Sentencia Contencioso-Administrativo 3561/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1430/2022 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO: Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante

La entidad demandante ATLL CONCESSIONARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, "EN LIQUIDACIÓN", en adelante ATLL, impugna la Sentencia nº 68/22, de 3 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona en el procedimiento ordinario nº 339/2018, que desestimó el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Administración de l'ACA, de 28 de diciembre de 2017, que aprobó para el año 2018, la revisión ordinaria quinquenal de las tarifas del servicio de abastecimiento de agua en alta a través de la red pública "Ter-Llobregat", con una variación positiva del 11,88% que se aplica a la tarifa de suministro, a la cuota fija regional y a la cuota fija metropolitana. El recurso fue ampliado, por Auto de 30 de enero de 2019, al Acuerdo del mismo órgano, de 19 de diciembre de 2018, que desestimó expresamente el citado recurso de reposición.

La parte apelante relaciona los antecedentes del caso (aprobación de la tarifa; prolongación de los efectos del contrato tras su anulación; interposición del recurso contencioso-administrativo y la incidencia de la liquidación definitiva final en el actual proceso) y delimita el objeto del recurso que descansa en la Resolución que aprobó la tarifa que debía aplicarse desde el 1 de enero de 2018 para retribuir al entonces concesionario y hoy demandante. La Resolución del recurso de reposición justifica la desestimación en la pérdida de objeto, derivada del Decreto-ley 4/2018, de 17 de julio.

1. Critica la Sentencia de instancia por infracción del art. 35 del TRLCSP y de la DT 1ª del Decreto-Ley 4/2018.

El art. 35 dispone que el contrato continúe sus efectos "bajo sus mismas cláusulas" y, el Decreto Ley 4/2018 dispuso que durante 2018, la retribución del contratista sería la prevista en la DP 1ª, por lo que si el contratista tenía derecho a continuar con el contrato, de acuerdo con sus propias cláusulas, la Sentencia tenía que entrar en el fondo del asunto y analizar la razón por la que la resolución del órgano responsable del contrato que aprobó las tarifas era contraria a derecho.

Añade que, a tales efectos, la cláusula 4 del pliego de cláusulas administrativas regulaba la revisión de tarifas que debía aplicarse en el segundo quinquenio de vigencia del contrato y su aprobación correspondía a la ACA, como responsable del contrato. El quinquenio incluía desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2022. Una vez anulado el contrato, se había reducido el periodo de vigencia de tarifa, pero no anulado la previsión de revisión.

2. Conforme al art. 31.2 de la LJCA, la actora no puede vehicular la reclamación de autos en el recurso ordinario 231/2019, seguido ante esta misma Sección y donde se impugnaba la liquidación definitiva final (LDF). Allí se reclama el derecho a percibir de la Generalitat la cantidad de 1.064.304.671 euros, pero en dicha decisión (dictada por el Conseller) no se puede solicitar que se tengan en cuenta los costes operativos estimados por el contratista (74.656.000,00 euros) para el primer año del segundo quinquenio porque, para que dichos costes sean operativos es preciso obtener una sentencia que declare dicho derecho.

En definitiva, estando en discusión la legalidad de la tarifa aprobada por l'ACA, en su condición de responsable del contrato y debido al carácter revisor de la Jurisdicción, la actora no puede incluir en el recurso contra la liquidación dicha reclamación, pues no cabe solicitar en el recurso contra la liquidación del contrato una indemnización que vaya en contra de lo declarado por el responsable del contrato, al aprobar la tarifa, sin que esta sea previamente revisada y, de estimarse el recurso contra la liquidación, la tarifa del contrato deberá aplicarse no solo para el periodo excepcional o de prórroga forzosa, sino para todo el tiempo que debió producir efectos (desde el 1 de enero de 2018 hasta el fin de la prestación privada del contrato).

3. El régimen jurídico aplicable en lo que respecta a la revisión tarifaria, que es la cuestión controvertida, se ampara en el art. 89.1 y 3 del TRLCSP, que prevé la revisión de precios para el caso de contratos de gestión de los servicios públicos, remitiéndose a lo previsto en las cláusulas administrativas particulares o al contrato, que han de detallar, en su caso, la fórmula o sistema de revisión aplicable.

En el caso de autos, se traslada a la cláusula 22.2 del Pliego que estableció un sistema de revisión tarifaria quinquenal. Considera que este sistema es el aplicable para resolver este recurso, ya que la cláusula establece un régimen prácticamente reglado, sin margen de decisión de la Administración porque se remite a conceptos jurídicos indeterminados: costes razonables y eficientes. En concreto, alega que:

(a) La revisión ordinaria quinquenal parte del estudio de costes que elabora el concesionario y que puede vincularse por la Administración a nuevos objetivos de eficiencia.

La cláusula 22.2 del PCA, dispone en su primer párrafo: " Cada 5 anys, la revisió tarifaria s'efectua mitjançant un estudi de costos que coincideix amb una revisió dels objectius d'eficiència per al següent període quinquennal. Els objectius d'eficiència revisats en cap cas poden ser inferiors a aquells que s'havien establert per al període anterior. Els nous objectius d'eficiència els determina l'Agència Catalana de l'Aigua, amb audiència prèvia de la Societat Concessionària".

En dicha cláusula hay dos factores principales que determinan la revisión (i) el estudio de costes y (ii) los objetivos de eficiencia.

L'ACA optó por respetar los objetivos de eficiencia ya establecidos (folio 26 del informe de 15 de noviembre de 2017, folio 2 del EA), de forma que la decisión de fondo que se discute y que determina el beneficio del concesionario recae en los costes de operación estimados. Añade que se ha producido un incremento de costes con respecto al primer quinquenio que trae causa de la modificación del "mix de producción" por l'ACA.

(b) L'ACA está habilitada para descartar importes no justificados o previsiones inconsistentes. El concesionario redacta y presenta el estudio de costes y la Administración lo valora y aprueba en el plazo de 30 días, salvo que el plazo quede suspendido para requerir aclaraciones por importes no justificados suficientemente o previsiones inconsistentes, teniendo competencia para enmendar los resultados en tales casos.

En el informe de 15 de noviembre de 2017, pág. 15, l'ACA explica que la razonabilidad de los costes cuyo consumo es variable (utiliza el término "eficiencia") viene dado tanto por el precio de compra como por su consumo (" pel preu de compra dels inputs de producción com pel seu consum"). En sus observaciones a la propuesta de la concesionaria especificó que el análisis de la razonabilidad de los costes puede hacerse mediante su comparación con los costes reales auditados y soportados por la concesionaria en ejercicios anteriores. La actora mantiene que es un criterio correcto, pero insuficiente porque no sirve para los costes nuevos que ha de asumir el contratista (costes que no tuvieron lugar en el primer quinquenio: por ejemplo, aplicando nuevas medidas de seguridad) ni para costes que han de valorarse de forma distinta porque dependen del mix de producción aplicado (coste variable de la energía).

Para determinados costes nuevos, l'ACA se ha servido de otro criterio distinto consistente en analizar si el coste estaba o no singularizado o especificado en la oferta que hizo la concesionaria (informe del folio 58 del EA). Cuestiona la metodología seguida por l'ACA - que la Resolución impugnada aplica a los gastos nuevos que no se consideran (aleatoriamente) obligatorios-, y sostiene que es contraria al contrato, por dos motivos.

