Sentencia Contencioso-Administrativo 994/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 387/2022 de 05 de octubre del 2023

ADVERTENCIA PRELIMINAR. La Sala pone de manifiesto que la deliberación del presente recurso se ha efectuado conjuntamente con otros recursos formulados frente a Ordenanzas idénticas o similares por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., siguiendo además el criterio de la Sala recaído con anterioridad; vgr. sentencias de 10 de febrero de 2023 (Ayuntamientos de Prioro, recurso 204/2022; Luelmo, recurso 285/2022; y Saucelle, recurso 348/2022), de ahí que, sin perjuicio de las peculiaridades propias de cada demanda, las consideraciones fundamentales determinantes del fallo sirvan en lo esencial para todos ellos y se dan ahora por reproducidas.

PRIMERO.-Ordenanza impugnada y pretensiones de las partes.

Es objeto del presente recurso la impugnación directa de la totalidad de la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Asturianos (Zamora), reguladora de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, publicada en el B.O.P. de Zamora nº 5, de 12 de enero de 2022; y, en particular, el artículo 2º relativo al hecho imponible, y el artículo 4º sobre régimen de cuantificación en relación con el Anexo de tarifas referido al transporte de energía eléctrica.

El artículo 2º de la Ordenanza dice: " Hecho imponible: constituye el hecho imponible de la tasa, conforme al artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales de 5 de marzo de 2004 , el aprovechamiento especial del dominio público local en su suelo, subsuelo y vuelo, con:

a) Instalaciones de transporte de energía con todos sus elementos indispensables que, a los meros efectos enunciativos, se definen como cajas de amarre, torres metálicas, transformadores, instalaciones o líneas propias de transporte o distribución de energía eléctrica, gas, agua u otros suministros energéticos, instalaciones de bombeo y demás elementos análogos que tengan que ver con la energía y que constituyan aprovechamientos del dominio público local no recogidos en este apartado.

b) Instalaciones de transporte de gas, agua, hidrocarburos y similares.

El aprovechamiento especial del dominio público local se producirá siempre que se deban utilizar instalaciones de las referidas que materialmente ocupan el dominio público en general.

A los efectos de la presente Ordenanza se entiende por dominio público local todos los bienes de uso, dominio público o servicio público que se hallen en el término municipal así como los bienes comunales o pertenecientes al común de vecinos, exceptuándose por ello los denominados bienes patrimoniales".

Y el artículo 4º dice: " Bases, tipos y cuotas tributarias. La regulación de las tasas de la presente Ordenanza será la siguiente:

Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el Anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por el aprovechamiento especial del dominio público local.

El importe de las tasas previstas por dicho aprovechamiento especial del dominio público local se fija tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de un informe técnico-económico en el que se pone de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorpora al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, conforme se establece en el artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.

A tal fin y en consonancia con el apartado 1.a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica del aprovechamiento especial, resultará una cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.

La cuota tributaria resultará de calcular, en primer lugar, la base imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la base imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.

A tal fin, y conforme a la exigencia del Tribunal Supremo en las Sentencias, por todas, de 3 diciembre de 2020 , que motivan esta Ordenanza, se establecen en atención a la justificación del estudio, dos tipos impositivos diferentes en atención a la intensidad del uso del dominio público local:

A) El 5% en los aprovechamientos especiales de las instalaciones tales como cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros elementos similares.

b) El 2,5% en el aprovechamiento de los restantes elementos tales como líneas aéreas o cables de transporte de energía.

En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el Anexo de tarifas correspondiente al informe técnico-económico que forma parte de esta Ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso".

La entidad mercantil RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., alega en la demanda que por el término municipal del Ayuntamiento demandado discurre una línea de transporte de energía eléctrica de su titularidad a la que podría resultar de aplicación la Ordenanza impugnada; que la Ordenanza es nula de pleno derecho ya que la entidad local ha obviado la tramitación legalmente establecida para la aprobación de lo que -por más que el Ayuntamiento lo denomine "modificación completa"- es en realidad una nueva Ordenanza fiscal, y ello al no existir acuerdo preceptivo de imposición de la tasa -tributo potestativo- simultáneo a la aprobación de la Ordenanza, ni su correspondiente publicación en el BOP ex artículos 15.1, 16.1 y 17.4 TRLHL; alega igualmente infracción de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 39/2015 por inexistencia de plan normativo, e infracción del principio de buena regulación recogido en el artículo 129 de la Ley 39/2015 en cuanto la Administración no ha justificado que la Ordenanza se ajusta a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia; denuncia infracción del artículo 20.3.k) del TRLHL y del principio de seguridad jurídica, en cuanto la Ordenanza fiscal excluye de tributación los supuestos de utilización privativa, sometiendo a tributación solamente los supuestos de aprovechamiento especial de dominio público; y, por último, sostiene que el régimen de cuantificación de la Ordenanza fiscal contenido en el artículo 4º y en el Anexo de tarifas contraviene lo dispuesto en los artículos 24.1.a) y 25 del TRLHL.

El Ayuntamiento demandado se opone a las pretensiones anulatorias de la recurrente alegando que no se trata de una nueva Ordenanza fiscal, sino de una mera modificación de la ya existente para adaptar el tipo de gravamen del 5% a las distintas intensidades que realizan los elementos de cada tipo de instalación; invoca los principios preclusivo, de cosa juzgada y fraude procesal ex artículo 400 LEC; que el acuerdo de imposición del tributo se encuentra en el expediente administrativo de implantación de la tasa; que el trámite del artículo 132 de la Ley 39/2015 no es exigible en el caso de modificaciones normativas; que el plan anual normativo es una opción autonómica o de cada entidad local, pero, en cualquier caso, su omisión no puede determinar la invalidez de la ordenanza fiscal, ni dar lugar a una condena de hacer; que no cabe hablar de vulneración del principio de buena regulación pues se trata de una modificación de la ordenanza fiscal y el preámbulo se limita a ampliar la redacción inicial de ésta, y ello en el único sentido de añadir las sentencias del Tribunal Supremo, tanto en su doctrina primitiva como en la más reciente; que la exclusión de los supuestos de utilización privativa no es contraria a Derecho, pues el hecho imponible de la tasa no exige la concurrencia de la utilización y el aprovechamiento y de incluir ambos supuestos en la ordenanza se estaría ante una regulación pretendidamente nula ya que el título de las empresas, autorización administrativa, sólo les habilita a los aprovechamientos especiales al no contar con concesión administrativa; y que el régimen de cuantificación de la Ordenanza fiscal contenido en el artículo 4 y en el Anexo de tarifas es conforme a Derecho ex artículos 24.1 a) y 25 del TRLRHL.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza impugnada por no existir acuerdo publicado de imposición de la tasa. Normativa aplicable, interpretación de la Sala y aplicación al caso: acuerdo existente. Desestimación del motivo.

El artículo 15 del del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL) señala que " 1. Salvo en los supuestos previstos en el artículo 59.1 de esta ley , las entidades locales deberán acordar la imposición y supresión de sus tributos propios, y aprobar las correspondientes ordenanzas fiscales reguladoras de estos".

El artículo 16, sobre contenido de las ordenanzas, establece que " 1. Las ordenanzas fiscales a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior contendrán, al menos:

a) La determinación del hecho imponible, sujeto pasivo, responsables, exenciones, reducciones y bonificaciones, base imponible y liquidable, tipo de gravamen o cuota tributaria, período impositivo y devengo.

b) Los regímenes de declaración y de ingreso.

c) Las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación.

Asimismo, estas ordenanzas fiscales podrán contener, en su caso, las normas a que se refiere el apartado 3 del artículo 15.

Los acuerdos de aprobación de estas ordenanzas fiscales deberán adoptarse simultáneamente a los de imposición de los respectivos tributos.

Los acuerdos de modificación de dichas ordenanzas deberán contener la nueva redacción de las normas afectadas y las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación".

Y el artículo 17 dice: " 1. Los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas".

En lo que ahora nos ocupa, la doctrina del Tribunal Supremo -por todas, SSTS de 1 de julio, recurso 4415/1996; 8 de noviembre, recurso 5932/1996, o 15 de noviembre de 2001, recurso 5985/1996-, viene a declarar que ambos acuerdos, el de imposición de la tasa y el de aprobación de la ordenanza que la regula, son actos administrativos distintos de inexcusable cumplimiento para aplicar las exacciones locales: uno es el de imposición, en el que el Ayuntamiento acuerda de forma expresa y formal establecer el tributo de que se trate; y, otro, el de aprobación de la ordenanza, verdadero reglamento del tributo. La doctrina jurisprudencial añade que el acuerdo de imposición/establecimiento de la tasa es el presupuesto o soporte lógico-jurídico previo y necesario sin el que puede adoptarse el de aprobación de la ordenanza reguladora, pues ésta afectaría a un tributo jurídicamente inexistente.

En lo que a este motivo de impugnación se refiere el debate ha girado fundamentalmente sobre si nos encontramos ante la aprobación de facto de una nueva ordenanza fiscal habida cuenta la intensidad de la modificación operada respecto de la anterior, incluso calificada en el propio expediente como "modificación completa", que exigiría el -inexistente- acuerdo previo de imposición (tesis de la recurrente), o si se trata de una mera modificación parcial y mínima de la ordenanza reguladora de una tasa ya existente e impuesta en su día, que no exige un nuevo acuerdo de imposición (tesis del Ayuntamiento); también se debate sobre si el acuerdo formal de establecimiento de la tasa es exigible en todo caso, es decir, cualquiera que sea el alcance de la modificación.

