Sentencia Contencioso-Administrativo 161/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1273/2024 de 20 de enero del 2026

Primero. Sentencia apelada e identificación de la actuación administrativa

1. Es objeto del recurso de apelación la sentencia número 97/2024, de 22 de marzo de 2024, dictada en el procedimiento ordinario nº 273/2023, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona ,que estimó la demanda interpuesta por la dirección letrada de Accura Sport & Wellness S.L. contra el acuerdo del pleno municipal del Ayuntamiento de Tordera, adoptado en sesión de fecha 27 de abril de 2023.

2. En particular, la sentencia de instancia estimó el recurso contencioso administrativo al considerar que el Ayuntamiento con su actuación infringió la doctrina de los actos propios, pues durante 17 años permaneció impasible ante la supuesta falta de aportación de la garantía y, siendo la hipótesis más factible que la garantía fuera entregada por la concesionaria inicial, no obstante, el Ayuntamiento demostró voluntad de no exigirla.

3. En consecuencia, la actuación administrativa que fue objeto de imputación fueel acuerdo del pleno municipal del Ayuntamiento de Tordera, adoptado en sesión de fecha 27 de abril de 2023.

Segundo. Sobre el recurso de apelación

4. Nos encontramos ante un recurso de apelación. Este recurso se define en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el precepto 456.1 de dicho texto legal que dice así: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

5. Sobre la naturaleza jurídica de este medio de impugnación de una resolución judicial, la sección 2º de la Sala III del Tribunal Supremo en sentencia número 186/2025, de 24 de febrero , explica lo siguiente:

"La STS del 15 de julio de 2009, sec. 4ª, rec. apelación 1308/1988 señaló «(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada», pues, según insiste la STS, «si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación».

6. Así, el recurso de apelación se debe fundamentar en los motivos de recurso, que se han de desarrollar en el escrito en cuya virtud se formula este. Así, obra en el art. 85.1 de la LJCA que dice lo siguiente, el escrito se presenta: "mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso".

7. El enjuiciamiento de esta sala se debe limitar a aquellos motivos concretos alegados por el recurrente, que pueden afectar tanto a los aspectos relativos a la valoración de la prueba, como a aquellos referentes a la infracción de la norma aplicada del ordenamiento jurídico. Ahora bien, lo que no tiene cabida en sede del recurso de apelación es que el órgano superior desarrolle un análisis abstracto de todos los puntos contenidos en la sentencia.

8. Por ello, el escrito de formulación del recurso de apelación debe hacer critica de la sentencia a través de los motivos de recurso, a los efectos de que el órgano que revisa la sentencia pueda estimar una pretensión de sustitución del pronunciamiento dictado en primera instancia.

Tercero. Posición de las partes

9. La parte apelante impugnó la resolución recurrida y, la pretensión sustitutoria que se interesó a través del recurso se fundamentó en cuatro motivos de impugnación.

10. El primer motivo de impugnación es que es necesaria autorización por parte del Ayuntamiento para que tenga lugar la sucesión contractual, conforme al art. 112 del TRLCAP.

Así, el fundamento tercero de la sentencia se resuelve como innecesaria la autorización del Ayuntamiento de Tordera en la sucesión contractual solicitada por la mercantil concesionaria con el siguiente argumento: "cumplidos los requisitos de solvencia como se ha visto, únicos exigibles conformes a la legislación aplicable, no cabía recabar la autorización del Ayuntamiento".

A este razonamiento se llega después de indicar que a la vista del informe, folio 664 del expediente, analizado el balance de situación, la nueva sociedad resultante de la escisión y sucesora del contrato era solvente y, resultaba innecesaria la autorización de los órganos de gobierno municipal al cumplirse el requisito de solvencia exigido por la ley.

No obstante, el art. 112 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en sus apartados 5º y 6º distingue en la sucesión contractual los supuestos de fusión y, de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de estas. En el primer supuesto - caso de la fusión -, la sucesión es automática y, en el segundo supuesto - escisión, aportación o transmisión de una empresa -, podrá subrogarse el contrato siempre que "mantenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación".

Que el art. 112.6º del Real Decreto Legislativo 2/2000, no hace referencia expresa a la necesidad de "autorización", pero es evidente que lo contrario a la sucesión automática es la condicionada y, la forma de referir si se cumple o no la condición de mantenimiento de la solvencia exigida en el pliego de cláusulas administrativas es mediante la toma de decisión por parte del órgano de contratación.

A la vista de lo anterior, entiende el recurrente, que se incurre en error en cuanto a la capacidad de valorar la concurrencia de este requisito, pues se considera que la opinión de un técnico municipal mediante informe es suficiente y, este informe constituye declaración de juicio o de opinión, pero no de voluntad del órgano decisor.

En virtud de lo anterior, considerando que la propuesta de la concesionaria fue la sucesión contractual por escisión de la adjudicataria del contrato, el Ayuntamiento de Tordera, como órgano de la Administración contratante, sometió a la consideración del órgano de contratación, el Pleno municipal, el cumplimiento del requisito de solvencia y, consiguientemente la autorización de la sucesión, ajustándose a derecho el acto administrativo impugnado.

12. El segundo motivo de impugnación, es la infracción de las reglas de valoración y de carga de la prueba, al obrar en la sentencia que existen motivos suficientes para entender que la garantía definitiva del contrato fue aportada por la concesionaria, conforme a los arts. 217 y 386 de la LEC, en relación con el art. 24 de la Constitución Española.

La sentencia concede credibilidad a la hipótesis de la actora consistente en que "lo más factible es que se aportara (la garantía) inicialmente y que, por lo expuesto, no se tenga constancia en la actualidad de que tal aportación fuera realizada".

Esta decisión infringe las reglas de la carga de la prueba, del art. 217.1 de la LEC, que establece que es carga de la prueba del demandante probar la certeza de los hechos que refiere, por lo que la parte actora tiene la obligación de aportar o proponer prueba sobre la formalización de la garantía definitiva del contrato, pues favorecía a su pretensión.

Esta obligación no fue cumplida por la demandante, pues no aportó prueba directa sobre la entrega de la caución. Sobre este particular, la fusión y escisión parcial no alteró el control o la titularidad real de las mercantiles objeto de las operaciones, lo que facilita una eventual pignoración de recursos propios, como un aval de terceros o una disposición de tesorería en metálico, quedarían reflejados en la contabilidad de los estados financieros y, en definitiva en los proyectos de fusión y de escisión. Así, resulta de las escrituras de fusión y de escisión en los folios 481 a 591 y, 405 a 466 del expediente administrativo.

