Sentencia Contencioso-Administrativo 247/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 325/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador don José Antonio García Rodríguez, en nombre y representación de doña Soledad, doña Marí Jose, don Primitivo, don Raimundo, y don Rodrigo, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo, de fecha 29 de julio de 2022, dictada en los autos de P.O. 146/2021, cuya parte dispositiva establece desestimar: " el recurso contencioso administrativo Nº 146/21 interpuesto por el procurador don José Antonio Garcia Rodríguez, en nombre y representación de Dª Soledad, Dª Marí Jose, D. Primitivo, D. Raimundo y Don Rodrigo, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la solicitud de acción de nulidad ejercitada contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Oviedo de fecha 7 de marzo de 2013, por la que se enajena una parcela municipal calificada como sobrante ".

1.2 Los apelantes combaten los fundamentos de la sentencia de instancia, alegando en esta alzada: 1º ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. BIEN DEMANIAL Y NO BIEN PATRIMONIAL. INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO URBANÍSTICO SUSCRITO ENTRE EL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO Y LOS RECURRENTES.

En este apartado insisten en que ha quedado acreditado, en el seno del procedimiento, que la parcela municipal que nos ocupa fue utilizada públicamente desde tiempo inmemorial y hasta el año 2020 (siete años después de su enajenación) como camino de acceso a los cientos de viviendas que componen la Colonia residencial Costa Verde, inicialmente, y, además, al resto de edificios y viales públicos contiguos a dicha Colonia que se han edificado en las últimas décadas. Ello deriva en la naturaleza demanial de la finca, en tanto que de titularidad pública, destinada a un uso público. El Convenio suscrito por doña Soledad y el Ayuntamiento de Oviedo determina precisamente esa naturaleza de dominio público, dado que es la finca de los actores la que se grava con la servidumbre de paso de forma temporal, para prolongar el camino público. Critican el razonamiento del Juzgador de instancia en cuanto reconoce que sobre la parcela existía una suerte de servidumbre, o afección de suelo privado al uso público, pero se niegue, siendo de titularidad pública, su carácter demanial. En tal sentido citan el art. 5.1 de la Ley 33/2003 de PAP, así como los artículos 2.2 y 3.1 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Por otro lado, afirman que la calificación de la parcela como residencial en el planeamiento urbanístico, resulta irrelevante, dado que la desafectación tácita no opera en aquellos supuestos en los que el bien obtuvo su carácter demanial sin necesidad de un acto expreso, sino "ex lege", por su condición de camino usado públicamente.

2º INDEBIDA CALIFICACIÓN DE LA PARCELA COMO BIEN SOBRANTE.

En este punto, sostienen la trascendencia, a efectos de nulidad radical de la Resolución impugnada, de la calificación como sobrante de la parcela enajenada. Razonan que en la medida que la calificación de la parcela como sobrante es la única justificación de que ésta haya sido enajenada de forma directa, obviando las exigencias de libre concurrencia que, con carácter general, incumben a las enajenaciones de bienes públicos, si no tuviese la condición de sobrante, el acuerdo de enajenación se habría dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo cual nos sitúa inequívocamente en el ámbito de la nulidad prevista en el art. 47.1.e y f de la Ley 39/2015, 1 de octubre.

Destaca la importancia del uso que se mantenía en la parcela, aun cuando se califique de servidumbre, uso que debió seguir manteniendo tras la construcción del edificio, sin que quepa derivar esta cuestión a la impugnación de la licencia urbanística.

3º NULIDAD POR FALTA DE TRAMITACION DEL EXPEDIENTE DE ENAJENACIÓN DE UNA PARCELA SOBRANTE.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de los artículos 7.3 y 8.4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, señalan los recurrentes que la desafectación tácita no es aplicable a los bienes demaniales por afectación "ex lege", como es el caso. Por otro lado, el art. 8.4 se refiere al expediente de desafectación, no al de calificación como parcela sobrante que es previo y obligatorio. Además, añaden, el PGOU no es instrumento habilitado para otorgar el carácter de sobrante a la parcela. Para ello, la Ley exige expresamente la instrucción de un expediente distinto y autónomo previsto en el art. 7.3 del RBEL, procedimiento que no es que se haya tramitado defectuosamente, sino que ni siquiera se ha tramitado.

