PRIMERO.- Actuación impugnada
1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por Glovoapp23, S.L. la resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS de 23 de junio de 2022, expte. 33/101/2022/00507/0 MA, por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada formulado contra la resolución de 30 de mayo de 2022 sobre Alta y Baja en el Régimen General de fecha 27 de abril de 2022 de un conjunto de trabajadores.
1.2 La demanda aduce los siguientes motivos: a) Nulidad de pleno derecho por haberse dictado sin seguir el procedimiento legalmente establecido, relativo a la obtención de pronunciamiento previo por parte de la jurisdicción social sobre la naturaleza laboral o no de los repartidores. Se negó que la sentencia dictada por el TSJ de Asturias de 2 de noviembre de 2022 por la que se confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo social núm. 4 de Gijón fuese aplicable al presente caso, que versa sobre períodos y repartidores diferentes. Se señaló que no pueden convalidarse las altas de oficio practicadas antes de la firmeza del pronunciamiento judicial. Se adujo la desviación de poder pues el art. 148 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contempla el necesario inicio de procedimiento de oficio ante la jurisdicción social. Subsidiariamente se adujo la procedencia de la suspensión prevista en el art. 117.2 LPAC por estar ante acto nulo de pleno derecho; b) Anulabilidad por falta de motivación, pues no se relacionan las circunstancias concretas, individualizadas, persona a persona afectadas por la medida; c) Inexistencia de relación laboral en la relación entre la entidad demandante y los colabores de reparto a que se refiere el anexo CCC33119729308, pues su ajenidad deriva de varios factores concurrentes, siendo significativos entre otros: la calificación por las partes de su contrato, la independencia del repartidor (elige días de reparto, franja horaria, servicios que asume, libertad para desistir, asunción del riesgo del porteo, retribución asociada exclusivamente a los pedidos realizados por el usuario de la aplicación, decisión del itinerario de entrega, labor no exclusiva y excluyente, ausencia de retribución de descansos y vacaciones, giro quincenal de facturas por labores, uso de propio vehículo, falta de uniforme de la empresa y uso de la caja isotérmica con el logo Glovo mediante arrendamiento con fianza); se adujo jurisprudencia nacional y europea; d) Al haber cursado su alta en el RETA, los trabajadores no pueden sufrir cambios en sus datos sin aplicar el art. 146 LJS (Revisión de actos declarativos de derechos), de manera que no se ha seguido el procedimiento de revisión de oficio con llamamiento a todos los intervinientes; e) Inexactitud de fechas y error de efectos pues no se toman en cuenta los coeficientes de parcialidad que no se ofrecen desglosados al mencionarse una cifra sin motivación adjuntando 324 páginas que relacionan cientos de trabajadores, por el tiempo comprendido entre 2018 a 2021; se aduce que no se han estudiado a fondo los tiempos de trabajo en que se prestaba servicio para Glovoapp, siendo estimados por la TGSS. En consecuencia se solicita la anulación de la resolución impugnada y con ello el oficio sobre bajas en Régimen General del expediente afectado. Subsidiariamente que se corrijan los porcentajes de parcialidad de conformidad con los datos que contiene el escrito de demanda.
1.3 Por la TGSS se opuso: a) Inexistencia de nulidad por falta de procedimiento o competencia, ya que la TGSS actúa con amparo en el art. 148 d, Ley Régimen de la Jurisdicción Social, en armonía con el art. 16 del TRGSS. De ahí que las actuaciones de oficio traen causa de las previas actas de liquidación y comunicaciones emitidas por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, habiendo sido promovido el procedimiento de oficio según el art. 148 LJS, que es independiente del expediente liquidatorio según establece el art. 22.7 de la Ley 23/2015; b) Existe motivación pues la comunicación efectuada a la empresa demandante con fecha 6 de marzo de 2019 indica las actuaciones inspectoras llevadas a cabo y hechos que constataron; c) Sobre la existencia de relación laboral se adujo la STS de 25 de septiembre de 2020 que descarta que Globo sea una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores, tratándose de auténticas relaciones laborales (la empresa fija el precio del servicio, los frutos los asume Glovo, los instrumentos son de reducido valor económico, la plataforma digital es de la empresa como lo son el logotipo y colores con que se hace visible para aumentar la reputación digital, y además el repartidor no responde ante el cliente ni asume daños o pérdidas; la libre elección de franjas horarias se relativiza, la dependencia de la empresa es clara por tener que integrarse en su estructura y plataforma, su vestimenta va asociada a la empresa, etcétera). Se citó la STSJ, Social de Asturias de 2 de noviembre de 2022 que en circunstancias idénticas declara la existencia de relación laboral respecto de trabajadores similares. Sobre la pretensión subsidiaria se negó que procediese la suspensión de los efectos de la resolución impugnada hasta que exista pronunciamiento judicial social firme. Finalmente, la administración se ratifica en sus tablas sobre fechas de efectos y coeficientes de parcialidad. En consecuencia, se solicita la desestimación.