Ante la falta de prueba sobre este particular, se debió descartar la constitución de la garantía, sin que se ajustado que la valoración hecha en sentencia supla la negligencia probatoria de la actora.

Ahondando en la cuestión, el otorgamiento de la licencia de actividad no presupone la constitución de la garantía definitiva del contrato de explotación del CEM, que debía formalizarse al inicio de dicha explotación, ya que la licencia de actividad se solicitó simultáneamente a la construcción del edificio deportivo, en el año 2006, según resulta de los antecedentes de hecho del Decreto de la alcaldía de 27 de julio de 2007 - folios 617 a 620 del expediente -.

En cuanto a la inactividad de la Administración durante años respecto de la exigencia de la garantía definitiva del contrato, ello no permite presuponer su formalización, pues la tardía reclamación puede evidenciar falta de diligencia de la Administración contratante, pero no presunción de constitución de caución.

En desarrollo de este argumento, se presentó por la mercantil instancia en fecha 6 de marzo de 2023 en el registro de entrada del Ayuntamiento, folios 621 a 626 y, se propuso una forma de constitución de la garantía, sin perjuicio de la defensa de que la caución no era exigible por el tiempo transcurrido. Dicho lo anterior, lo que se afirmó por la actora era que no tenía obligación de constituir, pero no que la garantía se hubiera constituido.

13. Como tercer motivo, manifestó la sentencia impugnada que la falta de reclamación de la garantía constituye un acto inequívoco de renuncia a la misma.

Este razonamiento incurre en dos errores, primero en error sobre el requerimiento que se hizo a la concesionaria en el año 2020, pues ese requerimiento de la secretaría de la Corporación iba dirigido a la concesionaria de un determinado contrato y hacía expresa mención a la garantía definitiva. En este contexto, resulta ilógico considerar que el requerimiento era indeterminado o genérico.

Considerar que se exigió la garantía definitiva para disminuir el pago de la indemnización por restablecimiento del equilibrio económico es inadmisible pues ya se hizo requerimiento expreso en el año 2020, cuando no se había solicitado esta petición.

Que en el folio 9 de la contestación a la demanda, obra la exigencia de la garantía definitiva por la fase de construcción del CEM. Y, en el folio 7 de la contestación a la demanda, en octubre de 2020, ante la solicitud de sucesión empresarial, se requirió la constitución de la garantía definitiva.

Este proceder, fue el mismo que tuvo lugar al autorizar en abril de 2023 la sucesión empresarial.

Por tanto, no tiene cabida la tesis de los actos propios, ya que la dejadez referida en sentencia es una renuncia, que necesariamente tiene que ser expresa e indubitada.

Además, la doctrina de los actos propios no resulta aplicable en los supuestos en los que media error o, mera tolerancia, pues debe existir un acto del Ayuntamiento inequívoco, como la no inclusión de la garantía en los pliegos o, en actos administrativos expresos posteriores a la adjudicación, de los que se infiera la voluntad del Ayuntamiento de renunciar a la misma.

14. Y, en último lugar, la exigencia de la garantía se ajusta a la legalidad, el TRLCAP dispone que la garantía definitiva en la contratación es obligatoria, conforme al art. 36.1 y, así obra en los pliegos, en particular en el número 15, cláusula 4.2 del contrato.

Que esta obligación no puede ser exonerada en fase de ejecución del contrato, especialmente cuando esta posibilidad no obra en los pliegos. En particular, el art. 47 del TRLCAP dispone que la garantía definitiva no se devolverá al contratista hasta la liquidación del contrato. También obra en la cláusula 15º de los pliegos, y en la cláusula 4.2 del contrato - folios 305 y 332 del expediente administrativo -.

Así, ahonda la parte apelante, los pliegos preveían expresamente la obligación del adjudicatario de constituir la garantía definitiva de la obra y, de la explotación.

Subsidiariamente, no ha prescrito el derecho a exigir la garantía, que además, se interrumpió la prescripción a través del requerimiento efectuado en el año 2020. Este plazo de 20 años resulta del art. 23 del RD 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, en relación con el art. 18.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

15. En virtud de lo anterior, se interesó la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución recurrida y, que se declare la conformidad a derecho de los actos administrativos impugnados.

16. De contrario, la dirección letrada de Accura Sport & Wellness, S.L., impugnó el recurso de apelación y, se refirió expresamente sobre los distintos motivos de impugnación.

17. Así, en relación con la autorización del Ayuntamiento para que operase la sucesión contractual, considera que el art. 112 del RDL 2/2020, en sus apartados 5 y 6, no exige este requisito, sino que refiere que "la entidad resultante o beneficiaria mantenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación".

De esta forma, el TAG en su informe al pronunciarse sobre la solvencia de la mercantil, explica que a la vista de la cifra de fondos propios la entidad tiene un evidente músculo financiero.

Asimismo, el Ayuntamiento pudo oponerse al procedimiento de escisión, solicitando las garantías que considerase oportunas, en el trámite conferido para ello.

Por ello, es plenamente acertado el pronunciamiento de la sentencia sobre que no era precisa la autorización del Ayuntamiento para que se produjera la subrogación de la parte actora. Esa innecesariedad comportaría la nulidad del acuerdo del Pleno en el que se condicionaba la subrogación a la aportación de la garantía.

18. Respecto del tercer motivo, existen dudas más que razonables sobre que la garantía fue aportada, pues han transcurrido más de 17 años desde que la garantía debió ser aportada por la concesionaria inicial, mercantil Sport Vida y Ocio S.L. y, desde entonces han sido tres las empresas concesionarias, la tercera de ellas nació a raíz de la escisión parcial de la segunda, Accura Sport Management S.L., que continúa su actividad en manos de distintos propietarios. Por ello, resulta complejo localizar documental de hace más de 17 años.

Que también ha desaparecido la mercantil Tordera Urbanística Activa S.L.U., que fue la primera concesionaria que firmó el contrato en fecha 6 de febrero de 2006 y, esa desaparición no fue comunicada a las concesionarias, lo que complica la operación de obtener documentación acreditativa de la garantía.