El primero porque habilita a la ACA a corregir (" esmenar") costes no justificados, que significa corregir dicho coste, pero no descartarlo íntegramente porque carezca de un referente para analizar su razonabilidad. L'ACA señala en su informe que ha de velar para que los costes que en el transcurso del tiempo se incorporen como coste del servicio estén adecuadamente documentados y justificados y no tengan la condición de liberalidades o sean consecuencia e ineficiencias (afirmación que comparte).

El segundo porque la inclusión de los costes que el contratista tiene derecho a incluir es una cuestión reglada, sin margen de discrecionalidad para l'ACA, pues se trata de importes que se incluyen en la contabilidad del contratista y que realizaría cualquier empresa eficiente y bien gestionada. Además, el tema de costes a incluir en la revisión tarifaria (ordinaria quinquenal) fue objeto de pacto expreso y se reflejó en la firma del contrato. Al respecto, se remite a la cláusula 9.9 del contrato, conforme a la cual la sociedad concesionaria debía incluir como costes, dentro del factor "o" las cantidades que, conforme a las normas de contabilidad aplicables, tengan la consideración de costes, refiriéndose a todos los costes, es decir, sin excluir de ningún modo aquellos costes no singularizados en la oferta presentada o los costes nuevos que la ACA entienda (arbitrariamente) que no son obligatorios.

Para la apelante, esta cláusula transcribe el art. 39 de la TRLAC por lo que se infringe la cláusula contractual porque la concesión permite que se incorpore al estudio de tarifas un 10% de beneficio industrial y gastos generales que se calcula sobre los gastos de operación y, en relación específicamente con la tarifa por el servicio de abastecimiento de agua en alta, a través de instalaciones de la red Ter-Llobregat, se establece que las tarifas responden al criterio del equilibrio económico.

(c) Refiere la regla específica en el contrato para el coste de la energía, que se trata de un gasto relevante, dado el precio elevado de su cuantía, por lo que la cláusula 22.2 establece una regla especial, según la cual l'ACA se reserva la posibilidad de revisar el incremento de energía eléctrica y ofrecer a la concesionaria el contrato de suministro que, en el conjunto, suponga un coste eléctrico menor, de tal manera que el coste de la energía se efectuará sobre el coste de la alternativa, con independencia de si la concesionaria suscribe o no el contrato más competitivo (apunta que l'ACA descartó el coste variable de la energía de la oferta más barata que consiguió la concesionaria, sin presentar una oferta real que supusiera un coste inferior).

4. Examina la prueba pericial practicada, en relación con cada uno de los costes que han sido rechazados "pese a ser razonables". A su entender, la pericial justifica de forma sistemática y completa la razonabilidad de los costes que aquí se defienden. La tabla resumen de la pág. 33 de la reclamación no incluyó todos los costes, sino aquellos que se consideraron razonables a la vista de los argumentos de la ACA (por valor de 74.656.000,00 euros).

Reproduce en la tabla los gastos no aceptados: 4.1.1. "personal"; "mantenimiento"; "análisis"; "coste fijo de la energía"; "otros costes fijos" y "costes variables: total 2.870.000,00 euros.

4.(i) Gastos de personal. La principal discrepancia recae sobre los gastos de personal, L'ACA entendió que habían de prevalecer las limitaciones salariales de aplicación al sector público, previsiones del art. 1 y 23 de la Ley 4/2017, de 28 de marzo, sobre lo pactado entre empleados y Sociedad. La actora entiende que tales disposiciones no son aplicables a los contratistas.

L'ACA podía haber descartado la partida por entender que no eran costes que soportaría una empresa eficiente o bien gestionada, pero no porque no fueran admisibles para los funcionarios públicos, ya que esta previsión no se aplica a las concesionarias privadas, sin participación de la Generalitat, como era el caso de la actora en 2018. Tilda de arbitrario acudir a una rebaja porque las retribuciones superan los topes salariales de la Ley de Presupuestos, si bien con las excepciones por incrementos que deriven del complemento de antigüedad o por su art. 29 en relación con el personal directivo de entidades públicas.

El informe pericial, por otra parte, concluye que no cabe descontar los sueldos de 4 directivos que ya trabajaban para la entidad pública que prestaba el mismo servicio con anterioridad a la concesión de autos, porque no se ha justificado que superasen el tope discutido. Estos directivos se hallaban amparados por la cláusula 25.1.b.b.) del PCA que obligaba a la concesionaria a subrogarse en las relaciones laborales preexistentes "respetando las condiciones laborales, antigüedad, categoría y derechos económicos".

En relación con el quinto directivo, la misma cláusula disponía que el resto del personal necesario para la correcta gestión del abastecimiento lo aportaría la Sociedad Concesionaria de su propia plantilla, quedando obligada a disponer de personal suficiente para llevar a cabo correctamente las prestaciones del servicio. En su aplicación, en 2017 se incorporó una persona como Adjunta a la Presidencia, por las necesidades funcionales para establecer cauces de comunicación en la empresa. Por lo tanto, la partida de sueldos y salarios es razonable y no podía ser descartada por l'ACA.

La ACA utiliza otro argumento para rechazar la aplicación del Convenio Colectivo específico para ATLL y servirse de los límites de la LPGCat, al amparo del art. 5 del Real Decreto 55/2017, que desarrolla la Ley 2/2015 de desindexación de la economía:

"Cuando conforme a lo dispuesto en este real decreto, puedan trasladarse al valor revisado los costes de mano de obra, el incremento repercutible de los mismos no podrá ser superior al incremento experimentado por la retribución de personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos generales del Estado.

La apelante considera que este precepto no es aplicable ni por razones de vigencia temporal ni por su ámbito objetivo de aplicación, teniendo en cuenta el tenor de su Disposición Transitoria que excluye su aplicación a los contratos cuyo expediente de contratación se hubiera iniciado antes de su entrada en vigor, como es el caso porque el contrato se firmó en 2012 (Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, de 19 de mayo de 2015). Luego, no tiene ningún sentido que l'ACA aplique el criterio analógicamente (aplicación que cuestiona porque no existe vacío normativo que suplir) y desplace el régimen laboral pactado en el Convenio Colectivo vigente de acuerdo con el contrato. No existe situación de vacío normativo porque se trata de un Convenio de empresa que rige las relaciones laborales en el que tuvo que subrogarse la actora (cláusula 25.1.bb PCA) y genera unos costes para la empresa que, de acuerdo con el contrato de concesión firmado, han de recogerse en la revisión quinquenal de la tarifa.