Finalmente, no comparten el argumento que contiene la Sentencia apelada en orden a la ausencia de notificación individual a los propietarios, necesaria para la enajenación directa de la parcela, y que incardina en un supuesto, en su caso, de anulabilidad.

1.3 La Letrada del Ayuntamiento de Oviedo se opone al recurso de apelación, analizando cada uno de los motivos de impugnación que plantean los apelantes y en concreto razona: 1º En el PGOU de Oviedo, la parcela era calificada como "sobrante" de camino, e incluso, antes de ello, como bien patrimonial. La existencia de una servidumbre de paso, reconocida en un convenio urbanístico es prueba acreditativa suficiente para confirmar, como señala la impugnada, de que su carácter demanial no era reconocido pues, al contrario, si nos encontrásemos ante un bien demanial no sería necesario suscribir un convenio que garantizase el paso temporal por la zona.

2º La parcela, que está urbanísticamente calificada como residencial cerrada, carece por su dimensión y demás condiciones de aprovechamiento edificable, y por ello resulta correctamente calificada como "parcela sobrante", cumpliendo la premisa determinada en el art. 7.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

3º Una vez que consta que la parcela ha sido calificada como sobrante en el planeamiento concurre la circunstancia, de la posibilidad del artículo 8.4 del Reglamento de Bienes, que permite la alteración automática, sin necesidad de tramitar expediente alguno. Por lo tanto, no puede predicarse que no exista la correcta tramitación del expediente de alteración, sino que el mismo se subsume en la aprobación del planeamiento.

4º Respecto a la falta de notificación a todos los titulares, insiste, conforme reconoce la Sentencia de instancia, que constituye una irregularidad no invalidante pues ciertamente, no se ha causado indefensión alguna, toda vez que ha resultado probado que "la parcela sobrante, como ha quedado acreditado en el presente contencioso, solamente resultaba de utilidad a la empresa hoy codemandada..." (Trascribe el razonamiento de la Sentencia apelada).

1.4 Por la representación de la codemandada, Santos Bravo Promociones, S.L., se formula también oposición al recurso de apelación bajo las siguientes premisas:

1º Los apelantes no llegan a realizar una criticar ni censura a los razonamientos contenidos en la Sentencia apelada, limitándose a reproducir los argumentos de la instancia. Así, recuerda la reiterada doctrina jurisprudencial que rechaza convertir esta alzada en una segunda oportunidad para una revisión plena de las cuestiones ya debatidas, sino que exige un esfuerzo de motivación crítica de lo razonado en la instancia, determinando los argumentos concretos en los que sustenta la infracción del ordenamiento jurídico por parte del Juez de instancia, o la errónea valoración de la prueba.

2º En cuanto a la naturaleza demanial de la parcela, se remite a lo alegado en el fundamento de derecho jurídico-material B.2 del escrito de contestación; y destaca el testimonio del presidente de la Asociación de Vecinos Emilio, quien habló de un acceso natural para subir a Costa Verde, sin que la Asociación diera ningún paso cuando se le informó del motivo del cierre en el Ayuntamiento pues nada cabía hacer, llegando a Costa Verde por la calle de su nombre, que existía y existe para subir al bloque de viviendas Costa Verde.