Que es el Ayuntamiento quién ha de exponer los motivos por los que no solicitó la garantía. Que la escisión hizo que la segunda concesionaria se desvinculase.

Y, en este contexto la juzgadora estaba en la disyuntiva de presumir que estamos en presencia de una negligencia descomunal por parte del Ayuntamiento o, presumir que la garantía fue aportada.

Que el hecho que la actora manifestase en la reunión con el Ayuntamiento que estaba dispuesta a solicitar la garantía a AVALIS no supone reconocimiento alguno de que la garantía no había sido aportada.

Que en cualquier caso, el Ayuntamiento no tenía derecho a retener 90.000 euros en concepto de indemnización, que tenían por objeto paliar los perjuicios ocasionados durante la pandemia.

19. Y, en cuanto al último motivo de impugnación, la apelante hace referencia a una solicitud a la anterior concesionaria que hizo en fecha 7 de octubre de 2020 - documento 6 de la contestación a la demanda -. En este escrito ante una posible aportación de activos y pasivos que incluían la concesión, se solicitaba autorización al Ayuntamiento. La aportación de activos y pasivos no se llevó a efecto, fue tres años más tarde cuando se materializó la escisión de la concesionaria.

Como respuesta a la solicitud sobre la aportación de activos y pasivos el Ayuntamiento le remitió el documento número 7 de la contestación a la demanda, que es un documento en el que el Ayuntamiento se limitaba a contestar la solicitud de la concesionaria. Este escrito no es un requerimiento, era la respuesta del Ayuntamiento a una solicitud de autorización por la entonces concesionaria, para llevar a efecto una eventual cesión de activos y pasivos y, en respuesta el Ayuntamiento informó a la concesionaria de los requisitos precisos para que se produjera la subrogación en la concesión de un filial que no se determinaba. Entre esos requisitos, se decía que se debería constituir una garantía a su nombre, sin concretar la misma.

Consecuentemente, el escrito no era un requerimiento, ni la apartación de la garantía se solicitaba a la entonces concesionaria, Accura Sport Mangement, sino en su caso, se solicitaría a la sociedad de nueva creación que se subrogaría en la posición de la concesionaria.

Mediante el escrito el Ayuntamiento únicamente informaba a la concesionaria de los requisitos para autorizar la cesión del contrato de concesión a la nueva filial.

Cuarto. Valoración (i) sobre si es necesaria autorización por parte del Ayuntamiento para que tenga lugar la sucesión contractual

20. Sobre si es necesaria autorización del Ayuntamiento en el supuesto de la escisión, refiere la sentencia impugnada que dicha autorización no resulta necesaria, que basta con acreditar la solvencia al amparo del art. 11.6 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y, que el art. 70 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles prevé que en este supuesto se produce sucesión universal de derechos y obligaciones por lo que la ausencia de solvencia tampoco permitiría al Ayuntamiento formular oposición.

21. Sobre la base de lo anterior, hemos de destacar que la necesidad de autorización o no de la corporación local no se puede inferir de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Este texto normativo tiene como ámbito objetivo conforme a su art. 1: "La presente Ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social".

22. Y, como ámbito subjetivo, art. 2:

"La presente Ley es aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución.

Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas, así como el traslado internacional de su domicilio social, se regirán por su específico régimen legal".

23. Y, por si hubiera alguna duda, refiere la disposición final 5º que se trata de una norma dictada por el Estado al amparo del título competencial previsto en el art. 149.1.6ª, legislación en materia mercantil, por lo que el texto no puede regular el régimen jurídico de las autorizaciones administrativas en materia de contratación.

24. Esclarecido lo anterior, el texto de referencia es el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. El contexto normativo del artículo 112, es la regulación sobre la extinción de los contratos, es el Libro I, sobre los contratos administrativos en general, Título V, de la extinción de los contratos, capítulo III de la resolución de los contratos.

25. El art. 111 del RDL 2/2000, regula las causas de extinción de los contratos administrativos, en general - estamos en el Libro I de la Ley - y, el art. 112 del mismo texto legal, regula la aplicación de las causas de resolución.

26. Sobre como se aplican las causas de resolución el art. 112.1 del RDL 2/2000 dice así: "La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine".

27. Y, el art. 112.6 del RDL 2/2000, añade la regulación concreta para el caso de escisión al decir así: "En los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de la misma continuará el contrato con la entidad resultante o beneficiaria, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que la entidad resultante o beneficiaria mantenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación".

28. Por tanto, toda resolución contractual precisa que se acuerde por el órgano de contratación, mediante el procedimiento reglamentariamente regulado y, en el supuesto concreto en que se produzca la escisión de una mercantil, lo que ocurre es que resuelto el contrato con la mercantil originaria, el contrato desplegará los efectos con la nueva entidad resultante, siempre y cuando, esta entidad tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación.

29. En consecuencia, por el procedimiento reglamentariamente previsto, sí resulta necesaria una autorización por parte del órgano de contratación pues concurre una causa de resolución del contrato, sin perjuicio de que este pueda continuar para la entidad resultante, solo en el caso en que la entidad tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación, aspecto que debe comprobar la Administración y, tras su comprobación, de ser esta positiva autorizará y, de ser negativa no autorizará y, procederá a resolverse el contrato.

30. Dicho en otros términos, la resolución contractual en el ámbito cubierto por el RDL 2/2000, no opera por ministerio de la ley siempre que se reúnan los requisitos de la Ley 3/2009, sino que precisa de un procedimiento administrativo en el que se justifique la solvencia por parte de la entidad y, se resuelva en este sentido por parte de la Administración, pues en otro caso, se resolverá el contrato.

31. Ahondando en la cuestión, es relevante el art. 109 del Real Decreto 1098/2021, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que dice así sobre esta remisión legal, al procedimiento reglamentariamente previsto:

"1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente".

32. En consecuencia, tiene razón la parte apelante en que era necesaria una autorización y, seguir un procedimiento legalmente previsto y, reglamentariamente desarrollado, sin que exista la posibilidad de que la escisión opere por ministerio de la ley ante la Administración.

33. En virtud de lo anterior, en este punto debemos estimar el recurso de apelación formulado.

34. La estimación del recurso produce el efecto de estimar la pretensión sustitutoria, revocando la sentencia impugnada y, considerando sobre este particular ajustada a derecho la actuación recurrida.

