I.- Se aceptan, sustancialmente y en cuanto no se opongan a los que a continuación se expresan, los de la resolución dictada en la primera instancia, los cuales se dan aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.
La parte actora impugna en su recurso de apelación el auto dictado por el Juzgado a quo que desestima la adopción de medidas cautelares en relación con la realización de obras públicas en la calle el Cueto de la localidad de Lucillo y que no acepta la aplicación de dichas medidas que se instan sobre la base de considerar que la administración demandada ha incurrido en vía de hecho por ocupar sin acudir a las vías legales parte de una finca que tiene a su favor inscrita en el registro de la propiedad y en el catastro, y ha ejecutado indebidamente las obras originándole perjuicios por el rasante realizado. El recurso de apelación se fundamenta en lo que entiende es una indebida no apreciación de la vía de hecho que imputa al actuar municipal verificada por la resolución dictada y en que en la misma no se motiva debidamente la no adopción de las medidas cautelares conforme la normativa de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Frente a ello, la representación procesal de la administración local demandada pide la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación del auto dictado, al entender que dicha resolución es ajustada al ordenamiento jurídico al no serle imputables los defectos aducidos por la apelante, pues no existe vía de hecho en su actuar y el Juzgado ha aplicado correctamente la normativa existente, sin que sean de considerar en esta pieza de medidas cautelares cuestiones que, en su caso, deberán ser apreciadas y resueltas en el proceso principal.
II.- Es de destacar en este proceso que se está ante una cuestión planteada en una pieza de medidas cautelares, regulada en la ley procesal especial. Como se ha tenido ocasión de reiterar en situaciones semejantes a la del presente caso, la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, v.g. en la STS de 13 junio 2007, por un sistema general ( artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse, tanto respecto de actos administrativos, como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2). 2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". 3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante, la concurrencia del periculum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". 4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por qué, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. 5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. 6ª. Desde una perspectiva procedimental la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. 7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "numerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". 8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2). Y, 9ª. En correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3). Finalmente, y con indudable incidencia en este supuesto, es de recordar que el artículo 136.1 de la Ley establece que, "En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada."
De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debemos destacar, ahora siguiendo la STS 21 junio 2006, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.
En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio. En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que «esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora»; resoluciones que señalan que el mismo «opera como criterio decisor de la suspensión cautelar». Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que «en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, "no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 ", se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada..-La exégesis jurisprudencial del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada».
Como se dijo en la STS de 18 noviembre 2003, «la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».
Del mismo modo, debe recordarse que la STS de 27 marzo 2008 recoge que, "En efecto, no cabe olvidar que la ejecutividad de los actos administrativos, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, no atenta a la Constitución, en cuanto que es una manifestación del derecho de autotutela de la Administración Pública, ni al derecho a la tutela judicial efectiva. Interpretación que, en un primer momento, también aplicó el Tribunal al ámbito de la potestad sancionadora. Así la sentencia 66/1984, de 6 de junio , señaló que su propia legitimidad <> (Fundamento Segundo), agregando, más adelante que <> (Fundamento Tercero). Asimismo para la sentencia 78/1996, de 20 de mayo , el derecho a la tutela se satisface <>.".
