I.- La compañía mercantil actora impugna en este proceso la conformidad con el ordenamiento jurídico de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Cimanes del Tejar, reguladora de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de León núm. 247, de treinta de diciembre de dos mil veintiuno. Estima la actora que la misma no es ajustada a derecho por entender que no se ha seguido la tramitación precisa para su elaboración, al no respetarse el plazo mínimo de exposición del acuerdo provisional; inexistencia del acuerdo de imposición de la tasa y su debida publicación; por no existencia de plan normativo e incumplimiento del principio de buena regulación recogidos, respectivamente, en los artículos 132 y 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; excluir de su tributación a los supuestos de utilización privativa, sometiendo a tributación solamente a los supuestos de aprovechamiento especial del dominio público, vulnerando lo dispuesto en el artículo 20.3. k) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales; y discrepar del régimen de cuantificación de la ordenanza fiscal contenido en el artículo 4 y el anexo de tarifas al ser contrario a derecho por contravenir lo dispuesto en los artículos 24.1 .a) y 25 del citado Texto Refundido. Por el contrario, la representación procesal de la administración demandada se opone a la estimación de la demanda en cuanto considera que no concurren las objeciones de validez aducidas de contrario para instar su declaración de nulidad y ser la disposición dictada plenamente ajustada a la legalidad vigente.
II.- Tal y como se deja indicado en el fundamento inmediatamente anterior, en este concreto proceso la impugnación de la disposición general objeto del mismo se fundamenta en una serie de causas, de entre las cuales, por su naturaleza formal, debe analizarse primeramente el incumplimiento temporal de la tramitación de la disposición general, que la parte actora atribuye a no haberse cumplido por la demandada con el plazo de exposición que establece el ordenamiento de la aprobación provisional de las mismas y que se regula en el artículo 17 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, conforme al cual, «1. Los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas..-2. Las entidades locales publicarán, en todo caso, los anuncios de exposición en el boletín oficial de la provincia,
o, en su caso, en el de la comunidad autónoma uniprovincial. Las diputaciones provinciales, los órganos de gobierno de las entidades supramunicipales y los ayuntamientos de población superior a 10.000 habitantes deberán publicarlos, además, en un diario de los de mayor difusión de la provincia, o de la comunidad autónoma uniprovincial..-3. Finalizado el período de exposición pública, las corporaciones locales adoptarán los acuerdos definitivos que procedan, resolviendo las reclamaciones que se hubieran presentado y aprobando la redacción definitiva de la ordenanza, su derogación o las modificaciones a que se refiera el acuerdo provisional. En el caso de que no se hubieran presentado reclamaciones, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo, hasta entonces provisional, sin necesidad de acuerdo plenario..-4. En todo caso, los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación...».
En relación con esta cuestión, debe considerarse que la jurisprudencia viene indicando la no conformidad a derecho de las disposiciones que incumplan dicha normativa. Así, en la STS de 19 mayo 2012, se expresa lo siguiente: «Estamos, pues, ante vicios constitutivos de nulidad absoluta, enmarcables en el art. 62.2 en relación al art. 62.1.1.e) de la LRJyPAC, por el incumplimiento del art. 17 del TRLHL, con la consiguiente sanción de la nulidad radical de las Ordenanzas cuestionadas..-Así lo ha venido declarando esta Sala en Sentencias anteriores, valga la cita de la de 26 de diciembre de 2011 (rec. cas. núm. 4322/09 ), que dice:.-«Pues bien, el artículo 17.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales dispone que "los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas"..-Esta previsión, según hemos interpretado [ sentencias de 1 de julio de 1991 (apelación 4612/90 , FJ 2º); 12 de
marzo de 1998 (apelación 3161/92, FJ 3º); 11 de junio de 2001 (casación 2810/96, FJ 4º); 2 de marzo de 2002 (casación 8765/96, FJ 4º); 22 de junio de 2004 (casación 2384/99, FJ 11º); 27 de junio de 2006 (casación 3124/01, FJ 5º); 5 de febrero de 2009 (casación 5607/05, FJ 3º); 8 de mayo de 2009 (casación 6637/05, FJ 4 º), y 12 de abril de 2010 (casación 4317/09, FJ 2º)], incorpora una exigencia de publicidad de cumplimiento reglado, cuya inobservancia acarrea la nulidad del texto aprobado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 62.2 de la Ley 30/1992 y 5 a 7 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio). No constituye un mero requisito formal susceptible de subsanación, sino un condicionamiento irrenunciable para la legitimidad de la norma, añadido a la divulgación en los correspondientes periódicos oficiales, ya que, tratándose de disposiciones que inciden en el patrimonio jurídico de los administrados, han de tener la posibilidad de alcanzar un cabal conocimiento de su contenido mediante la irrenunciable publicidad, dándoles, además, audiencia en el procedimiento seguido para elaborarlas [ artículos 9.3 y 105.a) de la Constitución ], trámite esencial en la formación de la voluntad administrativa, a fin de garantizar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la opción elegida..