SEGUNDO.- Incompetencia de la administración para calificar las relaciones y extralimitación de su potestad de revisar actos de aseguramiento
2.1 La demanda se esfuerza en considerar incompetente a la Administración para calificar las relaciones e interpretar los contratos, sin que medie previo pronunciamiento de la jurisdicción social. Además insiste en invocar el artículo 148 LRJS para oponerse a la variación de datos realizada de oficio por la TGSS.
De entrada hemos de señalar que el apartado d) del art.148 LRJS (actualmente suprimido por la disposición final 9 de la Ley 3/2023, de 28 de febrero) establecía la iniciación de oficio del procedimiento judicial "cuando el acta de liquidación haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan determinar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora", supuesto que parte de la impugnación de un acta de liquidación, lo que no es el caso de autos en que el preciso objeto de impugnación es una resolución que dispone el alta y baja de oficio de diversos trabajadores, combatiéndose la resolución desestimatoria del recurso de alzada frente a aquélla. O sea, se trata de una actuación autónoma de la TGSS que cuenta con amparo en el art. 16.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, alzando expediente distinto del expediente liquidatorio, sin que puedan esgrimirse motivos de falta de competencia o jurisdicción que están expresamente anudados a otros actos administrativos específicos y diferentes.
2.2 Por otra parte, se ha acreditado en autos que al tiempo de los actos de liquidación (que no son objeto de impugnación en este procedimiento) se han seguido procedimientos de oficio por parte de la Administración ante la jurisdicción social para determinar la naturaleza de la relación laboral de los trabajadores de la empresa actora. Subrayaremos que, en el presente caso concurren pronunciamientos expresos de la jurisdicción social, particularmente del ámbito de Asturias, mediante STSJ de Asturias, Social, de 2 de noviembre de 2022 (rec. 1552/2022) que se refiere a la misma empresa, y a trabajadores de la misma en idénticas condiciones. A este respecto, la empresa recurrente se limita a alegar que esta sentencia social no se refiere a los trabajadores del concreto acto aquí impugnado, excusa inútil pues no va acompañada de la precisión de la singularidad del trabajo de estos afectados, que son traer por cuenta de la misma empresa en la misma comunidad autónoma y la misma labor, y que pudiera distinguir su problemática o calificación de los encartados en aquél litigio (pese a que bajo facilidad probatoria del art. 217.7 LEC bien podía la empresa aclararlo).
2.3 Por lo que se refiere a la aducida vulneración del art. 146 LJCA (sobre límites a la variación de datos que para la demandante requerirían la revisión de oficio), no está de más recordar en relación con cuestión conexa, que la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo ( art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) ha dictado el auto núm. 7/2023, de 25 de abril, por el que, frente a la doctrina hasta ahora mantenida por la Sala Tercera del tribunal, considera que la Tesorería General de la Seguridad Social -en lo sucesivo, TGSS- puede revisar por sí misma, en vía administrativa, los denominados «actos de encuadramiento», incluida el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, sin necesidad de presentar previamente demanda frente al beneficiario del acto ante el orden social -como venía considerando la Sala Tercera-, pues sus decisiones serán enjuiciadas por lo contencioso-administrativo.
