciones de colaboración inmediata a las de Secretaría atribuidas al puesto de Secretario General, le corresponderá la sustitución del titular de este último en caso de vacante, ausencia, enfermedad o abstención legal o reglamentaria.

2. Apoyo al Secretario de la Junta de Gobierno y del Pleno de la Diputación Provincial, correspondiéndole, cuando no actúe en el marco funcional del párrafo anterior, el ejercicio de funciones de fe pública y de asesoramiento legal en la gestión administrativa y despacho de los asuntos competencia de indicados órganos que le sean delegadas a propuesta del Secretario General.

3. Las funciones que, previa autorización o delegación de la Presidencia, le sean encomendadas a propuesta del titular de la Secretaría General, para su ejercicio en órganos colegiados tales como Mesas de Contratación, o en Organismos autónomos y entidades del sector público vinculadas o adscritas a la Diputación provincial (Consorcios, sociedades, etc.).

4. Bajo la dirección y supervisión del titular de la Secretaría General, corresponderá al puesto de Vicesecretaría, el auxilio y colaboración con el Secretario en la función de coordinación, de las diversas Jefaturas administrativas en que se vertebren las diferentes áreas de administración general y especial de la Administración Provincial, y en particular, el impulso del desarrollo de proyectos, programas y actuaciones en general, relacionadas con la efectiva implantación y desarrollo de la Administración electrónica y con la introducción de modelos de gestión vinculados al cumplimiento normativo y al sistema de gestión introducido a partir de la aprobación del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, vinculados a los Fondos "Next Generation EU" en un marco ordinario de Administración electrónica e innovación.

La Dirección de Administración Local mediante resolución de 26 de diciembre de 2023 denegó la autorización para la provisión del puesto por el sistema de libre designación con fundamento en su naturaleza y su contenido funcional, considerando insuficiente la motivación esgrimida por la Diputación provincial para la clasificación del puesto de Vicesecretaría por el sistema de provisión de libre designación porque:

La Vicesecretaría no es un puesto de naturaleza necesaria en el seno de la organización, sino que se trata de puesto de trabajo de colaboración, esto es, de creación y supresión discrecional por la Diputación Provincial. Sus funciones son de colaboración inmediata y auxilio a la Secretaría General del Pleno, que sí es puesto de naturaleza obligatoria y ostenta, además, la condición de órgano directivo, condición que le confiere el artículo 130.1.B.e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en una doble vertiente: por un lado, el titular del puesto de Vicesecretaría ejercerá las funciones reservadas que, previa autorización del Presidente de la Diputación, le sean encomendadas por el titular del puesto principal o necesario, Secretaría General del Pleno; y por otro, sustituirá a este, en los casos de vacante, ausencia, enfermedad o concurrencia de causa de abstención o recusación legal o reglamentaria.

-Caben las delegaciones por parte del titular del puesto principal, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por lo que es la propia Diputación, y no el funcionario titular de la Secretaría, el sujeto delegante, por cuanto la titularidad orgánica del sector en que se desarrollan las funciones públicas reservadas la ostenta la Diputación (cfr. STS de 27 de noviembre de 1997), siendo competencia del titular de la Secretaría la de proponer el funcionario en quien va a delegar, así como las funciones objeto de delegación, salvo que tales determinaciones ya figuren en la Relación de puestos de trabajo. Pero, en todo caso, el titular de la Secretaría sigue manteniendo la responsabilidad administrativa por el resultado de la actuación del delegado (cfr. STSJ de Cantabria de 10 de marzo de 2006). Desde esta perspectiva, la necesaria función directiva o la especial responsabilidad del titular de la Vicesecretaría, para optar por la libre designación, quedan desdibujados.

-Tampoco la obligada asunción de las funciones y tareas del puesto de trabajo principal de Secretaría General del Pleno, en los supuestos de ausencias temporales del funcionario o funcionaria titular, función inherente a todos los puestos de colaboración, justifica el sistema de provisión, en atención a que se trata de una función no permanente.

En la resolución del recurso de reposición de la misma Dirección General de 4 de abril de 2024 se exponen las razones por las que se considera que la competencia para clasificar los puestos mediante libre designación es una competencia autonómica, cuyo ejercicio va más allá de una toma de razón de la decisión de la Corporación Local, implicando un enjuiciamiento de la legalidad al comprobar que, el sistema de provisión elegido reúne los requisitos exigidos.

3.2. Sobre la competencia de la Administración autonómica para aprobar el sistema de libre designación como forma de provisión del puesto de Vicesecretario de la Diputación provincial. Desestimación de la adhesión a la apelación.

Por razones de lógica jurídica se va a examinar esta cuestión en primer lugar aunque se plantea en la adhesión del recurso de apelación, porque, de apreciarse esa falta de competencia que invoca la Diputación Provincial de Burgos, carecería de objeto dilucidar si es conforme o no a derecho la decisión de la Administración autonómica de no autorizarlo en función de la insuficiente motivación para justificar la elección efectuada, puesto que la disconformidad a derecho del acto recurrido vendría determinada por la falta de competencia.

Antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada en la adhesión procede rechazar su inadmisión fundada en que se articula como una pretensión declarativa en los suplicos de la demanda y de la adhesión porque se ha de entender que realmente se trata de un motivo de impugnación en el que la parte recurrente/adherida funda la pretensión de anulación del acto recurrido toda vez que, como sostiene el Letrado de la Comunidad, no caben pretensiones meramente declarativas genéricas.

La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, añade el art. 92.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, mediante el que regula el régimen de los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional "En la línea de garantizar la profesionalidad y la eficacia de las funciones de control interno",como dice en su Exposición de Motivos la Ley, y lleva a cabo una redistribución de las competencias que sobre estos funcionarios tienen las Administraciones estatal, autonómica y local.

En lo que aquí interesa se establece en el art. 92.bis, apartado 6 que:

"El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades correspondientes de la forma de provisión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. En todo caso, el concurso será el sistema normal de provisión de puestos de trabajo.El ámbito territorial de los concursos será de carácter estatal.

/.../

Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación, en los municipios incluidos en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , así como las Diputaciones Provinciales,Áreas Metropolitanas, Cabildos y Consejos Insulares y las ciudades con estatuto de autonomía de Ceuta y Melilla, entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente. Cuando se trate de puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones contenidas en el apartado 1.b) de este artículo, será precisa la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas locales.

/.../".

El art, 45 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional establece:

"1. Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación en las Entidades Locales incluidas en el apartado 6 del artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local , entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente.

Cuando se trate de puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones contenidas en los artículos 4 y 5 de este real decreto será precisa la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas Locales para cambiar el sistema de provisión del puesto, de concurso a libre designación. Esta autorización se solicitará por la Corporación Local proponente con anterioridad a la adopción de la resolución correspondiente. En el expediente se acreditará la concurrencia de las circunstancias excepcionales que justifican la adopción de este sistema de provisión, en relación con el contenido del puesto de trabajo correspondiente, el carácter directivo del mismo, con arreglo a la legislación estatal del régimen local y su especial responsabilidad.

2. La opción por el sistema de libre designación requierela modificación previa en tal sentido de la correspondiente relación de puestos de trabajo, y comunicación al órgano competente de la Comunidad Autónoma a efectos de clasificación del sistema de provisión, sin perjuicio de la autorización a la que se refiere el párrafo anterior.

El Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, que fue derogado por el Real Decreto 128/2018, establecía en su art. 9 que "Los expedientes de clasificación serán resueltos por el órgano competente de la Comunidad Autónoma respectiva"y en el art. 27.2 que "La opción por el sistema de libre designación requiere la modificación previa en tal sentido de la correspondiente relación de puestos de trabajo, con arreglo a lo previsto en el artículo 126.4 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , y comunicación al órgano competente de la Comunidad Autónoma a efectos de clasificación, conforme al artículo 9 del presente Real Decreto .

Resulta, a la vista de la normativa expuesta, que tanto antes (Real Decreto 1732/1994) como ahora (Real Decreto 128/2018) cuando se opta por el sistema de libre designación, es preciso comunicarlo al órgano competente de la Comunidad Autónoma "a efectos de clasificación del sistema de provisión".

Por tanto, desde la perspectiva de la competencia de la Comunidad Autónoma en el tema debatido, esta no se ha visto alterada por el art. 92 bis de la Ley 7/1985 que introduce a mayores la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas locales cuando se elige el sistema de libre designación para los puestos que en el precepto se especifican.

Es cierto que la expresión "comunicar a efectos de clasificación del sistema de provisión" no es tan rotunda como la de autorizar por el órgano competente de la Administración General del Estado, pero comunicar es poner en conocimiento y ese conocimiento tiene por finalidad (a efectos de) la clasificación del sistema de provisión por la Comunidad Autónoma,del mismo modo que los puestos de trabajo de Secretaría de las Entidades Locales se clasifican en clases por las Comunidades Autónomas ( art. 8 del Real Decreto 128/2018). No es preciso la clasificación del sistema de provisión cuando se opta por el sistema normal, que es el concurso, pero sí, como en el presente caso, cuando la Diputación Provincial opta por el sistema de libre designación.