En apoyo de sus respectivas tesis y respecto de ordenanzas similares la recurrente cita sendas sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, de 14 de junio (recurso 121/2022) y 16 de septiembre de 2022 (recurso 119/2022), que en lo esencial consideran que la ordenanza fiscal impugnada no se ha limitado a una mera actualización del importe de las cuotas tributarias, sino que ha modificado la regulación de las mismas y el criterio para su determinación -dando nueva redacción al artículo 4ª, así como, para mayor claridad, una modificación del enunciado y texto de la tasa reguladora eliminando toda alusión a una utilización privativa-, y que el artículo 15 TRLRHL no establece excepción alguna para el supuesto de que se trate de una nueva ordenanza o de modificación de la preexistente, por lo que no cabe remitirse a un acuerdo de imposición -que en algún caso se aporta- respecto de la ordenanza original.

Por su parte el Ayuntamiento cita sentencias del TSJ de Extremadura -por todas, sentencia de 23 de junio de 2022, recurso 103/2022, cuyo criterio en este punto, ya anunciamos, compartimos- que consideran que no estamos ante la aprobación de una nueva y completa ordenanza fiscal, sino ante la modificación de la ordenanza ya vigente con la finalidad de adaptarla a la doctrina jurisprudencial del TS, regulando aspectos parciales de la materia, no exigiéndose en consecuencia nuevo acuerdo de imposición.

Pues bien, al entender de esta Sala el acuerdo de imposición de la tasa es exigible con ese carácter de acto administrativo independiente, formal, expreso y necesario para su posterior ordenación y exacción -aunque de adopción simultánea al de aprobación de la ordenanza reguladora- únicamente cuando el tributo se establece o implanta por primera vez, no cuando la ordenanza modifica, en mayor o menor medida, la regulación de una tasa preexistente, y es que:

a) Ello es congruente con la propia descripción literal del acuerdo controvertido -acuerdo de "imposición"- reflejo a su vez de la decisión volitiva de la entidad local de someter a tributación determinado hecho imponible hasta ese momento no sujeto. Como significa el Ayuntamiento demandado, carece de sentido exigir al Pleno municipal que vuelva a acordar la sujeción impositiva del hecho imponible cada vez que modifica su regulación pues, en definitiva, la entidad local ya ha expresado su voluntad inequívoca al respecto.

b) No podemos obviar que el acuerdo expreso debe adoptarse por la entidad local ex artículo 15.1 TRLRHL no sólo para la imposición de los tributos propios, sino también para su supresión, de suerte que de existir un previo acuerdo de imposición -el correspondiente al establecimiento inicial de la tasa-, este acuerdo ha de considerarse vigente y eficaz en tanto no se adopte el acuerdo contrario de supresión, por más que la concreta regulación de la ordenanza sufra modificaciones. Dicho de otro modo, ni cabe presumir la intención tácita de establecer por primera vez el tributo mediante la sola aprobación de la ordenanza reguladora, ni tampoco cabe presumir la voluntad tácita o implícita de suprimirlo -más bien todo lo contrario- por el solo hecho de que la regulación se modifique. Así pues, de existir acuerdo inicial de imposición de la tasa no es exigible un nuevo acuerdo, cualquiera que sea el alcance de la modificación de la ordenanza reguladora, si es que no se ha adoptado el preceptivo acuerdo posterior suprimiendo aquélla.

Por otro lado, la normativa aplicable no especifica ni desarrolla el alcance o contenido del propio acuerdo de imposición de la tasa, por lo que bastaría sin más la decisión misma sobre su implantación, esto es, la voluntad de someter a tributación un hecho imponible hasta ese momento no sujeto. La exigencia ex artículo 15.2 TRLRHL de que los acuerdos de los ayuntamientos que decidan hacer uso -mero ejercicio- de las facultades que les confiere la ley contengan la fijación de los elementos necesarios para la determinación de las respectivas cuotas tributarias, como contenido diferenciado y previo de la ordenanza fiscal, se proyecta únicamente sobre los impuestos previstos en el artículo 59.1, es decir, Impuestos sobre Bienes Inmuebles, sobre Actividades Económicas y sobre Vehículos de Tracción Mecánica.

c) Pero es que, además, el artículo 16.1 TRLRHL distingue a estos efectos entre acuerdos de aprobación y acuerdos de modificación de las ordenanzas. Aunque el precepto se titula "Contenido de las ordenanzas fiscales", lo cierto es que su desarrollo se aparta en algún extremo del anuncio para vincular la adopción simultánea del acuerdo de imposición del tributo -acuerdo que, en realidad, no forma parte del contenido propio de la ordenanza- única y exclusivamente al acuerdo de aprobación de la ordenanza reguladora, mientras que respecto de los acuerdos de modificación se limita a exigir que contengan " la nueva redacción de las normas afectadas y las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación", contenido formal cuya existencia no se ha cuestionado.

En este sentido cabe citar la STSJ de Extremadura, de 23 de junio de 2022 (recurso 103/2022), cuyo criterio esta Sala comparte, cuando declara que « Si bien es preceptivo que junto a la Ordenanza Fiscal se apruebe el acuerdo de imposición del tributo, resulta que, en este caso, no estamos ante la imposición de un nuevo tributo, sino ante la modificación de la Ordenanza de una tasa que ya estaba impuesta y vigente en el municipio.

El artículo 16.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, no exige para los supuestos de modificación de tributos ya existentes un nuevo acuerdo de imposición, sino que indica solamente que los acuerdos de modificación de dichas ordenanzas deberán contener la nueva redacción de las normas afectadas y las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación, circunstancias que se cumplen en la modificación aprobada...

Por tanto, se trata de una tasa que se implantó en el año 2014, procediéndose ahora a la modificación de la Ordenanza que la regula, sin que sea necesario un nuevo acuerdo de imposición de una tasa ya existente e implantada. El que la modificación sea de mayor o menor calado no altera que estamos ante la modificación de una tasa ya implantada. En este caso, la modificación responde a la adopción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como exponen los informes y antecedentes para la elaboración de la Ordenanza».

d) La anterior consideración no se estima desvirtuada por lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 56 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en cuya virtud " Para la modificación de las Ordenanzas y Reglamentos deberán observarse los mismos trámites que para su aprobación", pues previamente el párrafo primero señala que " La aprobación de las Ordenanzas locales se ajustará al procedimiento establecido en el artículo 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril", Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL ), y este precepto dispone que " La aprobación de las Ordenanzas locales se ajustará al siguiente procedimiento: a) Aprobación inicial por el Pleno. b) Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias. c) Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo y aprobación definitiva por el Pleno".

Es decir, no sólo es que el artículo 49 LRBRL -al que se remite el artículo 56 del texto refundido- no haga la más mínima referencia al cuestionado acuerdo de imposición de tributos propios, lo que es lógico dada su vocación de regulación general de las ordenanzas, sino que el propio artículo 111 LRBRL remite la regulación de las ordenanzas fiscales a la normativa específica (" Los acuerdos de establecimiento, supresión y ordenación de tributos locales, así como las modificaciones de las correspondientes Ordenanzas fiscales, serán aprobados, publicados y entrarán en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en las normas especiales reguladoras de la Imposición y Ordenación de tributos locales, sin que les sea de aplicación lo previsto en el artículo 70.2 en relación con el 65.2, ambos de la presente Ley "), normativa que ya hemos interpretado en los términos expuestos.

e) Ninguna incidencia entendemos puede tener la decisión del recurso de casación núm. 5534/2021 admitido por ATS de 23 de marzo de 2022, cuya cuestión de interés casacional consiste en « Determinar si resulta posible la impugnación indirecta, al amparo delartículo 26 LJCA, de ordenanzas fiscales reguladoras de tributos locales potestativos, con base en la inexistencia del preceptivo acuerdo de imposición y establecimiento de dichos tributos". No se trata en nuestro caso de dilucidar si la inexistencia de dicho acuerdo es o no un defecto o vicio de procedimiento en orden a hacerlo valer en una impugnación indirecta, pues es claro que sí puede denunciarse en una impugnación directa como la que nos ocupa, aparte de que el asunto admitido a casación tampoco se refiere a un supuesto de modificación de ordenanza preexistente, sino de inexistencia de acuerdo inicial de imposición de la tasa por paso de vehículos del Ayuntamiento allí demandado.

f) Por último, el Ayuntamiento demandado opone a este motivo de impugnación los principios preclusivo, de cosa juzgada y fraude procesal ex artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en cuya virtud " 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Como decimos, el Ayuntamiento demandado alega que en todo caso el indicado defecto de ausencia de acuerdo inicial de imposición de la tasa pudo y debió haberse denunciado por la mercantil recurrente con ocasión de la impugnación directa de la misma ordenanza en su redacción anterior, pues dicho vicio, de existir -dice el Ayuntamiento- ya concurría en ese momento, estando ahora la recurrente sometida al principio preclusivo de alegaciones. Ahora bien, sin perjuicio del carácter supletorio ex artículo 4 LEC al proceso contencioso-administrativo, sin embargo, entendemos que no cabe una aplicación automática o mimética de dicho principio a este orden jurisdiccional.