En segundo lugar, respecto a los contratos que contengan fórmulas de revisión, el Real Decreto 55/2017, regula el contenido mínimo de las directrices que han de trasladarse a las fórmulas que se pacten convencionalmente ( art. 89.2 del TRLCSP), sin que ni la Ley 2/2015, ni el Real Decreto hayan previsto un efecto retroactivo. Además, invoca la STS de 2 de marzo de 2020 (RJ 2020\724), que excluye la aplicación a contratos firmados con anterioridad que contienen reglas de revisión de precios específicas y la Resolución del TACRC, obliga a tener en cuenta los costes salariales, declarando en la fase de ejecución de los contratos, la fuerza vinculante de los convenios colectivos. En el mismo sentido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 6/2018, de 16 de noviembre, concluye que los costes salariales derivados de convenios colectivos, responden al criterio de coste razonable y su inclusión plena en el expediente de revisión quinquenal de la tarifa es obligatoria con arreglo al art. 89 del TRLCSP y a la cláusula 22.2 PCA (habiéndose admitido la razonabilidad de trasladar los costes del convenio colectiva por la doctrina administrativa: informe 4/01 de la Junta Consultiva de Contratación de las Islas Baleares y las Resoluciones del TACRC 336/2015 o 764/2016).

4.(ii) Sobre el coste de la energía a incluir en la tarifa.

En relación con esta cuestión manifiesta que el coste de la energía a incluir deriva de dos factores (i) precio por unidad de energía comprada y (ii) estimación de consumo.

El informe justifica que la estimación acerca de las cantidades de energía necesaria para la explotación del servicio es adecuada (pags. 24 y s.s. del informe, doc. 8 de la demanda), apreciando las coincidencias entre los valores propuestos por ambas partes.

La apelante sostiene que hay dos razones que determinan que l'ACA no pueda rechazar el coste estimado sobre el precio de la unidad de energía comprada (donde impera la volatilidad de los costes de la energía en un mercado liberalizado).

La primera, la propia cláusula 22.2 del PCA, porque puede revisar la energía y ofrecer la firma de un contrato que suponga un coste eléctrico menor. Entiende que para que l'ACA considere que el precio no es razonable, ha de poder presentar una oferta alternativa. Sin esta oferta real l'ACA no puede presumir que existe otro precio más bajo al presentado por quien entonces era su sociedad concesionaria.

La segunda razón deriva de que para la firma por ATLL del contrato de suministro de energía se tuvo que aplicar la cláusula 18.6 del PCA (corresponde a l'ACA autorizar los contratos que ATLL firme con empresas de su propio grupo: grupo Acciona).

Según esta cláusula:

"La Societat concessionària pot encarregar l'execució de les obres, serveis i subministraments necessaris per a l'execució de l'objecte del contracte a una entitat en què participi l'entitat que hagués fet valer la solvència tècnica o mediambiental sempre que ho faci en condicions de mercat i amb autorització prèvia de l'òrgan de contractació a proposta de l'ACA".

En este caso, en abril de 2018, el Departament de Regulaciò de Serveis de l'ACA informó favorablemente la autorización del contrato. La autorización fue dada por el órgano de contratación, mediante Resolución de 9 de mayo siguiente (doc. 9 de la demanda), manifestando con evidencia que se trataba de un precio que estaba en condiciones de mercado.

Por lo tanto, en lo relativo al precio de la energía no cabía rechazar la oferta formulada y l'ACA debería haber tenido que autorizar la revisión de la tarifa quinquenal en los términos que resulta del informe pericial.

4.(iii) La razonabilidad de las partidas incluidas en "otros costes fijos" y margen industrial.

Sobre las partidas incluidas en "otros costes fijos", y a pesar de ser gastos que figuran en la contabilidad de la concesionaria, l'ACA no admite su inclusión en las tarifas, discusión que, a su entender, no tiene cabida desde un punto de vista contractual por la literalidad de la cláusula 9.9 del contrato (doc. 3 de la demanda).

"En relació amb la revisió ordinària quinquennal, establerta a la clàusula 22.2 del Plec de Clàusules Administratives Particulars, la societat concessionària ha d'incloure com a costos, dins del factor "o", aquelles quantitats que, de conformitat amb les normes de comptabilitat aplicables, tinguin la consideració de despeses".

Pueden trasladarse a la tarifa como costes de operación el pago de impuestos, entre ellos el IBI. La propuesta de la concesionaria se hizo sobre la base de datos históricos (coste real del IBI de 2017, incrementado un 1,5%) y mediante estimaciones para instalaciones nuevas (que pasaron a incorporarse al perímetro del contrato de ATLL: dos instalaciones en el término de Polinyà y Piera, así como la ETAP Llosa de Cavall o del Cardener y la ITAM de la Tordera.

Existe discrepancia entre las siguientes cuestiones:

(1) l'ACA no acepta el incremento del 1,5% sobre el coste real del IBI de 2017 (es la medida del incremento del periodo 2013-2017: según cálculo sobre datos históricos). L'ACA estimó que el IBI iba a permanecer inalterado desde 2017, posición calificada de no realista cuando lo que se tramita es una previsión de gastos para todo un quinquenio de acuerdo con las reglas del contrato;

(2) l'ACA tampoco acepta la estimación del coste del IBI relativo a las instalaciones nuevas. En relación con las Polinyà y Piera se rechaza a pesar de que, en el primer caso, se justificó que se había alterado la información catastral, reconociendo a ATLL como titular de la instalación y, en el segundo, el Ayuntamiento había solicitado información técnica a ATLL para actualizar el catastro (doc. 4 del EA).

(3) en el caso de la ETAP Llosa del Cavall y la ITAM de La Tordera, ATLL partió de los valores catastrales que resultaban de las características reales de dichas instalaciones porque la información catastral no era correcta. ATLL expuso la discordancia de los valores catastrales y la realidad en su escrito (doc. 4 del EA, anexo 2) al que se remite. La cuestión más significativa consiste en que la información catastral de los depósitos de agua refleja su superficie en m2, mientras que la normativa catastral exige que se determine en función de su volumen, que es mucho mayor (m3)( SAN de 24 de abril de 2012, rec. 766/2010).

Por lo tanto, considera que l'ACA se basa para reducir el coste estimado del IBI para 5 años en una información catastral que no es correcta y que puede ser rectificada en cualquier momento ( art. 18 del Real Decreto Legislativo 1/2004), de 5 de marzo (rectificación que ya se ha hecho en el ITAM de Llobregat, la Planta del Ter y la Planta del Llobregat y hay elementos de juicio para anticipar que sucederá lo mismo para la ETAP de la Llosa del Cavall y la ITAM de Tordera.

(4) En cuanto al margen industrial, nos dice que es fruto de una operación aritmética, porque al ser contrario a Derecho el rechazo a determinados costes de operación ha de reajustarse el margen de beneficio industrial con la operación aritmética que se realiza en el informe pericial aportado (doc. 8 de la demanda).

5. Sobre las aclaraciones al informe pericial.

Tras indicar que la Sentencia no valora la prueba pericial y que la Generalitat rehusó analizar el citado informe, interesando 4 aclaraciones (dos referidas a la liquidación, otra a la incidencia del Decreto-Ley y la otra referida a si la cuantía en el informe pericial como costes de operación "O", se había fijado exclusivamente en base a los datos contractuales), reproduce la respuesta del perito, para concluir que los costes incorporados por la, en aquel momento, concesionaria a su propuesta de tarifas en las cuantías que resultan de la revisión se correspondían con las exigencias del pliego. Por ello, sostiene que debería estimarse íntegramente el recurso.