Que es así, resulta también del art. 46 del Real Decreto 128/2018, como pone se pone de relieve en la resolución del recurso de reposición, al preverse en dicho precepto que si el Presidente de la Corporación no realiza la convocatoria "en el plazo máximo de tres meses, desde que el puesto de trabajo se hubiera clasificado a libre designación", la Comunidad Autónomale requerirá para que efectúe la misma, en los términos regulados en este artículo, advirtiéndoloque de no hacerlo en el plazo indicado se iniciará un procedimiento de modificaciónde las características del puesto y su forma de provisión. De lo que se infiere que la forma de provisión excepcional, su aprobación y modificación en los términos previstos en la norma, corresponde a la Comunidad Autónoma.

No está de más citar la STS de 17 de diciembre de 2019, rec. 2145/2017, en la que se examina la potestad normativa de la Corporación Provincial (se trataba de la Diputación Provincial de Cáceres) en relación con la regulación de su personal directivo efectuada por el Reglamento Orgánico en cuyos preceptos impugnados se identifican como personal directivo, entre otros, los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional titulares de puestos de colaboración con la Secretaría General, la Intervención y la Tesorería, a efectos de dilucidar si dicha regulación excedía de la potestad normativa de la corporación provincial, pues está reservada al Gobierno y a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas a tenor del artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público y de los artículos 32 bis y 92 bis de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local. Y en dicha sentencia se concluye por la Sala que la Diputación Provincial de Cáceres no está habilitada para desarrollar reglamentariamente el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público y se dice "Se comprende, pues, la importancia que tiene la habilitación del artículo 13 al Gobierno y a las Comunidades Autónomas a fin de colmar los amplios espacios que el Estatuto no afronta, complementándolo con una ordenación coherente. Además, cabe decir que responde al planteamiento de este texto legal --establecer las bases de la legislación sobre el empleo público-- que se encomiende esa ordenación al Estado y a las Comunidades Autónomas la integración del régimen jurídico del personal directivo, a fin de completar las determinaciones básicas".... Por otro lado, hay que decir que la autonomía garantizada constitucionalmente, al igual que las potestades del artículo 4.1 a) --reglamentaria y de autoorganización-- no son, por sí solas, título suficiente para ejercer cualquier tipo de competencia regulatoria, pues no pueden utilizarse en contra de previsiones legales específicas ya que la Ley delimita una y otra. Y, en este caso, al igual que en otros extremos del régimen de los empleados públicos, el legislador ha confiado, con un criterio que no es irrazonable y, por tanto, no puede considerarse contrario a la autonomía local ni a sus corolarios de autonormación y autoorganización, que sean el Gobierno o las Comunidades Autónomas los que se encarguen de desarrollar el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público".

Se desestima, en consecuencia, la adhesión al recurso de apelación.

3.3.Estimación del recurso de apelación.

El art. 15 del Real Decreto 128/2018 dispone que:

1. Las Entidades Locales podrán crear otros puestos de trabajo que tengan atribuidas funciones de colaboración inmediata y auxilio a las de Secretaría, Intervención y Tesorería. Estos puestos de trabajo estarán reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional y ejercerán sus funciones bajo la dependencia funcional y jerárquica del titular de la Secretaría, Intervención o Tesorería, respectivamente.

2. A los citados puestos de colaboración, les corresponderán las funciones reservadas que, previa autorización del Alcalde o Presidente de la Corporación, les sean encomendadas por los titulares de los puestos reservados de Secretaría, Intervención y Tesorería.

3. Asimismo, les corresponderá la sustitución de los titulares de los puestos de Secretaría, Intervención y Tesorería, en los casos de vacante, ausencia, enfermedad o concurrencia de causa de abstención o recusación legal o reglamentaria de los mismos.

La clasificación de estos puestos corresponderá a la Comunidad Autónoma, de acuerdo con los siguientes criterios..."

Por tanto, los puestos con funciones de colaboración, como es el caso del Vicesecretario, es un puesto no necesario, que se puede o no crear; que se ejerce bajo la dependencia funcional y jerárquica del titular de la Secretaría en este caso, que le corresponde las funciones reservadas que, previa autorización del Presidente de la Corporación, les sean encomendadas por el titular del puesto de Secretaría y sustituye al titular, en los casos de vacante, ausencia, enfermedad o concurrencia de causa de abstención o recusación legal o reglamentaria de los mismos.

Como se ha dicho anteriormente, tanto en la Ley 7/1985 como en el Real Decreto 128/2018 se contempla como sistema de normal de provisión de los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional el concurso de méritos, si bien se admite con carácter excepcional que se puedan cubrir por el sistema de libre designación entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente en determinados supuestos; entre ellos, en las Diputaciones Provinciales.

Dice el art. 99.2 de la Ley 7/1985, que:

Excepci onalmente, podrán cubrirse por el sistema de libre designación,entre habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, los puestos a ellos reservados que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo. Dicho sistema sólo podrá adoptarse, en atención al carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que asuman, respecto de los puestos en Diputaciones Provinciales,Cabildos y Consejos Insulares, Ayuntamientos, capitales de Comunidad Autónoma o de provincia y de municipios con población superior a cien mil habitantes, siempre que tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.

En la misma línea restrictiva se contempla este sistema de provisión de puestos en el art. 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública en el que se establece que este procedimiento puede utilizarse para cubrir puestos que se determinen en las relaciones de puesto de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones, pudiendo solo cubrirse por este sistema en la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo ( art. 20.1.b de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública) o que se trate de puestos de especial responsabilidad y confianza, como señala el art. 80 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

En la disposición adicional decimoquinta de la Ley 7/1985, a efectos de incompatibilidad, dice que" tendrán la consideración de personal directivo los titulares de órganos que ejerzan funciones de gestión o ejecución de carácter superior, ajustándose a las directrices generales fijadas por el órgano de gobierno de la Corporación, adoptando al efecto las decisiones oportunas y disponiendo para ello de un margen de autonomía, dentro de esas directrices generales".

Por otro lado, la jurisprudencia, tal y como se pone de relieve en las resoluciones impugnadas ha delimitado los requisitos que han de concurrir para optar por el sistema de libre designación, entre otras muchas en las que se cita en ellas.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, rec. 5754/2010, se dice que "el concurso, dice el artículo 79.1 de ese texto legal (TRLEBEP ), es la regla, el modo normal de proveerlos, mientras que la libre designación es la excepción. Como toda excepción a la regla ha de ser interpretada estrictamente y la Administración, cuando quiera servirse de ella por entender que el puesto de trabajo es de especial responsabilidad o de confianza, deberá justificarlo sin que sirvan para ello, como tiene declarado esta Sala en las sentencias que cita la Sala de Oviedo y en otras muchas cuya reiteración excusa de cita, ha de ser específica y no genérica. De ahí que la sentencia no acepte la motivación que se limita a fórmulas estereotipadas, pero sí tenga por suficiente la que, a partir de las funciones del puesto, pone de relieve la concurrencia de los requisitos legales."

Y en la misma línea el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de febrero de 2012, ha destacado que "es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que recuerda el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse [ sentencias de 11 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2153) (casación 2332/2005 ), 9 de febrero de 2009 (RJ 2009, 960) (casación 7168/2004 ), 10 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 8088) (casación 10351/2004 ), 24 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 7246) (casación 5231/2004 ), 2 de julio de 2008 (RJ 2008, 6725) (casación 1573/2004 ), 7 de abril de 2008 (RJ 2008, 2412) (casación 7657/2003 ), 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 8133) (casación 596/2005 ), 17 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 6946) (casación 5466/2002 ), 16 de julio de 2007 (RJ 2007, 6783) (casación 1792/2004 ), 16 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2289) (casación 3102/2008 ), 27 de julio de 2011 (RJ 2011, 6750) (casación 1036/2010 ) entre otras]. Ello ha de implicar que la naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, justificar la opción de recurrir al sistema de libre designación para su cobertura, tratándose de extremos que no pueden presumirse sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración pues es evidente, tal y como señalábamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2009 (RJ 2009, 6510) (recurso de casación n.º 3421/2006 ) "(...) que no basta la mera inclusión en la relación de puestos de trabajo para que un puesto haya de ser cubierto por libre designación, sino que es preciso demostrar y no solo motivar formalmente, que efectivamente, dicho puesto no puede ser cubierto por los procedimientos ordinarios de provisión, dada su especial responsabilidad, lo que conlleva en definitiva a la conclusión de que este es un procedimiento de provisión extraordinario, que implica la imposibilidad de que sea cubierto por los sistemas ordinarios de provisión, entre los funcionarios habilitados para ello, y ello viene exigido por el derecho de los funcionarios a su carrera profesional, y ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, e incluso por el principio de eficiencia y economía que debe regir en la actividad administrativa."