Quinto. Valoración (ii) sobre si la garantía definitiva del contrato fue aportada por la concesionaria

35. En segundo lugar, se debatió si la garantía definitiva fue aportada por la concesionaria original.

36. En este punto la sentencia dice así: "De lo expuesto debe ser acogida la argumentación actora por existir motivos suficientes para entender que la garantía fue aportada y que "se perdió el rastro de tal aportación con la desaparición de la primera adjudicataria, Sport Vida y Ocio S.L., y la desaparición de la sociedad concedente, Tordera Urbanística Activa, S.L.U.". Sólo el hecho de que la garantía hubiera sido aportada justificaría la inactividad del Ayuntamiento durante tanto tiempo y la concesión de la Licencia de Actividad".

37. No obstante, tenemos que señalar que en este punto la sentencia es confusa, pues en el párrafo siguiente refiere que "la hipótesis más factible es que fuera entregada por parte de la concesionaria inicial a la sociedad municipal, TUA. Aunque no pueda probarse por la desaparición de dichas sociedades. No obstante, aunque no se hubiera aportado, tal impasividad del Ayuntamiento denota una clara voluntad del mismo de no exigir la Garantía. Y, exigirla ahora, supone ir contra sus propios actos".

38. En este punto, identificamos una contradicción en la sentencia, pues primero afirma que se que la garantía fue aportada, aunque se perdió su rastro y, en el párrafo siguiente, refiere que simplemente es una hipótesis, incluso la más factible y, se valora el escenario opuesto al párrafo referido, que es el supuesto en que no se hubiera aportado analizando las consecuencias jurídicas de la no aportación.

39. Entendemos que la parte apelante formule recurso de apelación impugnando las dos hipótesis, a nuestro juicio contradictorias, que contiene la sentencia, pues: (i) en la hipótesis en que la garantía se aportó, no resulta procedente retener un importe por parte de la Administración de la suma que la propia Administración debe abonar en concepto de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ya que se habrían prestado dos garantías definitivas por la entidad contratista, una anterior a la cesión y, otra posterior; (ii) en la hipótesis en que la garantía sí se aportó, la sentencia refiere que la Administración en virtud de la tesis sobre los actos propios no puede ejercitar la retención que obra en la actividad impugnada.

40. En conclusión, la sentencia impugnada a nivel factico tiene probado que la garantía se aportó y, posteriormente, analiza la subsunción jurídica para el caso en que la garantía no se aportó.

41. Sobre la garantía definitiva, primero tenemos que indicar que su constitución es una obligación que corresponde al contratista. Así, el art. 36.1 del RDL 2/2000, prevé lo siguiente: "Los adjudicatarios de los contratos regulados en esta Ley están obligados a constituir una garantía definitiva por el importe del 4 por 100 del importe de adjudicación, a disposición del órgano de contratación, cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de adjudicación del contrato, que habrá de constituirse:

a) En la misma clase de bienes y en los establecimientos señalados en el apartado 1, párrafo a), del artículo anterior.

b) Mediante aval prestado en la forma y condiciones reglamentarias, por las entidades indicadas en el apartado 1, párrafo b), del artículo precedente y constituido en los establecimientos señalados en el apartado 1, párrafo a), del mismo artículo.

c) Por contrato de seguro de caución celebrado en la forma y condiciones que reglamentariamente se determinen, con las entidades referidas en el apartado 1, párrafo c), del artículo anterior, debiendo entregarse la póliza en los establecimientos señalados en el apartado 1, párrafo a), del mismo artículo.

Cuando el precio del contrato se determine en función de precios unitarios el importe de la garantía a constituir será del 4 por 100 del presupuesto base de licitación.

En los contratos privados será facultativa para el órgano de contratación la exigencia de la garantía definitiva".

42. En esta línea es importante el art. 61.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que regula la constitución de la garantía:

"2. Las garantías definitivas, especiales y complementarias se constituirán en todo caso en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales o en las cajas o en los establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes".

43. En cuanto a las clases de garantías según su objeto se regulan en los arts. 55 a 57 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En particular, el art. 55 regula la garantía constituida en valores, el art. 56, la garantía constituida mediante aval, el art. 57, la garantía constituida mediante contrato de seguro de caución.

44. En segundo lugar, de la documental obrante en el expediente este tribunal mantuvo una duda sobre si se había constituido o no, siendo una cuestión sobre la que el tribunal, en caso de duda, debía practicar prueba.

45. Así, en nuestro auto acordando diligencia final, de fecha 11 de diciembre de 2025, argumentábamos lo siguiente:

"6. A la vista de que es motivo del recurso formulado por la parte apelante, el Ayuntamiento de Tordera, que la garantía definitiva no fue prestada y, que es motivo de impugnación de la apelación, por la parte apelada, que esta garantía sí fue prestada, valorando que en el contrato formalizado entre la Administración actuante, a través de Tordera Urbanística Activa S.L.U, y, Sport Vida & Ocio, en fecha 6 de febrero de 2006, obra en el folio 326, antecedente 6º del contrato, del que podría resultar que Sport Vida & Ocio S.L. depositó la garantía definitiva, mediante aval bancario por importe del 4 % del proyecto de ejecución material, requerimos al órgano competente de la corporación local del Ayuntamiento de Tordera que certifique si esta garantía definitiva, que resulta discutida, fue realmente prestada y, en este caso si sigue vigente en la actualidad o, a la vista de los cambios en la parte activa y pasiva de la relación contractual fue retirada y, no existe ninguna fianza en la actualidad".

46. A la vista de nuestra diligencia final, la secretaria del Ayuntamiento de Tordera certificó que no consta en los archivos municipales, ni en los de la empresa pública municipal Tordera Urbanística Activa, S.L.U., a día de hoy disuelta y liquidada, la constitución o depósito de garantía definitiva de la cesión de uso de servicio público acordada en la cláusula 4.2 del contrato celebrado con la mercantil SPORT VIDA & OCIO S.L., en fecha 6 de febrero de 2006.

47. Que sí consta que la mercantil SPORT VIDA & OCIO S.L., libró un aval emitido por Caixa d?Estalvis Laietana, en fecha 7 de diciembre de 2005, como garantía definitiva del contrato de ejecución de la obra del complejo municipal y, que dicho aval fue devuelto a la mercantil SPORT VIDA & OCIO S.L. en fecha 20 de enero de 2009, una vez informada favorablemente la devolución por la arquitecta de la empresa pública municipal.