El de justicia rogada o dispositivo, al que responde el principio de aportación de parte y, mediatamente, el preclusivo de alegaciones fácticas y jurídicas viene recogido en el artículo 216 LEC, en cuya virtud " Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". La propia Exposición de Motivos de la LEC refiere al respecto que " La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, no sólo en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos sujetos y su lógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden y deben configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional, en beneficio de todos.

De ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado".

Pues bien, tales principios -justicia rogada, aportación de parte y preclusivo- al entender de la Sala adquieren una importante matización en el orden contencioso-administrativo. De entrada, aunque el artículo 33 LJCA comienza por señalar que " 1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición", sin embargo, el apartado 2 señala que " Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno", culminando el apartado 3 diciendo que " Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos". Y en términos análogos el artículo 65 LJCA (" 2. Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno").

Es claro, pues, que por el indudable interés público concurrente dada la doble finalidad del recurso contencioso-administrativo de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho, aquellos principios genuinos del ordenamiento procesal civil se ven de algún modo relativizados, casi vaciados, en el orden contencioso-administrativo. En expresión de la Exposición de Motivos de la LJCA " Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde", de ahí las amplísimas facultades que la ley confiere a los órganos judiciales de este orden para el planteamiento de lo que comúnmente se denomina "tesis" en relación con argumentaciones no alegadas por las partes. Desde esta perspectiva, incluso si aceptáramos a efectos dialécticos la aplicación del principio de preclusión, nada impediría al Juez o Tribunal hacer suyo mediante el planteamiento de la tesis el alegato sugerido por el recurrente, aunque teóricamente precluido por un recurso previo, cuando pudiera ser determinante de la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada.

Pero es que, además, podría sostenerse que tales principios tienen más fácil proyección en ciertos supuestos de impugnación de actos administrativos -vgr. responsabilidad patrimonial-, pero no, desde luego, cuando de disposiciones generales se trata. Como sigue diciendo la E.M. de la LJCA "... En cambio, ha parecido necesario destacar en el texto de la Ley las peculiaridades de los recursos en que se enjuicia la conformidad a derecho de las disposiciones generales, hasta ahora no suficientemente consideradas.

En realidad, los efectos que tienen estos tipos de recurso y, en particular, la declaración de ilegalidad de una disposición general por cualquier vía que se produzca, no pueden compararse, en términos generales, con los del recurso contra actos. La diferencia asume cada vez mayor relieve en la práctica, si se tiene en cuenta la extensión y relevancia que en el polifacético Estado moderno ha asumido la producción reglamentaria.

La nueva Ley asegura las más amplias posibilidades de someter a control judicial la legalidad de las disposiciones generales, preservando los que se han dado en llamar recursos directo e indirecto y eliminando todo rastro de las limitaciones para recurrir que estableció la legislación anterior. Ahora bien, al mismo tiempo procura que la impugnación de las disposiciones generales se tramite con celeridad y que aboque siempre a una decisión judicial clara y única, de efectos generales, con el fin de evitar innecesarios vacíos normativos y situaciones de inseguridad o interinidad en torno a la validez y vigencia de las normas. Este criterio se plasma, entre otras muchas reglas de detalle, en el tratamiento procesal que se da al denominado recurso indirecto.

Hasta ahora ha existido una cierta confusión en la teoría jurídica y en la práctica judicial sobre los efectos de esta clase de recurso, cuando la norma que aplica el acto impugnado es considerada contraria a derecho.

Y, lo que es más grave, el carácter difuso de este tipo de control ha generado situaciones de inseguridad jurídica y desigualdad manifiesta, pues según el criterio de cada órgano judicial y a falta de una instancia unificadora, que no siempre existe, determinadas disposiciones se aplican en unos casos o ámbitos y se inaplican en otros".

En definitiva, entendemos que la continua depuración del ordenamiento jurídico con eficacia "erga omnes" a que responde el control judicial sobre la legalidad de las disposiciones de rango reglamentario con ocasión de su impugnación directa no se compadece con el principio de preclusión de alegaciones que invoca el Ayuntamiento. No podemos obviar que si un recurrente puede de nuevo impugnar directamente dentro del plazo legal una determinada Ordenanza es sólo porque la entidad local ha propiciado dicha vía mediante la publicación de una nueva modificación con sustantividad propia, de suerte que no encontramos obstáculo alguno en que un mismo recurrente pueda alegar por primera vez un vicio que, aun concurriendo al tiempo de la elaboración inicial de la ordenanza, se mantenga con posterioridad a lo largo de sus ulteriores modificaciones, como sería el caso.

g) Y qué decir de las impugnaciones indirectas tan extrañas al orden civil como genuinas del orden contencioso-administrativo ex artículo 26 LJCA conforme al que " 1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior".

Como vemos, y sin perjuicio de que por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina el órgano judicial mantenga el mismo criterio e idéntica solución, si la consustancial aplicación periódica de las disposiciones generales -señaladamente las de naturaleza tributaria- impide apreciar la excepción de cosa juzgada incluso respecto del mismo recurrente y por el mismo motivo en relación con una impugnación anterior por tratarse -por ejemplo, cada liquidación tributaria- de actos administrativos formalmente distintos, difícilmente puede apreciarse preclusión alegatoria, y su corolario de cosa juzgada, respecto de un motivo de impugnación ni siquiera invocado con anterioridad.

Así las cosas, la aplicación de las anteriores consideraciones a las ordenanzas objeto de impugnación nos lleva a las siguientes conclusiones:

a) No existe duda de que nos encontramos ante la modificación de una ordenanza preexistente y no ante la aprobación de una ordenanza de nueva implantación. Pese a que, en efecto, a lo largo del expediente se incluyen menciones a la "modificación completa de la ordenanza", lo cierto es que se trata de una adaptación de la preexistente a la doctrina dictada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 3 de diciembre de 2020, recurso 3099/2019, y otras posteriores.

b) Por tanto, la cuestión se centra en si el Ayuntamiento demandado ha acreditado la existencia del acuerdo de imposición de la tasa en su día adoptado simultáneamente con la inicial aprobación de la ordenanza reguladora, ahora modificada. En este caso el Ayuntamiento de Asturianos alega que existe acuerdo de imposición de la tasa y -a diferencia de otros supuestos- aporta con la contestación a la demanda ejemplar del BOP de Zamora, nº 143, de 20 de diciembre de 2017, que literalmente dice " Siendo definitivo el acuerdo municipal de imposición y ordenación del tributo municipal que seguidamente se indica, adoptado en sesión celebrada el día 10 de octubre de 2017, ha quedado elevado a definitivo al no haberse presentado reclamaciones y de conformidad con dicho acuerdo plenario, por lo que en cumplimiento de lo establecido en los artículos 17.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y 52.1 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, se publica a continuación del presente edicto el texto íntegro de la nueva ordenación de la imposición de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, electricidad, agua, e hidrocarburos, con derogación de la vigente con efectos de 1 de enero de 2018. Contra el referido acuerdo y la correspondiente ordenanza fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 19.1 de texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), podrán los interesados interponer recurso contencioso-administrativo ante la sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de dos meses contados a partir del siguiente al de la publicación de este anuncio y texto íntegro de la ordenanza en el Boletín Oficial de la Provincia".

Así pues, este motivo de impugnación ha de correr suerte desestimatoria al constar publicado que el Pleno del Ayuntamiento adoptó acuerdo de imposición del tributo municipal en sesión celebrada el 10 de octubre de 2017, no siendo exigible, por tanto, nuevo acuerdo plenario de imposición.

TERCERO.- Sobre la omisión del trámite de consulta previa, exposición pública, inexistencia de Plan Normativo e infracción de los principios de buena regulación. Desestimación.

Por la actora se alega la vulneración del artículo 133 de la Ley 39/2015 por omisión del trámite de consulta pública; del artículo 132 por inexistencia de planificación normativa; y vulneración del principio de buena regulación previsto en el artículo 129 al no constar mención alguna al citado principio en el Preámbulo, que es donde, según la actora, debe justificarse y recogerse.

El artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), sobre participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos, dispone lo siguiente: "1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

2. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.

3. La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.

4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella".

El artículo 132, sobre planificación normativa, señala que " 1. Anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente.

2. Una vez aprobado, el Plan Anual Normativo se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente".

Y el artículo 129, sobre principios de buena regulación, dispone que " 1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios..."