Respecto al convenio suscrito por Frenguivi, S.L., representada por doña Soledad, aprobado por la Comisión de Gobierno en sesión de 11 de febrero de 2002 (p. 47 a 49, Carpeta IV), afirma que no se trata de un convenio urbanístico y no atribuye derecho alguno a Frenguivi S.L., sino que a través del mismo, la mercantil reconoce que dentro de su finca existe un "camino peatonal en mal estado que se utiliza como acceso de personas a la Colonia Costa Verde tal y como se refleja en el plano que se adjunta", y autoriza al Ayuntamiento de Oviedo a "asfaltar y mejorar el acceso peatonal que atraviesa el predio así como el alumbrado o mobiliario que se considere conveniente" y a continuar permitiendo el paso de personas por el camino señalado en tanto no se desarrolle urbanísticamente la zona y se creen los nuevos accesos a la Colonia Costa Verde, momento en que el Ayuntamiento se obligaba a "retirar cualquier tipo de elemento (banco, farola, papelera etc.) instalado en la finca propiedad de FRENGUIVI S.L.". Luego este acuerdo sólo establece obligaciones para Frenguivi, S.L., con la única obligación para el Ayuntamiento de retirar los elementos que en su caso se pudieran haber instalado en la senda peatonal.

Se remite al informe del Director General de Urbanismo de fecha 23 de agosto de 2021, en referencia a las obras de mejora de los accesos a la Colonia de Costa Verde por importe (VEC) de 98.732,82 euros.

Igualmente, cita los artículos 7 y 98 del RBEL para concluir que la naturaleza de sobrante de la parcela proviene de esa normativa, que habilita su venta directa. Además, la parcela municipal estaba clasificada y calificada en el vigente PGO como Suelo Urbano consolidado RC 8, es decir, Edificación Residencial Cerrada (en el PGO de 2001 ya estaba calificada como RA8), luego, jurídicamente, no era un bien de dominio público (un camino) como pretenden los recurrentes, pese a que se permitiese el tránsito provisional por la misma, ni hacía falta desafectarla del dominio público, pues ya estaba desafectada automáticamente por la aprobación del PGO.

3º El carácter sobrante de la parcela proviene de los preceptos citados, y se remite a los fundamentos de la Sentencia. Defiende la legalidad del trámite de venta, destacando que se dio audiencia en el expediente a las Comunidades de Propietarios Avenida del Mar, 31 y 33 (que lindan por el Suroeste con la finca municipal), y a "FRENGUIVI, S.L.", habiendo recibido la notificación, el día 28 de enero de 2013, doña Soledad (folios 32 y 32 vuelto del expediente), quien resulta ser una de las ahora apelantes y demandantes. Asimismo, se puso en conocimiento de "Santos Bravo Promociones, S.L." la realización del trámite de audiencia a los citados colindantes. En la notificación se indicaba claramente cuál era el motivo de la audiencia [enajenación de la parcela municipal a "Santos Bravo Promociones, S.L." en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6.2.3.1 c) del PGO, en base a informe técnico de la Sección de Licencias], y se daba un plazo de 10 días para hacer las manifestaciones que tuviesen por convenientes respecto a dicha enajenación. No se presentaron alegaciones.

Defiende su condición de tercero hipotecario del art. 34 de la LH, y la trascendencia invalidante de los defectos procedimentales en los términos de la STS de 12 de enero de 2022 (rec. 327/2020).

SEGUNDO .- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda de los recurrentes, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia, tanto en la valoración de la actividad probatoria, como en la interpretación de los preceptos aplicables, con citas jurisprudenciales. Es decir, no se limita a una mera reproducción, sin referencia al contenido de la sentencia apelada y su específica motivación, como sostiene la representación de Santos Bravo Promociones, S.L., sino que se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, tanto en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, como en relación a la valoración de la prueba.

TERCERO .- SOBRE LA ACCIÓN EJERCITADA.

Antes de entrar en el análisis concreto de los motivos de apelación, se hace preciso recordar que lo que se insta de la Administración es un procedimiento de revisión de oficio de un acto previo firme, en cuanto se recurre la " desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la solicitud de revisión de oficio efectuada el día 27 de noviembre de 2020 por la que se interesaba la declaración de nulidad del acuerdo de fecha 7 de marzo de 2013 de la Junta de Gobierno Local por el que se autorizó la enajenación de una parcela municipal calificada como sobrante en la Avenida del Mar por la cantidad de 81.229,54 € (impuestos excluidos)". En el escrito inicial presentado por los aquí apelantes ante la administración hacen específica referencia al art. 106 de la LPACAP, precepto que establece: " 1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1".