-El artículo 17.1 citado no deja lugar a dudas sobre el alcance de la obligación: la exposición al público ha de extenderse, «como mínimo», durante treinta días, cuyo cómputo debe ser hecho contando únicamente los hábiles y, por ende, con exclusión de los domingos y de los festivos, por así disponerlo el artículo 48.1 de la Ley 30/1992 [véase sobre este particular las sentencias de 2 de febrero de 2005 (casación 1043/00, FJ 5 º) y 5 de febrero de 2009 , ya citada, FJ 3º]. Resultando que, según certificó la secretaria consistorial, la aprobación provisional de la ordenanza fiscal litigiosa estuvo expuesta al público en el tablón de anuncios de la entidad local por tiempo inferior (entre el 20 de noviembre y el 20 de diciembre de 2007), el desenlace no puede ser otro que su nulidad..-Así lo hemos de declarar en esta sentencia, estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por France Telecom España, S.A., sin necesidad de examinar los demás argumentos expuestos en la demanda» (FD Segundo)..-Y en la Sentencia de 14 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 7307/2005 ), sobre esta misma cuestión, se expone lo siguiente:.-«Dijimos en la sentencia de 2 de marzo de 2002 (casación 8765/1996 ) que "la publicación del acuerdo de aprobación definitiva (de una Ordenanza Municipal) no es bastante para producir la convalidación de los graves defectos apuntados, entre ellos el de haberse producido dicha aprobación antes de que se hubiera agotado el plazo de información pública, lo que equivale a la inexistencia del trámite, y conduce sin paliativos a la apreciación de nulidad absoluta de las Ordenanzas impugnadas, a tenor de una constante jurisprudencia que subraya la imprescindibilidad de este trámite". "Y ello es lógico, si se tiene en cuenta que el período de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105.a) CE "..-El acuerdo de aprobación definitiva de Ordenanzas fiscales, adoptado antes de haber transcurrido cumplidamente el plazo de 30 días de información pública y de que se hubieran resuelto las reclamaciones y alegaciones presentadas dentro del plazo abierto para la información pública en cualquiera de los registros o lugares que el artículo 38.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común permite constituye un motivo de nulidad absoluta de las Ordenanzas..-La sentencia de 6 de junio de 2006 (casación 9049/2003 ) recordó que este Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la sola omisión del trámite de información pública genera la nulidad radical, por defecto formal en el procedimiento de su elaboración ( sentencias de 18 de diciembre de 1997 , 12 de marzo de 1998 , 23 de julio de 1997 ). Se cita también la sentencia de 21 de febrero de 2005 (casación 1043/2000 ) que desestimó el recurso interpuesto contra la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había anulado una Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Galapagar porque su aprobación definitiva había tenido lugar antes de la finalización del periodo de exposición al público. La circunstancia de que el acuerdo de aprobación definitiva se produjese antes de que se hubiera agotado el plazo de exposición pública fue considerada no como una simple irregularidad formal, sino como un vicio esencial que afecta a la eficacia del Acuerdo adoptado..-QUINTO.- En materia de aprobación de Ordenanzas municipales, como disposiciones generales que son, el quebrantamiento del cauce formal de su elaboración, es decir, la vulneración de una norma de superior jerarquía reguladora del procedimiento a seguir en la creación de la disposición reglamentaria produce, como regla general, la nulidad de pleno derecho de aquéllas, citándose en apoyo de este criterio los artículos 9.2 y 105.a) de la Constitución y el artículo 17 de la Ley de Haciendas Locales ..-En esa línea el no cumplimiento del trámite de audiencia previsto para las Ordenanzas municipales en el artículo 17 de la LHL obliga a los Jueces y Tribunales a declarar la nulidad de pleno derecho. Así lo reconoció esa Sala en sus sentencias de 11 de junio de 2001 y 2 de marzo de 2002 ( casaciones 2810 y 8765/1996 )..-Y el incumplimiento del trámite de audiencia se produce tanto cuando no se concede la misma, como cuando no se agota el plazo o se procede a publicar la Ordenanza sin resolver las reclamaciones que hubieran sido presentadas en el término concedido. Como hemos dicho en la sentencia de 28 de marzo de 2001 (casación 1913/2002 ), no tendría sentido considerar esencial el trámite de información pública y admitir, sin embargo, que el Pleno pudiera decidir sin consideración a las alegaciones o reclamaciones formuladas.»