En el expediente consta:

a) Que el texto de aprobación inicial de la ordenanza fue sometido a información pública por el plazo de treinta días, a contar desde el día siguiente de la inserción del anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia, lo que tuvo lugar en el ejemplar de fecha 12 de noviembre de 2021, para que los interesados pudieran examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimaran oportunas, así como en las propias dependencias municipales y en la sede electrónica del Ayuntamiento, siendo en el BOP de Zamora de 12 de enero de 2022 en el que se hace público, para su general conocimiento y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, y 17.5 TRLRHL, que al no haberse presentado reclamaciones durante el plazo de exposición al público, queda automáticamente elevado a definitivo el acuerdo plenario provisional, aprobatorio de la modificación completa de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa que aquí se impugna.

b) El Preámbulo de la Ordenanza dice lo siguiente: " A tenor de las facultades normativas otorgadas por los artículos 133.2 y 142 de la Constitución Española y artículo 106 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local sobre potestad normativa en materia de tributos locales y de conformidad, asimismo, con lo establecido en los artículos 57, 15 y siguientes, del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto legislativo 2/2004 de 5 de marzo, y artículos 20 y siguientes del mismo texto normativo, en especial el artículo 24.1 del propio cuerpo normativo, se regula mediante la presente Ordenanza fiscal la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua, e hidrocarburos conforme al régimen y a las tarifas que se incluyen en la presente Ordenanza resultantes de un Informe técnico económico preceptivo cuyo método de cálculo y parámetros previstos en el mismo han sido declarados conforme a derecho por el Tribunal Supremo citándose, al efecto, las sentencias 2708/2016 [recurso de casación 1117/2016 ]; 2726/2016 [ recurso de casación 436/2016 ]; 49/2017 [ recurso de casación 1473/2016 ]; 489/2017 [ recurso de casación 1238/2016 ]; 292/2019 [ recurso de casación 1086/2017 ]; 308/19 [ recurso de casación 1193/2017 ]; 1649/2020 [ recurso de casación 3508/20191 ]; 1659/2020 [ recurso de casación 3099/2019 ]; 1783/2020 [ recurso de casación 3939/2019 ]; y 275/2021 [ recurso de casación 1986/2019 ], entre otras, que validan este modelo de Ordenanza y fijan el contenido y exigencias de la misma".

Así las cosas, estos motivos de impugnación han de correr suerte desestimatoria al compartir la Sala la argumentación contenida, entre otras, en la STSJ de Extremadura de 23 de junio de 2022 (recurso 103/2022), que cita la STSJ de Cataluña de 26 de junio de 2019 (recurso 992/2018), y STSJ de Castilla y León, sede Burgos, de 14 de octubre de 2022 (recurso 98/2022), de las que se desprenden, en lo esencial, las siguientes consideraciones:

a) La Dirección General de Tributos, con fecha 10 de enero de 2018, se ha pronunciado sobre el impacto de la LPACAP en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales, concluyendo que en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales debe incluirse el trámite de consulta pública previa regulado en el artículo 133 LPACAP, debiendo sustanciarse el mismo cuando se trata de la aprobación de una nueva ordenanza fiscal, mientras que en el caso de la modificación de una ordenanza fiscal ya aprobada con anterioridad, puede obviarse dicho trámite por tratarse de una regulación parcial de la materia.

Así pues, aunque el artículo 133 LPACAP, sobre consulta pública, es también aplicable al procedimiento para la aprobación de las disposiciones generales de las Corporaciones Locales, ello no impide reconocer que estamos ante una de las excepciones previstas en el apartado 4 al no tratarse de la aprobación de una nueva y completa Ordenanza Fiscal, sino de la modificación de la Ordenanza ya vigente con la finalidad de adaptarla a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; es decir, se regulan aspectos parciales de la materia, lo que hace innecesario el trámite de consulta pública previsto en el precepto al tratarse de una ordenanza ya inserta en el ordenamiento jurídico y, por tanto, habiéndose ya valorado por los sectores afectados su procedencia y adecuación.

b) En cuanto a la ausencia de aprobación y publicación del Plan Normativo ex artículo 132 LPACAP, la vulneración del trámite previsto en dicho precepto no es incompatible con el ejercicio de la potestad reglamentaria por la Administración Local y no constituye un supuesto de nulidad de la disposición impugnada. Las Administraciones públicas no están limitadas en sus potestades legales o reglamentarias porque la iniciativa de que se trate no haya sido incluida en el plan normativo con un año de antelación, pues nada impide que puedan ser aprobadas no previstas en la planificación. La naturaleza del plan normativo es la de un instrumento de carácter programático, carente de valor normativo, por lo que no puede afectar a la validez de la Ordenanza.

Por otro lado, nos encontramos ante una alegación planteada en términos genéricos, sin concretar realmente cuál es la influencia que ello tiene en la tramitación de la aprobación de la Ordenanza que ha cumplido con los requisitos legales en su tramitación y ha dispuesto de la suficiente publicidad. Es doctrina jurisprudencial inconcusa que las formas no tienen en nuestro Derecho un valor en sí mismo, sino en cuanto son garantía de acierto para la Administración y de salvaguarda de los derechos e intereses de los ciudadanos; y que solamente cuando existe una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido cabe hablar de nulidad radical del acto o disposición administrativa. La indefensión que da lugar a la nulidad es la que ha sido real y efectiva. Así, con arreglo a los principios rectores del procedimiento administrativo de economía procesal, celeridad y eficacia, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías incidiendo en la decisión de fondo, puesto que el vicio de forma carece de virtualidad en sí mismo. Así pues, no cabe apreciar la omisión absoluta del procedimiento, pues esa afirmación no se corresponde con lo actuado, por cuanto existen en el expediente actuaciones propias del procedimiento de aprobación de la Ordenanza, tales como aprobación inicial, informe jurídico, informe técnico-económico, trámite de exposición pública y aprobación definitiva.

En definitiva, la ausencia de un plan normativo no ha impedido en el presente caso la participación ciudadana en la elaboración de la Ordenanza fiscal, pues se ha dado a la tramitación suficiente publicidad, por lo que, reiteramos, el vicio sería de carácter formal, no habiéndose acreditado que haya causado indefensión material a algún interesado, y menos aún a la recurrente.

c) Y respecto a la vulneración de los principios de buena regulación ex artículo 129 LPACAP (principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia), aunque es cierto que el Preámbulo de la Ordenanza aquí impugnada no contiene una justificación expresa de la adecuación a tales principios, tal circunstancia no puede acarrear las consecuencias anulatorias que la recurrente pretende, pues hemos de tener presente que existe una normativa específica por razón de la materia constituida por la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) y el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), que regulan el procedimiento de aprobación de la Ordenanzas fiscales, el cual ha sido seguido por el Ayuntamiento. En todo caso, del contenido del Preámbulo -ya transcrito-, y de la sucesión de trámites, informes y antecedentes que obran en el expediente administrativo, cabe colegir que siquiera implícitamente, y sin perjuicio de lo que se dirá sobre la impugnación de fondo, la Corporación ha adecuado su actuación a los principios referidos en el art. 129.1 LPACAP, cumpliendo asimismo la normativa específica prevista al efecto para la elaboración y aprobación de dicha Ordenanza.

d) La conclusión de todo ello es que el cúmulo de irregularidades procedimentales que la parte actora imputa sobre la elaboración de la Ordenanza fiscal y el cumplimiento de los principios de buena regulación no tienen la trascendencia para proceder a declarar la nulidad de la Ordenanza Fiscal. El procedimiento de modificación de la Ordenanza tramitado por la Corporación Local cumple con los trámites esenciales previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, no existe la omisión absoluta del procedimiento que es perfectamente reconocible, y la aprobación de la modificación responde a una modificación parcial de la Ordenanza Fiscal con la finalidad de adaptarla a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Sobre la exclusión de tributación de los supuestos de utilización privativa. Desestimación.

La recurrente alega que la exclusión de tributación de los supuestos de utilización privativa vulnera los artículos 20.1.a), 20.3.k), 23.1.a), 24.1.a), 25 y 26.1 y 2 TRLRHL. El Ayuntamiento se opone aduciendo que, aunque anteriormente empleó en la ordenanza el término "utilización privativa" del dominio público, ello fue "por copia literal de lo establecido en la LHL", pero que "nunca era ese el verdadero hecho imponible regulado" -no existiendo concesión administrativa que habilite dicha utilización-, ya que nos encontramos exclusivamente ante un supuesto de aprovechamiento especial amparado por una mera autorización administrativa.

Pues bien, como declara la ya citada STSJ de Castilla y León, sede Burgos, de 14 de octubre de 2022, los preceptos invocados por la recurrente permiten a las entidades locales establecer tasas por la utilización privativa o por el aprovechamiento especial del dominio público local, sin que exijan en modo alguno que la tasa deba establecerse conjuntamente por la utilización privativa y por el aprovechamiento especial del dominio público local; el texto legal no emplea la conjunción copulativa "y", sino la disyuntiva "o".

Por ello, este motivo de impugnación, sin duda artificioso pues no se entiende en absoluto que un sujeto pasivo denuncie el no sometimiento a tributación de determinado hecho potencialmente imponible, al igual que el motivo de oposición del Ayuntamiento sobre concesión versus autorización administrativa, también ha de correr suerte desestimatoria.

QUINTO.- Sobre el régimen de cuantificación de la tasa: vulneración del artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio ; improcedencia de aplicar a los aprovechamientos especiales del dominio público los elementos determinantes de la cuantía de la deuda tributaria propios de una utilización privativa. Estimación del motivo.