48. En trámite de alegaciones, la dirección letrada de Accura Sport & Wellness afirmó que probablemente tras la desaparición de las dos sociedades no se pueda asegurar que la garantía no se aportó.

49. Y, de contrario, la dirección letrada de Ayuntamiento de Tordera refirió que como obra en la certificación la garantía definitiva nunca se aportó, razón por la que no consta en los registros municipales.

50. Ciertamente, el certificado del secretario del Ayuntamiento de Tordera no habla de hipótesis o de probabilidades, es tajante, no obra ni en los archivos del Ayuntamiento de Todera, ni en la liquidación de la empresa pública municipal Tordera Urbanística Activa, S.L.U., que la garantía definitiva de la cesión de uso de servicio público acordada en la cláusula 4.2 del contrato celebrado con la mercantil SPORT VIDA & OCIO S.L., en fecha 6 de febrero de 2006, fuera prestada, a diferencia de la garantía definitiva del contrato de ejecución de la obra del complejo municipal, que fue constituida en fecha 7 de diciembre de 2005 y, devuelta en fecha 20 de enero de 2009.

51. Consideramos que la dirección de Accura Sport & Wellness hizo caso omiso de la certificación del secretario del Ayuntamiento de Tordera que es concluyente, además, la hipótesis de que una garantía se hubiera perdido no nos parece lógica, pues siendo dos las garantías que obran en el contrato, no hay razón para considerar que una de ellas, la del contrato de ejecución de la obra del complejo municipal, tiene un rastro documentado obrando la cuantía y la fecha de constitución y de devolución y, la otra, garantía definitiva de la cesión de uso de servicio público, se haya perdido en la documental, cuando el secretario del Ayuntamiento refiere que hubo una liquidación de la mercantil Tordera Urbanística Activa, S.L.U., con lo que si se hubiera hecho un ingreso aparecería.

52. Dicho en otros términos, no hay evidencia alguna, si quiera un principio probatorio de que habiéndose prestado la garantía, que no obre constituida sea fruto de un mero descuido o despiste.

53. Por ello, teniendo en cuenta el certificado emitido por el secretario del Ayuntamiento de Tordera, consideramos probado que la garantía definitiva de la cesión de uso de servicio público acordada en la cláusula 4.2 del contrato celebrado con la mercantil SPORT VIDA & OCIO S.L., en fecha 6 de febrero de 2006, nunca fue prestada, razón por la que no obra ni en los archivos del Ayuntamiento, ni en la liquidación de la mercantil Tordera Urbanística Activa, S.L.U.

54. Por tanto, no se valoró correctamente la prueba en sentencia, primero porque como ya se explicó existe contradicción entre la hipótesis en que la garantía sí se prestó y, la hipótesis en que no se prestó, afirmando ambas tesis la misma resolución y, en segundo lugar, porque a la vista de la diligencia final nos parece evidente que no se constituyó la garantía definitiva.

55. Por ello, estimamos la pretensión sustitutoria ejercitada a través del recurso de apelación, para revocar la sentencia en cuanto a la hipótesis que contempla de que la garantía sí fue prestada que no es correcta y, dejamos sin efecto este pronunciamiento de la sentencia.

Sexto. Valoración (iii) sobre los actos propios y la falta de solicitud de la garantía

56. El siguiente motivo de impugnación por la parte apelante, fue no es procedente la aplicación de la doctrina sobre los actos propios al a Administración, en el caso en que no se haya constituido una garantía definitiva por la entidad contratista.

57. Para abordar este motivo de impugnación, primero es relevante definir que significa la doctrina de los actos propios. La sentencia de la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 151/2018, de 5 de febrero, define esta doctrina:

"Como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 6 de abril de 2017 (recurso contencioso-administrativo 453/2016 ), citando pronunciamientos anteriores, << (...) la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium, surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos>>.

La jurisprudencia citada -pueden verse también las sentencias de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (casación 7242/1997 ), 17 de mayo de 2013 (recurso contencioso- administrativo 441/2010 ) y las demás sentencias que en ella se citan- traza así los perfiles de la doctrina de los actos propios señalando la estrecha relación que guarda con los principios de la buena fe y de confianza legítima, resultando de ello que no cabe afirmar que se haya vulnerado la doctrina de los actos propios por mero hecho de que en el modo de proceder de la parte -en este caso, el Consell Comarcal del Vallés Oriental- se advierta un cambio de criterio, siendo necesario que la actuación que se pretende cuestionar sea al mismo tiempo vulneradora de los principios de la buena fe y confianza legítima.

Como señala la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (casación 7242/1997 ), << (...) la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley [...], y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquello>> .

58. Conceptualmente la doctrina de los actos propios significa que adoptada una posición por parte de un sujeto no puede este posteriormente desarrollar un comportamiento contradictorio con la misma.

59. Dicho en otras palabras, si la Administración induce a un interesado a actuar en un determinado sentido, no puede posteriormente afirmar que dicha situación es ficticia e irreal y, que la actuación administrativa se desarrollará en otros términos sin tener en cuenta su comportamiento anterior.

60. Matizando así el concepto, lo que hace la Administración a través de su comportamiento es definir, esclarecer o extinguir una situación jurídica y, adoptar posteriormente una situación jurídica distinta quebrantaría tanto el principio de buena fe, como el principio de confianza legítima.

61. Para entender este concepto, es importante detenerse en que significa la confianza legítima, que puede infringirse por la Administración para el caso de actuar de manera contraria a sus actos propios.

62. Sobre este particular, la sentencia de la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 631/2017, de 6 de abril dice así:

"La jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (recurso 594/1995), 6 de julio de 2012 (recurso 288/2011), 22 de enero de 2013 (recurso 470/2011) y 21 de septiembre de 2015 (recurso 721/2013), entre otras, señala que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de seguridad jurídica y buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009), "en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento",y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de la Sala de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado".

Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011), se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión",y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, "que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes".

Por otra parte, también nuestra Sala -sentencia de 27 de febrero de 2016, dictada en elrecurso núm. 4948/2013- viene considerando que la confianza legítima requiere de la concurrencia de tres requisitos esenciales: (i) que se base en signos innegables y externos; (ii) que las esperanzas generadas en el administrado como consecuencia de aquellos signos sean legítimas; y (iii) que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores, sea sorprendente e incoherente. En definitiva, con arreglo a tal principio, la Administración debe observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacía claramente prever y debe aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos".