Pues bien, procede citar la doctrina jurisprudencial en la aplicación del procedimiento de revisión de oficio, cuando se insta por la parte, que viene recogida, entre otras, en la STS de 10 de Febrero de 2017 (rec.7/2015 ), si bien a la regulación anterior, es decir, en aplicación del art. 102 de la Ley 30/1992: " Tal y como hemos realizado en nuestras SSTS de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y, fundamentalmente, en las de 18 de diciembre de 2007 y 8 de abril de 2008 , debemos poner de manifiesto, e insistir, en el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia".

Es, pues, en este expresado marco restrictivo, donde debe analizarse este control de la solicitud de revisión de oficio llevado a cabo por los recurrentes. En síntesis, pues, lo que nos ocupa es, la comprobación de la concurrencia, o no, de alguna de las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 de la citada LRJCA , antes citadas (apartados a y e).

No basta, pues, con la simple cita de la causa de nulidad, ya que es preciso que se cuente con datos objetivos y fiables que acrediten la mencionada causa de nulidad de pleno derecho".

Asimismo precisa la STS de 12 de Julio de 2012 (rec.2358/2009 ) : "como se refiere en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2005 (RC 3048/2002 ), que el procedimiento de revisión de oficio se configura «con un carácter excepcional», que debe ser utilizado conforme al principio de buena fe, de modo que resulta inadecuado promover dicho procedimiento cuando la resolución administrativa, cuya revisión se pretende, fue impugnada en la jurisdicción contencioso-administrativa y la parte se apartó voluntariamente del procedimiento, deviniendo dicha resolución firme en vía judicial.

Al respecto, conviene no olvidar, según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 26 de noviembre de 2010 (RC 5360/2006 ), que la finalidad que está llamada a cumplir el artículo 102 de la Ley 30/1992 es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio esencial de tan relevante trascendencia. Ahora bien, no pueden enmascararse como nulidades plenas, lo que constituyen meros vicios de anulabilidad".

Más actualmente, recuerda la STSJ de Aragón de 30 de noviembre de 2022 (recurso 595/2019), que las SSTS de 1 de febrero 2021, de 28 de enero 2021 y 1 de diciembre 2020, fijan como doctrina sobre la revisión de oficio del art. 106 LPAC : "que los actos administrativos consentidos, por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común". Y la STS núm. 552/2019, secc. 4, de 24 de abril de 2019 (recurso núm. 166/2017), siguiendo los razonamientos de la sentencia de 26 de junio de 2018 (recurso núm. 2011/2016) advierte que si la revisión de oficio de actos nulos puede efectuarse " en cualquier momento" ( artículo 102.1 Ley 30/1992 , actual art. 106.1 de la vigente Ley 39/2015 , LPAC), habrá que entender que si se opone que por el tiempo transcurrido (o "por otras circunstancias" dice el texto legal) la declaración de nulidad produciría un resultado contrario a la equidad, es que concurren razones serias, poderosas, para exceptuar lo que es, precisamente, uno de los elementos identificadores de este remedio excepcional: que se reacciona extemporáneamente frente a un acto, "lo que se admite porque adolece de un vicio de tal entidad que lo hace nulo de pleno derecho". Es precisamente tal firmeza lo que explica que el ordenamiento prevea ese remedio extraordinario que es la revisión de actos firmes para evitar que un administrado quede bajo la eficacia "de un acto que, incurre en la más intensa ilegalidad, la nulidad de pleno derecho".

Y destaca la Sala del TSJ de Aragón, en la línea jurisprudencial invocada que: " La revisión de oficio de los actos administrativos firmes tiene un carácter excepcional y extraordinario y se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en los que la legalidad se vea gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguarda de la seguridad (sentencia de fecha 13 de mayo de 2015, ROJ: STS 291/2015)".