6. Respecto a las pretensiones formuladas por ATLL en la instancia.

En este apartado reproduce las pretensiones y pone de relieve que después de formular demanda, se aprobó la liquidación del contrato, que dio lugar al recurso contencioso-administrativo 231/2019, por lo que argumentó que, para que el Juzgado se pronunciara sobre la concreta cuantía de la indemnización (diferencia entre lo pagado en la liquidación definitiva final y lo reclamado en este proceso) habría que esperar a que se resolviera dicho recurso 231/19, lo que no habría de impedir una resolución sobre el fondo, pues constando las bases para el cálculo de la indemnización su concreción podía relegarse a ejecución de Sentencia. Solo con carácter subsidiario ATLL solicitó que antes del dictado de una sentencia de inadmisión o de desestimación, se procediera a la suspensión del recurso, por aplicación del art. 43 de la LEC.

Solicita que se estime el recurso, se revoque la Sentencia de instancia, acordando en su sustitución conforme a lo solicitado por la actora en la instancia.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La Administración apeldada, l'AGÈNCIA CATALANA DE L'AIGUA (ACA), se opone al recurso, alegando que el núcleo de la controversia de autos viene referida a la tarifa por el servicio público de abastecimiento de agua a través de la red Ter - Llobregat para el año 2018, puesto que el contrato de ATLL quedó sin efecto y no era aplicable al aprobarse el Decreto Ley 4/2018, de 17 de julio. Esta norma acabó regulando la prestación del citado servicio público y fijó, respecto a la tarifa de servicio, que se mantendría la aprobada y vigente para el año 2017, durante todo el año 2018.

La Sentencia ahora impugnada ha considerado que, al no haberse aplicado la tarifa para el año 2018, no tiene objeto ni finalidad revisar una tarifa que no fue aplicada.

Paralelamente, el órgano de contratación liquidó el contrato, cuestión que se ha sustanciado en el recurso ordinario nº 231/19, seguido ante esta misma Sección.

En primer lugar, la Administración demandada viene a señalar que la apelante no hace una crítica de la Sentencia de instancia, sino que se limita a reiterar las alegaciones vertidas en la instancia.

En segundo lugar, mantiene que, aunque la vulneración del art. 35 de ll TRLCSP y del Decreto Ley 472022, sería el único motivo referido a la Sentencia, no estamos ante un pleito en materia de contratación, sino ante una decisión tarifaria de la Administración Hidráulica de Catalunya que nos remite al coste del servicio público de abastecimiento de agua en alta que pagan sus usuarios, por lo que cualquier perjuicio que se hubiera irrogado a la contratista que no fuera consecuencia del ejercicio de dicha competencia debería exigirse directamente ante el órgano de contratación (como se ha hecho en el recurso ordinario 231/19).

En cuanto al segundo motivo, aduce que resulta inverosímil que se haya vulnerado el art. 31.2 de la LJCA porque los costes operativos de la actora, durante el año 2018, han sido incluidos en la liquidación del contrato sujeta a la tramitación del RO 231/19.

Sobre el tercer motivo, invoca el régimen jurídico de revisión de la tarifa recogida en el contrato de ATLL, que entró en liquidación por razón de la STSJ que anuló la resolución de su adjudicación.

En el cuarto motivo, hace una particular valoración de la prueba pericial aportada, transcribiendo parcialmente la misma, en lo que se refiere a los conceptos de gastos de personal, coste de la energía y otros costes fijos y margen industrial.

En el motivo quinto intenta hacer una lectura positiva de las aclaraciones solicitadas por la Administración.

En el sexto motivo, nos dice que la apelante insiste en reiterar que las mismas pretensiones articuladas de contrario, que han sido desestimadas en la Sentencia de instancia para que se anulen las resoluciones de l'ACA impugnadas en esta litis y se le reconozca el derecho a percibir de la demandada un importe inicialmente calculado de 2.9 millones de euros, a concretar en ejecución de Sentencia.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Para la parte apelante, la Sentencia habría infringido el art. 35 del TRLCSP y la DT 1ª del Decreto-Ley 4/2018, posición que ya podemos avanzar no puede prosperar.

No cabe imputar a la Sentencia la obligación de entrar a examinar el fondo del asunto, cuando éste no está relacionado con el objeto del recurso contencioso-administrativo. En efecto, el acto impugnado era un acto dictada por la Administración Hidráulica de Catalunya (l'ACA) en virtud del cual se aprobaron las tarifas para el año 2018.

Debe ponerse de relieve que l'ACA inició el procedimiento de revisión de tarifas para el quinquenio 2018-2022, ante la previsión de que el contrato continuaría vigente y que ATLL continuaría siendo concesionaria y prestando el servicio de abastecimiento de agua en las mismas condiciones. No obstante, ello no fue así. Como conoce perfectamente ATLL este Tribunal dictó Sentencia declarando la nulidad del contrato, por lo que éste dejó de existir y entró en liquidación.

Mientras se estaba sustanciando el procedimiento de revisión de precios por l'ACA, adquirió firmeza la Sentencia que anuló la adjudicación del contrato y se publicó el Decreto Ley 4/2018, con el fin de asumir la gestión directa del servicio público de interés y competencia de la Generalidad de producción y suministro de agua potable para el abastecimiento de poblaciones mediante las instalaciones de titularidad de la Generalidad de Cataluña de la red de abastecimiento Ter- Llobregat, prestación que se efectuaría mediante el Ente de Abastecimiento de Agua Ter-Llobregat, que se creaba en la misma ley. En consecuencia, extinguida la concesión se pasó a un sistema de gestión directa.

Por lo tanto, una vez anulado el contrato es evidente que ninguna de sus cláusulas puede ser aplicadas. Con mayor razón cuando, además, se dicta una disposición con rango de ley que crea un ente que se encargará de la gestión directa y que contiene unas normas transitorias que son aplicables al caso con el fin de regular la transición de un sistema a otro.

El Decreto Ley 4/2018 contiene las siguientes Disposiciones Transitorias:

"Primera. Prestación del servicio

En el periodo entre la entrada en vigor de este Decreto ley y la entrada en funcionamiento del Ente de Abastecimiento de Agua Ter-Llobregat, ATLL Concesionaria de la Generalidad de Cataluña, SA, tiene que seguir prestando el servicio de acuerdo con las cláusulas del contrato de 27 de diciembre de 2012, que ha entrado en fase de liquidación, salvo lo establecido en la disposición transitoria tercera .

Segunda. Obligaciones adquiridas en el periodo entre la entrada en vigor del Decreto ley y la entrada en funcionamiento del Ente de Abastecimiento de Agua Ter Llobregat

En el periodo entre la entrada en vigor de este Decreto ley y la entrada en funcionamiento del Ente de Abastecimiento de Agua Ter-Llobregat, ATLL Concesionaria de la Generalidad de Cataluña, SA, debe notificar a la Agencia Catalana del Agua, de manera que quede constancia, la necesidad de suscribir cualquier tipo de acto, convenio y/o contrato susceptible de generar derechos y obligaciones, a fin de que esta lo autorice con carácter previo a su suscripción.

En caso de que se suscriban estos actos, convenios y/o contratos sin la notificación y la autorización de la Agencia Catalana del Agua, no se produce, respecto de los derechos y obligaciones que se desprendan, la subrogación, prevista en la disposición adicional segunda.