63. La confianza legítima protege a quién objetivamente había confiado en un comportamiento previo por parte de la Administración, de manera que tenía la esperanza que desarrollado ese comportamiento, la Administración no iba a cambiar su proceder de manera sorprendente o incoherente con la situación fáctica generada.

64. Por este motivo, la Sala III del Tribunal Supremo, refiere que son tres los componentes de este principio: (i) comportamiento basado en signos externos, que sean evidentes y claros; (ii) que se genere una situación legítima de comprensión por parte del interesado de que ese comportamiento exteriorizado por la Administración va a ser mantenido; (iii) que la Administración realice una actuación contradictoria con aquellos signos, de manera sorprendente e incoherente.

65. Como puede comprobarse acto propio y confianza legítima se enfocan en prismas distintos. Mientras el acto propio se desenvuelve en el ámbito puramente administrativo, es el comportamiento concluyente de la Administración que genera una situación que debe ser mantenida, el principio de confianza legítima se proyecta sobre los interesados que reciben aquel comportamiento y, les protege del cambio brusco e incoherente desarrollado por la Administración.

66. Así, mediante la doctrina del acto propio se define un comportamiento administrativo que en último lugar infringe la expectativa que tiene el interesado en la Administración, quebrantando el principio de confianza legitima en que la Administración no cambiaría la situación jurídica que ella misma ha creado.

67. Continuando con la doctrina sobre los actos propios, se trata de una doctrina propia del ámbito privado, que introducida en el ámbito del derecho público precisa de una importante matización y, es que existe una diferencia esencial entre uno y otro sector del ordenamiento jurídico consistente en que mientras en el ámbito del derecho privado rige la autonomía de la voluntad - art. 1255 del Código Civil -, en el ámbito del derecho público rige el principio de legalidad de la actuación administrativa, refiriendo el art. 103.1 de la Constitución Española lo siguiente: "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho".

68. Ello, tiene una importante consecuencia y, es que, mientras el particular puede hacer todo aquello que la ley no prohíbe, la Administración solo puede hacer aquello que la ley permite.

69. De manera que, un particular puede desarrollar un determinado comportamiento, conforme al art. 1255 del Código Civil y, generar una determinada situación jurídica que induzca a otro particular a desarrollar una acción, de forma que el primero no puede afirmar que esa situación creada es ficticia.

70. Sin embargo, la Administración Pública aún desarrollando una actuación administrativa, está sujeta al principio de legalidad, de manera que, no puede escudarse en un precedente administrativo para no acatar la ley y producir actos contrarios al ordenamiento jurídico constitutivos de vicio de anulabilidad - art. 48.1 de la Ley 39/2015 -.

71. Esto es, el precedente Administrativo no puede tener más fuerza que la ley, en la vinculación a la Administración a desarrollar una determinada conducta.

72. En otro caso, estaríamos concibiendo a una Administración vinculada por su actuación previo con independencia del sometimiento a la ley y al derecho, en lugar de una Administración sometida al imperio de la ley conforme al art. 103.1 de la Constitución Española.

73. Lo anterior, tiene una consecuencia práctica y, es que no es invocable la doctrina de los actos propios, cuando el interesado trata de amparar un comportamiento administrativo contrario a la ley.

74. Lo anterior, no se produce en el ámbito del derecho civil, en el que existe un amplio margen de actuación dentro de la legalidad, pues los únicos límites a la actividad privada entre dos sujetos en igualdad de derechos es que su comportamiento no sea contrario a las normas imperativas y prohibitivas - art. 6.1 del Código Civil - o, no se incurra en una causa tasada de anulabilidad - art. 1301 del Código Civil -.

75. Así, por ejemplo, en el ámbito civil, si bien existe una regulación en materia de arrendamientos urbanos , Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, el contrato de arrendamiento de vivienda se rige por los pactos, cláusulas y condiciones fijadas entre ellas, con respeto a los preceptos de naturaleza imperativa que prevé la Ley - art. 4 de la Ley 29/1994 -. O, las partes son libres para pactar tipos de interés en un contrato, con la excepción de que esos pactos no constituyan usura conforme a la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios.

76. Sin embargo, en el ámbito administrativo el respeto de la legalidad funciona de manera diferente, pues la Administración está sujeta al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y, elaborados unos pliegos en materia de contratación estos pliegos pasan a ser lo que se denomina la ley del contrato y, vinculan tanto a la Administración como a los licitadores - puede verse sobre este concepto la sentencia de la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo con número 1400/2024, de 23 de julio -.

77. Y, dentro de la regulación legal, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas regula expresamente la garantía definitiva en la contratación administrativa. En particular, en el art. 41.1 del RDL 2/2000, sobre la constitución de la garantía definitiva se dice así: "El adjudicatario deberá acreditar en el plazo de quince días, contados desde que se le notifique la adjudicación del contrato, la constitución de la garantía definitiva. De no cumplirse este requisito por causas imputables al adjudicatario, la Administración declarará resuelto el contrato".

78. Y, en concordancia con el anterior precepto, el art. 111 letra d) del RDL 2/2000, prevé como causa de resolución del contrato: "La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo".

79. Es decir, la constitución de la garantía definitiva es una obligación legal de inexcusable cumplimiento por parte del contratista y, en caso de incumplimiento la Administración actuante puede resolver el contrato por mor del art. 111 letra d) del RDL 2/2000 y, la doctrina de los actos propios no puede servir para consolidar una situación contraria al RDL 2/2000, consistente en que la entidad contratista no tiene constituida la garantía definitiva, lo que tiene nocivos efectos para el interés público.

80. La existencia de la garantía definitiva tiene por objeto responder del incumplimiento de obligaciones fijadas para el contratista y, a su vez, es una herramienta al servicio de la Administración, de forma que en el supuesto en que se produzca el incumplimiento de esas obligaciones la Administración puede directamente incautar la garantía con preferencia a cualquier otro acreedor de la mercantil contratista.