Dicho esto, se estima que la motivación dada para la clasificación del puesto de Vicesecretaría por el sistema de libre designación no es suficiente por la propia naturaleza del puesto (no es un puesto de naturaleza necesaria puesto que su creación y supresión es discrecional para la Diputación Provincial a diferencia del puesto de Secretario que es un puesto de naturaleza obligatoria y tiene la condición de puesto directivo, proyectando lo establecido sobre órganos directivos en el art. 130 para las Corporaciones municipales a las Diputaciones provinciales), ni por su contenido funcional porque las funciones que realiza el Vicesecretario lo son en sustitución del Secretario en los supuestos previstos legalmente, que son puntuales, o bien por haberle sido encomendadas por delegación a propuesta del Secretario General y, en consecuencia, imputables al delegante, o previa autorización o delegación de la Presidencia a propuesta del titular de la Secretaría General, o bajo la dirección y supervisión del titular de la Secretaría General, por lo que carece en, consecuencia, de los requisitos del carácter directivo, autonomía y especial responsabilidad que son precisos para justificar la elección de este sistema excepcional, que ya lo es para el propio titular de la Secretaríay, como se dice en la sentencias del Tribunal Supremo, el sistema ordinario de provisión es más acorde con el derecho de los funcionarios a su carrera profesional y a ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, y con el principio de eficiencia y economía que debe regir en la actividad administrativa en la línea de garantizar la profesionalidad y la eficacia de las funciones de control interno.

Por lo expuesto, se estima el recurso de apelación, se revoca la sentencia de instancia y se desestima el recurso contencioso-administrativo.

4. Costas.

Al estimarse el recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas de esta instancia ( art. 139.2 LJCA) ni de la primera por las dudas de derecho planteadas que se evidencian en el distinto criterio sostenido por el Juez a quo. Las costas de la adhesión se imponen a la Diputación Provincial de Burgos con el límite de 500 €, IVA excluido, si procediera).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

1.Objeto del recurso de apelación. La sentencia de instancia.

La Diputación Provincial de Burgos impugna en el P.O. seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valladolid (ahora Sección de lo Contencioso-administrativo del Tribunal de instancia de Valladolid, Plaza nº 2) la resolución de 4 de abril de 2024 de la Dirección de Administración Local de la Consejería de Presidencia de la Junta de Castilla y León que desestima el recurso de reposición interpuesto por la Diputación Provincial de Burgos contra la resolución de esa Dirección de 26 de diciembre de 2023 por la que se deniega la solicitud de clasificación del puesto de trabajo denominado, Vicesecretaria, subescala de Secretaría, clase 1ª, forma de provisión libre designación, de la Diputación de Burgos, incluido en la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo aprobada por el Pleno de la Diputación de Burgos en sesión celebrada el 27 de octubre de 2023.

La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo, en síntesis, porque considera que está justificada la forma de provisión del puesto de Vicesecretario mediante el sistema de libre designación por el carácter directivo y la especial responsabilidad de ese puesto.

2.Posición de las partes.

2.1. El Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación que ostenta, pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo.

Alega resumidamente en defensa de su pretensión que la Diputación de Burgos no motiva suficientemente el carácter directivo o de especial responsabilidad de las funciones del puesto de Vicesecretaría al objeto de estable cer su provisión mediante libre designación puesto que se ha limitado a la mera enumeración de las funciones. Señala que el art. 130.1.B) de la Ley 7/1985 determina qué órganos son superiores y directivos municipales entre los que no se encuentra ningún puesto de colaboración, como es el de Vicesecretario. Cita la Sentencia del TSJ de Madrid nº 395/2020, de 16 de diciembre.

2.2. La Diputación Provincial de Burgos se opone y solicita la desestimación del recurso de apelación alegando resumidamente que la parte apelante no señala que la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sea arbitraria o ilógica, limitándose a manifestar su discrepancia con ella; argumenta que en el expediente está motivado adecuadamente el carácter directivo y de especial responsabilidad del puesto de Vicesecretario quien va a sustituir al Secretario no solo en los casos legalmente previstos, sino también en determinadas funciones asignadas del puesto de Secretaría que tienen ese carácter.

2.3. La Diputación Provincial de Burgos se adhiere al recurso de apelación en relación con la pretensión desestimada en la sentencia de instancia relativa a la falta de competencia de la Comunidad Autónoma para autorizar o denegar el sistema de provisión mediante libre designación del puesto de Vicesecretario; sostiene que a la Comunidad Autónoma solo le corresponde la aprobación de la clasificación como de clase 1ª y que la Diputación se limitó a comunicar a la Comunidad Autónoma a los meros efectos informativos que se había optado por el sistema de provisión de libre designación, entendiendo que se trata de una competencia local no sujeta a autorización.

2.4. El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone y solicita la inadmisión de la adhesión a la apelación porque la Diputación Provincial solicita que se declare la falta de competencia del órgano autonómico para adoptar decisiones resolutivas sobre la provisión de los puestos de trabajo relativos a las funciones de asesoramiento legal, condenando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y este punto del suplico de su adhesión no es una pretensión de la demanda, sino un motivo de oposición al acto administrativo y como tal fue tratado en la sentencia, siendo denegado dicho motivo, aunque en ella se acogiera otro para anular el acto administrativo; argumenta que si se acoge el punto segundo del suplico como una pretensión independiente a la de la anulación del acto administrativo, se estaría ejercitando una pretensión meramente declarativa, vedada en la jurisdicción contencioso-administrativa.

3.Estimación del recurso de apelación y desestimación de la adhesión.

3.1. Antecedentes.

Consta en el expediente, a la vista de los informes obrantes en él, que:

En el mes de noviembre de 2008 quedó vacante en la Diputación Provincial de Burgos el puesto de trabajo de Oficial Mayor, Clase 1ª, configurado como un puesto de apoyo o colaboración a la plaza de Secretaría y reservado en virtud de dicha clasificación a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, pertenecientes a la subescala de Secretaría, categoría Superior; dicho puesto no se proveyó y se amortizó por acuerdo del Pleno de la Corporación Provincial adoptado en sesión celebrada el 30 de marzo de 2012.

Durante todo este tiempo el Secretario fue auxiliado en el ejercicio de sus funciones de forma directa por la Jefe de Sección de la Secretaría General, a cuyo puesto vinculó desde el primer día las sustituciones por vacaciones, días de asuntos propios o licencias legales, completando en los últimos años la cobertura de referida contingencia la Jefe del Servicio de Personal, para aquellos supuestos, en este último caso, en que pudiera coincidir una situación conjunta de ausencia del Secretario y de la Jefe de Sección de la Secretaría.

Transcurridos trece años desde que dicho puesto de trabajo quedó vacante y seis desde que la plaza del que trae causa fue amortizada, se propone la recuperación del puesto de colaboración anteriormente existente, ahora bajo la denominación de Vicesecretario General, a clasificar de clase 1ª, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

El Pleno de la Diputación Provincial de Burgos, en sesión celebrada el 30 de diciembre de 2021, aprobó definitivamente el Presupuesto General para el ejercicio de 2022, así como las Plantillas Presupuestarias del personal funcionario, laboral y eventual de la Diputación Provincial. En la Plantilla presupuestaria de 2022 se procedió a la creación de la plaza de Vicesecretario, proponiéndose, a la vista del informe jurídico obrante en el expediente de su razón, la clasificación de dicha plaza como de clase 1ª

El Pleno de la Diputación Provincial de Burgos, en sesión ordinaria celebrada el día 27 de octubre de 2023, aprobó definitivamente el expediente de modificación de la Relación de Puestos de Trabajo vigente, en el que se incluye la creación del puesto de trabajo de Vicesecretario en correspondencia con lo ya aprobado en la plantilla presupuestaria.

Tras la publicación de la aprobación definitiva del Presupuesto General y de la plantilla presupuestaria para el ejercicio de 2022, en el Boletín Oficial de la Provincia, núm. 2, de fecha 4 de enero de 2022, y su consiguiente entrada en vigor, así como de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, núm. 216, de fecha 16 de noviembre de 2023, de la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo vigente, en la que se incluye la creación del puesto de trabajo de Vicesecretario, se solicita la aprobación de la clasificación de dicha plaza como de clase 1ª, al órgano competente de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Castilla y León, a la vez que se comunica a los efectos de referida clasificación, el sistema de provisión aprobado para dicho puesto mediante libre designación.

En el informe de Secretaría General de fecha 1 de junio de 2022 que complementa el informe propuesta de fecha 10 de noviembre de 2021 en relación con la propuesta de modificación de la relación de puestos de trabajo de la Diputación Provincial para la incorporación del puesto de trabajo de Vicesecretaría, se motiva el sistema de provisión en el apartado d) del mismo "en las funciones eminentemente directivas que dicho puesto está llamado a desarrollar, así como la especialidad técnica y singular responsabilidad que el mismo comporta, resultaría congruente que se determine el mismo sistema de provisión previsto actualmente en la RPT de la Diputación para los puestos de trabajo de colaboración reservados a Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional".

En el apartado e) se concretan las funciones del puesto de colaboración de Vicesecretaría en los siguientes términos:

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.g) del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo de la Administración local reservados a funcionarios con habilitación nacional, al tratarse la Vicesecretaría de un puesto para el ejercicio de las funciones de colaboración inmediata a las de Secretaría atribuidas al puesto de Secretario General, le corresponderá la sustitución del titular de este último en caso de vacante, ausencia, enfermedad o abstención legal o reglamentaria.

2. Apoyo al Secretario de la Junta de Gobierno y del Pleno de la Diputación Provincial, correspondiéndole, cuando no actúe en el marco funcional del párrafo anterior, el ejercicio de funciones de fe pública y de asesoramiento legal en la gestión administrativa y despacho de los asuntos competencia de indicados órganos que le sean delegadas a propuesta del Secretario General.