Tercera. Tarifa por la prestación del servicio de abastecimiento de agua en alta desde las instalaciones de la Red Ter-Llobregat durante el ejercicio 2018

Desde el 1 de enero de 2018 y hasta que no se apruebe la nueva tarifa a aplicar por el Ente de Abastecimiento, el importe de la tarifa por la prestación del servicio de abastecimiento de agua desde las instalaciones de la Red Ter-Llobregat es el establecido para el ejercicio 2017 " (la negrita y el subrayado es nuestro) .

Conforme a esta norma, con rango de ley, queda claro que en la revisión de las tarifas a aplicar para el periodo que se iniciaba en 2018 y durante todo el año, no era de aplicación el art. 35 del TRLCSP, sino la Disposición Transitoria 3ª del Decreto Ley 4/2018, porque el contrato había entrado en fase de liquidación. Luego, cualquier cuestión que pudiera o debiera plantearse sobre la suficiencia o no de las tarifas, en relación con los gastos que comportaba el suministro, debía resolverse en fase de liquidación del contrato cuestión cuya competencia correspondía al órgano de contratación.

3.2 Precisamente, después de resolverse el pleito en la instancia, se dictó la sentencia 4480/2022, de 15 de diciembre, por este mismo Tribunal resolviendo la problemática de la liquidación del contrato suscitada en el recurso 231/17. Dicha Sentencia estima parcialmente el recurso y reconoce el derecho de la demandante a obtener " el pago de las siguientes cantidades: en concepto de canon no amortizado, 262.813.610 euros; en concepto de inversiones realizadas no amortizadas, 38.228.293,14.- euros; y, en concepto de costes de licitación y constitución 3.375.345 euros. A dichas cantidades le será aplicable lo previsto en el ordinal décimo de estos fundamentos de derecho".

Recordemos que la Sentencia hace una relación completa de los antecedentes relevantes del caso desde el régimen establecido por la Ley del Parlamento de Catalunya 4/1990, de 9 de marzo, para la ordenación del abastecimiento de agua en el Área de Barcelona y la modificación por ley posterior del mismo Parlamento, la Ley 10/2011, de 29 de diciembre, en la que se previó la prestación indirecta del servicio de abastecimiento mediante la red de abastecimiento Ter-Llobregat, disponiendo que, corresponde al departamento de adscripción del Ente de Abastecimiento de Agua la licitación y adjudicación de los contratos administrativos de gestión y prestación de servicios públicos, a los que se refiere el artículo 37.1.a del Texto Refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña, aprobado por el Decreto legislativo 3/2003, de 4 de noviembre.

Los derechos de naturaleza económica a los que diera lugar la explotación y gestión de las instalaciones (que integran la red Ter-Llobregat de manera indirecta), fueron considerados ingresos de la Generalidad, en los términos que estableciese el correspondiente contrato. Dichos ingresos debían destinarse al ejercicio de las competencias de la Generalidad en materia de aguas, de acuerdo con la legislación vigente. La adjudicación de los contratos administrativos para la explotación y la gestión indirecta de las instalaciones que constituyen la red de abastecimiento Ter-Llobregat suponía la adscripción a la persona jurídica titular del contrato de los medios personales y materiales necesarios para la prestación eficiente del servicio público.

De acuerdo con este nuevo marco normativo, la Generalitat licitoŽ el contrato para la gestión del servicio público de abastecimiento "en alta" en el sistema Ter-Llobregat. Al procedimiento se presentaron dos licitadores: una agrupación de empresas encabezada por Acciona Agua, SA, y la Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA (en adelante AGBAR), resultando adjudicataria Acciona. El 27 de diciembre de 2012 se suscribió el correspondiente contrato -denominado "Gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter- Llobregat".

La empresa no seleccionada, AGBAR, interpuso recurso especial en materia de contratación contra la Resolución de 6 de noviembre de 2012 del Conseller de Territorio i Sostenibilidad de adjudicación del contrato. Este recurso fue estimado en vía administrativa por la Resolución nº 1/2013, de 2 de enero, del Organismo Administrativo de Recursos Contractuales (en adelante OARCC), resolución que fue recurrida por Acciona, ATLL CGC y la Conselleria de Territori i Sostenibilitat ante esta misma Sala y Sección, que dictoŽ tres sentencias, todas ellas de fecha 22 de junio de 2015, en los recursos ordinarios 14/2013; 28/2013 y 38/2013, confirmando la Resolución nº 1/2013 que excluyoŽ la oferta presentada por el grupo encabezado por Acciona Agua S.A. De esta manera se abocó a la anulación del acuerdo impugnado de adjudicación del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta.

La razón de la estimación del recurso en las sentencias fue que el procedimiento de adjudicación " no respondió a la existencia de un mero defecto formal susceptible de ser subsanado, sino que dicha anulación trajo causa de la contradicción existente entre el pliego de cláusulas administrativas particulares y las aclaraciones vinculantes de la Administración solicitadas por los licitadores, y, puesto que esta discordancia afectaba a uno de los elementos esenciales del contrato, como era el pliego de cláusulas administrativas, que fijan el calendario de ejecución de las obras, se entendió que los licitadores no tenían cabal conocimiento del verdadero alcance de las prescripciones del contrato, en orden a programar la ejecución de las obras, lo que impidió formular correctamente las ofertas".

El acuerdo de adjudicación del contrato " incurrió en una causa de invalidez, en la medida en que no existió una omisión total y absoluta del procedimiento aplicable ni tampoco puede apreciarse la vulneración de un derecho fundamental, sino una contradicción entre el pliego de cláusulas y las aclaraciones dada por la Administración. Así las cosas, al anularse el acuerdo de adjudicación por un defecto insubsanable, que afecta al conjunto del procedimiento de contratación, la anulación se extendía al conjunto del procedimiento".

Las sentencias aludidas fueron confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias 269/2018; 276/2018 y 279/2018, de 20 de febrero, la primera de ellas, y 21 de febrero las otras dos. Siendo firmes, el 3 de abril de 2018, se declaró en dichos procedimientos la firmeza de la sentencia de 22 de junio de 2015 al haber desestimado el Tribunal Supremo los recursos ante él planteados. Con esta declaración devino firme la anulación del acuerdo de adjudicación del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat y comportó, por aplicación del artículo 35.1 TRLCSP, aprobado por Real Decreto 3/2011, la invalidez del contrato que entró en fase de liquidación.

El Conseller de Territori i Sostenibilitat, en ejecución de dichas sentencias, y en su condición de órgano de contratación, " declaró mediante resolución de 4 de junio de 2018 que el contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat había quedado anulado y entraba en fase de liquidación".

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 35.3 TRLCSP, " declaraba la continuidad en la prestación del servicio de la concesionaria sobre las mismas cláusulas del contrato".

Posteriormente, el Govern de la Generalidad de Cataluña, en sesión de 17 de julio de 2018, acordó la " creación de la Comisión de apoyo a la liquidación del contrato con las funciones de elaborar un informe de los aspectos jurídicos y económicos de la liquidación del contrato; presentar al órgano de contratación la propuesta de liquidación del contrato de 27 de diciembre de 2012 conocido como "Gestión del servicio público de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat"; y, finalmente, informar sobre las alegaciones que se formulen en el procedimiento de liquidación".