81. Así, conforme al art. 43.2 del RDL 2/2000: "Las garantías definitivas responderán de los siguientes conceptos:

a) De las penalidades impuestas al contratista en razón de la ejecución del contrato, en especial las comprendidas en el artículo 95, cuando no puedan deducirse de las certificaciones.

b) De las obligaciones derivadas del contrato, de los gastos originados a la Administración por demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o en el supuesto de incumplimiento del mismo, sin resolución.

c) De la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley.

d) Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato".

82. Y, en el art. 45.1 del RDL 2/2000, se prevé la preferencia de la Administración para hacer efectiva la garantía: "Para hacer efectiva la garantía definitiva, la Administración contratante tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título en que se funde su pretensión".

83. De esta forma, los nocivos efectos para el interés público que consolida la sentencia impugnada, es que si no se puede hacer efectiva la garantía definitiva la Administración no cuenta con una suma pecuniaria que garantice las sumas siguientes: (i) los posibles perjuicios en caso de penalidades impuestas al contratista o, (ii) del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, (iii) del impago de los gastos originados a la Administración por demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones y, (iv) de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o, (v) para el caso de incumplimiento del mismo, sin resolución.

84. Y, tampoco cuenta con un privilegio frente a otros acreedores - del art. 45.1 del RDL 2/2000 -, de forma que ocurrido el hecho que habilita a reclamar la garantía, esa obligación pecuniaria se tiene que ejercitar contra la contratista en pie de igualdad con otros acreedores.

85. De esta forma la doctrina de los actos propios ha sido interpretada en la sentencia impugnada con una fuerza superior al imperativo legal de constituir la garantía para el contratista.

86. Es decir, la sentencia confiere rango de fuente del derecho al precedente o actuar previo Administrativo, con la consecuencia de que la Administración puede no guiarse por el principio de legalidad en su actuación, en caso de no haber reclamado la constitución de la garantía en el momento inicial de la contratación.

87. Por ello, comprendemos que dicha doctrina no resulta aplicable al presente asunto, en tanto que la garantía definitiva tiene por objeto asegurar una serie de obligaciones susceptibles de producirse durante toda la vida del contrato y, entre tanto este contrato siga vivo entre las partes, la Administración podrá interpelar su constitución.

88. Además, debemos valorar que si el incumplimiento en la prestación de la garantía es causa de resolución del contrato y, que la obligación de constituir la garantía es de inexcusable cumplimiento para el contratista, la Administración está obligada a reclamar que la garantía se constituya.

89. Por ello, estimamos el recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, afirmando que no puede aplicarse la doctrina de los actos propios ante un supuesto de incumplimiento de la obligación de prestar la garantía definitiva.

Séptimo. Valoración (iv) sobre si la solicitud de la garantía se ajusta a la legalidad

90. En relación con este motivo de recurso, la sentencia refiere que han transcurrido más de 13 años desde que se pudo solicitar la garantía definitiva.

91. Sobre la base de lo anterior, se suscitó en apelación debate sobre la prescripción de la constitución de la garantía, de forma que a juicio de la parte impugnante de la apelación dicha obligación ya no existe porque pasó el plazo de prescripción.

92. Sin embargo, hay que partir del concepto de cuando se inicia el plazo de prescripción de la obligación de constituir la garantía, cuando se trata de una obligación que se debe de cumplir durante todo el período de ejecución de un contrato.

93. Sobre este particular, ya hemos manifestado que la garantía se debe constituir en el plazo de 15 días por parte del adjudicatario de la contratación conforme al art. 41.1 del RDL 2/2000. Que en caso de no cumplirse se incurrirá en causa de resolución del contrato. Que las sumas objeto de las garantías responden durante la fase de ejecución del contrato de los incumplimientos cometidos por el adjudicatario - art. 43.2 del RDL 2/2000 - y, que comportan un derecho de preferencia de la Administración frente a otros acreedores del contratista - art. 45.1 del RDL 2/2000 -.

94. Así, la garantía no es susceptible de ser cancelada, conforme a lo previsto en el art. 44 del RDL 2/2000: "La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate o resuelto éste sin culpa del contratista".

95. Nótese que la garantía no se puede devolver o cancelar hasta que vence el plazo de garantía, pues la garantía es una suma que garantiza obligaciones pecuniarias derivadas de incumplimientos por parte del contratista durante la fase de ejecución del contrato.

96. Por tanto, hasta que no vence el plazo de garantía, entendemos que se puede reclamar su constitución por cuanto que es una obligación del contratista que se debe cumplir durante la fase de ejecución del contrato hasta el momento en que venza la obligación.

97. Así, el art. 97.1 del RDL 2/2000, prevé lo siguiente en cuanto a su devolución: "Aprobada la liquidación del contrato, si no resultaren responsabilidades que hayan de ejercitarse sobre la garantía y transcurrido el plazo de la misma, en su caso, se dictará acuerdo de devolución de aquélla o de cancelación del aval".

98. Es decir, el propio artículo 97.1 del RDL 2/2000 prevé que se puede hacer uso de la garantía por parte de la Administración hasta el momento de la aprobación de la liquidación.

99. Entendemos que sería contradictorio afirmar que ha prescrito una obligación, cuyo cumplimiento puede exigirse hasta el mismo momento de la liquidación del contrato.

100. Así, sobre la fijación del dies a quo, consideramos dos preceptos relevantes. Primero el art. 15.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que dice así:

"1. Salvo lo establecido por las leyes reguladoras de los distintos recursos, prescribirá a los cuatro años el derecho de la Hacienda Pública estatal:

a) A reconocer o liquidar créditos a su favor, contándose dicho plazo desde el día en que el derecho pudo ejercitarse".

101. Nótese que el art. 15.1 de la LGP se refiere a los créditos a favor de la Hacienda Pública. Y, el art. 121-23 del Código Civil de Cataluña: " El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse".

102. Hemos de esclarecer, que la prescripción se refiere siempre a los derechos disponibles, conforme a lo previsto en el art. 121-1 del Código Civil de Cataluña: " La prescripción extingue las pretensiones relativas a derechos disponibles".

103. En ninguno de estas hipótesis nos encontramos, pues la garantía no es un derecho de crédito a favor a la Administración actuante, cuya ausencia de constitución en plazo genera la prescripción de un derecho.