3. Las funciones que, previa autorización o delegación de la Presidencia, le sean encomendadas a propuesta del titular de la Secretaría General, para su ejercicio en órganos colegiados tales como Mesas de Contratación, o en Organismos autónomos y entidades del sector público vinculadas o adscritas a la Diputación provincial (Consorcios, sociedades, etc.).

4. Bajo la dirección y supervisión del titular de la Secretaría General, corresponderá al puesto de Vicesecretaría, el auxilio y colaboración con el Secretario en la función de coordinación, de las diversas Jefaturas administrativas en que se vertebren las diferentes áreas de administración general y especial de la Administración Provincial, y en particular, el impulso del desarrollo de proyectos, programas y actuaciones en general, relacionadas con la efectiva implantación y desarrollo de la Administración electrónica y con la introducción de modelos de gestión vinculados al cumplimiento normativo y al sistema de gestión introducido a partir de la aprobación del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, vinculados a los Fondos "Next Generation EU" en un marco ordinario de Administración electrónica e innovación.

La Dirección de Administración Local mediante resolución de 26 de diciembre de 2023 denegó la autorización para la provisión del puesto por el sistema de libre designación con fundamento en su naturaleza y su contenido funcional, considerando insuficiente la motivación esgrimida por la Diputación provincial para la clasificación del puesto de Vicesecretaría por el sistema de provisión de libre designación porque:

La Vicesecretaría no es un puesto de naturaleza necesaria en el seno de la organización, sino que se trata de puesto de trabajo de colaboración, esto es, de creación y supresión discrecional por la Diputación Provincial. Sus funciones son de colaboración inmediata y auxilio a la Secretaría General del Pleno, que sí es puesto de naturaleza obligatoria y ostenta, además, la condición de órgano directivo, condición que le confiere el artículo 130.1.B.e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en una doble vertiente: por un lado, el titular del puesto de Vicesecretaría ejercerá las funciones reservadas que, previa autorización del Presidente de la Diputación, le sean encomendadas por el titular del puesto principal o necesario, Secretaría General del Pleno; y por otro, sustituirá a este, en los casos de vacante, ausencia, enfermedad o concurrencia de causa de abstención o recusación legal o reglamentaria.

-Caben las delegaciones por parte del titular del puesto principal, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por lo que es la propia Diputación, y no el funcionario titular de la Secretaría, el sujeto delegante, por cuanto la titularidad orgánica del sector en que se desarrollan las funciones públicas reservadas la ostenta la Diputación (cfr. STS de 27 de noviembre de 1997), siendo competencia del titular de la Secretaría la de proponer el funcionario en quien va a delegar, así como las funciones objeto de delegación, salvo que tales determinaciones ya figuren en la Relación de puestos de trabajo. Pero, en todo caso, el titular de la Secretaría sigue manteniendo la responsabilidad administrativa por el resultado de la actuación del delegado (cfr. STSJ de Cantabria de 10 de marzo de 2006). Desde esta perspectiva, la necesaria función directiva o la especial responsabilidad del titular de la Vicesecretaría, para optar por la libre designación, quedan desdibujados.

-Tampoco la obligada asunción de las funciones y tareas del puesto de trabajo principal de Secretaría General del Pleno, en los supuestos de ausencias temporales del funcionario o funcionaria titular, función inherente a todos los puestos de colaboración, justifica el sistema de provisión, en atención a que se trata de una función no permanente.

En la resolución del recurso de reposición de la misma Dirección General de 4 de abril de 2024 se exponen las razones por las que se considera que la competencia para clasificar los puestos mediante libre designación es una competencia autonómica, cuyo ejercicio va más allá de una toma de razón de la decisión de la Corporación Local, implicando un enjuiciamiento de la legalidad al comprobar que, el sistema de provisión elegido reúne los requisitos exigidos.

3.2. Sobre la competencia de la Administración autonómica para aprobar el sistema de libre designación como forma de provisión del puesto de Vicesecretario de la Diputación provincial. Desestimación de la adhesión a la apelación.

Por razones de lógica jurídica se va a examinar esta cuestión en primer lugar aunque se plantea en la adhesión del recurso de apelación, porque, de apreciarse esa falta de competencia que invoca la Diputación Provincial de Burgos, carecería de objeto dilucidar si es conforme o no a derecho la decisión de la Administración autonómica de no autorizarlo en función de la insuficiente motivación para justificar la elección efectuada, puesto que la disconformidad a derecho del acto recurrido vendría determinada por la falta de competencia.

Antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada en la adhesión procede rechazar su inadmisión fundada en que se articula como una pretensión declarativa en los suplicos de la demanda y de la adhesión porque se ha de entender que realmente se trata de un motivo de impugnación en el que la parte recurrente/adherida funda la pretensión de anulación del acto recurrido toda vez que, como sostiene el Letrado de la Comunidad, no caben pretensiones meramente declarativas genéricas.

La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, añade el art. 92.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, mediante el que regula el régimen de los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional "En la línea de garantizar la profesionalidad y la eficacia de las funciones de control interno",como dice en su Exposición de Motivos la Ley, y lleva a cabo una redistribución de las competencias que sobre estos funcionarios tienen las Administraciones estatal, autonómica y local.

En lo que aquí interesa se establece en el art. 92.bis, apartado 6 que:

"El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades correspondientes de la forma de provisión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. En todo caso, el concurso será el sistema normal de provisión de puestos de trabajo.El ámbito territorial de los concursos será de carácter estatal.

/.../

Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación, en los municipios incluidos en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , así como las Diputaciones Provinciales,Áreas Metropolitanas, Cabildos y Consejos Insulares y las ciudades con estatuto de autonomía de Ceuta y Melilla, entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente. Cuando se trate de puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones contenidas en el apartado 1.b) de este artículo, será precisa la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas locales.

/.../".

El art, 45 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional establece:

"1. Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación en las Entidades Locales incluidas en el apartado 6 del artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local , entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente.

Cuando se trate de puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones contenidas en los artículos 4 y 5 de este real decreto será precisa la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas Locales para cambiar el sistema de provisión del puesto, de concurso a libre designación. Esta autorización se solicitará por la Corporación Local proponente con anterioridad a la adopción de la resolución correspondiente. En el expediente se acreditará la concurrencia de las circunstancias excepcionales que justifican la adopción de este sistema de provisión, en relación con el contenido del puesto de trabajo correspondiente, el carácter directivo del mismo, con arreglo a la legislación estatal del régimen local y su especial responsabilidad.

2. La opción por el sistema de libre designación requierela modificación previa en tal sentido de la correspondiente relación de puestos de trabajo, y comunicación al órgano competente de la Comunidad Autónoma a efectos de clasificación del sistema de provisión, sin perjuicio de la autorización a la que se refiere el párrafo anterior.

El Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, que fue derogado por el Real Decreto 128/2018, establecía en su art. 9 que "Los expedientes de clasificación serán resueltos por el órgano competente de la Comunidad Autónoma respectiva"y en el art. 27.2 que "La opción por el sistema de libre designación requiere la modificación previa en tal sentido de la correspondiente relación de puestos de trabajo, con arreglo a lo previsto en el artículo 126.4 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , y comunicación al órgano competente de la Comunidad Autónoma a efectos de clasificación, conforme al artículo 9 del presente Real Decreto .

Resulta, a la vista de la normativa expuesta, que tanto antes (Real Decreto 1732/1994) como ahora (Real Decreto 128/2018) cuando se opta por el sistema de libre designación, es preciso comunicarlo al órgano competente de la Comunidad Autónoma "a efectos de clasificación del sistema de provisión".

Por tanto, desde la perspectiva de la competencia de la Comunidad Autónoma en el tema debatido, esta no se ha visto alterada por el art. 92 bis de la Ley 7/1985 que introduce a mayores la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas locales cuando se elige el sistema de libre designación para los puestos que en el precepto se especifican.

Es cierto que la expresión "comunicar a efectos de clasificación del sistema de provisión" no es tan rotunda como la de autorizar por el órgano competente de la Administración General del Estado, pero comunicar es poner en conocimiento y ese conocimiento tiene por finalidad (a efectos de) la clasificación del sistema de provisión por la Comunidad Autónoma,del mismo modo que los puestos de trabajo de Secretaría de las Entidades Locales se clasifican en clases por las Comunidades Autónomas ( art. 8 del Real Decreto 128/2018). No es preciso la clasificación del sistema de provisión cuando se opta por el sistema normal, que es el concurso, pero sí, como en el presente caso, cuando la Diputación Provincial opta por el sistema de libre designación.

Que es así, resulta también del art. 46 del Real Decreto 128/2018, como pone se pone de relieve en la resolución del recurso de reposición, al preverse en dicho precepto que si el Presidente de la Corporación no realiza la convocatoria "en el plazo máximo de tres meses, desde que el puesto de trabajo se hubiera clasificado a libre designación", la Comunidad Autónomale requerirá para que efectúe la misma, en los términos regulados en este artículo, advirtiéndoloque de no hacerlo en el plazo indicado se iniciará un procedimiento de modificaciónde las características del puesto y su forma de provisión. De lo que se infiere que la forma de provisión excepcional, su aprobación y modificación en los términos previstos en la norma, corresponde a la Comunidad Autónoma.

