Sentencia Contencioso-Administrativo 168/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 452/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- Esta Sala, en su reciente Sentencia de veintisiete

de abril de dos mil veintitrés, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 511 de 2022, interpuesto por el mismo Sindicato que ha deducido la presente impugnación, tuvo ocasión de enjuiciar, en sus dos terceras partes, el mismo asunto (entendiendo esta expresión en su acepción esencial y no meramente nominal, en cuanto en el recurso nº 511 de 2022 se recurrió la aprobación inicial del Presupuesto municipal para 2022 y no la OEP) que se suscita en este proceso, de donde, el principio de unidad de doctrina conduce, en lo que a los motivos coincidentes se refiere, a igual solución que entonces fue adoptada.

SEGUNDO.- Razonábamos a la sazón en los siguientes términos:

"PRIMERO.- El objeto de este proceso es la pretensión anulatoria deducida por el Sindicato de Empleados Públicos de Canarias frente al Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Santa Lucía en sesión ordinaria celebrada el 27 de enero de 2022, mediante el que se desestima la impugnación efectuada el 17 de enero inmediatamente anterior contra la aprobación inicial del Presupuesto General del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana para 2022, así como contra la Plantilla de dicha Corporación Local.

[...]

TERCERO.- En cuanto al fondo, la primera de las cuestiones que plantea la actora es resumida a cabalidad en su escrito de conclusiones, en el que puede leerse:

"En aras del principio de economía procesal, se dan por reproducidos los hechos consignados en nuestro escrito de demanda.

De la prueba desplegada por la parte actora, así como del propio expediente administrativo, queda acreditada la actuación arbitraria y contraria a Derecho de la Administración demandada, pues a la vista del expediente administrativo quedan corroboradas las causas de nulidad de pleno derecho alegadas en nuestro escrito de demanda, según se expondrá a continuación.

I. - FALTA DE COMPETENCIA DEL EMPLEADO PÚBLICO QUE EMITE EL INFORME PROPUESTA DE FECHA 08.11.2021, Y EL INFORME JURÍDICO DE FECHA 25.01.2022.

A) El Acuerdo de fecha 27.01.2022, adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Santa Lucía en sesión ordinaria, por el que se desestima la impugnación realizada con fecha 17.01.2022, de la aprobación inicial del Presupuesto General del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana para el ejercicio económico 2022, así como la impugnación formulada contra la Plantilla de dicha Corporación Local, debe ser declarado nulo de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), al haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, toda vez que el Informe jurídico de fecha 25.01.2022, emitido por el Jefe de Servicio de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana (folios 103-106 EA), vulnera lo dispuesto en el artículo 172.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, resultando que dicho Informe no ha sido emitido por el titular de la Jefatura del Servicio de Recursos Humanos, sino que ha sido emitido por un funcionario interino que ocupa temporalmente el puesto de Jefe de Servicio de RRHH a través de la figura de la atribución temporal de funciones, en virtud de Decreto n° 6703, de 12.08.2021, el cual ha sido anulado por Sentencia n° 33/2022, de fecha 09.02.2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en el seno del Procedimiento Abreviado n° 302/2021 (DOCUMENTO N° 16, de la demanda), confirmada mediante Sentencia n° 329/2022, de fecha 01.06.2022, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo en el seno del recurso de apelación n° 70/2022.

El Decreto n° 6703, de 12.08.2021, mediante el cual se nombra Jefe de Servicio de Recursos Humanos a Don Simón, funcionario interino, también procedía a dejar sin efecto la atribución temporal de funciones del puesto de Adjunto/a Jefe/a de Servicio de Recursos Humanos concedida a Doña Fidela en virtud de Decreto número 4827 de 24 de julio de 2020, todo ello en cumplimiento de la Sentencia número 67/2021 recaída en el Procedimiento Abreviado número 290/2020, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número Uno de esta ciudad, que declaró la nulidad de pleno derecho del Decreto número 4827 de 24 de julio de 2020.

La infracción aquí denunciada tiene una incidencia relevante en este procedimiento a la vista del expediente administrativo, pues constan hasta cinco Informes emitidos por Don Simón en su condición de Jefe de Recursos Humanos durante la tramitación del expediente administrativo, a saber:

- Informe Propuesta de fecha 08.11.2021, en relación a las dotaciones que deben hacerse en el Capítulo 1 del presupuesto municipal para gastos de personal correspondientes al ejercicio 2022: folios 2-8.

- Informe Propuesta de fecha 30.11.2021, en relación a la plantilla orgánica del personal funcionario, laboral y eventual para el año 2022: folios 38-44, y 66-83.

- Informe Propuesta de fecha 01.12.2021, en relación a las dotaciones que deben hacerse en el Capítulo 1 del presupuesto municipal para gastos de personal correspondientes al ejercicio 2022: folios 45-65.

- Informe de fecha 25.01.2022 en relación a la reclamación formulada por SEPCA contra la aprobación inicial del Presupuesto General y la Plantilla para el ejercicio 2022: folios 103-106.

A la vista de la declaración de nulidad del nombramiento del Sr. Simón, debemos colegir que los Informes emitidos por dicho funcionario interino durante la tramitación de la aprobación del Presupuesto General y la Plantilla del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana para el año 2022 no sean válidos a los efectos de sustentar la decisión adoptada por la Corporación Local y, por tanto, la ausencia de los preceptivos informes debería conllevar la nulidad de pleno derecho del acto impugnado.".