En todo caso, esta acción de revisión de oficio solo puede ejercitarse válidamente con base a las causas previstas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, excluyéndose los supuestos de invocación de causas de anulabilidad; valorando, en cada caso, la ponderación de esos principios en juego, llegando el TS en diversas ocasiones a hacer primar el principio de seguridad jurídica sobre el de ilegalidad, cuando la extemporaneidad en el planteamiento de la solicitud conlleva la necesidad de preservar el primero.

CUARTO .- NATURALEZA DE LA PARCELA.

Entrando ya en los motivos de impugnación de la Sentencia de instancia planteados por los apelantes, como quiera que en el primero de ellos hacen referencia a una incorrecta valoración de la prueba obrante en autos por parte del Juzgador, cabe recordar que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( STS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

Se reprocha en el escrito rector de la apelación que la Sentencia de instancia realiza una valoración incorrecta de la prueba practicada, en especial del Convenio suscrito por Frenguivi, S.L., que fue representada por doña Soledad, una de las recurrentes, y aquí apelante, y el Ayuntamiento de Oviedo, aprobado por la Comisión de Gobierno en sesión de 11 de febrero de 2002, en orden a calificar la parcela como bien patrimonial, y además sobrante, y no como bien de dominio público. Frente a esa valoración probatoria, argumenta que desde muchas décadas antes de que se produjese su enajenación, la parcela venía siendo usada públicamente por los vecinos de la zona como paso natural hacia los cientos de viviendas ubicados en su entorno y los viales que las enmarcan, y por ende, aplicando el art. 5 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de la AP, y el art. 3.1 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, debe considerarse de naturaleza demanial, al ser de titularidad pública y destinarse a un fin público.

Sin embargo, la Sala comparte la valoración que se contiene en la Sentencia apelada, y ello en cuanto parte de la realidad de una zona de paso que la mercantil adquirente de la parcela debía respetar, siendo consciente de ello tal y como razona el Juzgador, al afirmar en los antecedentes fácticos del Fundamento de Derecho Segundo: " Santos Bravos Promociones S.L. presentó en su día escrito pericial de valoración de la parcela en el que señalaba que sobre la misma existe "la condición de obligatoriedad del mantenimiento del pasaje actual en planta baja y primera con un ancho de 6 metros", folio 52 del expediente administrativo, habiéndose aportado un alzado de las obras a realizar por la parcela, folio 54 del expediente administrativo, en el que se hace constar que "se valora la ejecución de la calle peatonal a realizar como gasto debido a que es una condición impuesta por la propia existencia del actual callejón y se desarrolla sobre las parcelas a valorar".". Y este elemento probatorio debe conectarse con el contenido del Convenio ya referido suscrito entre Frenguivi, S.L., representada por doña Soledad y el Ayuntamiento de Oviedo. En él se reconoce, en primer lugar, y ello resulta especialmente relevante, que en el interior de la finca de la mercantil Frenguivi, S.L. que se describe en atención a su inscripción registral, existe un camino peatonal en mal estado que se utiliza como acceso a la Colonia Costa Verde. Igualmente se manifiesta que se va a ejecutar un desarrollo urbanístico de la zona que cambiará y mejorará el acceso a la Avenida del Mar y a la propia Colonia Costa Verde. Entre tanto, se establece el compromiso del Ayuntamiento de Oviedo, con la autorización de la propiedad de adecuar y mejorar ese camino peatonal, asfaltándolo e instalando punto de alumbrado y mobiliario urbano, permitiendo la propietaria el paso peatonal. Esa autorización se limita al periodo de tiempo que se tarde en ejecutar aquél desarrollo urbanístico, de modo que cuando se modifiquen esos puntos de acceso a la Avenida del Mar y a la propia Colonia Costa Verde, el Ayuntamiento procederá a retirar los elementos instalados (bancos, farolas, papeleras, etc.) dejando expedito ese terreno.