No está de más citar la STS de 17 de diciembre de 2019, rec. 2145/2017, en la que se examina la potestad normativa de la Corporación Provincial (se trataba de la Diputación Provincial de Cáceres) en relación con la regulación de su personal directivo efectuada por el Reglamento Orgánico en cuyos preceptos impugnados se identifican como personal directivo, entre otros, los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional titulares de puestos de colaboración con la Secretaría General, la Intervención y la Tesorería, a efectos de dilucidar si dicha regulación excedía de la potestad normativa de la corporación provincial, pues está reservada al Gobierno y a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas a tenor del artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público y de los artículos 32 bis y 92 bis de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local. Y en dicha sentencia se concluye por la Sala que la Diputación Provincial de Cáceres no está habilitada para desarrollar reglamentariamente el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público y se dice "Se comprende, pues, la importancia que tiene la habilitación del artículo 13 al Gobierno y a las Comunidades Autónomas a fin de colmar los amplios espacios que el Estatuto no afronta, complementándolo con una ordenación coherente. Además, cabe decir que responde al planteamiento de este texto legal --establecer las bases de la legislación sobre el empleo público-- que se encomiende esa ordenación al Estado y a las Comunidades Autónomas la integración del régimen jurídico del personal directivo, a fin de completar las determinaciones básicas".... Por otro lado, hay que decir que la autonomía garantizada constitucionalmente, al igual que las potestades del artículo 4.1 a) --reglamentaria y de autoorganización-- no son, por sí solas, título suficiente para ejercer cualquier tipo de competencia regulatoria, pues no pueden utilizarse en contra de previsiones legales específicas ya que la Ley delimita una y otra. Y, en este caso, al igual que en otros extremos del régimen de los empleados públicos, el legislador ha confiado, con un criterio que no es irrazonable y, por tanto, no puede considerarse contrario a la autonomía local ni a sus corolarios de autonormación y autoorganización, que sean el Gobierno o las Comunidades Autónomas los que se encarguen de desarrollar el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público".

Se desestima, en consecuencia, la adhesión al recurso de apelación.

3.3.Estimación del recurso de apelación.

El art. 15 del Real Decreto 128/2018 dispone que:

1. Las Entidades Locales podrán crear otros puestos de trabajo que tengan atribuidas funciones de colaboración inmediata y auxilio a las de Secretaría, Intervención y Tesorería. Estos puestos de trabajo estarán reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional y ejercerán sus funciones bajo la dependencia funcional y jerárquica del titular de la Secretaría, Intervención o Tesorería, respectivamente.

2. A los citados puestos de colaboración, les corresponderán las funciones reservadas que, previa autorización del Alcalde o Presidente de la Corporación, les sean encomendadas por los titulares de los puestos reservados de Secretaría, Intervención y Tesorería.

3. Asimismo, les corresponderá la sustitución de los titulares de los puestos de Secretaría, Intervención y Tesorería, en los casos de vacante, ausencia, enfermedad o concurrencia de causa de abstención o recusación legal o reglamentaria de los mismos.

La clasificación de estos puestos corresponderá a la Comunidad Autónoma, de acuerdo con los siguientes criterios..."

Por tanto, los puestos con funciones de colaboración, como es el caso del Vicesecretario, es un puesto no necesario, que se puede o no crear; que se ejerce bajo la dependencia funcional y jerárquica del titular de la Secretaría en este caso, que le corresponde las funciones reservadas que, previa autorización del Presidente de la Corporación, les sean encomendadas por el titular del puesto de Secretaría y sustituye al titular, en los casos de vacante, ausencia, enfermedad o concurrencia de causa de abstención o recusación legal o reglamentaria de los mismos.

Como se ha dicho anteriormente, tanto en la Ley 7/1985 como en el Real Decreto 128/2018 se contempla como sistema de normal de provisión de los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional el concurso de méritos, si bien se admite con carácter excepcional que se puedan cubrir por el sistema de libre designación entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente en determinados supuestos; entre ellos, en las Diputaciones Provinciales.

Dice el art. 99.2 de la Ley 7/1985, que:

Excepci onalmente, podrán cubrirse por el sistema de libre designación,entre habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, los puestos a ellos reservados que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo. Dicho sistema sólo podrá adoptarse, en atención al carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que asuman, respecto de los puestos en Diputaciones Provinciales,Cabildos y Consejos Insulares, Ayuntamientos, capitales de Comunidad Autónoma o de provincia y de municipios con población superior a cien mil habitantes, siempre que tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.

En la misma línea restrictiva se contempla este sistema de provisión de puestos en el art. 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública en el que se establece que este procedimiento puede utilizarse para cubrir puestos que se determinen en las relaciones de puesto de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones, pudiendo solo cubrirse por este sistema en la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo ( art. 20.1.b de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública) o que se trate de puestos de especial responsabilidad y confianza, como señala el art. 80 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

En la disposición adicional decimoquinta de la Ley 7/1985, a efectos de incompatibilidad, dice que" tendrán la consideración de personal directivo los titulares de órganos que ejerzan funciones de gestión o ejecución de carácter superior, ajustándose a las directrices generales fijadas por el órgano de gobierno de la Corporación, adoptando al efecto las decisiones oportunas y disponiendo para ello de un margen de autonomía, dentro de esas directrices generales".

Por otro lado, la jurisprudencia, tal y como se pone de relieve en las resoluciones impugnadas ha delimitado los requisitos que han de concurrir para optar por el sistema de libre designación, entre otras muchas en las que se cita en ellas.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, rec. 5754/2010, se dice que "el concurso, dice el artículo 79.1 de ese texto legal (TRLEBEP ), es la regla, el modo normal de proveerlos, mientras que la libre designación es la excepción. Como toda excepción a la regla ha de ser interpretada estrictamente y la Administración, cuando quiera servirse de ella por entender que el puesto de trabajo es de especial responsabilidad o de confianza, deberá justificarlo sin que sirvan para ello, como tiene declarado esta Sala en las sentencias que cita la Sala de Oviedo y en otras muchas cuya reiteración excusa de cita, ha de ser específica y no genérica. De ahí que la sentencia no acepte la motivación que se limita a fórmulas estereotipadas, pero sí tenga por suficiente la que, a partir de las funciones del puesto, pone de relieve la concurrencia de los requisitos legales."

Y en la misma línea el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de febrero de 2012, ha destacado que "es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que recuerda el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse [ sentencias de 11 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2153) (casación 2332/2005 ), 9 de febrero de 2009 (RJ 2009, 960) (casación 7168/2004 ), 10 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 8088) (casación 10351/2004 ), 24 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 7246) (casación 5231/2004 ), 2 de julio de 2008 (RJ 2008, 6725) (casación 1573/2004 ), 7 de abril de 2008 (RJ 2008, 2412) (casación 7657/2003 ), 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 8133) (casación 596/2005 ), 17 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 6946) (casación 5466/2002 ), 16 de julio de 2007 (RJ 2007, 6783) (casación 1792/2004 ), 16 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2289) (casación 3102/2008 ), 27 de julio de 2011 (RJ 2011, 6750) (casación 1036/2010 ) entre otras]. Ello ha de implicar que la naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, justificar la opción de recurrir al sistema de libre designación para su cobertura, tratándose de extremos que no pueden presumirse sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración pues es evidente, tal y como señalábamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2009 (RJ 2009, 6510) (recurso de casación n.º 3421/2006 ) "(...) que no basta la mera inclusión en la relación de puestos de trabajo para que un puesto haya de ser cubierto por libre designación, sino que es preciso demostrar y no solo motivar formalmente, que efectivamente, dicho puesto no puede ser cubierto por los procedimientos ordinarios de provisión, dada su especial responsabilidad, lo que conlleva en definitiva a la conclusión de que este es un procedimiento de provisión extraordinario, que implica la imposibilidad de que sea cubierto por los sistemas ordinarios de provisión, entre los funcionarios habilitados para ello, y ello viene exigido por el derecho de los funcionarios a su carrera profesional, y ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, e incluso por el principio de eficiencia y economía que debe regir en la actividad administrativa."

Dicho esto, se estima que la motivación dada para la clasificación del puesto de Vicesecretaría por el sistema de libre designación no es suficiente por la propia naturaleza del puesto (no es un puesto de naturaleza necesaria puesto que su creación y supresión es discrecional para la Diputación Provincial a diferencia del puesto de Secretario que es un puesto de naturaleza obligatoria y tiene la condición de puesto directivo, proyectando lo establecido sobre órganos directivos en el art. 130 para las Corporaciones municipales a las Diputaciones provinciales), ni por su contenido funcional porque las funciones que realiza el Vicesecretario lo son en sustitución del Secretario en los supuestos previstos legalmente, que son puntuales, o bien por haberle sido encomendadas por delegación a propuesta del Secretario General y, en consecuencia, imputables al delegante, o previa autorización o delegación de la Presidencia a propuesta del titular de la Secretaría General, o bajo la dirección y supervisión del titular de la Secretaría General, por lo que carece en, consecuencia, de los requisitos del carácter directivo, autonomía y especial responsabilidad que son precisos para justificar la elección de este sistema excepcional, que ya lo es para el propio titular de la Secretaríay, como se dice en la sentencias del Tribunal Supremo, el sistema ordinario de provisión es más acorde con el derecho de los funcionarios a su carrera profesional y a ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, y con el principio de eficiencia y economía que debe regir en la actividad administrativa en la línea de garantizar la profesionalidad y la eficacia de las funciones de control interno.