Agregando la entidad actora a renglón seguido que no comparte "la interpretación que realiza la Administración demanda respecto a los efectos de las Sentencias que revocaron el nombramiento del Sr. Simón, pretendiendo que los mismos sean los propios de la anulabilidad, pues dicha interpretación implica que los actos administrativos emitidos por un funcionario interino cuyo nombramiento ha sido declarado no conforme a Derecho, extiendan sus efectos más allá del momento en que se produjo su fallido nombramiento, hecho que, por ejemplo, no se produjo con la Sentencia que declaró la nulidad del nombramiento de la Adjunta a la Jefatura de Recursos Humanos, habiéndose conculcado en ambos casos los mismos preceptos legales y declarándose en ambos casos que la atribución temporal de funciones concedida no cumplía las exigencias legales. Esto conllevaría una cierta desnaturalización de las Sentencias recaídas, la cual se está produciendo de hecho actualmente dado que la Administración demandada no ha procedido al cumplimiento de la Sentencia que revoca el nombramiento del Sr. Simón, quien sigue ostentando a día de hoy el puesto de Jefe de Servicio de Recursos Humanos, emitiendo Informes Jurídicos a pesar de haberse revocado judicialmente la atribución temporal de funciones concedida.

B) En relación con la irregular utilización del mecanismo de la atribución temporal de funciones por parte del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana -prosigue la dirección letrada de la demandante- ya se han pronunciado tanto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJC, como diversos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas, pudiendo citarse al respecto, entre otras, las siguientes resoluciones judiciales:

- Sentencia n° 67/2021, de fecha 17.03.2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 5 en el seno del Procedimiento Abreviado n° 336/2020, confirmada mediante Sentencia n° 300/2021, de fecha 14.06.2021, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJC.

- Sentencia n° 66/2021, de fecha 18.03.2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 en el seno del Procedimiento Abreviado n° 324/2020.

- Sentencia n° 97/2021, de fecha 26.04.2021, recaída en el Procedimiento Abreviado número 290/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de esta ciudad.

- Sentencia n° 174/2021, de fecha 04.06.2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 2 en el seno del Procedimiento Abreviado n° 136/2021.

- Sentencia n° 250/2021, de fecha 11.10.2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 5 en el seno del Procedimiento Abreviado n° 188/2021, posteriormente confirmada mediante Sentencia n° 77/2022, de fecha 15.02.2022, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

- Sentencia de fecha 13.10.2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 4 en el Procedimiento Abreviado n° 180/2021, confirmada por Sentencia n° 171/2022, de fecha 23.03.2022, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

- Sentencia n° 12/2022, de fecha 10.01.2022, dictada por el Juzgado de igual clase n° 3 en el Procedimiento Abreviado n° 220/2021.

- Sentencia n° 26/2022, de fecha 09.02.2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 5 en el seno del Procedimiento Abreviado n° 289/2021.

C) A ello habría que añadir, que careciendo de validez jurídica tanto el Informe Propuesta de fecha 08.11.2021, como el Informe Jurídico de fecha 25.01.2022, emitidos por el Jefe de Servicio de Recursos Humanos, que sirven de fundamento a la decisión desestimatoria adoptada en los Acuerdos impugnados, debemos alegar la absoluta falta de motivación de ambos Acuerdos plenarios impugnados, incurriendo dicha actuación administrativa en causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.a) de la LPAC por infracción de lo dispuesto en el artículo 35.1.b) de dicho texto normativo.".

CUARTO.- Naturalmente, el parecer de la demandada en esta materia es diametralmente opuesto al de la actora.

Así, razona que "la Jefatura de RRHH es el funcionario competente materialmente teniendo pleno valor jurídico acorde con el artículo 70.2 de ley 39/2015 en relación con el artículo 172 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre que no establece que el informe tenga que ser emitido por el titular del órgano, sino por el Jefe de Dependencia, en base a ello los informes propuestas de 08.11.2021 y 25.01.2022 son emitidos por la persona que ejercía las funciones de la Jefatura del Departamento de Recursos Humanos, pero es más, y en base al artículo 58.2 LMC existe una conformidad implícita, aprobada por el Pleno Municipal sin que conste en el expediente administrativo acto alguno que contradiga o indique objeción a la validez de los informes emitidos por el Jefe de Servicio de RRHH.