Según sigue constatando nuestra Sentencia nº 4480/2022, de 15 de diciembre, el " procedimiento de liquidación comenzó en fecha 24 de julio de 2018 y para el 1 de abril de 2019 el órgano de contratación dictó la liquidación definitiva provisional. En dicha resolución, se desestimaron las alegaciones de la concesionaria ATLL CGC y se declaró que el importe de la liquidación era 53.867.000 euros". Contra esta resolución se interpuso recurso de reposición que fue resuelto en fecha 1 de agosto de 2019, confirmándose la resolución recurrida.

Paralelamente, la Comisión de apoyo a la liquidación, en fecha 14 de febrero de 2020, a tenor de la documentación facilitada por diversas entidades públicas, dictó Informe de fecha 14 de febrero de 2020. En dicho informe " se concluye que el importe de la liquidación definitiva final a 31 de diciembre de 2018 es de 56.943.968 euros de los cuales 34.099.957 euros quedan condicionados a la resolución de la AEAT sobre la solicitud de retorno por ingresos indebidos en concepto de impuesto de sociedades que había formulado la actora. Así resultaba un importe a abonar de 22.844.011 euros; siendo que dicha cantidad fue reducida, por un pago previo en mayo, en la cantidad de 18.855.011 euros determinándose así el importe en la resolución de 13 de marzo de 2020, denominada como liquidación definitiva final".

Pues bien, el objeto del recurso ordinario 231/17, era la resolución de 1 de agosto de 2019 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 1 de abril de 2019 por la que se aprueba la liquidación definitiva provisional del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat aprobada por la Consejería de Territorio y Sostenibilidad de la Generalidad de Cataluña, si bien el recurso se amplió, por Auto de 27 de julio de 2020, a la resolución de fecha 13 de marzo de 2020 de la Consejería de Territorio y Sostenibilidad de la Generalidad de Cataluña por la que se aprueba la liquidación definitiva final por lo que también es objeto del presente procedimiento.

En el fundamento de Derecho de la Sentencia, que examina la restitución de las prestaciones, se reconoce el derecho de los contratantes a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contratos, con sus frutos y el precio con los intereses (principio de restitución recíproca), se no recuerda, en primer lugar, la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión que se ha pronunciado en sucesivas ocasiones acerca de este principio " señalando que la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes (objeto del contrato). Además, ha declarado que la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse el conjunto de lo recibido (entre otras STS Sala primera de 21 de junio de 2019 Recurso 909/2017 y 16 de octubre de 2017 Recurso 1985/2015 )". En segundo lugar, que la anulación de la adjudicación no respondió a la existencia de una mero defecto formal susceptible de ser subsanado ( Auto de este Tribunal de 19 de noviembre de 2015, recaído en incidente de ejecución del recurso ordinario 14/2013, sino que " antes bien, trajo causa de la contradicción existente entre el pliego de cláusulas administrativas particulares y las aclaraciones vinculantes solicitadas por los licitadores, esta discordancia afectaba por ende a uno de los elementos esenciales del contrato, el momento de formular las ofertas, lo que afectó al conjunto del procedimiento de contratación". En tercer lugar, que no cabía negar que " a partir de un contrato, que devino ulteriormente inválido, se produjo entre las partes una entrega de prestaciones, y, por tanto, una explotación del servicio por la demandante durante el periodo que abarca desde el 1 de enero de 2013 al 28 de febrero de 2019 (fecha de devolución de las instalaciones)", de tal manera que "derivado del hecho de que las partes se entregaron una serie de prestaciones, necesarias para la explotación del servicio, se impugna en este recurso la restitución de las prestaciones acordada por la Administración en el acto de liquidación. Dicha liquidación, podemos adelantar, ha de servir a los principios ya mencionados de los artículos 35 del Real Decreto 3/2011 y el 1303 del Código Civil debiendo, en este momento, declarar que la demandante tiene derecho a ser restituida de forma íntegra saliendo indemne de una situación de invalidez del contrato concesional derivado de la contradicción existente entre el pliego de cláusulas administrativas particulares y las aclaraciones vinculantes solicitadas por los licitadores a la Administración".

En lo que ahora interesa, se afirmaba que: " Y no resulta sostenible señalar que no ha existido explotación alguna por la concesionaria suprimiendo el beneficio concesional de la concesionaria (en la liquidación le reconoce un beneficio industrial del 10 %). Como se pone de manifiesto en las cuentas de pérdidas y ganancias de la concesionaria, la explotación del servicio se ha producido a riesgo y ventura de esta por lo que tiene derecho al beneficio concesional obtenido durante la explotación del servicio, las amortizaciones del canon y de las inversiones realizadas en las cantidades que se dirán a continuación partir de la documentación obrante en la causa y los informes periciales aportados: tanto el informe pericial aportado como documento nº 3 de la demanda por la demandante (informe Pwc); como el informe aportado por la demandada en su contestación como documento nº 1 (Tracis)".

Es en el fundamento de Derecho séptimo donde se analiza la prueba pericial y la determinación de la cantidad a satisfacer en concepto de restitución de prestaciones. Al respecto:

"Nuevamente, la demandada desconoce que este resultado del ejercicio es el resultado de la explotación que corresponde al concesionario, como beneficio obtenido por el desarrollo de la actividad, en su calidad de empresario que presta un servicio a su riesgo y ventura. Como es sabido los ingresos por la actividad desempeñada por la demandante venían constituidos, conforme al artículo 19 de los Pliegos, por la tarifa del servicio y la tarifa correspondiente a instalaciones fotovoltaicas. Ha de considerarse aquí los pronunciamientos de la presente Sección en las siguientes sentencias: 9 de noviembre de 2017 (Recurso 382/2014), 7 de diciembre de 2017 (Recurso 484/2014), 7 de noviembre de 2017 (Recurso 478/2014). De este modo sostenemos que la actividad fue desempeñada hasta el 31 de diciembre de 2018 por la concesionaria puesto que a esta correspondía la gestión efectiva del servicio público en tanto subsistía el contenido obligacional de la adjudicación una vez firme la sentencia que anuló la adjudicación y hasta tanto la concesión entró en fase de liquidación. Hay que tener en cuenta que, fuese o no anulado el título administrativo, la demandante, prestó materialmente el servicio de abastecimiento de agua en alta, puesto que, como se ha dicho, subsistía el carácter sinalagmático del contrato que obligaba a las prestaciones pactadas ( artículo 1254 y 1500 CC) hasta el 31 de diciembre de 2018".

Conforme a este criterio se declararon nulas las resoluciones impugnadas que pretendían desconocer el beneficio legítimo que había percibido el concesionario " durante el tiempo de gestión efectiva del servicio pretendiendo despojarlo ilegítimamente a este de su propiedad al margen de cualquier procedimiento lo que resulta contrario a los artículos 1 y 9 de la Ley de Expropiación y el artículo 33.3 CE y afectan, en consecuencia, la validez de las resoluciones impugnadas".

3.3 Pues bien, no podemos prescindir de que el objeto de este recurso contencioso-administrativo se interpuso contra una resolución de la Administración Hidráulica de Catalunya que aprobó las tarifas para el abastecimiento de agua para el año 2018, aplicando el Decreto Ley 4/2018.

No estamos ante un pleito entre el órgano contratante y la antigua concesionaria -que dejó de serlo en virtud de la anulación del proceso de adjudicación-, sino ante un cambio por ley del modelo prestacional que en 2018 pasó de un modelo de prestación indirecta, por medio de un concesionario, a un modelo de prestación directa y ante una situación transitoria por dicho cambio de modelo, donde aquella concesionaria continuó prestando el servicio con arreglo al nuevo marco legal y considera que tenía derecho a que se revisaran las tarifas para el siguiente quinquenio (2018-2022) tal como se preveía en el contrato para cubrir los gastos y beneficios del ejercicio de la actividad empresarial.

Pero, como ha quedado dicho y conocen las partes, el contrato fue anulado y entró en liquidación. En consecuencia, la acción que se ejercita no tiene cabida en el art. 35 del TRLCSP porque no estamos en un proceso en materia de contratación, sino, como se ha dicho, en un proceso en el que se impugna el acto de aprobación de tarifas aplicando un régimen tarifario transitorio durante el tiempo preciso para que se hiciera efectivo el cambio del sistema de gestión del servicio de abastecimiento de agua. La Administración Hidráulica, por aplicación de las Disposiciones Transitorias 1ª y 3ª venía obligada a aprobar las tarifas para el año 2018, actividad que deriva de sus propias competencias y no del contrato de concesión anulado. En consecuencia, l'ACA estaba obligada a determinar las tarifas que tenían que pagar los usuarios por el servicio público de abastecimiento de agua en alta, y para ello la Disposición Transitoria 3ª le imponía la aplicación de las tarifas que hubieran sido aprobadas en 2017, sin dejarle ningún margen de apreciación, por lo que durante este periodo transitorio la tarifa quedó aprobada por ley.

El resto de cuestiones que pudiera plantear la demandante han de ser resueltas en el proceso en el que se impugna la liquidación económica definitiva a la que se refiere los fundamentos de derecho noveno y décimo de nuestra Sentencia de 15 de diciembre, en el que decíamos que:

"Noveno: Las pretensiones de las partes son, en general, las declaraciones de voluntad de aquéllas, mediante las que se solicita al órgano jurisdiccional una actuación o pronunciamiento frente a una persona determinada distinta de la del autor de la declaración. Sirven para fijar los límites del debate procesal y del pronunciamiento judicial ( artículo 33.1 de la L.J.C.A.).

El demandante puede pretender, entre otros, como acontece en el presente supuesto, la declaración de no ser conforme a Derecho y, en su caso, la anulación del acto junto con el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento.

Lo anterior pone de manifiesto el dudoso encaje de la pretensión ejercitada por el demandante cuando señala en su petitum: "que se reconozca el derecho de Atll Concesionaria de la Generalidad de Cataluña, SA a percibir de ella por liquidación del contrato 1.064.304.671 euros, o con carácter subsidiario de 874.135.800 euros, que resulta de las siguientes partidas:

1) En concepto de canon no amortizado, 262.813.610 euros

2) En concepto de inversiones realizadas no amortizadas, 38.275.637 euros.

3) En concepto de costes de licitación y constitución, costes de asesoramiento jurídico y costes del proceso de refinanciación, 6.478.611 euros.

4) En concepto de lucro cesante, 794.835.126 euros, y, de forma subsidiaria, 604.666.255 euros.

5) Finalmente, en concepto de liquidación ordinaria del contrato - 38.098.313 euros."

De manera que lo reproducido en letra negrita, queda fuera de los márgenes de las posibles pretensiones ejercitadas contra la Administración ante esta jurisdicción puesto que no podría admitirse una pretensión en la que se pretenda la obtención de una condena; sino sólo pretensiones que se ejerciten frente a la Administración para el reconocimiento de una situación favorable para el demandante.

La demandante en su demanda reconoce el carácter debido a la Generalidad en la liquidación de -38.098.313 euros por diversas provisiones e importes adeudados. Manifiesta que existe una diferencia por el importe de la provisión de Acuamed por la cantidad de 36.000 euros. La demandada no hace alegaciones sobre dicho extremo y es que no es una cuestión que haya sido discutida por la Administración en vía administrativa y judicial.

Y es que la presente cuestión debe quedar imprejuzgada por no tener encaje dentro de las pretensiones ejercitadas en la jurisdicción contenciosa: se trata de una cuestión entre las partes que no puede ser dilucidada en el presente procedimiento por tener como objeto no el reconocimiento de una situación jurídica de carácter positivo; al contrario, antes bien, la obligación del demandante de abonar una determinada cantidad a la Administración, lo que tendría carácter desfavorable para el demandante.

Décimo. Lucro cesante.

El artículo 1106 establece que existen dos tipos de daños patrimoniales ante el incumplimiento de una obligación por el deudor: el daño emergente (valor de la pérdida) y el lucro cesante (ganancia que se ha dejado de obtener). El concepto de lucro cesante, pues, se circunscribe a la lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual o un acto ilícito.

Sentadas estas cuestiones preliminares, descendiendo al caso concreto, han de considerarse las instituciones de la invalidez y la resolución del contrato en relación con el lucro cesante. Como es sabido, la invalidez viene determinada por el hecho de que la obligación no ha llegado a nacer válidamente y la segunda, en cambio, supone privar de efectos a una obligación válidamente nacida al mundo del derecho. Se trata, pues, de dos instituciones diferentes por lo que no cabe equiparar los efectos de la declaración de nulidad de un contrato administrativo con los derivados de la resolución del contrato por incumplimiento. Así, la invalidez del contrato, como ocurre en el supuesto que aquí nos concierne, significa una situación patológica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos, y el hecho de estar afectado de un vicio especialmente grave se traduce en la inexistencia de las obligaciones contractuales; de forma contraria, la resolución del contrato supone el ejercicio de una potestad o prerrogativa que el legislador otorga a la Administración para dejar sin efecto unas obligaciones perfectamente válidas. La Sentencia de la Sala Tercera del TS de 11 de enero de 2013 en el Recurso 5082/2013 señaló en relación con la nulidad de los contratos y el derecho a obtener el lucro cesante en concepto de ganancia que se ha dejado de obtener lo que sigue:

"Cuando el artículo 1106 CC regula la indemnización de perjuicios lo hace en relación con el incumplimiento de las obligaciones, regulado en el artículo 1101, y como se ha razonado antes, el efecto del incumplimiento de una obligación y el efecto de la nulidad de un contrato, del que, en su caso, pudiera nacer una obligación, no son equiparables. De lo contrario, se llegaría a la situación paradójica de que desde el punto de vista de las obligaciones nacidas del contrato la anulación de éste y su validez generarían iguales efectos, pues si la anulación del contrato y en consecuencia la de las obligaciones derivadas del mismo, produce en cuanto a estos el efecto de establecer como indemnización por su incumplimiento el deber de abono del lucro cesante que se hubiese obtenido del cumplimiento de la obligación, a la postre la parte perjudicada por la anulación del contrato percibiría de la contraria el mismo beneficio que si el contrato hubiese sido valido; y ello sin la carga sinalagmática que representa para ella el cumplimiento de las prestaciones del contrato."

Más recientemente, la Sentencia de la Sala Tercera del TS de 8 de abril de 2022, en el Recurso 4111/2020 , ha puesto negro sobre blanco sobre la inexistencia de lucro cesante en los casos de invalidez de los contratos administrativos sentando una jurisprudencia que no arroja lugar a dudas sobre la improcedencia del abono del lucro cesante en los casos de nulidad contractual a la parte perjudicada por esta. De forma diáfana afirma:

"En relación con la legislación contractual contenida en el Código Civil, no cabe equiparar los efectos de la declaración de nulidad de un contrato administrativo con los derivados de la resolución del contrato por incumplimiento, ya que se desnaturalizaría el carácter sinalagmático de las obligaciones contractuales si la parte perjudicada por la nulidad del contrato percibiera de la contraria, en concepto de lucro cesante, el mismo beneficio que si el contrato hubiere sido declarado valido, sin la carga que representa el cumplimiento de las prestaciones contraídas.

En efecto, tal como aduce la defensa letrada de la parte recurrente, consideramos que la tesis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana no resulta convincente, pues elude la aplicación de los principios de la teoría general de la invalidez contractual, que distingue entre la categoría del acto nulo de pleno derecho de la del acto anulable o rescindible, tal como ha mantenido tradicionalmente la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y que ha sido objeto de recepción por la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la mencionada sentencia de 11 de enero de 2013 , por lo que no cabe equiparar los efectos de la declaración de invalidez o nulidad radical del contrato administrativo a los que corresponden a la resolución por incumplimiento, a los efectos de determinar la procedencia de reconocer indiferenciadamente las reclamaciones indemnizatorias por daños emergentes y por lucro cesante. Al respecto, cabe significar que el artículo 1106 del Código Civil reserva la indemnización por lucro cesante a los supuestos de resolución del contrato por incumplimiento, de modo que no cabe reconocer, en el caso enjuiciado el derecho de la mercantil HIDRAQUA, GESTIOŽN INTEGRAL DE AGUAS DE LEVANTE S.A. a percibir indemnización por lucro cesante como si el contrato de concesión de la gestión de los servicios municipales de agua potable, que tenía una duración prevista de 25 años, se hubiere ejecutado íntegramente cuando en realidad solo se ha ejecutado parcialmente.

Por ello, no compartimos los argumentos de la parte recurrida, que sostiene que no es necesario que el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , incluya expresamente el lucro cesante como concepto indemnizable, pues la mención a los daños y perjuicios ya lo incluye como expresión del principio general de reparación integral, puesto que, partiendo del hecho de que no estamos enjuiciando un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, entendemos que, tal como mantuvo la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia con base en la aplicación de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, no cabe el reconocimiento de indemnización del lucro cesante en cuanto ello supondría de facto mantener los efectos económicos del contrato administrativo en beneficio del adjudicatario al margen de la declaración de nulidad decretada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia de 22 de septiembre de 2008 , confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de mayo de 2009 , lo que no resulta coherente con el significado teleológico de dicho precepto legal."

Finalmente la sentencia mentada, dando respuesta a la cuestión planteada en el recurso casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara no haber lugar a la indemnización por lucro cesante en los casos de invalidez contractual: "El artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante."

Sentada la cuestión, no podemos acoger el motivo de impugnación de la demandante; de forma clara e inequívoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha negado que exista derecho a la indemnización en concepto de lucro cesante en los supuestos de invalidez contractual."

3.4 Del mismo modo, debe rechazarse la alegada vulneración del art. 33.1 de la LJCA por la sentencia de instancia.

En este precepto que regula la función de los órganos resolutorios de este orden jurisdiccional, y se establece lo siguiente:

"1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

Pues bien, la pretensión que aquí se actúa nada tiene que ver con la aprobación del régimen tarifario aplicable para 2018, pues la indemnización que se reclama está relacionada con la liquidación del contrato y es ahí donde, ante la administración competente, debe plantear las cuestiones que sustenta en este proceso y, si no fuera allí donde debiera plantearlo y descansara la acción en una eventual responsabilidad patrimonial, ya fuera de la Administración ya del Estado legislador, debería acudir a dicha vía.

Porque, como hemos dicho ya l'ACA, que es la Administración demandada en este proceso por haber dictado el acto impugnado, no es el órgano contratante y en el procedimiento de autos se limitó, en ejercicio de sus competencias como administración hidráulica, a fijar las tarifas a aplicar durante el periodo transitorio del paso de la gestión indirecta a la gestión directa del servicio público de abastecimiento de aguas en alta, aplicando directamente una disposición legal.

En definitiva, la Sentencia de instancia justifica la denegación en que la Resolución expresa desestimatoria invocando "el Decret-Llei 4/2018, de 17 de julio, por el que se asume la gestión directa del servicio de abastecimiento de agua a poblaciones por medio de las instalaciones de la red de abastecimiento Ter-Llobregat de titularidad de la Generalitat y se crea el Ente de Abastecimiento de Agua Ter-Llobregat y, en concreto, su Disposición Transitoria Tercera, que lleva por rúbrica, "Tarifa por la prestación del servicio de abastecimiento de agua en alta desde las instalaciones de la Red Ter-Llobregat durante el ejercicio 2018" y que dispone lo que sigue: "Desde el 1 de enero de 2018 y hasta que no se apruebe la nueva tarifa a aplicar por el Ente de Abastecimiento de agua desde las instalaciones de la Red Ter-Llobregat es el establecido para el ejercicio 2017"y concluye que el recurso de reposición ha perdido su objeto porque la tarifa aprobada por la ACA ha sido sustituida por la establecida por el Decret-llei, deviniendo inaplicable, por lo que desestima el recurso de reposición, por desaparición de su objeto....

Así las cosas y no obstante las alegaciones de la parte actora, debe estarse con la demandada en que carece de objeto revisar la tarifa aprobada en su día por la ACA, tarifa que no fue aplicada nunca", añadiendo que "Cuestión distinta es que ello se deba tener en cuenta en la liquidación del contrato, pero la liquidación del contrato no es objeto de este proceso sino que, como han reconocido las partes, del recurso contencioso-administrativo ordinario 231/2019, que pende de resolución ante la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y, donde según alega la demandada, la actora ha planteado reclamación económica por los mismos conceptos que aquí.".

Pues bien, la desaparición del objeto del procedimiento administrativa iniciado fue consecuencia de la aprobación del Decreto Ley 4/2018 que incidió en la resolución ahora impugnada porque, si bien inicialmente se incoó un procedimiento de revisión con arreglo a las cláusulas del contrato, al aprobarse y entrar en vigor en 2018 el Decreto Ley 4/2018, que fijó -mediante una norma con rango de ley -cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada- las tarifas a aplicar (acogiendo las mismas fijadas para 2017) es evidente que aquel originario procedimiento (amparado en la cláusula 22.2 del contrato) se transformó en un acto de mera aplicación de una disposición legal, actividad a la que venía obligada la Administración hidráulica (ex. art. 103 de la CE).

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación en la medida en que las pretensiones sustentadas por la actora no guardan relación con el acto administrativo objeto del recurso y se dirigen frente a una Administración que no es el órgano contratante y que tras la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2018 no podía hacer otra cosa que aplicar para 2018 las tarifas aprobadas en su día para 2017, lo cual le impedía valorar los gastos y costes de la prestación del servicio.

CUARTO: Costas

La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA, si bien con el límite máximo de 2.000,00 euros, IVA incluido.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.