La recurrente impugna el régimen de cuantificación de la tasa contenido en el artículo 4 y en el Anexo de tarifas alegando que es contrario a Derecho por contravenir lo dispuesto en los artículos 24.1 a) y 25 del TRLRHL; que la reciente doctrina jurisprudencial dispone que es disconforme con el ordenamiento jurídico la fijación de un tipo de gravamen anual y único del 5% para los supuestos de aprovechamiento especial, sin distinción; además de que las Ordenanzas fiscales deben tener en cuenta en el cálculo de la tasa, la intensidad del uso que se hace del demanio público local, lo que exige la distinción entre los supuestos de aprovechamiento especial y de utilización privativa; que pese a no someter a tributación los supuestos de utilización privativa del dominio público, la Ordenanza está aplicando un coeficiente de valor 1 para aquellos supuestos de aprovechamiento especial que guarden similitud con los de uso privativo (torres metálicas, líneas subterráneas, apoyos), poniendo de relieve que las instalaciones de su titularidad realizan dos clases de uso del dominio público: aprovechamiento especial por las líneas eléctricas, y utilización privativa por las torres metálicas; que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado, en lo que a la cuantificación de la base imponible se refiere, determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) TRLHL), de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial pues no tiene en cuenta la verdadera intensidad del uso que se hace del demanio público local en lo que al tendido eléctrico se refiere, ya que realiza un aprovechamiento especial del dominio público local de muy baja intensidad con cables que sobrevuelan por el término municipal, pero el informe técnico económico toma como base imponible el valor total del suelo que se dice ocupado, como si la ocupación limitara en su totalidad su uso y disfrute (como si se tratara de una utilización privativa); que el tipo de gravamen general del 5% aplicable a los supuestos de aprovechamiento especial de intensidad similar a los de utilización privativa (cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, etc.) es contrario a Derecho porque se trata de supuestos de utilización privativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 85.3 de la Ley 33/2003 y como ha establecido el Tribunal Supremo, no pudiendo la Ordenanza fiscal gravar determinados usos del suelo que responden a una utilización privativa como supuestos de aprovechamiento especial; que los dos tipos de gravamen, del 5% y del 2'5%, que sirven para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial son inválidos por falta de motivación en su faceta de publicidad y transparencia por infracción de los artículos 24.1.a) y 25 TRLHL; que para la fijación del tipo de gravamen del 5%, en el informe técnico económico, se toma como referencia el artículo 92 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, pero este precepto indica claramente que el usuario deberá satisfacer un canon no inferior al 6% del valor en venta de los bienes, no un 5%; que tampoco el artículo 64 de la Ley 25/1998, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, justifica imponer un tipo de gravamen del 5%, ya que éste es el que corresponde a la modalidad de uso del dominio público consistente en la utilización privativa del mismo ( artículo 64.3 de la Ley 25/1998), y de aplicarse el tipo previsto para el aprovechamiento especial en el mismo precepto legal se estaría ante un tributo de cuantía desproporcionada y alcance confiscatorio; que la fijación del tipo reducido del 2'5% para los aprovechamientos con una menor intensidad sobre el terreno (cables eléctricos aéreos) se fundamenta en normas que se refieren a bienes inmuebles de naturaleza urbana, cuando el cableado discurre por terrenos de naturaleza rústica, o a valoración catastral de balcones, terrazas y porches; y que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa, en lo que a la fijación del tipo de gravamen del 2'5%, determina una cuantía del gravamen desproporcionada, pues no guarda relación con la escasa intensidad del uso que se hace del demanio público con las líneas aéreas o cables de transporte de energía eléctrica.

En esencia, el Ayuntamiento demandado entiende que la instalación eléctrica constituye, en su conjunto, un aprovechamiento especial del dominio público, sin que convivan en la misma un aprovechamiento especial y una utilización privativa, por lo que, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (en sentencias de 3 de diciembre de 2020 y ss.) es procedente fijar dentro de un aprovechamiento especial dos tipos diferenciados, para intensidades distintas, insistiendo en que el estricto alcance de la nueva doctrina del Tribunal Supremo se limita a exigir la diferenciación de dos tipos impositivos en función de la "intensidad de carácter privativo" -en expresión del propio Ayuntamiento al contestar a la demanda- del uso del dominio público local, pero siempre dentro del aprovechamiento especial ante el que nos encontramos, que es lo que hace la Ordenanza impugnada (5% y 2,5%); que la base imponible -que la recurrente vuelve a atacar- ha sido declarada ajustada a Derecho en todas sus sentencias firmes dictadas por el Tribunal Supremo y que constituyen un importante acervo jurisprudencial; que el tipo de gravamen del 5% para los supuestos de aprovechamiento especial del dominio público con mayor intensidad siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (torres, postes, cajas de amarre y similares) se justifica en el artículo 92 del RB y en el artículo 64 del LMTPP, siendo clara su conformidad a Derecho del mismo y pleno respeto a los artículos 24 y 25 TRLRHL en cuanto dicho tipo impositivo en modo alguno puede tacharse de desproporcionado, habida cuenta que en todo caso es inferior al mínimo exigible para el uso de bienes patrimoniales; y que la justificación del tipo impositivo del 2,5% para el resto de las ocupaciones (líneas aéreas) que tienen menos intensidad sobre el terreno ya que sobre ellas -o bajo ellas- cabe algún tipo mínimo de uso, ha quedado plenamente motivado en el ITE.

Ambas partes están de acuerdo en que la nueva redacción dada por el Ayuntamiento demandado a la Ordenanza impugnada trae causa directa de la STS nº 1659/2020, de 3 de diciembre -primera de otras muchas posteriores- recaída en el recurso de casación 3099/2019 interpuesto por el Ayuntamiento de Rioseco de Tapia contra la sentencia núm. 295/2019, de 28 de febrero, dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, en el procedimiento ordinario núm. 203/2018, sobre impugnación por Unión Fenosa Distribución, S.A., de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local de las Instalaciones de Transporte de Energía Eléctrica, Gas, Agua e Hidrocarburos. Esta Sala había dictado previamente sentencia de 14 de febrero de 2019 en relación con la misma Ordenanza en el procedimiento ordinario 194/2018 interpuesto por la aquí recurrente Red Eléctrica de España, S.A.U., también primera de otras muchas posteriores y cuyos recursos de casación interpuestos por las respectivas entidades locales han merecido idéntica respuesta por el Tribunal Supremo, siendo la última conocida -con redacción más amplia- la de 2 de diciembre de 2022 recaída en el recurso de casación núm. 7366/2020, la cual se remite íntegramente a la arriba citada de 3 de diciembre de 2020 señalando, en lo que aquí interesa, lo siguiente: « Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar los razonamientos y la conclusión que se extrajo en la citada sentencia, mediante la transcripción literal e íntegra de su fundamentación jurídica: "[...]

3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.

En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.

Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen...

Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes.

CUARTO. Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.

1. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:

[Nota: aquí comienza la cita por el Tribunal Supremo de la sentencia de instancia dictada por esta Sala y Sección]

"Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.

Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:

a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, "el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas" -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes-, en lugar de tomar como referencia "la utilidad que reporte el aprovechamiento" a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.

b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.

c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.

De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que "No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla"; y el artículo 64 que "2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa", previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.

d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y

e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD)".

[Nota: aquí termina la cita por el Tribunal Supremo de la sentencia de instancia dictada por esta Sala y Sección]

2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo U..., pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.

"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".

Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:

"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".

5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.

6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:

a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público».

En lo que ahora interesa el fallo de la STS de 3 de diciembre de 2020 literalmente dice: « Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, SA -en este punto de manera coincidente con la sentencia recurrida en la presente casación- contra la Ordenanza Fiscal indicada, declarándose la nulidad de pleno derecho del artículo 4 de la misma, en relación con el "Anexo de Tarifas" de dicha Ordenanza, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente».

Asimismo, y que esta Sala conozca, respecto de las nuevas Ordenanzas aprobadas tras la más reciente doctrina del Tribunal Supremo se han pronunciado dos Salas de lo Contencioso-Administrativo en sentido contrario.

De un lado, por todas, la ya citada STSJ de Castilla y León, sede Burgos, de 14 de octubre de 2022, recurso 98/2022, que señala: « En el presente supuesto, el Informe técnico económico determina un tipo impositivo del 5% teniendo en cuenta el artículo 92 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , que prevé un canon no inferior al 6% del valor en venta de los bienes, para el caso del arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales.

Ciertamente, el informe técnico económico expresa las razones por las que se ha establecido este tipo impositivo a aplicar sobre la base imponible. Ahora bien; sucede que el artículo 25 del TRLHL exige que el informe técnico económico ponga de manifiesto el valor del mercado, por lo que no se trata de expresar las razones por las que se establece este tipo impositivo, sino de justificar que con el mismo, en estos supuestos próximos a la utilización privativa, se pone de manifiesto el valor de mercado. Cabe citar, al respecto, la STS de 7 de marzo de 2012 (rec. 1683/2008 ), en la que se dice... [...]

A lo anterior, ha de añadirse que, a efectos de determinar la intensidad de uso, se considera correcto establecer un coeficiente que se denomina "coeficiente de intensidad de uso", a aplicar sobre el tipo general del 5% y que puede variar entre 0 y 1.

Ahora bien; lo que no se considera suficientemente motivado, ni justificado, es la determinación de un coeficiente de intensidad de uso de 1 o de 0'5, según el grupo de elementos seleccionado, puesto que no son elementos homogéneos en cuanto a su configuración.