De esta forma, una interpretación conjunta de estos elementos probatorios no puede concluir en la afirmación de los apelantes, pues ningún sentido tendría que si se tratase de un camino público que afectase a toda la finca enajenada, desembocase no en la Colonia Costa Verde, entroncándose con otros viales de la zona, sino en la finca de Frenguivi, S.L., que constituiría un obstáculo en la prolongación de dicha vía pública. Si lo que se pretendía con el convenio era prolongar una zona de paso peatonal que se venía utilizando, a través de una finca privada, difícilmente puede considerarse que nos encontremos ante una vía pública, máxime cuando ese uso que se deriva del Convenio tiene un horizonte temporal vinculado a la ejecución del desarrollo urbanístico previsto en la zona con distintos y mejorados accesos. Por ello, como se afirma en la Sentencia de instancia: " lo que late en el fondo de presente litigio es un derecho de paso, si se quiere en terminología civil una suerte de servidumbre, que incluso parece tener repercusión urbanística".

Pero es que además, efectivamente, como resulta probado en autos, la parcela estaba considerada en el planeamiento como residencial cerrada, por lo que no tenía como destino el dominio público, y además, tenía la consideración de bien patrimonial. Por otro lado, tal consideración, de bien patrimonial y parcela sobrante, se recogía el en el acuerdo de 7 de marzo de 2013 de la Junta de Gobierno Loca dándose de alta en el Inventario Municipal de Bienes con tal calificación (Resolución de Alcaldía 2017/1067, de 24-01-2017), y con tal carácter, como afirma la mercantil apelada, se inmatriculó el 15 de septiembre de 2017 en el Registro de la Propiedad (folios 90 y siguientes del E.A.).

De esta forma, no acreditándose la realidad de un bien demanial, nada cabe razonar sobre la necesidad de un procedimiento de desafectación, más allá de lo establecido en el art. 8.4 del RBEL (" 4. No obstante, la alteración se produce automáticamente en los siguientes supuestos: a) Aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios"); y del art. 81.2.a) de la LBRL (" 1. La alteración de la calificación jurídica de los bienes de las entidades locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad.

2. No obstante, la alteración se produce automáticamente en los siguientes supuestos: a) Aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios").

En cuanto a la calificación de sobrante de la parcela, igualmente hay que partir, como afirma el Juzgador de instancia, de la condición de bien patrimonial, calificado urbanísticamente como residencial cerrada, pero que por las condiciones urbanísticas no es susceptible de aprovechamiento individual, se concluye necesariamente la calificación de la parcela como sobrante, cuestión esta avalada por los informes del Arquitecto Municipal, y no debatida. Así, resulta de aplicación el art. 7 del RBEL cuando establece: " 1. Se clasificarán como bienes patrimoniales las parcelas sobrantes y los efectos no utilizables.

2. Se conceptuarán parcelas sobrantes aquellas porciones de terreno propiedad de las Entidades locales que por su reducida extensión, forma irregular o emplazamiento, no fueren susceptibles de uso adecuado.

3. Para declarar un terreno parcela sobrante se requerirá expediente de calificación jurídica, en la forma que previene el artículo siguiente y con la excepción que señala su número 3". Esta remisión debe entenderse en la actualidad al apartado 4º del art. 8, es decir, cuando derive del propio planeamiento aprobado, como es el caso.

Pero es que además, como afirma la Sentencia apelada, la cuestión que se suscita no se encuadraría dentro de los motivos de nulidad del art. 47 de la LPACAP, puesto que si ha concurrido un procedimiento administrativo, el derivado de la aprobación de las normas urbanísticas, con todas las garantías de publicidad y audiencia, por lo que no se habilita como instrumento procesal adecuado el procedimiento de revisión de oficio. Por ello, no se integra en la causa de nulidad invocada la supuesta omisión del trámite de información pública y de incorporación de los informes técnicos, pues como, en los términos de la apelada " estos trámites e informes se realizan en la aprobación del planeamiento, no siendo necesaria la tramitación de un expediente ad hoc para confirmar lo que el planeamiento, revestido de mayores formalidades y garantías procedimentales, ya ha fijado".