Así establece literalmente dicho Auto: " De esta primera consideración, referida a la ausencia de actividad prestacional de la TGSS, puede desprenderse que a ella no le resulta de aplicación el art. 146 LRJS , como se deduce de las siguientes razones: - El art. 146 se encuentra ubicado sistemáticamente dentro del capítulo VI del título II del libro II de la LRJS , que regula la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de "prestaciones" de la Seguridad Social. - El art. 146.1 LRJS , al prohibir la revisión en vía administrativa de los propios actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, se refiere exclusivamente a "las Entidades, órganos u Organismos gestores" o al "Fondo de Garantía Salarial", pero no hace referencia alguna a la TGSS o a los servicios comunes, a diferencia de lo que ocurría en la precedente regulación, contenida en el art. 145.1 del RDLeg. 2/1995, de 7-4, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que sí se hacía mención de los servicios comunes, en los siguientes términos: "las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios [...]." - Por el contrario, la normativa aplicable al respecto a la TGSS es la que se desprende de los apartados 4 y 5 del art. 16 LGSS , a cuyo tenor: "4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones. 5. Cuando, por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el apartado anterior, se constate que la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos no son conformes con lo establecido en las leyes y sus disposiciones complementarias, los organismos correspondientes de la Administración de la Seguridad Social podrán revisar de oficio, en cualquier momento, sus actos dictados en las citadas materias, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria reguladora de las mismas, y dictando los actos administrativos necesarios para su adecuación a las citadas leyes y disposiciones complementarias."(...) - El razonamiento que se viene siguiendo se ve reforzado por la reciente reforma legislativa operada por la Ley 3/2023, de 28-2, de Empleo, cuya disposición final novena suprime la letra d) del art. 148 LRJS , referido al ámbito de aplicación del procedimiento de oficio y del de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social no prestacionales. El referido apartado d) suprimido establecía: "El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: [...] d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.". De ello se deduce que, tras la referida reforma legislativa, la autoridad laboral no podrá acudir al procedimiento de oficio ante la jurisdicción social ni siquiera en los casos en los que el afectado hubiera impugnado el acto de encuadramiento mediante alegaciones o pruebas que permitieran cuestionar la naturaleza laboral de la relación".
En suma, con arreglo al citado auto de la sala de conflictos, la TGSS posee plena capacidad para revisar sus actos de aseguramiento y pudiendo valorar como cuestión prejudicial o interdependiente, la naturaleza real de la relación que une al empleado con la empresa, sin necesidad de acudir a la revisión de oficio ni a la jurisdicción social. Por tanto, no se aprecia ni que la TGSS sea incompetente, ni que se haya apartado de procedimiento, ni que precisase un previo pronunciamiento de la jurisdicción social.
TERCERO.- Falta de motivación
Aduce la demanda la supuesta anulabilidad por falta de motivación, pues no se relacionan las circunstancias concretas, individualizadas, persona a persona afectadas por la medida.
La Sala no comparte la ausencia de motivación denunciada por la recurrente. El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala, entre otras, la STS de 19 de noviembre de 2001 (rec. 6690/2000), tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho. La motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración. Motivación de los actos administrativos, que como señala la STS de 29 de marzo de 2012, rec. 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa.
Además, la parte actora insiste en que cada supuesto de hecho debe analizarse de forma individualizada y que no todos los casos de los repartidores son similares. Sin embargo, no aporta un principio de prueba que acredite que en alguno de los concretos trabajadores afectados la relación jurídica no es laboral o que la forma en que se organiza el trabajo sea diferente a lo comprobado por la Administración. De hecho, la propia parte afirma que los supuestos deben analizarse de manera individualizada, la demanda se construye de manera conjunta para exponer que no existe relación laboral.
Pues bien, en el presente supuesto, constatamos que en la resolución recurrida no sólo se recoge la normativa de aplicación, sino que se transcribe parcialmente el informe de inspección de donde se sigue cual es la causa del alta, la IT. Por tanto la Resolución está motivada tanto en su vertiente jurídica como en el aspecto fáctico, de lo que se sigue la desestimación del motivo impugnatorio.
CUARTO.- Trabajador autónomo versus trabajador por cuenta ajena
4.1 Hemos de señalar que es notorio y la demanda no lo niega, que la empresa recurrente tiene planteados litigios sustanciales por todo el territorio nacional con idéntico telón de fondo.
De ahí que nada impide, sino que al contrario, se impone tener presente lo sentado sobre misma empresa y trabajadores en idéntica situación por sentencias firmes, puesto que "en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre, F. 3"( STC 192/2009).