III.- La doctrina jurisprudencial indicada determina considerar si en el caso de autos es o no de aplicación la misma al supuesto considerado, tomando en consideración la normativa aplicable al momento de su aprobación y en particular lo regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A tal efecto es de apreciar que en este supuesto, y tal como resulta de lo remitido a esta Sala, la administración demandada procedió, como le era exigido, a aprobar provisionalmente el texto de la disposición legal ahora considerada y a publicarla en su seno en el tablón de anuncios de la corporación y, como le impone el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, a publicarlo en el Boletín Oficial de la Provincia, donde se indicaba la posibilidad de su constatación durante treinta días hábiles. De lo actuado se sigue que, según la información aportada a las actuaciones, la publicación en el tablón de edictos tuvo lugar el día diez de noviembre de dos mil veintiuno y en el Boletín Oficial el precedente día nueve, debiéndose computar el plazo de los treinta días, hábiles, según lo prevenido en la referida Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a contar desde el siguiente a aquél en que tiene lugar la publicación del acto. Puesto que se procedió a retirar el aviso el veintitrés de diciembre del mismo año, teniendo en cuenta los días que no se pueden computar, como sábados, domingos y festivos, es procedente entender que el edicto no estuvo todos los días que debía estar expuesto en el tablón de anuncios municipal, al no llegarse a computar los treinta días hábiles exigibles, lo que determina el incumplimiento del plazo al efecto establecido por la Ley, con la nulidad que ello conlleva y a que se ha hecho referencia en la doctrina más arriba citada. No cabe oponer válidamente a lo dicho que el edicto se publicó igualmente en el BOP un día antes que en el tablón de anuncios, pues la remisión que la publicación en el Boletín hace a la disponibilidad de la consulta ni altera la letra del Texto Refundido, ni permite, realmente que se proceda a consultar un expediente que la administración no ha puesto materialmente a disposición de los interesados todavía.
IV.- La entidad mercantil demandante igualmente alega en la demanda que la Ordenanza objeto de este proceso es nula de pleno derecho, ya que la entidad local ha obviado la tramitación legalmente establecida para la aprobación de lo que, pese a su denominación, es en realidad una nueva Ordenanza fiscal, y ello al no existir acuerdo preceptivo de imposición de la tasa -tributo potestativo- simultáneo a la aprobación de la Ordenanza, ni su correspondiente publicación en el BOP ex artículos 15.1, 16.1 y 17.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Frente a este planteamiento, la representación procesal de la administración demandada alega que no se trata de una nueva Ordenanza fiscal, sino de una mera modificación de la ya existente para adaptar el tipo de gravamen del 5% a las distintas intensidades que realizan los elementos de cada tipo de instalación; invoca los principios preclusivo, de cosa juzgada y fraude procesal ex artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; y que el acuerdo de imposición del tributo se adoptó en su momento, sin haberse impugnado la anterior regulación en debida forma, por lo que no lo puede ser en este proceso.