Cuestión distinta -advierte la dirección letrada del Ayuntamiento- es que la atribución temporal de funciones de dicho Jefe de Servicio haya sido declarada anulable por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria de 9 de febrero de 2022 dictada en el Procedimiento Abreviado 302/2021, pero ello no significa la anulabilidad de los actos administrativos emanados de ella, esto es, la declaración de anulabilidad de la atribución temporal de funciones del Jefe de Servicio de RRHH no lleva consigo de manera automática la invalidez de los actos emanados de ella, puesto que los informes propuestas emitidos para la tramitación del expediente impugnados de contrario, el de 18.11.2021 y el del 21.01.2022, están refrendadas y convalidadas por el Ayuntamiento Pleno con la aprobación definitiva de los Presupuestos, teniendo en cuenta además que el Informe Propuesta de las dotaciones para el capítulo I las hace el jefe de servicio de Recursos Humanos pero el Informe Propuesta de los presupuestos Generales del Ayuntamiento de Santa Lucía lo hace la Intervención Municipal. Con más inri, tal y como se ha citado, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria de 9 de febrero de 2022 dictada en el Procedimiento Abreviado 302/2021 declara la ANULABILIDAD de la Atribución Temporal de Funciones del Jefe de Servicios del Departamento de Recursos Humanos; por todo ello, en el caso que nos ocupa, los informes emitidos por la Jefatura de Servicio de RRHH de 18.11.2021 y de 21.01.2022 en los que basa la parte contraria la impugnación tienen pleno valor jurídico dado los efectos ex nunc de la declaración de anulabilidad.".

QUINTO.- Pues bien, si se lee con algún detenimiento la Sentencia que invalida el polémico nombramiento del Jefe de Servicios del Departamento de RRHH no cabe sino concluir que tal resolución judicial, dictada el 9 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, no declara la nulidad de pleno derecho del Decreto que tal nombramiento instituyó, de modo que, bajo ninguna interpretación autorizada de nuestro Ordenamiento Jurídico, la referida sentencia es susceptible de producir esos efectos retroactivos que defiende la actora, por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- El segundo y último motivo de la presente impugnación jurisdiccional gravita en torno a la negociación de la actuación administrativa recurrida, cuya ausencia -la de la negociación- proclama sin ambages la entidad recurrente.

Literalmente dice:

"El Acuerdo de fecha 27.01.2022, adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Santa Lucía en sesión ordinaria, por el que se desestima la impugnación realizada con fecha 17.01.2022, de la aprobación inicial del Presupuesto General del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana para el ejercicio económico 2022, así como la impugnación formulada contra la Plantilla de dicha Corporación Local, debe ser declarado nulo de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la LPAC, al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, al haberse vulnerado los artículos 28.1 y 37.1 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en el art. 33.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), ante la ausencia de negociación colectiva durante el trámite de negociación del Presupuesto y Plantilla Orgánica abierto por el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, infracción que queda constatada al analizar el iter procedimental siguiente:

MGN de fecha 16.11.2021: La Administración reconoce no haber aportado la documentación requerida, aportando sólo en ese acto el Informe Propuesta del Jefe de Servicio de Recursos Humanos de fecha 08.11.2021, y la plantilla del año 2021.

MGN de fecha 19.11.2021: No se produce debate alguno sobre este punto, ni se entrega la documentación requerida.

MGN de fecha 30.11.2021: La Administración deja constancia de que no va a entregar la documentación requerida y procede a la aprobación inicial del Presupuesto y la Plantilla Orgánica.

La lectura de las Actas de las MGN de fechas 16.11.2021, 19.11.2021 y 30.11.2021, revelan que no ha habido ninguna negociación respecto al Capitulo I del Presupuesto Municipal y la Plantilla Orgánica, denegándose sistemáticamente a la representación sindical de Sepca la documentación requerida en cada una de las reuniones, negándose la Administración a debatir las cuestiones planteadas por la representación sindical de Sepca, alegando que no iba a entregar la documentación al no ser objeto de negociación las cuestiones planteadas por dicho Sindicato, actuación que revela la mala fe en la negociación de la Corporación Local.

Tal y como puede constatarse con la lectura de las Actas de la MGN, la representación de SEPCA ha mantenido que la Administración no ha facilitado la información necesaria para llevara cabo una negociación en condiciones de igualdad, limitándose a facilitar el Informe Propuesta de fecha 08.11.2021 y la plantilla orgánica del año 2021, con la peregrina excusa de que no se iban a producir cambios en la plantilla para el año 2022, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 168 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Pero es más, la labor obstruccionista de la Administración queda plasmada incluso en un momento posterior a la celebración de las MGN, pues durante el trámite de exposición pública de la Aprobación inicial del Presupuesto y la Plantilla, la Corporación Local demoró la entrega del expediente durante 16 días naturales, pues habiéndose solicitado con fecha 26.11.2021, no es hasta el día 12.01.2022 cuando se hace entrega del citado expediente, restando sólo cinco días para la consulta y estudio de una extensa documentación.

Dicha actuación de la Corporación Local demandada conculca el derecho a la negociación colectiva, al impedir a la sección sindical de Sepca conocer la motivación del Capítulo I del Presupuesto y de la configuración de la plantilla municipal, y formular propuestas sobre una cuestión que afecta a las condiciones de trabajo y remuneración de los empleados públicos municipales, vulnerando el artículo 10.1 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, así como el mismo artículo del Convenio Colectivo de personal laboral de la Corporación Local, publicado en el Anexo al BOP n° 89, de fecha 06.07.2007. Igualmente, dicha actuación va en contra de lo establecido en el artículo 10.4 del citado Acuerdo y Convenio Colectivo.

A la vista de lo anteriormente expuesto, esta parte considera que la actuación de la Administración demandada vulnera el derecho a la negociación colectiva, al impedir a la sección sindical de Sepca acceder a la información necesaria para elaborar correctamente sus propuestas y debatir la propuesta realizada por la Administración en las MGN convocadas al efecto, por lo que la actuación de la Administración demandada -finaliza ya la dirección letrada de la entidad demandante- deberá ser sancionada con la nulidad de pleno derecho de los Acuerdos desestimatorios impugnados.".