Así pues, asumimos y reproducimos lo sentado por la STS, Social, de 25 de septiembre de 2020 (rec. 4746/2019), en la que se dice: "Glovo es una compañía que ha desarrollado una plataforma informática y que ha suscrito acuerdos con comercios locales que ofrecen determinados productos y servicios. El consumidor final puede solicitar la compra de tales productos a través de un mandato que confiere a un tercero utilizando la plataforma de Glovo, abonando el coste del producto y el transporte, y Glovo pone a su disposición un repartidor que acude al establecimiento y lleva el producto a su destino. También es posible solicitar solo el transporte de mercancías de un punto a otro.
2. Ambas partes procesales suscribieron un contrato de prestación de servicios profesionales para la realización de recados, pedidos o microtareas. El demandante se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Previa comunicación del actor, las partes suscribieron un contrato de TRADE. Su actividad se gestionaba a través de la app de la empresa. El actor indicaba la franja horaria en la que deseaba trabajar, activaba la posición de auto-asignación (disponible) en su teléfono móvil y a partir de entonces comenzaban a entrarle pedidos (slots) acordes con su franja y zona geográfica. El repartidor tenía que aceptar el pedido, pudiendo hacerlo de forma automática o manual. Una vez aceptado el pedido el repartidor debía llevarlo a cabo en la forma exigida por el cliente, entrando en contacto con éste de forma directa. Si le surgían dudas sobre la forma de realizar el pedido, tenía que ponerse en contacto con el cliente para solventarlas. El sistema de asignación de pedidos en el sistema de asignación automática se realiza telemáticamente por el algoritmo de Glovo. Se declara probado que el actor podía rechazar un pedido sin penalización alguna, así como que el trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada y la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que quería realizar y rechazando los que no quería, pudiendo rechazar un pedido a media ejecución sin sufrir penalización alguna.
3. Glovo tiene establecido un sistema de puntuación de los repartidores clasificándolos en tres categorías: principiante, junior y senior. Si un repartidor lleva más de tres meses sin aceptar ningún servicio, la empresa puede decidir bajarle de categoría. La puntuación del repartidor se nutre de tres factores: la valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes, y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda, denominadas por la Empresa "horas diamante". Existe una penalización de 0,3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la franja horaria previamente reservada por él. Si la no disponibilidad obedece a una causa justificada, existe un procedimiento para comunicarlo y justificar dicha causa, evitando el efecto penalizador. Los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando. No existía pacto de exclusividad.
4. Mientras el trabajador realizaba su actividad estaba permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta a seguir hasta cada destino. El demandante realizaba su actividad con la moto y el teléfono móvil de su propiedad, asumiendo sus gastos. La sentencia recurrida da por reproducido el contrato suscrito entre el actor y la demandada, en cuya cláusula 5.6 se acuerda: "En caso de requerir de un adelanto para el inicio de la actividad se le realizará un adelanto de 100 euros al Glover que lo demande".
5. El sistema de retribución consistía en el pago de una cantidad por pedido más otra cantidad por kilometraje y tiempo de espera. El precio del "glovo sencillo" que abonaba el cliente era de 2,75 euros, de los cuales el repartidor percibía 2,50 euros. El resto del precio se quedaba en poder de Glovo en concepto de comisión por la intermediación realizada. El abono de los servicios se hacía quincenalmente. Glovo confeccionaba las facturas. El demandante solo cobraba el servicio si lo terminaba a satisfacción del cliente. En la cláusula 3.4 del contrato suscrito por ambas partes se pacta que "En el supuesto de que el usuario no se encontrara localizable en la dirección fijada de entrega para recepcionar el producto objeto del recado, el Glover tendrá derecho al cobro de su tarifa íntegra por el servicio de transporte". Y en su cláusula 3.5 se acuerda: "si el pedido es cancelado una vez el Glover lo ha aceptado, este tendrá derecho a su porcentaje sobre la mitad del servicio".
También se considera acreditado que el repartidor asumía frente al cliente final los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Si tenía que comprar productos para el usuario, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por Glovo.