En relación con esta cuestión, debe considerarse que el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala que, «1. Salvo en los supuestos previstos en el artículo 59.1 de esta ley , las entidades locales deberán acordar la imposición y supresión de sus tributos propios, y aprobar las correspondientes ordenanzas fiscales reguladoras de estos». Que el artículo 16, sobre contenido de las ordenanzas, establece que, «1. Las ordenanzas fiscales a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior contendrán, al menos:.-a) La determinación del hecho imponible, sujeto pasivo, responsables, exenciones, reducciones y bonificaciones, base imponible y liquidable, tipo de gravamen o cuota tributaria, período impositivo y devengo..-b) Los regímenes de declaración y de ingreso..-c) Las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación..-Asimismo, estas ordenanzas fiscales podrán contener, en su caso, las normas a que se refiere el apartado 3 del artículo 15..-Los acuerdos de aprobación de estas ordenanzas fiscales deberán adoptarse simultáneamente a los de imposición de los respectivos tributos..-Los acuerdos de modificación de dichas ordenanzas deberán contener la nueva redacción de las normas afectadas y las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación». Y el artículo 17 dice que, «1. Los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas».
En lo que a esta cuestión se refiere, la doctrina del Tribunal Supremo -por todas, SSTS de 1 de julio, recurso 4415/1996; 8 de noviembre, recurso 5932/1996, o 15 de noviembre de 2001, recurso 5985/1996-, viene a declarar que ambos acuerdos, el de imposición de la tasa y el de aprobación de la ordenanza que la regula, son actos administrativos distintos de inexcusable cumplimiento para aplicar las exacciones locales: uno es el de imposición, en el que el ayuntamiento acuerda de forma expresa y formal establecer el tributo de que se trate; y, otro, el de aprobación de la ordenanza, verdadero reglamento del tributo. La doctrina jurisprudencial añade que el acuerdo de imposición/establecimiento de la tasa es el presupuesto o soporte lógico-jurídico previo y necesario sin el que puede adoptarse el de aprobación de la ordenanza reguladora, pues ésta afectaría a un tributo jurídicamente inexistente.
En apoyo de sus respectivas tesis y respecto de ordenanzas similares cabe considerar, como se ha recogido en anteriores resoluciones de esta Sala, sendas sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, de 14 de junio (recurso 121/2022) y 16 de septiembre de 2022 (recurso 119/2022), que en lo esencial consideran que la ordenanza fiscal impugnada no se ha limitado a una mera actualización del importe de las cuotas tributarias, sino que ha modificado la regulación de las mismas y el criterio para su determinación -dando nueva redacción al artículo 4ª, así como, para mayor claridad, una modificación del enunciado y texto de la tasa reguladora eliminando toda alusión a una utilización privativa-, y que el artículo 15 TRLRHL no establece excepción alguna para el supuesto de que se trate de una nueva ordenanza o de modificación de la preexistente, por lo que no cabe remitirse a un acuerdo de imposición -que en algún caso se aporta- respecto de la ordenanza original.
Por su parte el ayuntamiento cita sentencias del TSJ de Extremadura -por todas, sentencia de 23 de junio de 2022, recurso 103/2022, cuyo criterio en este punto, ya se anuncia, se comparte- que consideran que no estamos ante la aprobación de una nueva y completa ordenanza fiscal, sino ante la modificación de la ordenanza ya vigente con la finalidad de adaptarla a la doctrina jurisprudencial del TS, regulando aspectos parciales de la materia, no exigiéndose en consecuencia nuevo acuerdo de imposición.
Al entender de esta Sala, ya manifestado en las resoluciones referenciadas más arriba, el acuerdo de imposición de la tasa es exigible con ese carácter de acto administrativo independiente, formal, expreso y necesario para su posterior ordenación y exacción -aunque de adopción simultánea al de aprobación de la ordenanza reguladora- únicamente cuando el tributo se establece o implanta por primera vez, no cuando la ordenanza modifica, en mayor o menor medida, la regulación de una tasa preexistente, y es que, como se ha dejado dicho, ello es congruente con la propia descripción literal del acuerdo controvertido -acuerdo de "imposición"- reflejo a su vez de la decisión volitiva de la entidad local de someter a tributación determinado hecho imponible hasta ese momento no sujeto. Como significa el ayuntamiento demandado, carece de sentido exigir al Pleno municipal que vuelva a acordar la sujeción impositiva del hecho imponible cada vez que modifica su regulación pues, en definitiva, la entidad local ya ha expresado su voluntad inequívoca al respecto.