SÉPTIMO.- Tampoco este segundo motivo puede ser estimado.

No es que a la Sala haya pasado desapercibido el nulo interés del Ayuntamiento en colmar ni satisfacer holgadamente los diversos requerimientos, peticiones, solicitudes, etc., formulados por el Sindicato actor. No. Es bien visible que lo sucedido es exactamente lo contrario. Pero de ahí a decir que ha habido ausencia de negociación... media un abismo.

Y en este sentido es importante traer a colación la Sentencia -firme- número 227/2022, de 3 de octubre de 2022, dictada en el Procedimiento Abreviado 166/2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en la que, a proposito de esta misma cuestión, concluye la Sra. Magistrada:

"En el presente caso, consta que ha existido negociación. Así lo revela el contenido del propio expediente administrativo, sin que el hecho de que el sindicato demandante no esté de acuerdo con lo acordado, pueda servir de argumento para considerar que no ha existido negociación."

En resumidas cuentas -finalizábamos así el capítulo de fundamentos jurídicos de la sentencia de referencia-, sin ser un ejemplo de cordialidad, el actuar municipal sometido a nuestra fiscalización jurisdiccional no esta aquejado de los graves vicios de orden jurídico que la actora le atribuye.".

TERCERO.- El único motivo impugnatorio formulado en este recurso jurisdiccional por el Sindicato actor que no se incluyó en el sustanciado bajo el número 511/2022 (ni podía haberlo sido, en función de las diferencias existentes entre las actuaciones recurridas en uno y otro litigio) hace referencia a la eventual nulidad de pleno derecho de la Oferta Empleo Pública, vicio que sustenta la demandante en la vulneración de los criterios generales sobre las OOEEPP en su día aprobados por el Ayuntamiento de Santa Lucía.

Este motivo ha de ser estimado.

Veamos.

Según la dirección letrada del Ayuntamiento, la conclusión a que llega la actora parte de una deficiente comprensión del precepto contenido en el apartado 5º.a) de los referidos Criterios Generales sobre las Ofertas de Empleo Público.

Concretamente, sostiene dicha dirección letrada que el apartado citado impone sólo que la OEP de que se trate establezca las plazas vacantes, ora las correspondientes a reposición de efectivos, ora las de nueva creación.

Luego, a su juicio, la polémica reserva debe materializarse en las convocatorias, sin que sea necesario incluirla en cada OEP.

Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se alinea claramente con la tesis defendida por el Sindicato actor.

Cabe citar, a título de ejemplo, la Sentencia de 3 de marzo de 2022, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Alto Tribunal, de cuyos fundamentos jurídicos interesa al caso extraer los siguientes:

"PRIMERO.-

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el día 18 de junio de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en el recurso de apelación núm. 329/2018, sentencia que confirma el pronunciamiento realizado en la dictada el 24 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento abreviado 24/2016.

Ambas resoluciones judiciales fueron dictadas en el ámbito de un proceso jurisdiccional que tenía por objeto la resolución número 31874/2013, de 24 de octubre, por la que se aprueban las bases específicas que han de regir el proceso selectivo por promoción interna de tres plazas de comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Gran Canaria (BOP número 144, de 8 de noviembre de 2013), y cuantos otros actos administrativos han recaído en virtud del mismo.

La sentencia ahora impugnada, en lo que a este recurso de casación afecta, llegaba a dos conclusiones:

1ª) niega que el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establezca o deba ser interpretado en el sentido de que las plazas de promoción interna deban quedar incluidas en la oferta de empleo público por no ser un supuesto de provisión con personal de nuevo ingreso. Afirma que la convocatoria integra o representa un supuesto de actuación administrativa derivado de sus facultades de reorganización de su propio personal, haciendo cita de la STS de 11 de noviembre de 2015.

2ª) considera que era ajustada a Derecho la oferta por concurso de todas las plazas por promoción interna ya que la Ley 2/2008, de 28 de mayo, del Cuerpo General de la Policía Canaria, establecía que el acceso a la condición de comisario se realizara por promoción interna entre quienes se encuentren en activo en el empleo de subcomisario, habiendo sido dictada esa Ley en ejecución de su competencia para coordinar la actuación de las Policías Locales en el ámbito territorial de la Comunidad y en ejercicio de la función de "Fijar los criterios de selección, formación, promoción y movilidad de las Policías Locales, determinando los distintos niveles educativos exigibles para cada categoría, sin que, en ningún caso, el nivel pueda ser inferior a graduado escolar" que a las Comunidades Autónoma reconoce el artículo 39.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, competencia reconocida por STC 172/2013, de 10 de octubre, FJ 4.

[...]