III.- Partiendo de la doctrina expuesta, es procedente considerar si en el presente caso, con las singularidades derivadas del hecho de invocarse la existencia de una vía de hecho como causa de su solicitud de adopción, puede entenderse admisible y acogerse el recurso de apelación que interpone la parte actora frente a la resolución de instancia que no aceptó su solicitud de adoptar las medidas cautelares instadas. Para ello se insiste por la parte hoy recurrente en la existencia de una vía de hecho que derivaría de la consideración de que la administración ha ocupado sin su consentimiento y sin habérselo expropiado, parte de la finca que figura a su nombre inscrita en diversos registros públicos. Es indudable que en el procedimiento de pavimentación se partía del hecho de que era imprescindible ocupar parte de la propiedad de la demandante en la ejecución de las obras y tampoco es discutido que no consta que la administración demandada haya llegado a adquirir parte de la finca de la demandante u obtenido su consentimiento para ello. La razón de tal proceder es que se hace constar que, al llevarse a cabo el replanteo o determinación sobre el terreno de las obras a ejecutar, la administración, con el contratista y el director de obras, llegó a la conclusión de que la realización de las actuaciones previstas no afectaba a la finca de la actora, como se pensaba en un principio. Frente a tal circunstancia, y teniendo siempre en cuenta que las afirmaciones que se hacen lo son en el ámbito de la pieza de medidas cautelares y sin perjuicio de lo que se pueda resolver en la pieza principal, ha de recordarse que, tanto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, aprobada por el decreto de 8 de febrero de 1946, como en el artículo 3.3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, lo que establecen es una presunción iuris tantum de exactitud de las inscripciones en los libros de dichas instituciones, susceptible, por lo tanto de ser destruida por prueba en contrario, uno de cuyos mecanismos es el de la comprobación sobre el terreno, que permita determinar si se invade o no un determinado bien. Constando en las actuaciones que se ha llevado a cabo una comprobación sobre el terreno de la que derivó que no se incidía en la finca de la actora, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en el pleito principal, debe entenderse que no cabe entender acreditado con lo actuado que se haya invadido terreno de la actora que justifique debidamente la existencia de una vía de hecho, por lo que la Sala comparte el criterio del Juzgado en cuanto a la inexistencia por este motivo de la aludida vía de hecho que serviría de base a la adopción de la medida cautelar debatida, lo que justifica la desestimación de la base de la pretensión por este motivo.
IV.- Se plantea igualmente como determinante de la vía de hecho que se denuncia como razón de ser de las medidas cautelares instadas la ejecución de las obras de manera diferente a como se habían proyectado inicialmente, originándose así, según se esgrime en el recurso, desniveles que no estaban previstos en el proyecto y que suponen en dicho planteamiento un posible perjuicio para la finca en cuestión en relación con los accesos a la finca de la actora y la posibilidad de originarse escorrentías sobre la misma. Tal planteamiento, al que se opone la parte apelada, no cabe ser acogido en los términos que se estudian en esta pieza, en cuanto, de un lado y como se recoge en la resolución de instancia, ello se halla amparado por las actuaciones desarrolladas en la elaboración del proyecto por la decisión de la administración actuante y, de otro lado, porque los informes contradictorios aportados a las actuaciones no permiten en un supuesto como el presente entender que con ello se esté ante un supuesto de vía de hecho, en los términos que la doctrina viene asumiendo como integrantes en tal concepto y dentro, se insiste, del ámbito cautelar en que se está, pues los desniveles que pueden existir sobre los inicialmente previstos no pueden entenderse como determinantes de una vía de hecho que suponga razón bastante para dejar sin efecto como se pretende una obra pública en los términos que se postulan, lo que debe, en todo caso, dilucidarse tras la más completa garantía que supone la tramitación del proceso principal, donde es de desear que la controversia suscitada pueda ser resuelta con mayores medios probatorios y puedan resolverse las apreciaciones técnicas contradictorias que las partes aportan en defensa de sus contradictorias posiciones, sin que en el presente procedimiento haya quedado acreditada la existencia de la vía de hecho que sirve de apoyo a la tesis de la actora para la adopción de las medidas que interesa se adopten, por lo que debe confirmarse la desestimación de sus peticiones que se contiene en la resolución recurrida, al ser la misma ajustada a derecho en los términos que se han estudiado en este proceso.
V.- De acuerdo con la regulación que se establece en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede no hacer expresa imposición de las costas causadas, dadas las circunstancias fácticas concurrentes a lo lago de todo el proceso en cuanto a los hechos determinantes del mismo, por lo que cada parte abonará las causadas por ella y las comunes lo serán mitad.
De acuerdo con lo prevenido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, redactada de acuerdo con la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede ordenar que se dé al depósito constituido, en su caso, para recurrir, el destino legalmente previsto, al haberse desestimado la apelación interpuesta.
VI.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, redactada conforme la Ley 7/2015, de 21 de julio, procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, tras, en su caso, la presentación del depósito que regula la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, de modificación de la primeramente citada. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos. En la preparación del recurso deberán observarse las prescripciones contenidas en el artículo 89.2 de la referida Ley Procesal Especial.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, y administrando, en nombre de S.M. el Rey, la justicia que emana del Pueblo Español,