No puede obviarse que el acuerdo expreso debe adoptarse por la entidad local ex artículo 15.1 TRLRHL no sólo para la imposición de los tributos propios, sino también para su supresión, de suerte que de existir un previo acuerdo de imposición -el correspondiente al establecimiento inicial de la tasa-, este acuerdo ha de considerarse vigente y eficaz en tanto no se adopte el acuerdo contrario de supresión, por más que la concreta regulación de la ordenanza sufra modificaciones. Dicho de otro modo, ni cabe presumir la intención tácita de establecer por primera vez el tributo mediante la sola aprobación de la ordenanza reguladora, ni tampoco cabe presumir la voluntad tácita o implícita de suprimirlo -más bien todo lo contrario- por el solo hecho de que la regulación se modifique. Así pues, de existir acuerdo inicial de imposición de la tasa no es exigible un nuevo acuerdo, cualquiera que sea el alcance de la modificación de la ordenanza reguladora, si es que no se ha adoptado el preceptivo acuerdo posterior suprimiendo aquélla.
Por otro lado, la normativa aplicable no especifica ni desarrolla el alcance o contenido del propio acuerdo de imposición de la tasa, por lo que bastaría sin más la decisión misma sobre su implantación, esto es, la voluntad de someter a tributación un hecho imponible hasta ese momento no sujeto. La exigencia ex artículo 15.2 TRLRHL de que los acuerdos de los ayuntamientos que decidan hacer uso -mero ejercicio de las facultades que les confiere la ley contengan la fijación de los elementos necesarios para la determinación de las respectivas cuotas tributarias, como contenido diferenciado y previo de la ordenanza fiscal, se proyecta únicamente sobre los impuestos previstos en el artículo 59.1, es decir, Impuestos sobre Bienes Inmuebles, sobre Actividades Económicas y sobre Vehículos de Tracción Mecánica.
Además, el artículo 16.1 TRLRHL distingue a estos efectos entre acuerdos de aprobación y acuerdos de modificación de las ordenanzas. Aunque el precepto se titula "Contenido de las ordenanzas fiscales", lo cierto es que su desarrollo se aparta en algún extremo del anuncio para vincular la adopción simultánea del acuerdo de imposición del tributo -acuerdo que, en realidad, no forma parte del contenido propio de la ordenanza- única y exclusivamente al acuerdo de aprobación de la ordenanza reguladora, mientras que respecto de los acuerdos de modificación se limita a exigir que contengan "la nueva redacción de las normas afectadas y las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación", contenido formal cuya existencia no se ha cuestionado.
En este sentido cabe citar la STSJ de Extremadura, de 23 de junio de 2022 (recurso 103/2022), cuyo criterio esta Sala comparte, cuando declara que «Si bien es preceptivo que junto a la Ordenanza Fiscal se apruebe el acuerdo de imposición del tributo, resulta que, en este caso, no estamos ante la imposición de un nuevo tributo, sino ante la modificación de la Ordenanza de una tasa que ya estaba impuesta y vigente en el municipio.
El artículo 16.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, no exige para los supuestos de modificación de tributos ya existentes un nuevo acuerdo de imposición, sino que indica solamente que los acuerdos de modificación de dichas ordenanzas deberán contener la nueva redacción de las normas afectadas y las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación, circunstancias que se cumplen en la modificación aprobada...
Por tanto, se trata de una tasa que se implantó en el año 2014, procediéndose ahora a la modificación de la Ordenanza que la regula, sin que sea necesario un nuevo acuerdo de imposición de una tasa ya existente e implantada. El que la modificación sea de mayor o menor calado no altera que estamos ante la modificación de una tasa ya implantada. En este caso, la modificación responde a la adopción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como exponen los informes y antecedentes para la elaboración de la Ordenanza».