En segundo lugar, tampoco se considera suficientemente motivada, ni justificada, la determinación de un coeficiente de intensidad de uso de 0'5 (es decir, un 50% de intensidad de uso respecto de la mayor intensidad -la que se asemeja a un uso privativo-), para otro grupo de elementos (líneas aéreas o cables), pues la normativa tenida en cuenta (catastral y Orden ECO/805/2003), relativa a los voladizos, no se manifiesta como adecuada para determinar una intensidad de uso.

En consecuencia, debe estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo y declararse la nulidad, por ser contrarios a derecho, del artículo 4 y del Anexo 1 Cuadro de tarifas de la Ordenanza fiscal, en cuanto se refieren al transporte de energía eléctrica».

Y de otro, por todas, la también citada STSJ de Extremadura de 23 de junio, recurso 103/2022, que contiene al respecto los siguientes pronunciamientos: «... En aplicación de esta doctrina jurisprudencial concluimos lo siguiente:

1. No vemos obstáculo para que la Ordenanza regule el gravamen de los aprovechamientos especiales. La Ordenanza es clara cuando establece que está gravando los aprovechamientos especiales del dominio público local. Algunos de ellos son de especial intensidad y se asemejan a los aprovechamientos privativos, pero en la Ordenanza son calificados de aprovechamientos especiales...

2. La Ordenanza distingue dos tipos de gravamen según la intensidad del uso del aprovechamiento especial.

Para los usos de mayor intensidad, que se asemejan o son similares a los aprovechamientos privativos, se establece un tipo de gravamen de 5%.

Este tipo de gravamen se aplica a los aprovechamientos especiales de instalaciones tales como cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros elementos similares. Se trata claramente de supuestos de intensidad máxima de uso del dominio público local, por lo que es posible aplicarles un tipo del 5% que responde a un coeficiente de intensidad de uso muy elevada y similar a un aprovechamiento privativo. Así lo razona el Informe técnico-económico y consideramos que la diferenciación de tipos de gravamen es conforme con la doctrina del TS al fijar el tipo del 5% para un uso de especial intensidad del dominio público local que, conforme a la valoración del Informe técnico- económico, es semejante o asimilable a un uso privativo.

El Informe técnico-económico expresa que el tipo de gravamen se aplica en función del coeficiente de intensidad de uso. El coeficiente de intensidad de uso (sobre el tipo general del 5%) podrá variar entre 0 y 1, en función de la menor o mayor intensidad de uso.

Si la intensidad de uso es muy elevada y similar o semejante a la de un uso privativo se aplica un coeficiente de 1 que hace que se aplique un tipo de gravamen del 5%. Es la intensidad de ese uso lo que justifica el coeficiente de intensidad de uso 1, similar a los aprovechamientos privativos -los supuestos incluidos en el artículo 4.a) de la Ordenanza Fiscal son aprovechamientos especiales claramente asimilables a usos privativos- y resulta un tipo de gravamen del 5% proporcionado a la especial y gran intensidad del uso. El uso es tan intenso que permite su asimilación a los aprovechamientos privativos y el establecimiento del tipo de gravamen del 5%, conforme al artículo 24 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en relación con el artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, como criterio que se ha tomado en consideración, según explica el Informe técnico-económico.

Para otros supuestos de menor intensidad -como la instalación de cableado sobre las vías públicas locales- la intensidad de uso no es tan intensa y se fija un tipo del 2,5%.

3. Los dos tipos de gravamen del 5% y del 2,5%, según la intensidad de uso de los aprovechamientos especiales del dominio público local, son proporcionados y están motivados en el Informe técnico-económico.

La parte actora no presente prueba que desvirtúe la fundamentación contenida en el Informe técnico-económico donde se motiva, justifica y explica tanto la determinación de la base imponible como los tipos de gravamen aplicables, los cuales responden a parámetros legales, proporcionados y ajustados a la doctrina del TS.

El Informe técnico-económico explica la forma en que se ha valorado el suelo y las instalaciones. También detalla el valor del aprovechamiento y el coeficiente de aprovechamiento. Todos los elementos determinantes de la cuota tributaria están explicados en dicho informe. La Administración expresa con detalle los parámetros tenidos en cuenta para determinar la cuota tributaria, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad».

Hasta aquí el criterio dispar seguido por las dos Salas de lo Contencioso-Administrativo citadas. Como hemos dicho, el Ayuntamiento demandado considera que cumple con la reciente doctrina jurisprudencial aplicando sobre idéntica base imponible que la anterior Ordenanza -el valor del inmueble como la suma del valor del suelo ocupado con construcciones más el valor de la instalación en sí, reducido a la mitad por aplicación del coeficiente RM- dos tipos de gravamen en función de la intensidad del uso (5% para los apoyos y 2,5% para las líneas); en definitiva, y por simplificar, la cuota tributaria correspondiente ahora a las líneas aéreas se reduce a la mitad respecto de las tarifas reguladas en la anterior Ordenanza, conclusión que, ya se anticipa, esta Sala considera disconforme con el ordenamiento jurídico teniendo en cuenta lo siguiente:

a) La previa determinación de la clase o tipo de uso de los bienes de dominio público como presupuesto jurídico determinante del tipo de gravamen -y base imponible- aplicable. La Sala sigue considerando que es imprescindible la previa determinación de la clase de uso del dominio público ante la que nos encontramos para, sólo después -no antes-, poder fijar los elementos tributarios (base y tipo de gravamen) de la tasa cuestionada. Y dicha doble determinación ha de efectuarse a la luz de la normativa específica aplicable.

De un lado, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 85, sobre tipos de uso de los bienes de dominio público, establece que: " 2. Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste. 3. Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".

Y, de otro, la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, cuyo artículo 64 establece que " 1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento.

Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, la base de tasa a que se refiere las letras anteriores vendrá determinada por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación; de no concurrir tales procedimientos, la base se determinará por Orden ministerial.

2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa.

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".

b) De ambos preceptos inequívocamente se desprende que el tipo de gravamen anual correspondiente a los supuestos de uso calificados de "utilización privativa" es el 5 por 100 sobre el valor de la base resultante del apartado a) del artículo 64.1, es decir, el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados, mientras que el tipo de gravamen anual correspondiente a los supuestos de uso calificados como de "aprovechamiento especial" es el 100 por 100 del valor de la base resultante del apartado b), es decir, la utilidad que reporte el aprovechamiento.

Parece claro que la base imponible ha de ser necesariamente distinta en cada caso, pues si fuera la misma -que es la que las Ordenanzas venían aplicando indiferenciadamente a ambos supuestos de uso con un único tipo de gravamen, el del 5%, base que siguen aplicando ahora-, no se entiende que para un uso del dominio público más liviano como son los aprovechamientos especiales la ley contemple el tipo de gravamen máximo del 100%, mientras que para un uso más intenso como es la utilización privativa la ley contemple un tipo del 5%.

Bien se comprende, por tanto, que la ley contempla no sólo dos tipos de gravamen distintos (del 5% y del 100%) según la clase de uso del dominio público al que se refiera, sino también dos correlativas bases imponibles necesariamente diferenciadas; es lo que en las sentencias de esta Sala que dieron lugar a la última doctrina jurisprudencial denominábamos como binomios: aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento, y utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decíamos, instalaciones ocupantes), y cuya congruencia las Ordenanzas allí impugnadas trataban de soslayar, siendo este binomio -que la nueva Ordenanza vuelve a desconocer- al que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo cuando declara que « La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público», precepto, aunque citado en la Ordenanza, es obviado por completo en su aplicación, como seguidamente veremos.

c) En efecto, la Ordenanza ahora considera que las instalaciones eléctricas en su conjunto integran un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, aunque con distinta intensidad según los elementos concretos a que se refiera: " A tal fin, y conforme a la exigencia del Tribunal Supremo en las Sentencias, por todas, la de 3 diciembre de 2020 , que motivan esta Ordenanza, se establecen en atención a la justificación del estudio, dos tipos impositivos diferentes en atención a la intensidad del uso del dominio público local:

a) El 5% en los aprovechamientos especiales de las instalaciones tales como cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros elementos similares.

b) El 2,5% en el aprovechamiento de los restantes elementos tales como líneas aéreas o cables de transporte de energía".

Al entender de la Sala, el uso del dominio público por elementos de las instalaciones eléctricas tales como cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros similares (en general, apoyos), constituían y siguen integrando un supuesto genuino de utilización privativa de la superficie en metros cuadrados del dominio público que ocupan físicamente en cuanto impiden su uso por cualquier otro interesado, y no, como novedosamente afirma ahora el Ayuntamiento demandado, como un supuesto más elevado o intenso de aprovechamiento especial similar o semejante al privativo. No es que el de los apoyos se asemeje, asimile o aproxime a esta clase de uso, sino que, sencillamente, es una utilización privativa del dominio público.

No podemos olvidar que el modelo de Ordenanza objeto de enjuiciamiento por la última doctrina del Tribunal Supremo prescindía totalmente de la superficie que ocupan físicamente los elementos de apoyo, quizá -decíamos- por su intrascendencia económica en relación con la extensa longitud de las líneas aéreas, limitándose en aquéllas a fijar las tarifas correspondientes a las distintas líneas de alta tensión según su respectiva categoría, de ahí que las recurrentes afirmaban que nos encontrábamos ante aprovechamientos especiales. No se enjuició, pues, la naturaleza del uso de los elementos de apoyo de las líneas eléctricas ya que no eran objeto de tributación, por ello el Tribunal Supremo dijo que « A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa -el de las líneas aéreas- coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos)». De este pronunciamiento no cabe concluir, como pretende el Ayuntamiento, que el Tribunal Supremo considere los elementos de apoyo como un supuesto de aprovechamiento especial intenso que se asemeja al privativo; se trata, reiteramos, de un uso privativo genuino por cuanto la superficie de suelo que efectivamente ocupan -aquí sí, y a diferencia de las líneas aéreas- queda excluida de cualquier otro uso común.

De hecho, mientras que para los apoyos de las líneas aéreas el ITE calcula la ocupación de suelo directamente por la superficie ocupada por tales elementos en metros cuadrados, sin embargo, para delimitar el suelo "ocupado" por las propias líneas aéreas el ITE considera necesaria la conversión a metros lineales de la superficie que sobre el suelo proyecta verticalmente la servidumbre general de vuelo de los conductores. Es decir, la tarifa de los apoyos se obtiene por metros cuadrados mientras que la de las líneas aéreas se obtiene por conversión ponderada a metros lineales, prueba inequívoca que no se trata de la misma tipología de uso.

Por lo demás, carece de relevancia la cuestión suscitada por el Ayuntamiento demandado acerca de que la mera autorización administrativa -título habilitador de las instalaciones- únicamente permite un aprovechamiento especial y no una utilización privativa del dominio público -ni siquiera para los apoyos- para la que, en esa tesis, se exige una inexistente concesión administrativa; sin embargo, la autorización administrativa de instalación habilita la ocupación del dominio público por líneas y apoyos, siendo la legislación específica arriba citada -a efectos señaladamente tributarios- la que según la naturaleza de cada elemento permite calificar el uso como utilización privativa o como aprovechamiento especial.

d) Ahora bien, con independencia de todo ello, lo decisivo es que constituyendo el uso por las líneas aéreas un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público -lo que el Ayuntamiento admite y proclama-, sin embargo, la Ordenanza ahora impugnada, aunque lo incluye en su fundamentación, se aparta de lo dispuesto en el artículo 64.1 b) y 3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, y nuevamente acude -aunque ahora como punto de partida, pero también de forma indebida- al tipo de gravamen del 5% previsto para los supuestos de utilización privativa del artículo 64.1 a). En realidad, a juicio de la Sala, lo que el Ayuntamiento pretende de modo indebido -es decir, prescindiendo de la concreta clase de uso ante la que nos encontramos- es seguir conservando a toda costa la base imponible adverada por el Tribunal Supremo y que es, entendemos, la aplicable únicamente a la utilización privativa -valor del suelo con construcciones más valor de las instalaciones-, base imponible que sin duda alguna determina el valor final de la tarifa tributaria cuestionada por la mercantil recurrente como desproporcionada.

e) En efecto, sobre el coeficiente de aprovechamiento el ITE literalmente dice lo siguiente: "Una vez calculado así el valor del aprovechamiento conforme a la normativa y metodología catastral para los bienes singularizados se debe determinar el importe anual que supone tal utilización o aprovechamiento configurando de esta forma la cuota tributaria de este tipo de tasas.

Se considera que los sujetos pasivos de la tasa disfrutan, aunque dispongan de autorización de un uso por el que han de satisfacer una especie de canon arrendaticio por dicho aprovechamiento, pues no otra cosa debemos entender del término "utilicen o aprovechen", atendido que en modo alguno pueden llegar a obtener la propiedad ni siquiera por el transcurso del tiempo dada la condición de inalienables, imprescriptibles e inembargables de los bienes de dominio público, debiéndose establecer un porcentaje a aplicar sobre aquel valor.

La dificultad vendrá de la elección del porcentaje y su fundamentación, lo cual no resulta dificultoso si acudimos a diversas variantes:

El cálculo, como criterio más apropiado y próximo al del arriendo de un monte público se aplicará conforme al citado artículo 92 Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), aprobado por Real Decreto 1372/1986, el cual establece que: "1. El arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las Entidades locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de contratación de las Entidades locales. Será necesaria la realización de subasta siempre que la duración de la cesión fuera superior a cinco años o el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto. 2. En todo caso, el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del valor en venta de los bienes".

Así pues, para fijar el tipo de gravamen se tomará como referencia el RB, el cual, como vemos, establece en su artículo 92 para los supuestos de cesión de bienes patrimoniales -y sin distinguir el tipo de uso de los bienes que realice el cesionario, pues el artículo habla de "arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes"- que el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6% del valor de venta de los bienes. Es decir el artículo establece que cualquier tipo de uso de los bienes patrimoniales, por mínima que sea la intensidad del aprovechamiento, estará sujeto a un tipo de gravamen mínimo del 6%, como literalmente dispone el apartado 2 del art. 92: "En todo caso, el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del valor en venta de los bienes"

A estos efectos, según se ha justificado anteriormente, y para aquellos supuestos en los que el aprovechamiento especial del dominio público, coincidiera -o pudiera coincidir, en similitudes-, con un uso privativo de ciertos bienes del demanio y que, conforme tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencias, por todas, la de 3 de diciembre de 2020 [RCA N.º 3099/2019] -se trataría, por ejemplo, de la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otro tipo de elementos)-, consideraremos como tipo de gravamen a aplicar sobre la base imponible, no el 6% del artículo 92 del Reglamento de bienes sino uno menor, el 5%, debido a su ponderación y seguridad jurídica ya que está plenamente admitido en el ámbito estatal en los supuestos de hechos imponibles idénticos, esto es, ante la utilización o aprovechamiento especial del dominio público.

A mayor abundamiento, y conforme sostienen las Sentencias del Tribunal Supremo, "La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".

Por tanto, el Tribunal Supremo se fundamenta en dicha Ley 25/1998, artículo 64, y pese a que, en el supuesto de las Haciendas Locales, no es de obligatoria aplicación, sí forma parte de uno de los criterios que el Ayuntamiento ha tomado en consideración.

La Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, regula en su artículo 64 las bases y tipos de gravamen en las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público estatal señalando que en los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y de las instalaciones que realizan la ocupación tomando como referencia la utilidad derivada de dicho aprovechamiento, fijando como tipo de gravamen anual aplicable el 5% sobre este valor de aprovechamiento.

Por ello, entendemos plenamente proporcionado y justificado conforme a los artículos 24 y 25 del TRLRHL el establecer un tipo de gravamen del 5% para los supuestos de aprovechamiento especial del dominio público efectuados por las instalaciones objeto del presente ITE, siendo el tipo establecido en la tasa todavía inferior al mínimo contemplado en el Reglamento de Bienes y habiendo sido éste admitido como criterio doctrinal del Tribunal Supremo.

Además ello es del todo respetuoso con el artículo 24 del TRLRHL que recordemos establece que se "tomará como referencia el valor que tendrá en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización, si los bienes afectados no fuesen de dominio público", pues qué mejor referencia para la valoración de la utilidad como si los bienes no fueren de dominio público, que tomar como semejanza la fórmula para calcular la utilidad de los bienes patrimoniales, que no son otra cosa que bienes de los entes locales que NO son de dominio público, como prescribe el artículo.

Cabe recordar que dicho tipo de gravamen ha sido amparado por el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias. Por todas, la Sentencia n.º 1087/2017, de 27 de marzo de 2017 [RCA 525/2016] y Sentencia de 19 de Julio de 2016 [RCA 534/2015]".

El ITE, pues, adopta como criterio fundamental el del artículo 92 RB, mencionado el artículo 64 de la Ley 25/1998 de un modo más bien accesorio o complementario ("con el único sentido de formar criterio", añade la contestación a la demanda); de hecho, el artículo 4º de la Ordenanza omite toda referencia a esta ley: " La cuota tributaria resultará de calcular, en primer lugar, la base imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la base imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo" .

Así las cosas, la Sala no comparte las justificaciones consignadas en el informe técnico-económico, y es que:

* Difícilmente puede considerarse apropiado el novedoso criterio sobre gravamen del 6% contenido en el artículo 92.2 RBEL para los supuestos de arrendamiento y cualquier forma de cesión de bienes patrimoniales, precisamente porque es un criterio único y absoluto que no distingue el tipo de uso de los bienes que realice el cesionario, por mínimo que sea -en expresión del propio Ayuntamiento-, lo que contradice la doctrina que venimos consignando en el sentido de que la ordenanza debe atender ex artículo 24.1 TRLRHL a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate.

* El arrendamiento de bienes -único uso concretado en la norma invocada- integra un supuesto claro de utilización privativa del dominio público en cuanto la posesión del arrendatario del bien cedido excluye por definición la posesión (y cualquier otro uso) del propietario. De hecho, la alegada ponderación del 6% al 5% acogida por la Ordenanza tiene por objeto confesado alcanzar una aparente coincidencia con el tipo de gravamen previsto en el artículo 64.3 en conexión con el apartado 1. a) de la Ley 25/1998, de 13 de julio, que es el previsto para la aquí inexistente utilización privativa, lo que corrobora la disconformidad de ambos criterios.