Por lo expuesto, se estima el recurso de apelación, se revoca la sentencia de instancia y se desestima el recurso contencioso-administrativo.

4. Costas.

Al estimarse el recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas de esta instancia ( art. 139.2 LJCA) ni de la primera por las dudas de derecho planteadas que se evidencian en el distinto criterio sostenido por el Juez a quo. Las costas de la adhesión se imponen a la Diputación Provincial de Burgos con el límite de 500 €, IVA excluido, si procediera).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

1.Objeto del recurso de apelación. La sentencia de instancia.

La Diputación Provincial de Burgos impugna en el P.O. seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valladolid (ahora Sección de lo Contencioso-administrativo del Tribunal de instancia de Valladolid, Plaza nº 2) la resolución de 4 de abril de 2024 de la Dirección de Administración Local de la Consejería de Presidencia de la Junta de Castilla y León que desestima el recurso de reposición interpuesto por la Diputación Provincial de Burgos contra la resolución de esa Dirección de 26 de diciembre de 2023 por la que se deniega la solicitud de clasificación del puesto de trabajo denominado, Vicesecretaria, subescala de Secretaría, clase 1ª, forma de provisión libre designación, de la Diputación de Burgos, incluido en la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo aprobada por el Pleno de la Diputación de Burgos en sesión celebrada el 27 de octubre de 2023.

La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo, en síntesis, porque considera que está justificada la forma de provisión del puesto de Vicesecretario mediante el sistema de libre designación por el carácter directivo y la especial responsabilidad de ese puesto.

2.Posición de las partes.

2.1. El Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación que ostenta, pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo.

Alega resumidamente en defensa de su pretensión que la Diputación de Burgos no motiva suficientemente el carácter directivo o de especial responsabilidad de las funciones del puesto de Vicesecretaría al objeto de estable cer su provisión mediante libre designación puesto que se ha limitado a la mera enumeración de las funciones. Señala que el art. 130.1.B) de la Ley 7/1985 determina qué órganos son superiores y directivos municipales entre los que no se encuentra ningún puesto de colaboración, como es el de Vicesecretario. Cita la Sentencia del TSJ de Madrid nº 395/2020, de 16 de diciembre.

2.2. La Diputación Provincial de Burgos se opone y solicita la desestimación del recurso de apelación alegando resumidamente que la parte apelante no señala que la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sea arbitraria o ilógica, limitándose a manifestar su discrepancia con ella; argumenta que en el expediente está motivado adecuadamente el carácter directivo y de especial responsabilidad del puesto de Vicesecretario quien va a sustituir al Secretario no solo en los casos legalmente previstos, sino también en determinadas funciones asignadas del puesto de Secretaría que tienen ese carácter.

2.3. La Diputación Provincial de Burgos se adhiere al recurso de apelación en relación con la pretensión desestimada en la sentencia de instancia relativa a la falta de competencia de la Comunidad Autónoma para autorizar o denegar el sistema de provisión mediante libre designación del puesto de Vicesecretario; sostiene que a la Comunidad Autónoma solo le corresponde la aprobación de la clasificación como de clase 1ª y que la Diputación se limitó a comunicar a la Comunidad Autónoma a los meros efectos informativos que se había optado por el sistema de provisión de libre designación, entendiendo que se trata de una competencia local no sujeta a autorización.

2.4. El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone y solicita la inadmisión de la adhesión a la apelación porque la Diputación Provincial solicita que se declare la falta de competencia del órgano autonómico para adoptar decisiones resolutivas sobre la provisión de los puestos de trabajo relativos a las funciones de asesoramiento legal, condenando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y este punto del suplico de su adhesión no es una pretensión de la demanda, sino un motivo de oposición al acto administrativo y como tal fue tratado en la sentencia, siendo denegado dicho motivo, aunque en ella se acogiera otro para anular el acto administrativo; argumenta que si se acoge el punto segundo del suplico como una pretensión independiente a la de la anulación del acto administrativo, se estaría ejercitando una pretensión meramente declarativa, vedada en la jurisdicción contencioso-administrativa.

3.Estimación del recurso de apelación y desestimación de la adhesión.

3.1. Antecedentes.

Consta en el expediente, a la vista de los informes obrantes en él, que:

En el mes de noviembre de 2008 quedó vacante en la Diputación Provincial de Burgos el puesto de trabajo de Oficial Mayor, Clase 1ª, configurado como un puesto de apoyo o colaboración a la plaza de Secretaría y reservado en virtud de dicha clasificación a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, pertenecientes a la subescala de Secretaría, categoría Superior; dicho puesto no se proveyó y se amortizó por acuerdo del Pleno de la Corporación Provincial adoptado en sesión celebrada el 30 de marzo de 2012.

Durante todo este tiempo el Secretario fue auxiliado en el ejercicio de sus funciones de forma directa por la Jefe de Sección de la Secretaría General, a cuyo puesto vinculó desde el primer día las sustituciones por vacaciones, días de asuntos propios o licencias legales, completando en los últimos años la cobertura de referida contingencia la Jefe del Servicio de Personal, para aquellos supuestos, en este último caso, en que pudiera coincidir una situación conjunta de ausencia del Secretario y de la Jefe de Sección de la Secretaría.

Transcurridos trece años desde que dicho puesto de trabajo quedó vacante y seis desde que la plaza del que trae causa fue amortizada, se propone la recuperación del puesto de colaboración anteriormente existente, ahora bajo la denominación de Vicesecretario General, a clasificar de clase 1ª, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

El Pleno de la Diputación Provincial de Burgos, en sesión celebrada el 30 de diciembre de 2021, aprobó definitivamente el Presupuesto General para el ejercicio de 2022, así como las Plantillas Presupuestarias del personal funcionario, laboral y eventual de la Diputación Provincial. En la Plantilla presupuestaria de 2022 se procedió a la creación de la plaza de Vicesecretario, proponiéndose, a la vista del informe jurídico obrante en el expediente de su razón, la clasificación de dicha plaza como de clase 1ª

El Pleno de la Diputación Provincial de Burgos, en sesión ordinaria celebrada el día 27 de octubre de 2023, aprobó definitivamente el expediente de modificación de la Relación de Puestos de Trabajo vigente, en el que se incluye la creación del puesto de trabajo de Vicesecretario en correspondencia con lo ya aprobado en la plantilla presupuestaria.

Tras la publicación de la aprobación definitiva del Presupuesto General y de la plantilla presupuestaria para el ejercicio de 2022, en el Boletín Oficial de la Provincia, núm. 2, de fecha 4 de enero de 2022, y su consiguiente entrada en vigor, así como de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, núm. 216, de fecha 16 de noviembre de 2023, de la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo vigente, en la que se incluye la creación del puesto de trabajo de Vicesecretario, se solicita la aprobación de la clasificación de dicha plaza como de clase 1ª, al órgano competente de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Castilla y León, a la vez que se comunica a los efectos de referida clasificación, el sistema de provisión aprobado para dicho puesto mediante libre designación.

En el informe de Secretaría General de fecha 1 de junio de 2022 que complementa el informe propuesta de fecha 10 de noviembre de 2021 en relación con la propuesta de modificación de la relación de puestos de trabajo de la Diputación Provincial para la incorporación del puesto de trabajo de Vicesecretaría, se motiva el sistema de provisión en el apartado d) del mismo "en las funciones eminentemente directivas que dicho puesto está llamado a desarrollar, así como la especialidad técnica y singular responsabilidad que el mismo comporta, resultaría congruente que se determine el mismo sistema de provisión previsto actualmente en la RPT de la Diputación para los puestos de trabajo de colaboración reservados a Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional".

En el apartado e) se concretan las funciones del puesto de colaboración de Vicesecretaría en los siguientes términos:

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.g) del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo de la Administración local reservados a funcionarios con habilitación nacional, al tratarse la Vicesecretaría de un puesto para el ejercicio de las funciones de colaboración inmediata a las de Secretaría atribuidas al puesto de Secretario General, le corresponderá la sustitución del titular de este último en caso de vacante, ausencia, enfermedad o abstención legal o reglamentaria.

2. Apoyo al Secretario de la Junta de Gobierno y del Pleno de la Diputación Provincial, correspondiéndole, cuando no actúe en el marco funcional del párrafo anterior, el ejercicio de funciones de fe pública y de asesoramiento legal en la gestión administrativa y despacho de los asuntos competencia de indicados órganos que le sean delegadas a propuesta del Secretario General.

3. Las funciones que, previa autorización o delegación de la Presidencia, le sean encomendadas a propuesta del titular de la Secretaría General, para su ejercicio en órganos colegiados tales como Mesas de Contratación, o en Organismos autónomos y entidades del sector público vinculadas o adscritas a la Diputación provincial (Consorcios, sociedades, etc.).

4. Bajo la dirección y supervisión del titular de la Secretaría General, corresponderá al puesto de Vicesecretaría, el auxilio y colaboración con el Secretario en la función de coordinación, de las diversas Jefaturas administrativas en que se vertebren las diferentes áreas de administración general y especial de la Administración Provincial, y en particular, el impulso del desarrollo de proyectos, programas y actuaciones en general, relacionadas con la efectiva implantación y desarrollo de la Administración electrónica y con la introducción de modelos de gestión vinculados al cumplimiento normativo y al sistema de gestión introducido a partir de la aprobación del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, vinculados a los Fondos "Next Generation EU" en un marco ordinario de Administración electrónica e innovación.