DECIMOSÉPTIMO.- Las partes procesales suscribieron un contrato de TRADE. Sin embargo, no concurren las condiciones exigidas por el art. 11.2 de la LETA para tener la condición de TRADE:
1) Una de ellas es "Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente". El demandante no llevaba a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos sino con sujeción estricta a los establecidos por Glovo.
2) Otra es "Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente." El actor únicamente contaba con una moto y con un móvil. Se trata de medios accesorios o complementarios. La infraestructura esencial para el ejercicio de esta actividad es el programa informático desarrollado por Glovo que pone en contacto a los comercios con los clientes finales. La citada plataforma constituye un elemento esencial para la prestación de servicio. El actor carecía de una infraestructura propia significativa que le permitiera operar por su cuenta.
DECIMOCTAVO.- 1. Es cierto que en el contrato suscrito por Glovo con el actor constan varios elementos que, en principio, parecen contrarios a la existencia de un contrato de trabajo, como la capacidad de rechazar clientes o servicios, de elegir la franja en la que va a prestar servicios o de compatibilizar el trabajo con varias plataformas.
2. Pese a ello, la teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada. Es cierto que en los hechos probados de autos se afirma que el trabajador podía rechazar pedidos sin penalización alguna. Pero también se declara probado que los repartidores con mayor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados (hecho probado séptimo). El sistema de puntuación de los repartidores se nutre de tres factores, uno de los cuales es la realización de los servicios en las horas de mayor demanda (las denominadas "horas diamante"). La sentencia da por reproducido el contenido del documento 62 del ramo de prueba de la demandada. En él aparecen las oscilaciones virtualmente diarias de la puntuación del demandante: cada día el programa informático puntuaba al repartidor. El desempeño del actor era evaluado diariamente. La percepción de ingresos del repartidor depende de si realiza o no servicios y de cuántos servicios realiza. Se declara probado que "los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando".
En la práctica este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución. Además la empresa penaliza a los repartidores, dejando de asignarles pedidos, cuando no estén operativos en las franjas reservadas, salvo causa justificada debidamente comunicada y acreditada.
La consecuencia es que los repartidores compiten entre sí por las franjas horarias más productivas, existiendo una inseguridad económica derivada de la retribución a comisión sin garantía alguna de encargos mínimos, que propicia que los repartidores intenten estar disponibles el mayor período de tiempo posible para acceder a más encargos y a una mayor retribución.
Se trata de un sistema productivo caracterizado por que no se exige el cumplimiento de un horario rígido impuesto por la empresa porque las microtareas se reparten entre una pluralidad de repartidores que cobran en función de los servicios realizados, lo que garantiza que haya repartidores que acepten ese horario o servicio que deja el repartidor que no quiera trabajar.
3. La empresa ha establecido un sistema de puntuación que, entre otros factores, se nutre de la valoración del cliente final. El establecimiento de sistemas de control de la actividad productiva basados en la valoración de clientes constituye un indicio favorable a la existencia de un contrato de trabajo. Así, la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 , concluye la existencia de un contrato de trabajo sobre la base de una pluralidad de indicios, incluyendo el hecho de que la empresa tenía "un servicio de inspección que revisaba, entre otros, el trabajo realizado por el actor y recibe las quejas que pudieran tener los clientes sobre su actividad".
DECIMONOVENO.- Existen otros indicios favorables a la existencia de una relación laboral:
1) La geolocalización por GPS del demandante mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría, es también un indicio relevante de dependencia en la medida en que permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio.
2) Glovo no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente, Glovo estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio. El actor se limitaba a recibir las órdenes de Glovo en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa.
3) Glovo proporcionó al actor una tarjeta de crédito para que pudiera comprar productos para el usuario: cuando se adquiere un producto para entregarlo al consumidor final, el repartidor utiliza una tarjeta de crédito proporcionada por Glovo. Y se pactó que, si el repartidor necesitaba un adelanto para el inicio de la actividad, Glovo le realizaría un adelanto de 100 euros.
4) Glovo abona de una compensación económica por el tiempo de espera. Se trata del tiempo que el repartidor pasa en el lugar de recogida esperando su pedido.
5) En el contrato de TRADE suscrito por ambas partes se especifican trece causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor: por retraso continuado en la prestación del servicio; realización deficiente o defectuosa de los servicios; ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo; transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas... Algunas de ellas, como esta última, son trasunto literal de los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario recogidos en el art. 54 del ET .
6) Glovo es el único que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos...
VIGÉSIMO.- 1. En cuanto al requisito de ajenidad, Glovo tomaba todas las decisiones comerciales. El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores. Ello evidencia que Glovo no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores. Ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Glovo.
La compensación económica la abona Glovo al repartidor. Esa empresa es quien confecciona cada una de las facturas y posteriormente se las remite a los repartidores para que estos muestren su conformidad y se las girasen a la empresa. Es decir, formalmente era el actor quien giraba su factura a Glovo para que esta se la abonara. Pero en realidad la había confeccionado Glovo, conforme a las tarifas y condiciones fijadas por ella misma, y se la remitía al repartidor para que este se la girase a la empresa y la cobrase.
2. Respecto a la ajenidad en los riesgos, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo. La sentencia del TS de 15 de octubre de 2001, recurso 2283/2000 , explica que, cuando se pacta que el trabajador no perciba su comisión cuando la operación no tiene éxito o queda anulada, ello no supone que el empleado asuma la responsabilidad del buen fin de las operaciones.
Sin embargo, en el supuesto enjuiciado se declara probado que el actor asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Se trata de un indicio contrario a la existencia de una relación laboral porque normalmente los trabajadores no responden frente al cliente de los daños o pérdidas de los productos transportados, sin perjuicio de que el empleador pueda imponerles una sanción disciplinaria en caso de incumplimiento del contrato de trabajo.
Además el demandante asumía el riesgo derivado de la utilización de una motocicleta y móvil propios, cuyos costes corrían a su cargo, percibiendo su retribución en función de los servicios prestados.
Pese a ello, atendiendo a las concretas circunstancias de la prestación de servicios, descritas en los fundamentos de derecho anteriores, no puede decirse que concurriera en el actor el binomio riesgo-lucro especial que caracteriza a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ).
3. Sí que existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo. El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos. No contrató con unos ni con otros, limitándose a prestar el servicio en las condiciones impuestas por Glovo. Es la empresa quien acuerda con los distintos establecimientos los precios que éstos le abonan y fija unilateralmente las tarifas que el repartidor percibe por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más mínima participación. 4. Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta. Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse da alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio. Y el actor realizaba su actividad bajo una marca ajena.
VIGÉSIMO PRIMERO.- 1. En definitiva, Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo. Se trata de una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando el precio y condiciones de pago del servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio. Y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad. Para ello se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, los cuales prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma, como lo demuestra el hecho de que Glovo establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos. Es decir, tanto la forma de prestación del servicio, como su precio y forma de pago se establecen por Glovo. La empresa ha establecido instrucciones que le permiten controlar el proceso productivo. Glovo ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante. El repartidor ni organiza por sí solo la actividad productiva, ni negocia precios o condiciones con los titulares de los establecimientos a los que sirve, ni recibe de los clientes finales su retribución. El actor no tenía una verdadera capacidad para organizar su prestación de trabajo, careciendo de autonomía para ello. Estaba sujeto a las directrices organizativas fijadas por la empresa. Ello revela un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestación del servicio y un control de su ejecución en tiempo real que evidencia la concurrencia del requisito de dependencia propio de la relación laboral. 2. Para prestar estos servicios Glovo se sirve de un programa informático que asigna los servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos. Además Glovo disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, que es una manifestación del poder directivo del empleador. A través de la plataforma digital, Glovo lleva a cabo un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma. Debido a ello, el repartidor goza de una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al realizar el reparto, por lo que este Tribunal debe concluir que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del ET , estimando el primer motivo del recurso de casación unificadora".
4.2 A mayores, respecto de misma empresa y técnica, la STSJ, Social, Aragón de 19 de septiembre de 2022, añadió que " La empresa insiste en su recurso en que los repartidores gozaban de total libertad en el ejercicio de su actividad, eligiendo horarios así como los pedidos que iban a entregar. Es cierto que los repartidores podían elegir los días y las horas para realizar el reparto, podían rechazar pedidos asignados o aceptar pedidos sin que interviniera el algoritmo de reparto, también decidían el medio de transporte e incluso el itinerario, tal y como se refleja en el acta de liquidación. Sin embargo se ha probado también que GlovoApp23, S.L. ha implantado una plataforma web a través de la cual los establecimientos con los que contrataba entregaban a sus clientes los pedidos que estos realizaban en la app por medio de los repartidores, de tal forma que los clientes no hacían el pedido a los repartidores, con los que no contrataban servicio alguno, ni los establecimientos encargaban a estos el reparto.
Glovo App, 23, S.L. tiene dos formas de control, la geolocalización del repartidor y la asignación de repartos mediante un algoritmo que exige que el repartidor no pueda elegir, realizando tanto el control de todo el proceso como de los trabajadores. Por una parte el repartidor se conectaba a la WEB antes del inicio de la franja horaria por él elegida, de tal forma podía comprobar si el repartidor estaba activo y asimismo estaba geo localizado por la empresa durante el trayecto de reparto. El trabajador comunicaba las distintas fases del estado del pedido, tal como se ha descrito en los hechos probados. La mercantil supervisaba el proceso de reparto y la actividad del repartidor, hora de inicio y fin de la prestación del servicio, tiempo de entrega, km recorridos, incluso la velocidad. A su vez, trataba estos datos para asignar los repartos, determinar la necesidad de repartidores en horas y días concretos y nutriendo el sistema de valoración de los repartidores.
En contra de la predicada independencia de los repartidores, creemos que ésta era aparente, existiendo una subordinación a GlovoApp23, S.L.
Concurre la nota de dependencia de los repartidores relacionados en la demanda dado el control de los mismos por la empresa, la organización de los horarios, los medios de trabajo y la carencia de una estructura organizativa propia de los trabajadores. Constan en el Acta de Liquidación la remisión de correos a los trabajadores cuando no se cumplía el servicio en las franjas horarias previamente seleccionadas.
La parte demandada hace hincapié en que los repartidores tenían pleno dominio del ámbito de organización y dirección porque elegían libremente el día y la hora en que querían prestar servicios. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha sostenido que la existencia de libertad de horario no excluye en todo caso la existencia de un contrato de trabajo ( sentencia del TS de 25 de enero de 2000, recurso 582/1999 )."
En la misma línea, se han pronunciado la STSJ Social de Castilla y León, Valladolid de 17 de febrero de 2020 (rec. 2253/2019), la STSJ Social de Extremadura de 20 de abril de 2022 (rec. 44/2022), la STSJ Social de Galicia, de 26 de julio de 2022 (rec. 3526/2022).
Y ya en lo contencioso-administrativo, sobre cuestiones similares a las aquí debatidas asumiendo la laboralidad de los repartidores de Glovo como cuestión prejudicial, la STSJ Extremadura de 1 de junio de 2023 (rec. 37/2023), y nuestra STSJ de Asturias de 20 de abril de 2023 (rec. 26432/2022).
En suma, con arreglo a la doctrina expuesta, partiendo de la sentada por la sala social del Tribunal Supremo, resulta plenamente de aplicación al caso que nos ocupa, relativo a la misma empresa y sobre idénticas labores, lo que nos conduce a idéntica conclusión: la existencia de relación laboral entre la mercantil Glovo y los repartidores afectados. Por ello, asumimos los razonamientos vertidos por dicha sentencia de la sala social de Asturias, tras atravesar el juicio inicial ante el juzgado con despliegue probatorio, que son relaciones laborales a nuestros efectos prejudiciales.
QUINTO.- Pretensión subsidiaria
De forma subsidiaria, pretende la demanda que se asuman las fechas de alta y coeficientes de parcialidad propuestos acudiendo a un simple volcado de un documento adjunto de 324 páginas que relacionan cientos de trabajadores, por el tiempo comprendido entre 2018 a 2021, y sin soporte probatorio alguno, pese a que bajo la facilidad probatoria del art. 217.7 LEC podría acreditarlo de forma singularizada y exponiendo los fundamentos de fechas y dedicación efectiva. En esas condiciones la fuerza de los datos de hecho constatados por la inspección de trabajo desarrolla su fuerza probatoria cuya presunción no se considera desvirtuada.
Por todo lo expuesto, hemos de desestimar íntegramente el recurso, tanto en la pretensión principal como en la subsidiaria.
SEXTO.- Costas
Se imponen al demandante las costas por importe máximo de 400 euros.