La anterior consideración no se estima desvirtuada por lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 56 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en cuya virtud, «Para la modificación de las Ordenanzas y Reglamentos deberán observarse los mismos trámites que para su aprobación», pues previamente el párrafo primero señala que, «La aprobación de las Ordenanzas locales se ajustará al procedimiento establecido en el artículo 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril», Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL ), y este precepto dispone que, «La aprobación de las Ordenanzas locales se ajustará al siguiente procedimiento: a) Aprobación inicial por el Pleno. b) Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias. c) Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo y aprobación definitiva por el Pleno».
Es decir, no sólo es que el artículo 49 LRBRL -al que se remite el artículo 56 del texto refundido- no haga la más mínima referencia al cuestionado acuerdo de imposición de tributos propios, lo que es lógico dada su vocación de regulación general de las ordenanzas, sino que el propio artículo 111 LRBRL remite la regulación de las ordenanzas fiscales a la normativa específica ( «Los acuerdos de establecimiento, supresión y ordenación de tributos locales, así como las modificaciones de las correspondientes Ordenanzas fiscales, serán aprobados, publicados y entrarán en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en las normas especiales reguladoras de la Imposición y Ordenación de tributos locales, sin que les sea de aplicación lo previsto en el artículo 70.2 en relación con el 65.2, ambos de la presente Ley »), normativa que ya se ha interpretado en los términos expuestos.
Por otra parte, ninguna incidencia se entiende puede tener la decisión del recurso de casación núm. 5534/2021 admitido por ATS de 23 de marzo de 2022, cuya cuestión de interés casacional consiste en «Determinar si resulta posible la impugnación indirecta, al amparo del artículo 26 LJCA , de ordenanzas fiscales reguladoras de tributos locales potestativos, con base en la inexistencia del preceptivo acuerdo de imposición y establecimiento de dichos tributos". No se trata en nuestro caso de dilucidar si la inexistencia de dicho acuerdo es o no un defecto o vicio de procedimiento en orden a hacerlo valer en una impugnación indirecta, pues es claro que sí puede denunciarse en una impugnación directa como la que nos ocupa, aparte de que el asunto admitido a casación tampoco se refiere a un supuesto de modificación de ordenanza preexistente, sino de inexistencia de acuerdo inicial de imposición de la tasa por paso de vehículos del ayuntamiento allí demandado.
En lo que a esta materia se refiere, la administración demandada opone a este motivo de impugnación los principios preclusivos, de cosa juzgada y fraude procesal ex artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, «1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior..-La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación..-2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».
Como se dice, el ayuntamiento demandado alega que en todo caso el indicado defecto de ausencia de acuerdo inicial de imposición de la tasa pudo y debió haberse denunciado por la mercantil recurrente con ocasión de la impugnación directa de la misma ordenanza en su redacción anterior, pues dicho vicio, de existir -dice el ayuntamiento- ya concurría en ese momento, estando ahora la recurrente sometida al principio preclusivo de alegaciones. Ahora bien, sin perjuicio del carácter supletorio ex artículo 4 Ley de Enjuiciamiento Civil, al proceso contencioso-administrativo, sin embargo, entendemos que no cabe una aplicación automática o mimética de dicho principio a este orden jurisdiccional.
El de justicia rogada o dispositivo, al que responde el principio de aportación de parte y, mediatamente, el preclusivo de alegaciones fácticas y jurídicas viene recogido en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud «Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales». La propia Exposición de Motivos de la LEC refiere al respecto que, «La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, no sólo en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos sujetos y su lógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden y deben configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional, en beneficio de todos..-De ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquel la tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado».
Pues bien, tales principios -justicia rogada, aportación de parte y preclusivo- al entender de la Sala adquieren una importante matización en el orden contencioso-administrativo. De entrada, aunque el artículo 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. comienza por señalar que, «1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición», sin embargo, el apartado 2 señala que, «Si el Juez o Tribunal , al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y conceder á a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno», culminando el apartado 3, diciendo que, «Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos». Y en términos análogos el artículo 65 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, «2. Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno») .