104. Es un imperativo legal que debe constituir el adjudicatario y, que no se entrega a beneficio de la Administración actuante, sino que se constituye en la forma del art. 36.1 del RDL 2/2000:

"1. Los adjudicatarios de los contratos regulados en esta Ley están obligados a constituir una garantía definitiva por el importe del 4 por 100 del importe de adjudicación, a disposición del órgano de contratación, cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de adjudicación del contrato, que habrá de constituirse:

a) En la misma clase de bienes y en los establecimientos señalados en el apartado 1, párrafo a), del artículo anterior.

b) Mediante aval prestado en la forma y condiciones reglamentarias, por las entidades indicadas en el apartado 1, párrafo b), del artículo precedente y constituido en los establecimientos señalados en el apartado 1, párrafo a), del mismo artículo.

c) Por contrato de seguro de caución celebrado en la forma y condiciones que reglamentariamente se determinen, con las entidades referidas en el apartado 1, párrafo c), del artículo anterior, debiendo entregarse la póliza en los establecimientos señalados en el apartado 1, párrafo a), del mismo artículo.

Cuando el precio del contrato se determine en función de precios unitarios el importe de la garantía a constituir será del 4 por 100 del presupuesto base de licitación".

105. Lo anterior, entiéndase sin perjuicio de que sea un tercero el que preste la garantía conforme a lo previsto en el art. 46 del RDL 2/2000.

106. Por tanto, no es un crédito que pasa a ingresarse a la Administración, es una suma que se puede hacer efectiva: (i) en metálico en cuyo caso se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales en la forma y con las condiciones que reglamentariamente se establezcan; (ii) por aval; (iii) por contrato de seguro de caución; (iv) o a través de un tercero y, que queda afecta a que la adjudicataria cumple con las obligaciones impuestas en el contrato y, que se devuelve al contratista una vez se verifica que se ejecutó el contrato y, no se incurrió en las responsabilidades o, incurriendo en responsabilidad se hizo la oportuna liquidación con el resultado que en cada caso corresponda.

107. Ello quiere decir, que lo que hizo la Administración fue compensar la deuda que ella tiene con el contratista como consecuencia del abonó una indemnización por contrato suspendido durante la COVID 19, conforme al art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, pero no para que ese dinero pase a percibirlo la Administración, sino para que esa suma en metálico se ingrese en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales en la forma y con las condiciones que reglamentariamente se establezcan.

108. De esta forma, lo que hace la Administración es retener de un pago, una suma que por ministerio de la Ley tiene un curso legal.

109. Este punto lo consideramos relevante, pues lo que hace la Administración optando así por no resolver el contrato, es considerar que de ese pago puede retener una suma, pues la obligación de abonó de la garantía que corresponde al contratista es líquida, vencida y resulta exigible, al igual que la cantidad que la propia Administración debe abonar conforme al art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y, por ello, la retiene, para que la garantía sea efectivamente constituida.

110. Por tanto, nos encontramos ante una suma de dinero que corresponde al adjudicatario, pero que la Administración retiene para que se cumpla con una obligación legal, so pena de que en caso de no cumplirse con esa obligación, sigue vigente la posibilidad de resolución contractual por parte de la Administración.

111. Interpretada así la retención efectuada por la Administración, entendemos que el acto dictado es conforme a derecho, pues lo que se está haciendo es ofrecer la posibilidad al contratista de constituir una garantía en lugar de resolver el contrato.

112. Ahora bien, reiteramos, la garantía definitiva no es una suma que la Administración pueda quedarse para sí y por tanto no estamos ante una suerte de crédito compensable, sino que obrando una cantidad en metálico detenida lo que debe hacer el contratista es emplear la misma para constituirla en algunas de las formas previstas en el art. 36.1 del RDL 2/2000.

113. Por ese motivo, obra en el punto 4º del acto impugnado que queda condicionado el acuerdo a que en un plazo de 2 meses a contar desde la notificación de la resolución la mercantil Accura Sport & Wellness, S.L.U., constituya la garantía definitiva en las formas previstas en el RD 2/2000.

114. De esta forma, ni el contratista puede incumplir la obligación legal de no constituir la garantía, ni la Administración puede aplicar la garantía a un pago por reequilibrio económico financiero, sino que la garantía tiene que ser constituida en la forma legalmente prevista.

115. Y, existiendo una suma que la Administración adeuda al contratista y, una suma que el contratista tiene dejar afecta al cumplimiento de las obligaciones del contrato, la actuación de la Administración ha consistido en retener la suma coincidente para que el contratista preste la garantía.

116. Por tanto, la Administración de esta forma lo que hizo fue facilitar que se cumpla la garantía definitiva de manera tardía por parte del contratista y, entendemos que dicha actuación es conforme a derecho.

117. En otro caso, estaríamos afirmando que la Administración puede resolver el contrato, que es la solución más gravosa por cuanto que se está prestando una cesión de uso de servicio público, pero no puede desarrollar comportamientos más laxos, como es facilitar la constitución de una garantía definitiva permitiendo al contratista formalizarla en el plazo de 2 meses, reteniendo la cantidad con la que se puede constituir la misma.

118. Por ello, el contratista el que tiene la obligación de proceder a constituir la garantía definitiva y, la Administración ha facilitado que la misma sea efectiva y, en caso de que transcurran dos meses sin formalizarse esta posibilidad quedará sin efecto conforme a la cláusula 4º de la resolución administrativa impugnada y, se incurrirá por el contratista en causa de resolución del contrato.

119. Por ello, a la vista de los motivos de impugnación planteados, estimamos íntegramente el recurso de apelación y, revocamos totalmente la sentencia impugnada.

120. Como consecuencia de la estimación del recurso de apelación, pasamos a resolver el recurso contencioso administrativo, en el sentido que lo desestimamos, pues es conforme a derecho la retención de la suma que constituye la garantía definitiva que hizo la Administración, condicionada la retención a que se cumpla con la constitución de la misma en un plazo prudencial.

Octavo. Costas

121. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

122. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimada la apelación de la parte demandante procede imponer a dicha parte las costas del presente procedimiento.

123. Así, en relación con los recursos el art. 139.2 de la LJCA dice así: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

124. En el presente asunto, estimado el recurso de apelación no procede condenar en costas a la parte apelante y, cada parte deberá abonar sus costas y, las comunes se harán efectivas por mitad.

125. Son costas las referidas en el art. 241 de la LEC, precepto aplicable por mor del art. 139.7 de la LJCA y, del art. 4 de la LEC, que contempla la aplicación supletoria de texto legal al ámbito jurisdiccional contencioso administrativo.