SEXTO

A la hora de afrontar la problemática que integra la cuestión de interés casacional y ante las alegaciones de la parte recurrente, es necesario dejar sentado lo siguiente:

1º) que la sentencia dictada el 15 de julio de 2016 por la Sala territorial de Murcia no contiene un pronunciamiento en el sentido que ahora se propugna, ello porque aquellos apartados de la sentencia que nos transcribe en forma entrecomillada el escrito de interposición, aunque forman parte de su contenido, no integran la razón de decidir o los argumentos que emplea para ello. Si analizamos el escrito y la sentencia fácil es concluir, como advierte la representación de la Sra. Maite, que lo transcrito forma parte de los argumentos que quien allí era parte apelante empleaba para cuestionar la sentencia que recurría y no los argumentos de la sentencia.

2º) que la STS de 12 de diciembre de 2019, dictada en el recurso de casación 3554/2017, analiza otra cosa bien distinta: si el plazo que fija el último inciso del artículo 70.1 es o no esencial y, tras declararlo así y la invalidez del acto de convocatoria extemporánea por vicio de anulabilidad, si la plaza ofertada que no fue objeto de desarrollo en plazo debe serle asignada nuevamente al desempeñarla con nombramiento de interinidad, lo que fue denegado. Por tanto, esa sentencia no contiene un pronunciamiento sobre la cuestión que nos ocupa.

3º) cuando alude al concepto de plaza vacante hace cita de la STS de 20 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 44/2013, y que resuelve un supuesto en que no habían sido incluidas en el oferta de empleo público de la Administración General del Estado para el año 2012 las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos del ámbito de la Administración de Justicia. También esta cita jurisprudencial es improcedente porque la sentencia confirmó la decisión de exclusión adoptada por la Administración con base en que el artículo 23 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, contemplaba la prohibición de incorporación de nuevo personal en el sector público, excepcionando de esta limitación una serie de sectores y Administraciones, en los que la tasa de reposición se fijaba en el 10 por ciento, entre los que no se incluía la Administración de Justicia.

4º) cuando alude a la necesidad de que todo proceso de selección que se convoque esté precedido de una oferta de empleo público que incluya las plazas con base en la STS de 5 de marzo de 1998, dictada en recurso de casación núm. 1200/1992, no toma en consideración que, siendo ese el sentido del pronunciamiento efectuado, la sentencia nada resuelve sobre la necesidad de que la oferta de empleo público incluya las plazas para promoción interna. Lo que se dice ahora sin perjuicio de la posterior valoración que hagamos de esta misma sentencia a otros efectos.

5º) que la promoción interna no siempre conlleva un ascenso a una plaza de superior categoría, ello porque a tenor del artículo 16.3.c) del EBEP, tal efecto sólo puede predicarse de la promoción interna vertical, si bien a modo de progresión en la carrera profesional y no a modo de ingreso en el empleo público;

6º) que la cita del artículo 134.1 del TRLRBRL, que realiza al referirse a la reserva de plazas para la promoción interna, es totalmente improcedente si se repara en la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1992, dictada en recurso de casación 3709/1009, donde ya se tenía por derogado tal precepto tras la redacción dada al artículo 22.1 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y en razón de contravenir la norma básica que ya no contempla la obligación de reserva.

SÉPTIMO

El artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dispone (el subrayado es nuestro) que: "1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. 2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.".

Este precepto no contiene una delimitación precisa del concepto y contenido de la oferta de empleo público como instrumento de planificación y ordenación de recursos humanos. Por tanto, la potestad planificadora es amplia y lo que debemos hacer es precisar como delimitarla en función de la previsión sobre las necesidades de recursos humanos a proveer mediante la incorporación de nuevo ingreso que contiene el artículo 70.1 del EBEP.

Como punto de partida hay que tener en cuenta que son muy escasas las previsiones legales que imponen una mención expresa que deba contener la oferta de empleo público. Cabe citar la relativa a que las plazas ocupadas por funcionarios interinos han de ser ofertadas necesariamente en el año del ejercicio de que se trate tal y como contempla el artículo 10.4 del EBEP, y la referida al cupo de reserva de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad que impone su artículo 59.1.

En esa labor es necesario resaltar que un elemento de interpretación a tomar en consideración es el contenido del artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, cuando dispone que: "4. Las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de Oferta de Empleo Público". Este apartado, aunque derogado por la disposición derogatoria única. b) del EBEP, se mantendrá vigente en tanto no se oponga a lo establecido en el mismo hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo, según establece su disposición final 4.2.

OCTAVO

El artículo 14 del EBEP contempla la progresión en la carrera profesional y la promoción interna como derechos de carácter individual de los funcionarios públicos.

El artículo 16 del propio EBEP regula la promoción interna como una de las modalidades de la carrera profesional de los funcionarios al disponer que: "3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades", incluyendo entre ellas a la carrera horizontal, la carrera vertical, la promoción interna vertical y la promoción interna horizontal. A continuación, define la promoción interna vertical como la que "c) ... consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18" y la promoción interna horizontal como aquella que "d) ... consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18".

Por esa remisión, hay que tomar en consideración el artículo 18 del EBEP, dedicado a la: "Promoción interna de los funcionarios de carrera", y que establece que: "3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto articularán los sistemas para realizar la promoción interna, así como también podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo. Asimismo, las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo".

De estas previsiones legales puede extraerse una primera conclusión, consistente en que la promoción interna no puede conceptuarse como un medio de "ingreso" en el empleo público, sino que es una manifestación de la carrera profesional de los funcionarios de las Administraciones Públicas (también del personal laboral). La promoción interna vertical es una forma de "ascenso" desde Cuerpos o Escalas de un Grupo o Subgrupo inferior a los de otro Grupo o Subgrupo superior. La promoción interna horizontal permite el "acceso" a un Cuerpo o Escala del mismo Grupo o Subgrupo. En modo alguno son manifestación de ingreso o acceso al empleo público por quien aún no ostenta tal condición. De hecho, el EBEP regula el acceso al empleo público al margen de la carrera profesional y en el Capítulo I de su Título VI (artículos 55 a 62).

También se extrae una premisa de carácter general, referida a las posibilidades de regulación que para la promoción interna se reconoce a las leyes de función pública que desarrollen el EBEP, y que guarda relación directa con lo que el propio EBEP nos dice cuando regula la actividad planificadora y en su artículo 69. 3 dispone que: "Cada Administración Pública planificará sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicación.".

Por ello, a los efectos de este recurso de casación, es importante tomar en consideración la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canarias que es la aplicable por razones cronológicas, pues establece una regulación de idéntica estructura al regular la carrera administrativa y el acceso a la función pública en diferentes Capítulos y , además, contiene previsiones expresas sobre la promoción interna en su artículo 29, cuando dispone que: "1. Con la finalidad de facilitar la promoción interna, horizontal o vertical, de los funcionarios [...], se reservará un mínimo del 25% de las plazas que figuren en la oferta de empleo público. 3. En la correspondiente oferta de empleo público se determinarán los cuerpos/escalas/especialidades de los funcionarios que puedan realizar la promoción interna a otros cuerpos/escalas/especialidades de su mismo subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, cuyas convocatorias estén previstas en la misma.".

NOVENO

Con base en lo ya expuesto, resulta evidente la respuesta para el caso concreto que determinó la admisión del recurso de casación y la cuestión de interés casacional.

Efectivamente, con independencia de la interpretación que pueda darse al artículo 70.1 del EBEP, en su inciso "Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público", la problemática planteada está resuelta en la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de Función Pública Canaria, cuando con total claridad su artículo 29 dispone que: "1. Con la finalidad de facilitar la promoción interna, horizontal o vertical, de los funcionarios que [...], se reservará un mínimo del 25% de las plazas que figuren en la oferta de empleo público" y que "3. En la correspondiente oferta de empleo público se determinarán los cuerpos/escalas/especialidades de los funcionarios que puedan realizar la promoción interna a otros cuerpos/escalas/especialidades de su mismo subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, cuyas convocatorias estén previstas en la misma".

Por tanto, en el ámbito de la función pública de Canarias, la oferta de empleo público debe incluir las plazas que deben ofertarse para su cobertura por promoción interna. Y esa previsión resultaba de aplicación a la Administración Local según el artículo 2.3 de la citada Ley 2/1987, de 30 de marzo.

Esta conclusión viene a coincidir con una interpretación amplia del concepto de oferta de empleo público, como comprensiva de todas las plazas vacantes y dotadas presupuestariamente que vayan a ofertarse a la incorporación de nuevo personal, que entendemos conveniente para llegar a precisar el alcance del transcrito inciso inicial del artículo 70.1 del EBEP y que, ante todo, consideramos adecuada a los principios esenciales de buena regulación que consagra el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, particularmente el de transparencia. Este principio contribuye a garantizar la clara delimitación y concreción de los objetivos de la oferta de empleo y, además, posibilita que los potenciales destinatarios de la oferta tengan un conocimiento más exacto de las plazas que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso.

Aunque la promoción interna es una modalidad de carrera profesional y no un sistema para el acceso (nuevo ingreso) al empleo público y, por ello, pudiera efectuarse una primera y negativa aproximación a la respuesta que demos a la cuestión de interés casacional planteada, afirmando que el artículo 70.1 del EBEP no se estaría refiriendo directamente a la promoción interna cuando habla de necesidades de recursos humanos que deban proveerse mediante la "incorporación de personal de nuevo ingreso", la conclusión ha de ser otra de signo contrario. A ello nos llevan también diversos pronunciamientos que esta Sala ya ha efectuado, como son:

a) la sentencia de 29 de febrero de 2000, dictada en el recurso de casación 8028/1995, cuando en su Fundamento de Derecho segundo, afirma que: "a) El art. 18 de la LMRFP, tanto en su texto inicial como en la redacción resultante de la modificación realizada por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, dispone la inclusión en la Oferta de Empleo Público de aquellas plazas dotadas presupuestariamente que, hallándose vacantes por no poder ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, vayan a ser objeto de ulteriores convocatorias de pruebas selectivas de acceso. Y no aparece en ninguno de esos textos sucesivos salvedad, respecto de la exigencia de esa inclusión, para las plazas reservadas al sistema de promoción interna.".