* Por la misma razón no cabe alegar que dicho tipo del 5% goce de mayor seguridad jurídica en base a "que está plenamente admitido en el ámbito estatal en los supuestos de hechos imponibles idénticos, esto es, ante la utilización o aprovechamiento especial del dominio público", afirmación que no se corresponde con la legalidad pues, como venimos reiterando, dicho tipo de gravamen -y base imponible correlativa- se aplica únicamente a los supuestos de utilización privativa.

* Según el artículo 92.2 RBEL la base imponible es el "valor en venta de los bienes", se entiende, de los bienes arrendados/cedidos propios de la entidad local, concepto en el que no cabe entender en modo alguno incluidas las instalaciones eléctricas propiedad de la recurrente -cuyo valor se suma en la base imponible de la ordenanza impugnada-, pues, en esa tesis, sería tanto como afirmar que, por mor de la tasa, la mercantil propietaria se convierte en arrendataria de sus propios bienes, lo que es un absurdo jurídico.

* Como hemos visto, los fallos de las sentencias del Alto Tribunal a la hora de cuantificar la tasa se remiten « especialmente» al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público. Y aunque con reservas -el ITE dice que no es de obligatoria aplicación a las Haciendas Locales-, en aparente cumplimiento del mandato incluye la cita de dicho precepto como "uno" de los criterios tenidos en cuenta por el Ayuntamiento. Sin embargo, y como ya hemos dicho con reiteración, la remisión que efectúa al artículo 64 es, en realidad y de modo expreso, al artículo 64.1 a) que corresponde a los supuestos -aquí no concurrentes- de utilización privativa; dice el ITE "...señalando [el artículo 64] que en los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y de las instalaciones que realizan la ocupación -la ley se refiere a las " instalaciones ocupadas", lo que, en opinión de la Sala, es muy distinto- tomando como referencia la utilidad derivada de dicho aprovechamiento -esta expresión sí corresponde a los aprovechamientos especiales-, fijando como tipo de gravamen anual aplicable el 5% sobre este valor de aprovechamiento".

En definitiva, nos encontramos ante una nueva confusión conceptual dirigida a conservar a toda costa la base imponible de la utilización privativa, lo que es incompatible con el régimen legal aplicable a los supuestos de aprovechamiento especial.

f) A estas consideraciones no se opone el hecho de que para hacer frente a la disconformidad judicialmente declarada de las anteriores ordenanzas por aplicar un tipo de gravamen anual único del 5% sin diferenciar el tipo de uso del dominio público de que se trate, la Ordenanza contemple ahora dos tipos de gravamen, y es que, insistimos, la fijación de los tipos de gravamen -a su respectiva base imponible- debe guardar relación directa e inescindible con la naturaleza del uso al que se refiera, en este caso aprovechamientos especiales, no utilización privativa.

Así, el denominado coeficiente o parámetro de intensidad de uso introducido por el ITE para diferenciar entre apoyos y líneas aéreas (1 y 0,5, con el corolario de dos tipos de gravamen: 5% y 2,5%) es utilizado ahora como medio para seguir acudiendo al binomio del artículo 64.1 a) y 3 de utilización privativa/gravamen del 5% del que precisamente parte, pese a que es incuestionable que nos encontramos -respecto de las líneas aéreas- ante un supuesto de aprovechamiento especial. Dicho de otro modo, no cabe acudir a los elementos tributarios -base imponible y tipo de gravamen- propios del binomio correspondiente a una utilización privativa so pretexto de que los apoyos constituyen un uso similar o semejante a la utilización privativa -en realidad, lo son, sin más-, para luego extender indebidamente dicho régimen a las líneas aéreas respecto de un uso jurídicamente calificado como de aprovechamiento especial, por más que el tipo se reduzca a la mitad.

A juicio de la Sala, es el Ayuntamiento demandado y no la recurrente la que trata de confundir los concepto legales de "utilización privativa" y "aprovechamiento especial" con el inexistente de "intensidad de carácter privativo dentro del aprovechamiento especial"; el citado coeficiente o parámetro de intensidad de uso que incorpora la nueva Ordenanza trata de encubrir, o más directamente sustituir el criterio legal ex artículo 24.1 TRLRHL de atender a la "naturaleza específica" del uso de que se trate por el de "intensidad de uso" y ello para seguir aplicando en todo caso los elementos tributarios propios de una utilización privativa. En el sentir real del Ayuntamiento demandado todo uso del dominio público por las instalaciones eléctricas es una utilización privativa -aunque proclame lo contrario-, y a partir de ahí (5% de su base imponible) aplica a la baja el nuevo parámetro de intensidad, lo que la Sala estima improcedente.

Como dice la STS de 3 de diciembre de 2020 « Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste».

En definitiva, el concepto intensidad de uso es empleado por la doctrina del Tribunal Supremo para obligar a la entidad local a diferenciar en cada caso entre utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público, no para obtener una cuota tributaria respecto de uno de ellos partiendo del tipo de gravamen y base imponible correspondiente al otro, que es lo que cabalmente efectúa la Ordenanza impugnada.

g) De seguir congruentemente la tesis -solo formal- del Ayuntamiento de que la instalación eléctrica en su conjunto constituye un aprovechamiento especial, el parámetro intensidad debería en todo caso conllevar para los apoyos el tipo del 100% de la base imponible del artículo 64.1 b) propia de los aprovechamientos especiales, por su mayor intensidad, y otro inferior sobre la misma base imponible aplicado a las líneas aéreas por su incidencia más liviana. Es decir, en esa tesis, debería aplicarse el parámetro de intensidad de uso 1 -apoyos- y 0,5 -líneas aéreas- a partir del tipo del 100% de la base imponible de los aprovechamientos especiales, eso sí, tomando como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento, pero no el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas, que constituye la base imponible de la utilización privativa.

h) No se opone a las anteriores consideraciones la STS de 25 de octubre de 2021, recurso 2667/2020, que según el Ayuntamiento demandado considera adecuado aplicar el tipo impositivo del 5% cuanto "todo el aprovechamiento sea privativo"; sin perjuicio de que esta Sala se mostraría conforme si lo que quiere decir el Ayuntamiento -obviando la mezcla de términos- es que el Alto Tribunal advera un tipo único del 5% cuando toda la utilización es privativa, lo cierto, sin embargo, es que dicha sentencia deja bien claro que « Es preciso decir, por ser cuestión esencial para la resolución de este recurso, que el mencionado precepto, y el texto y rúbrica de la propia ordenanza fiscal en que se incardina, cuestionada en la instancia, no guarda relación directa con el texto de los respectivos artículos 4 y Anexo de las ordenanzas examinadas en los recursos de casación que, con sentido desestimatorio de los recursos promovidos por diversos ayuntamientos, en general de la Comunidad de Castilla y León. La redacción es distinta y el debate de instancia y casación también discurren por derroteros distintos...En el litigio seguido en la instancia no se planteó, de un modo directo e identificable como motivo impugnatorio, la cuestión jurídica relativa a que la ordenanza fiscal -cuando coincidan en la misma actividad tanto el aprovechamiento especial como el uso privativo del dominio público- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente - artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público-... Sucede, no obstante, que dados los términos en que se ha producido el debate en el litigio de instancia, ni la sentencia examina la clase de aprovechamiento que en este concreto caso, de este municipio, se grava en la ordenanza, ni la recurrente interesó prueba para la acreditación de este fundamental extremo: en otras palabras, la cuestión de que el aprovechamiento obtenido por el Ayuntamiento de Llavorsí es, en parte, especial y, en otra parte, constituye utilización privativa, no estuvo presente en el debate y, de haber sido así, si la calificación, fundada en la intensidad de la utilización del dominio público y, en concreto, si la ocupación por REE de éste para sus instalaciones fijas en el suelo y aéreas, era susceptible de una doble calificación a este respecto que hubiera de tener su adecuado reflejo en la ordenanza, a fin de dispensar para cada clase de uso un tratamiento diferenciado en la determinación de la cuota... En suma, no puede sostenerse, como hecho probado no controvertido en el litigio, que en este caso haya dos clases de intensidad de aprovechamiento del dominio público que debieran ser objeto de tratamiento diferenciado en la ordenanza».

i) Por lo expuesto, y aunque erróneamente calificado, la Sala considera acertado el tipo del 5% de la base imponible calculada en la Ordenanza -valor del suelo con construcciones más valor de las instalaciones- previsto para los apoyos, pero no un tipo de gravamen del 2,5% aplicado sobre la misma base imponible a las líneas aéreas, cuyo tipo del 100% legalmente previsto no puede corresponderse más que con la utilidad que reporte el aprovechamiento, mínimo, derivado de una servidumbre legal de paso aéreo sobre suelo rústico, insistiendo en que la servidumbre como aprovechamiento especial del dominio público -a diferencia de la utilización privativa- no impide ni excluye otros posibles usos compatibles con la catalogación de suelo rústico, como pueden ser los agropecuarios, agrícolas, viñas en secano, pastoreo, praderas extensivas, caza, usos recreativos o deportivos, junto con la pervivencia de otros aprovechamientos forestales que posibilita la legislación básica de Montes, como son la biomasa, pastos, frutos, hongos, plantas aromáticas o productos apícolas ex art. 6.i) de la Ley 43/2003, de Montes.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, y habida cuenta la extraordinaria controversia del asunto enjuiciado, que incluso ha dado lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios, no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,