La Dirección de Administración Local mediante resolución de 26 de diciembre de 2023 denegó la autorización para la provisión del puesto por el sistema de libre designación con fundamento en su naturaleza y su contenido funcional, considerando insuficiente la motivación esgrimida por la Diputación provincial para la clasificación del puesto de Vicesecretaría por el sistema de provisión de libre designación porque:

La Vicesecretaría no es un puesto de naturaleza necesaria en el seno de la organización, sino que se trata de puesto de trabajo de colaboración, esto es, de creación y supresión discrecional por la Diputación Provincial. Sus funciones son de colaboración inmediata y auxilio a la Secretaría General del Pleno, que sí es puesto de naturaleza obligatoria y ostenta, además, la condición de órgano directivo, condición que le confiere el artículo 130.1.B.e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en una doble vertiente: por un lado, el titular del puesto de Vicesecretaría ejercerá las funciones reservadas que, previa autorización del Presidente de la Diputación, le sean encomendadas por el titular del puesto principal o necesario, Secretaría General del Pleno; y por otro, sustituirá a este, en los casos de vacante, ausencia, enfermedad o concurrencia de causa de abstención o recusación legal o reglamentaria.

-Caben las delegaciones por parte del titular del puesto principal, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por lo que es la propia Diputación, y no el funcionario titular de la Secretaría, el sujeto delegante, por cuanto la titularidad orgánica del sector en que se desarrollan las funciones públicas reservadas la ostenta la Diputación (cfr. STS de 27 de noviembre de 1997), siendo competencia del titular de la Secretaría la de proponer el funcionario en quien va a delegar, así como las funciones objeto de delegación, salvo que tales determinaciones ya figuren en la Relación de puestos de trabajo. Pero, en todo caso, el titular de la Secretaría sigue manteniendo la responsabilidad administrativa por el resultado de la actuación del delegado (cfr. STSJ de Cantabria de 10 de marzo de 2006). Desde esta perspectiva, la necesaria función directiva o la especial responsabilidad del titular de la Vicesecretaría, para optar por la libre designación, quedan desdibujados.

-Tampoco la obligada asunción de las funciones y tareas del puesto de trabajo principal de Secretaría General del Pleno, en los supuestos de ausencias temporales del funcionario o funcionaria titular, función inherente a todos los puestos de colaboración, justifica el sistema de provisión, en atención a que se trata de una función no permanente.

En la resolución del recurso de reposición de la misma Dirección General de 4 de abril de 2024 se exponen las razones por las que se considera que la competencia para clasificar los puestos mediante libre designación es una competencia autonómica, cuyo ejercicio va más allá de una toma de razón de la decisión de la Corporación Local, implicando un enjuiciamiento de la legalidad al comprobar que, el sistema de provisión elegido reúne los requisitos exigidos.

3.2. Sobre la competencia de la Administración autonómica para aprobar el sistema de libre designación como forma de provisión del puesto de Vicesecretario de la Diputación provincial. Desestimación de la adhesión a la apelación.

Por razones de lógica jurídica se va a examinar esta cuestión en primer lugar aunque se plantea en la adhesión del recurso de apelación, porque, de apreciarse esa falta de competencia que invoca la Diputación Provincial de Burgos, carecería de objeto dilucidar si es conforme o no a derecho la decisión de la Administración autonómica de no autorizarlo en función de la insuficiente motivación para justificar la elección efectuada, puesto que la disconformidad a derecho del acto recurrido vendría determinada por la falta de competencia.

Antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada en la adhesión procede rechazar su inadmisión fundada en que se articula como una pretensión declarativa en los suplicos de la demanda y de la adhesión porque se ha de entender que realmente se trata de un motivo de impugnación en el que la parte recurrente/adherida funda la pretensión de anulación del acto recurrido toda vez que, como sostiene el Letrado de la Comunidad, no caben pretensiones meramente declarativas genéricas.

La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, añade el art. 92.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, mediante el que regula el régimen de los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional "En la línea de garantizar la profesionalidad y la eficacia de las funciones de control interno",como dice en su Exposición de Motivos la Ley, y lleva a cabo una redistribución de las competencias que sobre estos funcionarios tienen las Administraciones estatal, autonómica y local.

En lo que aquí interesa se establece en el art. 92.bis, apartado 6 que:

"El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades correspondientes de la forma de provisión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. En todo caso, el concurso será el sistema normal de provisión de puestos de trabajo.El ámbito territorial de los concursos será de carácter estatal.

/.../

Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación, en los municipios incluidos en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , así como las Diputaciones Provinciales,Áreas Metropolitanas, Cabildos y Consejos Insulares y las ciudades con estatuto de autonomía de Ceuta y Melilla, entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente. Cuando se trate de puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones contenidas en el apartado 1.b) de este artículo, será precisa la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas locales.

/.../".

El art, 45 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional establece:

"1. Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación en las Entidades Locales incluidas en el apartado 6 del artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local , entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente.

Cuando se trate de puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones contenidas en los artículos 4 y 5 de este real decreto será precisa la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas Locales para cambiar el sistema de provisión del puesto, de concurso a libre designación. Esta autorización se solicitará por la Corporación Local proponente con anterioridad a la adopción de la resolución correspondiente. En el expediente se acreditará la concurrencia de las circunstancias excepcionales que justifican la adopción de este sistema de provisión, en relación con el contenido del puesto de trabajo correspondiente, el carácter directivo del mismo, con arreglo a la legislación estatal del régimen local y su especial responsabilidad.

2. La opción por el sistema de libre designación requierela modificación previa en tal sentido de la correspondiente relación de puestos de trabajo, y comunicación al órgano competente de la Comunidad Autónoma a efectos de clasificación del sistema de provisión, sin perjuicio de la autorización a la que se refiere el párrafo anterior.

El Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, que fue derogado por el Real Decreto 128/2018, establecía en su art. 9 que "Los expedientes de clasificación serán resueltos por el órgano competente de la Comunidad Autónoma respectiva"y en el art. 27.2 que "La opción por el sistema de libre designación requiere la modificación previa en tal sentido de la correspondiente relación de puestos de trabajo, con arreglo a lo previsto en el artículo 126.4 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , y comunicación al órgano competente de la Comunidad Autónoma a efectos de clasificación, conforme al artículo 9 del presente Real Decreto .

Resulta, a la vista de la normativa expuesta, que tanto antes (Real Decreto 1732/1994) como ahora (Real Decreto 128/2018) cuando se opta por el sistema de libre designación, es preciso comunicarlo al órgano competente de la Comunidad Autónoma "a efectos de clasificación del sistema de provisión".

Por tanto, desde la perspectiva de la competencia de la Comunidad Autónoma en el tema debatido, esta no se ha visto alterada por el art. 92 bis de la Ley 7/1985 que introduce a mayores la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas locales cuando se elige el sistema de libre designación para los puestos que en el precepto se especifican.

Es cierto que la expresión "comunicar a efectos de clasificación del sistema de provisión" no es tan rotunda como la de autorizar por el órgano competente de la Administración General del Estado, pero comunicar es poner en conocimiento y ese conocimiento tiene por finalidad (a efectos de) la clasificación del sistema de provisión por la Comunidad Autónoma,del mismo modo que los puestos de trabajo de Secretaría de las Entidades Locales se clasifican en clases por las Comunidades Autónomas ( art. 8 del Real Decreto 128/2018). No es preciso la clasificación del sistema de provisión cuando se opta por el sistema normal, que es el concurso, pero sí, como en el presente caso, cuando la Diputación Provincial opta por el sistema de libre designación.

Que es así, resulta también del art. 46 del Real Decreto 128/2018, como pone se pone de relieve en la resolución del recurso de reposición, al preverse en dicho precepto que si el Presidente de la Corporación no realiza la convocatoria "en el plazo máximo de tres meses, desde que el puesto de trabajo se hubiera clasificado a libre designación", la Comunidad Autónomale requerirá para que efectúe la misma, en los términos regulados en este artículo, advirtiéndoloque de no hacerlo en el plazo indicado se iniciará un procedimiento de modificaciónde las características del puesto y su forma de provisión. De lo que se infiere que la forma de provisión excepcional, su aprobación y modificación en los términos previstos en la norma, corresponde a la Comunidad Autónoma.