Esta misma afirmación debe hacerse ahora respecto del artículo 70.1 del EBEP, cuyo contenido es esencialmente el mismo que el del artículo 18 de la Ley de medidas 30/1984, puesto que cuando establece la exigencia de inclusión de las plazas que deban proveerse no contempla salvedad alguna para la exclusión de las plazas reservadas al sistema de promoción interna. Por tanto, ante la no exclusión expresa debe afirmarse que la previsión legal de inclusión alcanza a la promoción interna.

b) la sentencia de 20 de enero de 1992, dictada en el recurso de casación 3709/1990, en orden a que la reserva de plazas para promoción interna, a pesar de la inexistencia de previsión legal expresa, debe ser observada. Empleábamos para ello un argumento que presenta clara semejanza con el expuesto en el anterior apartado: la exigencia de que no sea desconocido el principio general de las pruebas libres de acceso determina que sea exigible que en la oferta aparezcan suficientes plazas, excluidas de la promoción interna, como para que pueda aceptarse que aquel principio legal ha sido debidamente respetado. Si con la oferta de empleo público se decide qué plazas vacantes, dotadas presupuestariamente, son llamadas a ser cubiertas a través de los correspondientes procesos selectivos de ingreso, no es difícil advertir que ello afectará o tendrá influencia en la necesidad de determinar cuáles de esas plazas vacantes quedarán reservadas a promoción interna.

DÉCIMO

Con lo expuesto en los anteriores fundamentos respondemos a la cuestión de interés casacional objetivo afirmando que la expresión que el artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- debe ser interpretada en el sentido de que la previsión de inclusión de plazas en la oferta de empleo público alcanza a las plazas que deban ser ofertadas a procesos selectivos de promoción interna.

DÉCIMO PRIMERO

Efectuado ese pronunciamiento debemos analizar las dos cuestiones planteadas al margen del auto de admisión, posibilidad que debe ser admitida a la luz de los artículos 89.2, 90.4 y 92.3.a) de la Ley jurisdiccional 29/1998, y de la decisión adoptada por el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 3 de noviembre de 2021 sobre (II) el contenido y trascendencia del pronunciamiento de la sección primera de la sala en el auto de admisión del recurso de casación y, (III) el contenido del escrito de interposición del recurso de casación.

Sobre el punto (II), se acordó que "La identificación, por el auto de admisión del recurso de casación, de determinadas cuestiones que tienen interés casacional objetivo, no supone descartar o excluir las demás anunciadas en la preparación sobre las que el propio auto de admisión no afirma positivamente tal interés".

Sobre el punto (III) la decisión fue que "Una vez admitido el recurso de casación, el escrito de interposición puede extenderse legítimamente sobre todas las infracciones que habían sido apuntadas en la preparación, sin necesidad de limitarse únicamente a las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional.

En definitiva, la parte recurrente no incurre en contravención de la normativa procesal aplicable si incluye en su interposición consideraciones o argumentos referidos a infracciones jurídicas anunciadas en la preparación, aunque no valoradas expresa y positivamente por el auto de admisión como dotadas de interés casacional.

Habrá que entender que el escrito de interposición no se encuentra constreñido por la parte dispositiva del auto de admisión, sino solamente por la necesidad de no introducir cuestiones no anunciadas en la preparación.".

Y en esas dos cuestiones añadidas, donde lo que está puesto en cuestión es la posibilidad de que la totalidad de las plazas ofertadas en la convocatoria -3- lo fueran para promoción interna y ninguna a turno libre, y que todas ellas se proveyeran por procedimiento de "concurso", debe decirse que no se exponen razones en el escrito de interposición para doblegar la decisión adoptada en la sentencia de apelación (confirmatoria de la de instancia), y que consideramos correcta y ajustada a Derecho pues se sustenta en la expresa previsión de la Ley 2/2008, de 28 de mayo, del Cuerpo General de la Policía Canaria, que establecía que el acceso a la condición de comisario se realizara por promoción interna entre quienes se encuentren en activo en el empleo de subcomisario.

Tal Ley fue dictada en ejercicio de competencias autonómicas de acuerdo con el artículo 148.1.22 de la Constitución Española y el artículo 34 Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, modificada por la Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía (que era el vigente al momento de los hechos enjuiciados), con observancia de las previsiones del artículo 39.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y, por tanto, en ejercicio de la función de: "Fijar los criterios de selección, formación, promoción y movilidad de las Policías Locales, determinando los distintos niveles educativos exigibles para cada categoría, sin que, en ningún caso, el nivel pueda ser inferior a graduado escolar" que a las Comunidades Autónomas reconoce el artículo 39.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, competencia reconocida por STC 172/2013, de 10 de octubre, FJ 4.

DÉCIMO SEGUNDO

Trasladada esa doctrina al pleito y en aplicación del artículo 93.1 de la Ley jurisdiccional 29/1998, debemos resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso que, conviene recordarlo, tenía por objeto la resolución número 31874/2013, de 24 de octubre, por la que se aprueban las bases específicas que han de regir el proceso selectivo por promoción interna de tres plazas de comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Gran Canaria (BOP número 144, de 8 de noviembre de 2013), y cuantos otros actos administrativos han recaído en virtud del mismo.

Así, pues, no se impugnaba una oferta de empleo público sino una convocatoria de un proceso selectivo que ofertaba 3 plazas (en este caso, de Comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Las Palmas) a un proceso de promoción interna. Es evidente que son cosas diferentes la oferta de empleo y el proceso de selección para promoción interna. La cuestión debatida se limitaba a si para la validez de la convocatoria era legalmente preceptivo la previa existencia de la oferta de empleo público, puesto que en el caso de autos faltaba dicha oferta.

Tal cuestión fue analizada por esta Sala en sentencia de 5 de marzo de 1998, dictada en el recurso de casación núm. 1200/1992, que cita y transcribe otra anterior. La decisión ha sido posteriormente aplicada en otra sentencia posterior de 20 de noviembre de 2013, dictada en recurso de casación 44/2013. Lo que dice la sentencia de 5 de marzo de 1998 es esto:

"TERCERO.- Planteada la cuestión básica a decidir, debemos compartir la tesis del Abogado del Estado, pues, en efecto, los términos del Art. 91.2 de la Ley 7/85, tanto en su literalidad, como en el sentido lógico que corresponde a la misma, no admiten otra interpretación que la de que la oferta de empleo público constituye el presupuesto legal de partida, para que de acuerdo con ella pueda realizarse la selección del personal.

El Art. 91 de la Ley 7/85 es el correlato del Art. 18 de la Ley 30/84 en el ámbito de la Administración Local, mientras que el párrafo 2 del precepto de primera cita lo es del Art. 19 de dicha Ley 30/84. Los referidos preceptos regulan dos cuestiones diferentes, que en la tesis de la sentencia apelada se confunden, de modo inadecuado. El que la Administración concernida tenga un deber de proceder a una determinada convocatoria, es perfectamente compatible con el dato de que el presupuesto de la convocatoria deba serlo la previa oferta de empleo público, sin que por tanto pueda diluirse este necesario presupuesto legal de la convocatoria en el deber de verificarla en un determinado plazo a partir de la oferta, que es lo que hace la sentencia apelada.

La cuestión fue abordada por esta Sala en sentencia de 19 de mayo de 1994, recurso nº 10370/91, según la cual:

"La exigencia de que a la convocatoria para la provisión de plazas preceda la oferta pública de empleo resulta clara, dado lo dispuesto en los arts. 1º.3 y 18 de la Ley 30/1984 y 91 de la Ley 7/1985, sin que la falta de la previa oferta pública de empleo, deba obviarse, como el apelante pretende, en razón de que la convocatoria tuvo lugar en el primer trimestre del año natural, con lo que parece hacer equivaler la cronología de la convocatoria con otra exigencia distinta, cual es la de la oferta pública, equivalencia inaceptable. Y no cabe tampoco achacar, como hace el apelante en sus alegaciones, a omisión del Estado la falta de la oferta, para exonerarse de la misma, pues bien claro está en el art. 91.1 de la Ley 7/1985 que es a las Corporaciones Locales, y no al Estado, a las que incumbe realizar la oferta de sus empleos".

No estimamos tampoco correcta la tesis de que la convocatoria para la provisión de unas plazas existentes en la plantilla y dotadas presupuestariamente, constituya de por sí una oferta de empleo, pues en la economía, tanto de la Ley 30/84 como de la 7/85, es claro que la oferta de empleo público tiene de por sí sustantividad, como acto perfectamente diferenciado.

Frente a las razones que quedan expuestas carecen de entidad las alegaciones impugnatorias del Ayuntamiento apelado sobre la cautela recomendable en las declaraciones de nulidad en el orden contencioso-administrativo, sobre la no inclusión del caso en ninguno de los supuestos legales del Art. 47 de la L.P.A., y sobre la necesidad del elemento de indefensión para la aplicación del Art. 48 de la propia L.P.A., a su juicio, ausente en este caso, todo lo cual, en su criterio, vedaría la anulación del acto administrativo, reclamada por el Abogado del Estado.

El que las declaraciones de nulidad deban administrarse con moderación, no implica que no deban pronunciarse, cuando se da con claridad el supuesto legal que las determina, cual ocurre en el presente caso, en el que la convocatoria impugnada es contraria a un precepto legal inequívoco, lo que implica la infracción prevista en el Art. 48.1 de la L.P.A., (aplicable al caso por razón del tiempo, correlativo al Art. 63.1 de la Ley 30/92). Y en cuanto a las consideraciones acerca del elemento de indefensión, debe observarse que el supuesto legal en el que entra en juego, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 48.2 L.P.A. (63.2 de la Ley 30/92), es el del defecto de forma, que no es aquí el caso, pues de lo que se trata es de la ausencia de un presupuesto legal necesario para la convocatoria.

Se impone, por todo lo expuesto, el éxito del recurso de apelación del Abogado del Estado, y la revocación de la sentencia apelada, estimando el recurso contencioso-administrativo que la misma desestimó, conforme a lo dispuesto en el Art. 83.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, y anulando la resolución recurrida, conforme a lo dispuesto en el Art. 84.a) de la propia Ley.".

De esta manera acordaremos haber lugar el recurso de casación, con anulación de las sentencias de apelación y de la instancia.

Además, conociendo el recurso contencioso administrativo de instancia, procederá acordar la estimación del recurso contencioso administrativo, ello exclusivamente por considerar que la convocatoria impugnada era contraria al artículo 29.3 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canarias, en relación con el artículo 70.1 del EBEP, lo que implica la infracción prevista en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En este caso no consideramos procedente hacer en este momento pronunciamiento alguno sobre los efectos de esa anulación en el proceso que se desarrollase y en los nombramientos efectuados.".

CUARTO.- En cuanto a costas, no cabe imponerla a ninguna de las partes, dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,