QUINTO .- SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE ENAJENACIÓN.

Lo razonado en el fundamento que precede lleva ya a descartar irregularidades susceptibles de constituir causa de nulidad de pleno derecho en relación al procedimiento referente a la calificación como bien patrimonial y sobrante de la parcela que nos ocupa.

Y si ello es así, en relación al procedimiento de enajenación, cabe señalar, en primer término que, efectivamente, el procedimiento concurrencial, por subasta, es el principio general que se deriva del art. 8.1 de la LPAP cuando establece: " 1. La gestión y administración de los bienes y derechos patrimoniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios: a) Eficiencia y economía en su gestión. b) Eficacia y rentabilidad en la explotación de estos bienes y derechos. c) Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisición, explotación y enajenación de estos bienes..."; del art. 80 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local: " Las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública. Se exceptúa el caso de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario"; y del art. 112 del RBEL: " 1. Las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirán en cuanto su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales.

2. No será necesaria la subasta en los casos de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, previo expediente que acredite la necesidad de efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40 por 100 del que lo tenga mayor".

Ahora bien, el art. 137 de la LPAP señala: " 1. La enajenación de los inmuebles podrá realizarse mediante subasta, concurso o adjudicación directa... 4. Se podrá acordar la adjudicación directa en los siguientes supuestos:... e) Cuando se trate de solares que por su forma o pequeña extensión resulten inedificables y la venta se realice a un propietario colindante". Y en el presente supuesto, como señala la Sentencia de instancia en relación con la ausencia de notificación a todos los colindantes " ha quedado acreditado en el presente contencioso, solamente resultaba de utilidad a la empresa hoy codemandada, ya que de conformidad con los informes técnicos obrantes al expediente resulta que " la escasa dimensión del frente a la Avenida del Mar de la parcela municipal, inferior a cuatro metros, obliga a su edificación conjunta con el suelo colindante, en este caso por el Este, puesto que por el Oeste ya está consolidada la ordenación del Plan por la edificación existente, como se aprecia de la documentación gráfica obrante en el expediente".

Finalmente, sobre la ausencia de notificación a todos los colindantes, además de lo que refiere el Juzgador sobre este apartado, que se acaba de referir, lo cierto es que, como señala el escrito de oposición a la apelación de la mercantil Santos Bravo Promociones, S.L., la resolución de la Junta de Gobierno Local del 2 de septiembre de 2021 explica por qué conforme a los informes de la Jefe de la Sección Técnica de Licencias y de la Arquitecto Jefe de la Sección Técnica de Planeamiento y Gestión Urbanística se evidenciaba que el cumplimiento de la ordenación prevista en el PGO sólo resultaba viable en caso de enajenación al propietario de la parcela que lindaba por el Este con la parcela municipal; y señala que: " En enero de 2013 se dio audiencia en el expediente a los titulares de los predios colindantes con la parcela municipal. Concretamente, se dio audiencia a las Comunidades de Propietarios de Avenida del Mar 31 y 33 (al Oeste de la parcela municipal), y a la mercantil "FRENGUIVI, SL", quien figuraba en el expediente como titular catastral (condición que mantuvo hasta el 6 de junio de 2016) de la parcela que lindaba con el Norte de la parcela municipal. La notificación dirigida a "FRENGUIVI, SL" (C/ Ezcurdia, 139, 9º, 33203 Gijón) fue recibida, el día 28 de enero de 2013, por doña Soledad (folios 32 y 32 vuelto del expediente), quien resulta ser una de las ahora recurrentes ". Y, efectivamente, al folio 32 del E.A. aparece la notificación referida en la persona de la aquí apelante doña Soledad y dirigida a la titular de la finca colindante, la persona jurídica señalada.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso.

SEXTO .- COSTAS.

En materia de costas resulta de aplicación el art. 139 de la LJCA, por lo que desestimado el recurso procede su imposición a los recurrentes, con el límite de 400 €, por cada uno de los apelados, más IVA si procediera su devengo.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación;