Sentencia Contencioso-Administrativo 270/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 213/2021 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Fátima en fecha 21 de marzo de 2019 a consecuencia de la asistencia recibida en el Complejo Asistencial Universitario de Salamanca.

La representación de la parte actora pretende en este procedimiento la anulación de la resolución recurrida y el reconocimiento de su derecho a ser indemnizada en los términos que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión alega que concurren todos los requisitos legalmente exigidos para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración, toda vez que fue sometida a una intervención quirúrgica el 20 de mayo de 2016 para la reducción de las mamas, implantándose unas prótesis, sin haber dado el consentimiento para ello y, por lo tanto, sin asumir los riesgos de dicha intervención.

Añade que como consecuencia de esa intervención quirúrgica ha sufrido unos daños que no tiene el deber jurídico de soportar y que ha derivado en la necesidad de tener que someterse a cuatro intervenciones más para solucionar las complicaciones y secuelas causadas.

Considera que dicho resultado es desproporcionado por lo que surge para la Administración el deber de indemnizarla.

SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- El título de imputación que alega la representación de la parte actora es la falta de consentimiento para la operación que se le practicó el día 20 de mayo de 2016, ya que, según manifiesta, la intervención programada para tratar la hipertrofia mamaria que padecía y para la que prestó su consentimiento consistía en una mamoplastia de reducción con cicatriz vertical, pero la intervención finalmente realizada fue una mamoplastia de reducción y pexia de aumento con implantes bilaterales.

Es importante precisar que no se discute que esa intervención era adecuada para la patología que presentaba y de hecho consta que se ha solucionado la hipertrofia mamaria que padecía.

Tampoco se invoca ahora como título de imputación algo distinto de lo alegado en vía administrativa, ya que lo que sostiene la parte actora es que el daño que ha sufrido es consecuencia de esa falta de consentimiento, por lo que no se puede apreciar la desviación procesal que invoca la parte codemandada.

Planteado así el debate, hay que recordar que artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dice: "1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

Y, en términos semejantes en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación".

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.3 de la citada Ley 8/2003, de 8 de abril dice: "Todos los centros, servicios y establecimientos tendran en cuenta que una adecuada informacion constituye una parte fundamental de toda actuacion asistencial. Como regla general la informacion se proporcionara verbalmente, dejando constancia en la historia clinica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La informacion se facilitara en terminos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelacion suficiente para que esta pueda reflexionar y elegir libremente".

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone: "Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud".

Y el artículo 29 se ocupa de los límites al prever lo siguiente: " El respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud no podrá en ningún caso suponer la adopción de medidas contrarias a las leyes. A estos efectos, todos los centros, servicios y establecimientos observarán con especial diligencia las previsiones contenidas en la legislación relativa a medidas especiales en materia de Salud Pública, así como las previsiones legales que regulan las intervenciones clínicas indispensables en supuestos de riesgo inmediato y grave para la integridad del paciente".

QUINTO.- De esta regulación y en relación a los términos en los que se formula la demanda (y las conclusiones), hay que decir que no toda infracción del régimen legal aplicable al consentimiento informado es generador de responsabilidad patrimonial, ya que lo relevante es que la persona afectada por la actuación médica de que se trate haya podido conocer los riesgos de la misma (para poder, en su caso, rechazarla o acceder a otras alternativas) y, si bien es cierto que se exige que en determinados supuestos ese consentimiento informado obre por escrito, su ausencia no determina sin más la responsabilidad de la Administración, aunque en esto caso se invierte la carga de la prueba, de modo que debe ser la Administración quien acredite que ese consentimiento existió, tras suministrar la información precisa para ello.

Hay que precisar que se infringe el régimen expuesto no solo cuando hay una ausencia de consentimiento, sino también cuando la información dada para emitir ese consentimiento es incompleta

Tanto en un caso como en otro, la falta de consentimiento informado o los defectos del que se haya prestado, constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración autónomo, donde el daño se identifica con la sustracción a la persona interesada de su derecho a conocer los riesgos y las posibles alternativas a la actuación médica propuesta.

Así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar, entre otras, la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 (recurso de casación nº 6157/2011) cuyo Fundamento de Derecho Quinto dice: < nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 EDJ 2010/140122 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 EDJ 2007/1983 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.>>

En el mismo sentido puede citarse la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016) que en el Fundamento de Derecho Quinto dice: < STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.>>.

SEXTO.- En el presente caso, valoradas las pruebas practicadas en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica, no podemos dar por probado que haya habido una falta de consentimiento informado.

Hay que aclarar, dando respuesta a la objeción que opone la parte codemandada, que no apreciamos que la demanda incurra en desviación procesal, ya que no ha alterado el titulo de imputación, sustituyendo la falta de consentimiento (o añadiendo a ese título) la infracción de la lex artis.

Basta para ello con el examen de la prueba pericial y del escrito de conclusiones de la parte actora.

Centrándonos en el consentimiento informado que obra en el expediente administrativo, hay que decir que éste se firma el 28 de octubre de 2015 y se refiere a una mamoplastia de reducción, sin especificar la técnica a seguir.

En la historia clínica consta una anotación de fecha 29 de octubre de 2015, es decir, de un día después a la firma del consentimiento, anotación en la que se basa la parte actora, donde consta que el "Plan" es reducción con cicatriz vertical, es decir no consta en esa anotación que se fuese a practicar una mamoplastia de reducción y pexia de aumento con implantes bilaterales, que fue lo que finalmente se hizo.

Pero, debe también tenerse en cuenta que seguidamente aparece una anotación del Dr. Gervasio, que fue el cirujano que la intervino, donde se puede leer: <>.

La parte actora para negar fuerza probatoria a esa anotación viene a poner en duda el momento en el que se hace esa anotación, sugiriendo que es consecuencia de la reclamación.

Afirmaciones de este tipo exigen desde luego una prueba rigurosa, ya que lo que se viene a decir es que se ha manipulado la historia clínica.

En el caso que nos ocupa no hay la más mínima prueba de que se haya producido esa manipulación y lo que sí consta es que el Dr. Gervasio, a quien se atribuye esa anotación, no presta servicios para el SACyL desde el día 30 de octubre de 2016.

Hay que recordar que la reclamación se presenta el día 18 de marzo de 2019.

La anotación del Dr. Gervasio no lleva fecha y todo hace pensar que se hizo el mismo día de la intervención o días después.

El Dr. Gervasio en el informe obrante en el expediente administrativo ha afirmado que el mismo día de la operación se le explicó la técnica a realizar y como prueba de ello explica que las marcas en la piel son distintas, según que se haga una reducción mamaria sin implantes o con implantes.

Se hace referencia a este dato porque nos permite dar mayor verosimilitud a la afirmación de que se le informó de la técnica a emplear, ya que parece lógico que mientras se hacen esas marcas se explique para qué son y qué es lo que se va a hacer.

Sostiene la parte actora que ése no es el momento para informar a la paciente de la técnica que se va a emplear porque no dispone de tiempo suficiente para valorar la misma y sopesar los riesgos.

Pero lo cierto es que no consta que, después de la intervención del día 20 de mayo, Dª Fátima mostrase ni sorpresa, ni rechazo por las prótesis implantadas y lo cierto es que en la anotación consta que Dª Fátima entiende y acepta "ambas técnicas", es decir, no hay una anotación general, sino muy específica.

Finalmente, continuando con los argumentos que emplea la parte actora, hay que decir que en ningún momento la Dra. Cristina, que fue quien programó la intervención, ha reconocido ningún error en la intervención del día 20 de mayo.

De una manera un tanto confusa dice la representación procesal de la parte actora que en el informe de 31 de julio de 2017, en el apartado de antecedentes, se hace referencia a "mamoplastia de reducción que por error médico fue masectomía bilateral y dos reconstrucciones".

Ahora bien, a falta de mayor explicación por la parte actora, lo cierto es que el debate versa sobre el consentimiento para la técnica empleada, esto es, si solo se le informó de la reducción mamaria o además se le indicó la posibilidad de implantar las prótesis, mientras que la masectomía es otra cosa distinta y consiste, como explicó el perito de la parte codemandada Dr. Ramón, en el acto de ratificación de su informe a presencia judicial de manera contradictoria, en la extirpación de los senos.

Y consta en el expediente que eso no se hizo, por lo que el informe de fecha 31 de julio de 2017 recoge un antecedente que no se corresponde con la realidad, de modo que no puede atenderse a la crítica que la parte actora hace en conclusiones del informe del Dr. Ramón manifestando que no ha tenido en cuenta lo dicho por la Dra. Cristina.

SÉPTIMO.- Finalmente, hay que decir que, según resulta de las pruebas practicadas, las complicaciones de la cirugía a la que se sometió Dª Fátima son las propias de una cirugía mamaria.

El informe del Dr. Santos de 29 de julio de 2019, obrante en el expediente administrativo así lo afirma y lo corrobora igualmente la perito de la parte codemandada, Dra. Guadalupe en el informe ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción.

En el mismo sentido, el informe de la Inspección explica que en el consentimiento informado elaborado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética se recogen los riesgos y complicaciones de las intervenciones de mamoplastia de reducción, sin que se detallen los propios de cada técnica por considerarlos comunes a todas ellas, y que con el fin de no hacer el documento muy prolijo deben ser explicados por el facultativo responsable.

Y esto es, a nuestro juico, lo que ha sucedido en este caso, ya que el consentimiento que obra en el expediente es conforme al modelo de dicha Sociedad.

Pero es que, además, la propia parte actora reconoce que, tras la intervención quirúrgica del día 20 de mayo de 2016, el Dr. Gervasio informó a la familia que había tenido que retirar prácticamente el tejido de los dos pechos, dado que el mismo estaba "muerto" y que "le había colocado 2 prótesis a fin de no dejarla sin pecho".

En el consentimiento informado que Dª Fátima firmó se hace constar situaciones de este tipo en las que aparezcan circunstancias imprevistas que necesiten procedimientos diferentes a los propuestos.

Por lo tanto, conforme hemos razonado, sí hubo una información de la técnica a seguir y, en todo caso, la técnica que finalmente se siguió fue necesaria por las concretas circunstancias.

El perito de la parte actora, Dr. Carlos Miguel, en el informe aportado, también ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, nada dice sobre estas cuestiones, esto es, sobre si las complicaciones habidas son inherentes a las cirugías de reducción mamaria, ni sobre la en todo caso necesaria implantación de prótesis por el estado del tejido mamario, limitándose a afirmar, según destaca dicha parte en conclusiones, que todo deriva de que se ha sometido a una operación en la que no ha aceptado los riesgos.

A la vista de lo expuesto, tal y como manifiesta la parte codemandada, no puede aplicarse la teoría del daño desproporcionado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016, recurso de casación 2822/2014, (ECLI:ES:TS:2016:2185) los elementos que configuran esta teoría y dice en su Fundamento de Derecho Decimocuarto: <

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.>>.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011, recurso de casación 3536/2007 ( ECLI:ES:TS:2011:6394) destaca igualmente que <<"la jurisprudencia sobre el denominado "daño o resultado desproporcionado", que, trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso- administrativo, se condensa en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

Significado, ese, que impide que aquella última invocación pueda modificar en este caso el pronunciamiento desestimatorio que anunciamos para el primer motivo de casación. En esencia, porque la Sala de instancia afirma, sin que ello se ponga en tela de juicio en este recurso de casación, que las dos secuelas que padece la actora son riesgos inherentes a la operación de hernia discal que le fue practicada el 9 de febrero de 1999, lo que excluye en buena lógica la posibilidad de otorgarlas la calificación de daño o resultado desproporcionado>>.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación de la demanda.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas a ninguna de las partes, ya que aunque se desestima la demanda, pueden apreciarse dudas de hecho y de derecho derivadas del propio silencio administrativo y del documento de consentimiento informado que ha sido necesario interpretar con relación al resto de las pruebas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,