Es claro, pues, que por el indudable interés público concurrente dada la doble finalidad del recurso contencioso-administrativo de garantía individual y control del sometimiento de la administración al derecho, aquellos principios genuinos del ordenamiento procesal civil se ven de algún modo relativizados, casi vaciados, en el orden contencioso-administrativo. En expresión de la Exposición de Motivos de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, «Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde», de ahí las amplísimas facultades que la ley confiere a los órganos judiciales de este orden para el planteamiento de lo que comúnmente se denomina "tesis" en relación con argumentaciones no alegadas por las partes. Desde esta perspectiva, incluso si aceptáramos a efectos dialécticos la aplicación del principio de preclusión, nada impediría al Juez o Tribunal hacer suyo mediante el planteamiento de la tesis el alegato sugerido por la recurrente, aunque teóricamente precluido por un recurso previo, cuando pudiera ser determinante de la disconformidad a derecho de la actuación impugnada.
Pero es que, además, podría sostenerse que tales principios tienen más fácil proyección en ciertos supuestos de impugnación de actos administrativos -v.gr. responsabilidad patrimonial-, pero no, desde luego, cuando de disposiciones generales se trata. Como sigue diciendo la E.M. de la LJCA, «... En cambio, ha parecido necesario destacar en el texto de la Ley las peculiaridades de los recursos en que se enjuicia la conformidad a derecho de las disposiciones generales, hasta ahora no suficientemente consideradas. En realidad, los efectos que tienen estos tipos de recurso y, en particular, la declaración de ilegalidad de una disposición general por cualquier vía que se produzca, no pueden compararse, en términos generales, con los del recurso contra actos. La diferencia asume cada vez mayor relieve en la práctica, si se tiene en cuenta la extensión y relevancia que en el polifacético Estado moderno ha asumido la producción reglamentaria. La nueva Ley asegura las más amplias posibilidades de someter a control judicial la legalidad de las disposiciones generales, preservando los que se han dado en llamar recursos directo e indirecto y eliminando todo rastro de las limitaciones para recurrir que estableció la legislación anterior. Ahora bien, al mismo tiempo procura que la impugnación de las disposiciones generales se tramite con celeridad y que aboque siempre a una decisión judicial clara y única, de efectos generales, con el fin de evitar innecesarios vacíos normativos y situaciones de inseguridad o interinidad en torno a la validez y vigencia de las normas. Este criterio se plasma, entre otras muchas reglas de detalle, en el tratamiento procesal que se da al denominado recurso indirecto..-Hasta ahora ha existido una cierta confusión en la teoría jurídica y en la práctica judicial sobre los efectos de esta clase de recurso, cuando la norma que aplica el acto impugnado es considerada contraria a derecho..-Y, lo que es más grave, el carácter difuso de este tipo de control ha generado situaciones de inseguridad jurídica y desigualdad manifiesta, pues según el criterio de cada órgano judicial y a falta de una instancia unificadora, que no siempre existe, determinadas disposiciones se aplican en unos casos o ámbitos y se inaplican en otros».
En definitiva, entendemos que la continua depuración del ordenamiento jurídico con eficacia "erga omnes" a que responde el control judicial sobre la legalidad de las disposiciones de rango reglamentario con ocasión de su impugnación directa no se compadece con el principio de preclusión de alegaciones que invoca el ayuntamiento. No puede obviarse que si un recurrente puede de nuevo impugnar directamente dentro del plazo legal una determinada Ordenanza es sólo porque la entidad local ha propiciado dicha vía mediante la publicación de una nueva modificación con sustantividad propia, de suerte que no se encuentra obstáculo alguno en que un mismo recurrente pueda alegar por primera vez un vicio que, aun concurriendo al tiempo de la elaboración inicial de la ordenanza, se mantenga con posterioridad a lo largo de sus ulteriores modificaciones, como sería el caso.
Y qué decir de las impugnaciones indirectas tan extrañas al orden civil como genuinas del orden contencioso -administrativo ex artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme al que, «1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho..-2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior».
Como se ve, y sin perjuicio de que por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina el órgano judicial mantenga el mismo criterio e idéntica solución, si la consustancial aplicación periódica de las disposiciones generales -señaladamente las de naturaleza tributaria- impide apreciar la excepción de cosa juzgada incluso respecto del mismo recurrente y por el mismo motivo en relación con una impugnación anterior por tratarse -por ejemplo, cada liquidación tributaria- de actos administrativos formalmente distintos, difícilmente puede apreciarse preclusión alegatoria, y su corolario de cosa juzgada, respecto de un motivo de impugnación ni siquiera invocado con anterioridad.
Así las cosas, la aplicación de las anteriores consideraciones a las ordenanzas objeto de impugnación nos lleva a las siguientes conclusiones:
a) No existe duda de que nos encontramos ante la modificación de una ordenanza preexistente y no ante la aprobación de una ordenanza de nueva implantación. Pese a que, en efecto, a lo largo del expediente se incluyen menciones a la "modificación completa de la ordenanza", lo cierto es que se trata de una adaptación de la preexistente a la doctrina dictada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 3 de diciembre de 2020, recurso 3099/2019, y otras posteriores.
b) Por tanto, la cuestión se centra en si el ayuntamiento demandado ha acreditado la existencia del acuerdo de imposición de la tasa en su día adoptado simultáneamente con la inicial aprobación de la ordenanza reguladora, ahora modificada. En este caso el Ayuntamiento demandado no ha acreditado que en ningún momento haya adoptado expresamente la decisión de imponer la tasa debatida; es más, interesado en periodo de prueba certificación al respecto de quien ostenta en dicha Corporación la fe pública, no consta que dicha imposición se adoptase, pues se hace referencia a la circunstancia de estarse ante una mera modificación de la primeramente adoptada, lo que no era lo que se interesaba que se certificase, pese a la expresa petición que se formuló. Es más, en la lectura que se hace de las páginas 19 y concordantes del BOP de León núm. 216, de 13 de noviembre de 2014, que se refiere a la anterior regulación de la tasa hoy considerada, se hace referencia al acuerdo de aprobación de la ordenanza fiscal, pero no a su imposición propiamente dicha, de lo que debe seguirse su lógica consecuencia de no haberse adoptado tal acuerdo, pues, en otro supuesto sí se haría referencia al mismo
Así pues, este motivo de impugnación ha de correr suerte estimatoria al no constar publicado que el Pleno del Ayuntamiento adoptó acuerdo de establecimiento e imposición de la tasa.
V.- Tales circunstancias fácticas, que se siguen de lo actuado, determinan, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial arriba citada, que en el presente caso en la elaboración de la disposición no se han observado las normas sobre elaboración de Ordenanzas fiscales prevenidas en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en relación con lo establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, siendo, conforme lo prevenido en el artículo 47 de esta última norma citada, nula dicha disposición, lo que procede así ser declarado por esta Sala, pues, como se ha dejado dicho, no se ha observado el plazo de exposición pública de la aprobación provisional de la misma que establece el ordenamiento, ni consta adoptada la decisión de imponerla, y dichas infracciones conllevan la declaración de nulidad radical que ahora se establece.
VI.- Procede por tanto estimar la pretensión deducida, sin hacer expresa condena en las costas de este proceso a la parte demandada, de acuerdo con las facultades que al efecto se confiere al Tribunal en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, valorando las circunstancias fácticas concurrentes en este supuesto que hacen no recomendable la aplicación del criterio objetivo del vencimiento por las complejidades que determina su apreciación, por lo que cada parte abonará las causadas por ella y las comunes lo serán por mitad.
VII.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, redactada conforme la Ley 7/2015, de 21 de julio, procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, tras, en su caso, la presentación del depósito que regula la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, de modificación de la primeramente citada. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos. En la preparación del recurso deberán observarse las prescripciones contenidas en el artículo 89.2 de la referida Ley Procesal Especial.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación y administrando, en nombre de S.M. el Rey, la Justicia que emana del Pueblo Español,