No está de más citar la STS de 17 de diciembre de 2019, rec. 2145/2017, en la que se examina la potestad normativa de la Corporación Provincial (se trataba de la Diputación Provincial de Cáceres) en relación con la regulación de su personal directivo efectuada por el Reglamento Orgánico en cuyos preceptos impugnados se identifican como personal directivo, entre otros, los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional titulares de puestos de colaboración con la Secretaría General, la Intervención y la Tesorería, a efectos de dilucidar si dicha regulación excedía de la potestad normativa de la corporación provincial, pues está reservada al Gobierno y a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas a tenor del artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público y de los artículos 32 bis y 92 bis de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local. Y en dicha sentencia se concluye por la Sala que la Diputación Provincial de Cáceres no está habilitada para desarrollar reglamentariamente el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público y se dice "Se comprende, pues, la importancia que tiene la habilitación del artículo 13 al Gobierno y a las Comunidades Autónomas a fin de colmar los amplios espacios que el Estatuto no afronta, complementándolo con una ordenación coherente. Además, cabe decir que responde al planteamiento de este texto legal --establecer las bases de la legislación sobre el empleo público-- que se encomiende esa ordenación al Estado y a las Comunidades Autónomas la integración del régimen jurídico del personal directivo, a fin de completar las determinaciones básicas".... Por otro lado, hay que decir que la autonomía garantizada constitucionalmente, al igual que las potestades del artículo 4.1 a) --reglamentaria y de autoorganización-- no son, por sí solas, título suficiente para ejercer cualquier tipo de competencia regulatoria, pues no pueden utilizarse en contra de previsiones legales específicas ya que la Ley delimita una y otra. Y, en este caso, al igual que en otros extremos del régimen de los empleados públicos, el legislador ha confiado, con un criterio que no es irrazonable y, por tanto, no puede considerarse contrario a la autonomía local ni a sus corolarios de autonormación y autoorganización, que sean el Gobierno o las Comunidades Autónomas los que se encarguen de desarrollar el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público".

Se desestima, en consecuencia, la adhesión al recurso de apelación.

3.3.Estimación del recurso de apelación.

El art. 15 del Real Decreto 128/2018 dispone que:

1. Las Entidades Locales podrán crear otros puestos de trabajo que tengan atribuidas funciones de colaboración inmediata y auxilio a las de Secretaría, Intervención y Tesorería. Estos puestos de trabajo estarán reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional y ejercerán sus funciones bajo la dependencia funcional y jerárquica del titular de la Secretaría, Intervención o Tesorería, respectivamente.

2. A los citados puestos de colaboración, les corresponderán las funciones reservadas que, previa autorización del Alcalde o Presidente de la Corporación, les sean encomendadas por los titulares de los puestos reservados de Secretaría, Intervención y Tesorería.

3. Asimismo, les corresponderá la sustitución de los titulares de los puestos de Secretaría, Intervención y Tesorería, en los casos de vacante, ausencia, enfermedad o concurrencia de causa de abstención o recusación legal o reglamentaria de los mismos.

La clasificación de estos puestos corresponderá a la Comunidad Autónoma, de acuerdo con los siguientes criterios..."

Por tanto, los puestos con funciones de colaboración, como es el caso del Vicesecretario, es un puesto no necesario, que se puede o no crear; que se ejerce bajo la dependencia funcional y jerárquica del titular de la Secretaría en este caso, que le corresponde las funciones reservadas que, previa autorización del Presidente de la Corporación, les sean encomendadas por el titular del puesto de Secretaría y sustituye al titular, en los casos de vacante, ausencia, enfermedad o concurrencia de causa de abstención o recusación legal o reglamentaria de los mismos.

Como se ha dicho anteriormente, tanto en la Ley 7/1985 como en el Real Decreto 128/2018 se contempla como sistema de normal de provisión de los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional el concurso de méritos, si bien se admite con carácter excepcional que se puedan cubrir por el sistema de libre designación entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente en determinados supuestos; entre ellos, en las Diputaciones Provinciales.

Dice el art. 99.2 de la Ley 7/1985, que:

Excepci onalmente, podrán cubrirse por el sistema de libre designación,entre habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, los puestos a ellos reservados que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo. Dicho sistema sólo podrá adoptarse, en atención al carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que asuman, respecto de los puestos en Diputaciones Provinciales,Cabildos y Consejos Insulares, Ayuntamientos, capitales de Comunidad Autónoma o de provincia y de municipios con población superior a cien mil habitantes, siempre que tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.

En la misma línea restrictiva se contempla este sistema de provisión de puestos en el art. 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública en el que se establece que este procedimiento puede utilizarse para cubrir puestos que se determinen en las relaciones de puesto de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones, pudiendo solo cubrirse por este sistema en la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo ( art. 20.1.b de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública) o que se trate de puestos de especial responsabilidad y confianza, como señala el art. 80 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

En la disposición adicional decimoquinta de la Ley 7/1985, a efectos de incompatibilidad, dice que" tendrán la consideración de personal directivo los titulares de órganos que ejerzan funciones de gestión o ejecución de carácter superior, ajustándose a las directrices generales fijadas por el órgano de gobierno de la Corporación, adoptando al efecto las decisiones oportunas y disponiendo para ello de un margen de autonomía, dentro de esas directrices generales".

Por otro lado, la jurisprudencia, tal y como se pone de relieve en las resoluciones impugnadas ha delimitado los requisitos que han de concurrir para optar por el sistema de libre designación, entre otras muchas en las que se cita en ellas.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, rec. 5754/2010, se dice que "el concurso, dice el artículo 79.1 de ese texto legal (TRLEBEP ), es la regla, el modo normal de proveerlos, mientras que la libre designación es la excepción. Como toda excepción a la regla ha de ser interpretada estrictamente y la Administración, cuando quiera servirse de ella por entender que el puesto de trabajo es de especial responsabilidad o de confianza, deberá justificarlo sin que sirvan para ello, como tiene declarado esta Sala en las sentencias que cita la Sala de Oviedo y en otras muchas cuya reiteración excusa de cita, ha de ser específica y no genérica. De ahí que la sentencia no acepte la motivación que se limita a fórmulas estereotipadas, pero sí tenga por suficiente la que, a partir de las funciones del puesto, pone de relieve la concurrencia de los requisitos legales."

Y en la misma línea el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de febrero de 2012, ha destacado que "es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que recuerda el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse [ sentencias de 11 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2153) (casación 2332/2005 ), 9 de febrero de 2009 (RJ 2009, 960) (casación 7168/2004 ), 10 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 8088) (casación 10351/2004 ), 24 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 7246) (casación 5231/2004 ), 2 de julio de 2008 (RJ 2008, 6725) (casación 1573/2004 ), 7 de abril de 2008 (RJ 2008, 2412) (casación 7657/2003 ), 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 8133) (casación 596/2005 ), 17 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 6946) (casación 5466/2002 ), 16 de julio de 2007 (RJ 2007, 6783) (casación 1792/2004 ), 16 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2289) (casación 3102/2008 ), 27 de julio de 2011 (RJ 2011, 6750) (casación 1036/2010 ) entre otras]. Ello ha de implicar que la naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, justificar la opción de recurrir al sistema de libre designación para su cobertura, tratándose de extremos que no pueden presumirse sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración pues es evidente, tal y como señalábamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2009 (RJ 2009, 6510) (recurso de casación n.º 3421/2006 ) "(...) que no basta la mera inclusión en la relación de puestos de trabajo para que un puesto haya de ser cubierto por libre designación, sino que es preciso demostrar y no solo motivar formalmente, que efectivamente, dicho puesto no puede ser cubierto por los procedimientos ordinarios de provisión, dada su especial responsabilidad, lo que conlleva en definitiva a la conclusión de que este es un procedimiento de provisión extraordinario, que implica la imposibilidad de que sea cubierto por los sistemas ordinarios de provisión, entre los funcionarios habilitados para ello, y ello viene exigido por el derecho de los funcionarios a su carrera profesional, y ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, e incluso por el principio de eficiencia y economía que debe regir en la actividad administrativa."

Dicho esto, se estima que la motivación dada para la clasificación del puesto de Vicesecretaría por el sistema de libre designación no es suficiente por la propia naturaleza del puesto (no es un puesto de naturaleza necesaria puesto que su creación y supresión es discrecional para la Diputación Provincial a diferencia del puesto de Secretario que es un puesto de naturaleza obligatoria y tiene la condición de puesto directivo, proyectando lo establecido sobre órganos directivos en el art. 130 para las Corporaciones municipales a las Diputaciones provinciales), ni por su contenido funcional porque las funciones que realiza el Vicesecretario lo son en sustitución del Secretario en los supuestos previstos legalmente, que son puntuales, o bien por haberle sido encomendadas por delegación a propuesta del Secretario General y, en consecuencia, imputables al delegante, o previa autorización o delegación de la Presidencia a propuesta del titular de la Secretaría General, o bajo la dirección y supervisión del titular de la Secretaría General, por lo que carece en, consecuencia, de los requisitos del carácter directivo, autonomía y especial responsabilidad que son precisos para justificar la elección de este sistema excepcional, que ya lo es para el propio titular de la Secretaríay, como se dice en la sentencias del Tribunal Supremo, el sistema ordinario de provisión es más acorde con el derecho de los funcionarios a su carrera profesional y a ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, y con el principio de eficiencia y economía que debe regir en la actividad administrativa en la línea de garantizar la profesionalidad y la eficacia de las funciones de control interno.

Por lo expuesto, se estima el recurso de apelación, se revoca la sentencia de instancia y se desestima el recurso contencioso-administrativo.

4. Costas.

Al estimarse el recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas de esta instancia ( art. 139.2 LJCA) ni de la primera por las dudas de derecho planteadas que se evidencian en el distinto criterio sostenido por el Juez a quo. Las costas de la adhesión se imponen a la Diputación Provincial de Burgos con el límite de 500 €, IVA excluido, si procediera).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación