Sentencia Contencioso-Administrativo 42/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 97/2020 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta por la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores a raíz de las lesiones, secuelas y posterior fallecimiento de su hermano, tío y cuñado, acaecido el 10/mayo/2018, tras sufrir un accidente el 21/febrero/2018, en el Centro de Atención Especializada "Marques de dos Aguas"

Los actores, exponen en su demanda que el 21/febrero/2018, su hermano de 41 años con síndrome de Down sufrió una caída en el centro especializado Marques de Dos Aguas durante su traslado al autobús al no contar con asistencia personal de ninguna clase. También inciden en las deficientes instalaciones del Centro.

La caída le origino diferentes lesiones que afectaron a su movilidad y autonomía y que desembocaron en su fallecimiento.

Reclaman las siguientes cantidades.

a) Dña. Montserrat, en interés de la herencia de D. Balbino (conceptos 6.3 a 6.6), reclama como pretensión principal la cantidad de 64.826,7 € y, como pretensión subsidiaria, la cantidad de 7.924,8 €.

b) Dña. Montserrat, en nombre e interés propio (conceptos 6.7 y 6.8), reclama la cantidad de 41.452,8 €.

c) Dña. Nuria, en nombre e interés propio (conceptos 6.7 y 6.8), reclama la cantidad de 21.132,8 €.

d) D. Segundo, en nombre e interés propio (concepto 6.8) reclama la cantidad de 10.972,8 €.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación pasiva la administración en su escrito de contestación a la demanda nos dice, "que resultan de aplicación tanto el artículo 1.3 del Reglamento de los procedimientos por responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, como por su parte el artículo 214 del RDL 3/2011, 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el que prevé que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros, como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Actualmente, tras su entrada en vigor, así mismo el art. 32.9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en el que se prevé la responsabilidad derivada de la ejecución de contratos suscritos por la Administración.

Los preceptos aludidos, al igual que sus correlativos de disposiciones legales precedentes han sido interpretados por la Jurisprudencia en múltiples sentencias, así como por la doctrina clásica del Consejo de Estado, continuada por la propia doctrina del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana en multitud de dictámenes, en el sentido de afirmar que corresponde a la Administración tutelar que se lleve a cabo la indemnización de los daños irrogados al particular, todo lo cual conlleva la repetición contra el contratista, por los importes abonados previamente, con incautación en su caso de la fianza constituida.

Al respecto, la Administración viene obligada por el imperativo de ejercicio de una potestad administrativa indelegable a la instrucción del expediente consecuente a la reclamación de una responsabilidad patrimonial, todo ello sin perjuicio de que tras su sustanciación se efectúe la declaración que comporte la cuota de responsabilidad del sujeto(s) responsable(s), en cuyo caso de no atender éste a la ejecución y pago de la indemnización que pueda establecerse a favor de las personas perjudicadas, procederá que su asunción por la Administración comporte la repetición por ésta a posteriori contra el responsable mediante acción resarcitoria tendente a recuperar los importes abonados. Dicha repetición es congruente con el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial en relación con los contratistas de las Administraciones Públicas, tal como se infiere así mismo del referido art. 214 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, de la Ley de Contratos del Sector Público en el que se prevé la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato."

Por su parte la entidad la Saleta Care S.L. sostiene su falta de legitimación pasiva, al no haberse dirigido frente a ella la demanda, ni solicitado su condena.

TERCERO.- Analizaremos en este FD la imputación a la Administración concedente del daño ocasionado por los concesionarios y procedimiento para exigirla, tal y como explica el TS en su sentencia de 25/octubre/2016 RC 2537/2015:

"En relación con dicho debate es quizás una de las cuestiones de más honda polémica en nuestro Derecho que se incardina en la no menor confusión que en nuestro Derecho ha existido sobre la propia institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones, al menos en lo que a los trámites para su reclamación, dada la línea fronteriza que hay entre la responsabilidad de las Administraciones y los particulares cuando actúan vinculados a ellas. Ese debate sobre la responsabilidad de los daños ocasionados por los concesionarios o contratistas, de la lesión en sentido más propio del ámbito administrativo, viene propiciado por el hecho de que el concesionario es un delegado de la Administración, en el sentido estricto y técnico del vocablo, esto es, un sujeto que asume el ejercicio de funciones administrativas cuya titularidad se reserva la Administración. Y esa asunción de actividades administrativas se produce tanto cuando actúa en esas funciones propias de los servicios públicos, como cuando lo hace " en el giro o tráfico normal de su empresa ", como se declara en la sentencia de este Tribunal de 9 de mayo de 1989, dictada en el recurso de apelación 616/1987 , en la que se hace un examen detallado de la regulación de esa responsabilidad conforme a la legislación de la época, de gran similitud a la actual, como después se verá.

Sin perjuicio de la polémica de que ha venido teñida esta cuestión en nuestro Derecho y la confusión que se generó en relación con el denominado peregrinaje judicial, al momento presente, que es lo que interesa, la cuestión viene regulada, en efecto y como se argumenta en el recurso, en los artículos 121.2º de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 conforme al cual cuando se hubiese ocasionado una lesión por un servicio público " concedido... la indemnización correrá a cargo del concesionario ", salvo que la lesión estuviera propiciada en una cláusula impuesta por la Administración concedente. Se añadía en el artículo 123 que en tales supuestos el particular lesionado debía dirigirse a la Administración concedente, que estaba obligada a resolver " tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla" , añadiendo el precepto que " esta resolución dejará abierta la vía contencioso-administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso." No es este el momento de detenernos en el largo y tortuoso recorrido que ese régimen ha tenido en los años de vigencia de los dos preceptos que, como ha puesto de manifiesto la doctrina, trasciende incluso a la promulgación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía una nueva regulación de la institución de la responsabilidad, lo cual llevó incluso a este Tribunal a una jurisprudencia no del todo coincidente, como se deja constancia en la sentencia de este Tribunal de 30 de octubre de 2003 (recurso de casación 3315/1999 ), haciéndose eco de lo que ya había declarado la anterior sentencia de 30 de abril de 2001 (recurso de casación 9396/1996 ) que al interpretar el artículo 134 del viejo Reglamento de Contratos del Estado --cuyo contenido nos interesa retener-- estimó que la tesis correcta en esa interpretación, dentro de las dos posiciones que se habían acuñado por la doctrina e incluso por la misma jurisprudencia de la Sala --de la que se deja abundante cita-- era la que consideraba que el mencionado precepto lo que establecía era la posibilidad del perjudicado de ejercitar una " acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista ..."

Interpretados los mencionados preceptos de la vieja Ley de expropiación y delimitado por la legislación sobre contratación, debemos recordar que al momento de autos esa legislación sobre contratos está referida al invocado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; más concretamente a su artículo 214 que establece en su párrafo primero la regla general, ya establecida en la vieja Ley de expropiación, que en el supuesto de que un servicio objeto de concesión ocasionara daños y perjuicios a terceros es " obligación del contratista ". No obstante, en el párrafo segundo y como ya venía siendo tradicional desde aquella Ley, se excluye la responsabilidad del contratista cuando el daño sea consecuencia "inmediata y directa " de órdenes dadas por la Administración concedente. La cuestión surge porque en uno u otro supuesto el devenir procedimental y procesal es diferente, porque así como la exigencia de responsabilidad en el supuesto de que sea imputable al concesionario deberá hacerse valer por la vía ordinaria del proceso civil y ante ese Orden Jurisdiccional --en este sentido Auto de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de 24 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS :2015:2965 ª)--; en el supuesto de que se impute el daño al concesionario, pero por órdenes impuestas por la Administración, siendo esta la responsable, el régimen de responsabilidad sigue los trámites procedimentales y procesales establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Así pues, cuando el daño se impute a un concesionario --o contratista --, de conformidad con lo establecido en los mencionados preceptos, el perjudicado ha de dirigirse contra la Administración titular del servicio y otorgante de la concesión; debiendo ésta, con audiencia de todas las partes afectadas, determinar si la imputación del daño ha de realizarse, conforme a ese sistema de reparto de responsabilidad, bien al concesionario o a la Administración; dejando abierta la vía civil para aquel primer caso y la vía administrativa para la segunda.

Bien es verdad que no han faltado pronunciamientos de esta Sala en los que, ante la falta de declaración de la forma expuesta por la Administración, se declara la responsabilidad de la Administración concedente por el mero hecho de no responder a esa alternativa que, en todo caso, podrá repetir contra la concesionario si el daño surge como consecuencia de un mandato ineludible que le impuso aquella, debiendo citarse en este sentido la sentencia de 7 de abril de 2001, dictada en el recurso de apelación 3509/1992 , con abundante cita de otras; en las que se funda esa imputación directa a la Administración del daño precisamente en la desatención de la petición del lesionado conforme a lo que le impone a los poderes públicos losmencionados preceptos vigentes al momento de los hechos enjuiciados, de contenido similar a los actuales.

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, debe reconocerse con la defensa de la recurrente que ante la petición que se hizo al Organismo de Cuenca estatal, vinculando el daño a la concesión que había autorizado, la posición de la Administración no podía ser la de omitir todo debate al respecto que era lo que suponía la decisión de inadmitir la reclamación; máxime cuando nunca se negaron los hechos presupuesto del daño --el desbordamiento del río-- porque lo que se hace en la resolución estatal impugnada es imputar los daños a la Administración autonómica, cuando la imputación de los daños en vía de petición no estaban referidas a las actuaciones propias de actividad de policía del dominio hídrico, sino en el funcionamiento de la concesión que el mismo Organismo de Cuenca estatal había autorizado. Y ello debió haber supuesto una declaración expresa de quién debía asumir el resarcimiento de los daños, bien el propio Organismo de Cuenca, por estar motivados por una actuación de la concesionaria que preceptivamente debía ejecutar conforme a los términos pactados en el título concesional; o bien por la misma concesionaria, a quien debió dársele audiencia, porque hubiera ejecutado obras en la concesión que excedían de esas obligaciones impuestas."

En este punto y siendo que la administración ha incumplido su obligación de tramitar el correspondiente expediente, así como que los títulos de imputación de la actora no se dirigen solo a las obligaciones de la concesionaria, sino que también se cuestiona el estado de las instalaciones, la Sala declarara o no la responsabilidad de la administración, sin perjuicio de que la misma, en su caso, pueda repetir frente al concesionario.

Tiene razón la entidad La Saleta Care SL, cuando señala que la misma no puede ser condenada pues no ha sido demandada en este procedimiento.

CUARTO.- Conviene efectuar otra serie de precisiones previas en relación con el alcance de la legitimación activa de los recurrentes en este procedimiento.

Para el caso de estimar la existencia de responsabilidad patrimonial, en ningún caso se podría indemnizar por las lesiones y daños sufridos por don Enrique, pues la reclamación administrativa se produce una vez que ya ha fallecido. Estos daños no llegaron a entrar en el patrimonio del mismo por lo que no cabe su transmisión.

Y es que se trata de un derecho personalísimo, que, como tal, no se transmite a los herederos. Cuestión distinta cabría plantearse si ?D. Enrique hubiera planteado la reclamación ante la Administración demandada y, tras su fallecimiento, su hermana, la demandante, le hubiera sucedido en su posición de cara a la reclamación en vía administrativa y, en su caso a la judicial, en la presente vía jurisdiccional.

La jurisprudencia y la doctrina judicial citada por la parte actora no permite llegar a otra conclusión:

- Una vez la responsabilidad forma parte del caudal, del patrimonio de una persona, nada impide su transmisión hereditaria. En este caso, no llegó a instarse su reconocimiento por el interesado. De las sentencias citadas por la parte actora no se deduce otra cosa. Una cosa es determinar el momento en que se ha fijado el daño y otra cosa, la transmisión de las acciones para obtener su reparación.

- No hay duda tampoco de la compatibilidad entre las indemnizaciones que pudieran corresponder al familiar por el perjuicio causado al mismo con las que hubiera podido reclamar el perjudicado siempre y cuando éste lo hubiera hecho, tal como se deduce de la sentencia del TS 535/2012, de 13/septiembre, de la Sala 1ªdel TS cuando claramente distingue las indemnizaciones que se reclaman iushereditatis respecto de las que se reclaman iure propio.

- La sentencia de la Sala 1ª del TS de 10/diciembre/2009 (recurso 1090/2005) analiza reclamaciones frente a Compañía de Seguros; se trata, por tanto, de otra suerte de naturaleza de pretensión propia de responsabilidades contractuales (contrato de seguro).

- No se advierte que la Jurisprudencia del TS ampare la posición jurídica que esgrime la demandante.

Tampoco cabe por tanto reclamar en nombre de la comunidad hereditaria por estos daños personalísimos.

QUINTO.- La responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

En materia de responsabilidad patrimonial se exige, entre otros aspectos, acreditar la realidad del daño. La ley procesal contencioso-administrativa a diferencia de la civil, a la que aquélla se remite supletoriamente (Disposición Final 1.ª), no contienen norma alguna relativa a la carga de la prueba por lo que habrá de estarse al criterio de la LEC. Tomando como punto de partida el artículo 217 de LEC, no hay dificultad en comprender la disposición legal mencionada dentro de la teoría de la norma favorable, que exige al que alega, bien por vía de pretensión o de defensa, la prueba de los datos alegados o bien que incumbe a cada parte alegar y probar los hechos que forman el supuesto de la norma favorable, es decir de aquellos en que funda su pretensión.

La jurisprudencia del TS (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste STS 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)".

Y también reitera la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001, 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003, 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003, 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004, reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización."

Por último, señalar que la responsabilidad patrimonial como objetiva debe modularse y en este sentido la STS de fecha 13 de Octubre de 2015 (Rec. 3629/2013), nos dice:

"Olvida la parte recurrente que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial viene siendo modulado por una reiterada jurisprudencia que rechaza que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier circunstancia lesiva relacionada con el mismo que se puede producir, con la advertencia de que entenderla de otra forma supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos ( Sentencia de 2 de diciembre de 2009 -recurso de casación 3391/2005- y las en ella citadas)."

SEXTO.- Del expediente administrativo y prueba practicada en estos autos se desprenden los siguientes antecedentes.

El servicio de gestión integral del Centro de atención especializada "Marques de Dos Aguas" de Picassent, se adjudicó por la Generalitat Valenciana a la mercantil La Saleta Care S.L., por Resolución de 13/febrero/2014.

En el pliego de condiciones técnicas del contrato ( folios 190 y siguientes del expediente) y en el apartado de población a atender : "Personas con discapacidad psíquica o intelectual con reconocimiento de la situación de dependencia y programa individual de atención prestación reconocida servicio de centro ocupacional centro de día o centro de atención residencial en centro adecuado de acuerdo con su tipología de discapacidad esta discapacidad puede tener asociadas otras deficiencias o discapacidad física y/o sensoriales."

En el apartado perfil de los usuarios: "personas con discapacidad psíquica o intelectual mayores de 16 años que por razón de su discapacidad y grado de dependencia no pueden acceder a un trabajo o ejercer una actividad laboral en un empleo ordinario o protegido. "

Enrique (hermano de los actores), de 41 años al tiempo de los hechos era una persona con Síndrome de Down, que ocupaba una plaza en el Centro Ocupacional desde el 30/octubre/1995. Desde 2012 la tutela le correspondía a su hermana Montserrat con quien convivía junto con su marido Segundo y su hija Nuria.

El 11/enero/206 Enrique paso a ocupar plaza en el Centro de día, pues junto con el síndrome de Down, sufría : cifoescoliosis, osteoporosis, y trastorno respiratorio leve-moderado.

El 21/febrero/2018 al tiempo de la salida del centro Enrique, que se desplazaba ayudado de un andador, sufre una caída en tramo pavimentado que conecta el Centro con la zona de estacionamiento de los autobuses.

Según informa la Directora del Centro(folio 176-178) , :" El pasado el día mencionado, un usuario pasó rápido junto a Enrique cuando se dirigía a su autobús desestabilizándolo y haciéndolo caer al suelo .La familia no había enviado ningún informe de su deterioro para que no pudiera desplazarse solo .En ese momento el personal iba acompañando a los usuarios en grupo hacia la salida y las educadoras estaban en el baño con otros usuarios , por lo que Enrique salió en grupo pero ningún profesional pudo ver cómo fue la caída , solo que pasó un compañero corriendo cerca y él cayó al suelo . Hay que tener en cuenta que el grupo de Centro de Día en el que estaba Enrique necesitaba mayor ayuda para el desplazamiento de los usuarios hacia los autobuses y en ese momento la educadora estará cambiando a una usuaria del taller en el baño con la ayuda de otros dos educadores que también tuvieron que dejar a sus grupos solos. Todo ello debido a la falta de personal que tenemos en el centro desde que se creó la residencia con el mismo personal que atendía antes a los dos servicios de centro de día y centro ocupacional ..."

SEPTIMO.- A juicio de los recurrentes la caída se produce por la falta de personal que controlara la salida de Enrique y por la existencia de una rampa sin las debidas condiciones de seguridad.

Para los recurridos la caída de Enrique fue casual e imprevisible, por intervención de tercero, y sin relación causal con el servicio público fuera del hecho de que se haya producido dentro del ámbito físico del Centro.

Pues bien, la mecánica del accidente ya la hemos descrito, Enrique cayó al suelo cuando se dirigía al autobús caminando con andador al pasar corriendo junto a él un usuario. En el momento de la caída no había ninguna cuidadora que vigilara a su grupo.

Sobre el estado de la zona donde se produjo la caída contamos con diversas fotografías y dos informes periciales que sostienen conclusiones contrapuestas.

Del informe aportado por los recurrentes de fecha 10/marzo/2022, y ratificado en sede judicial, interesa destacar por su relación con los hechos que aquí analizamos, su conclusión de que : " No quedan garantizados los límites de resbaladicidad de los distintos pavimentos existentes en la zona de paso , siendo visualmente con probable que gran parte de la superficie de la zona de acceso a la parcela , por el material y acabado del mismo no cumple con dichos límites ."

Por su parte el informe pericial aportado por los codemandados y también ratificado en sede judicial, nos dice que el solado no presenta deficiencias . Es zona de paso habitual para la salida del centro y desplazamiento a los vehículos de recogida transporte horario cumple normativa de seguridad del CTE.

En este punto la Sala partiendo de que tal y como se concretó en el acto de ratificación de los informes periciales en sede judicial el lugar de la caída responde a las fotografías que se contienen en la página 12 del informe aportado por los actores, observa que es una zona amplia, sin desniveles apreciables y sin obstáculos para el tránsito peatonal.

En cuanto a que el pavimento cumpla o no la normativa, las manifestaciones del perito de los actores no descansan en evidencia técnica, en la página 5 del informe reconoce que no se han visto los ensayos y fichas técnicas de los pavimentos, sin que por otra parte conste que se requirieran a la propiedad y esta no los aportara.

De lo que llevamos expuesto resulta para la Sala que nos consta acreditado que el estado o situación del pavimento incidiera o fuera causa de la caída de Enrique.

Esta reconocido que el estado de Enrique había empeorado al tiempo del accidente, dos años antes pasa del centro ocupacional al centro de día, que se desplazaba con dificultad(andador), que su grupo según informe de la Directora del Centro requería una mayor atención, estas circunstancias nos llevan a considerar que Enrique necesitaba una atención y control mayor que otros usuarios del centro, por lo que no cabe admitir como estándar de actuación que en los momentos de los desplazamientos (entrada o salida al centro) el grupo en el que se integraba quedara sin asistencia y sin vigilancia de la educadora que tenían asignada, que bien hubiera podido evitar que otro usuario pasara corriendo y en su caso evitar la caída.

OCTAVO.- Debemos analizar a continuación la relación de causalidad entre la caída y el fallecimiento de Enrique.

En este punto las posiciones también son contrapuestas. Los recurrentes, con amparo en su informe pericial, sostienen que fue la caída lo que provocó el deterioro y fallecimiento de su hermano, según nos dicen antes del accidente tenía autonomía para alimentación, aseo y deambulación, y pocas semanas después de la caída se había convertido en un gran dependiente y su muerte se produjo por un agravamiento de las secuelas derivadas del accidente .

Los demandados conforme con su informe pericial niegan que exista relación causal entre la caída y su fallecimiento. Antes en la caída Enrique presentaba alteraciones y patologías degenerativas, sufría una malformación importante del cuello y lesiones a nivel cervical sin origen traumático, sino degenerativo y evolutivo, refiriendo entre ellas la existencia de una mielopatía crónica. Enrique ya presentaba dificultades para la deambulación antes de la caída y el fallecimiento se produjo por una infección respiratoria sufrida en el hospital, de lo que concluyen, que no cabe duda de que esa situación debe relacionarse por la situación de deterioro progresivo y evolutivo previa referida sin relación con el accidente.

La Sala, analizando los diferentes informes periciales y el resto de documentación medica aportada por los actores junto con su demanda y la historia clínica de DIRECCION000 (prueba documental de la actora en este procedimiento), considera que el hematoma epidural e intraparenquimatoso que sufrió tras el accidente dadas las dolencias previas que ya sufría, desencadeno un deterioro agudo en su movilidad, y en su autonomía de alimentación, vestido y aseo, y déficit respiratorio, que finalmente origino su fallecimiento.

En consecuencia y sin desconocer el estado de salud previo de Enrique a la caída, se considera que las lesiones cerebrales tras el accidente agravaron su estado previo y precipitaron su fallecimiento.

NOVENO.- Como ya hemos avanzado la indemnización que cabe reconocer a los recurrentes se ciñe exclusivamente al daño moral.

En todo caso y como es sabido, el baremo de accidentes de tráfico no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07, con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05, que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23-1-01: " Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo, pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores." Y más recientementeel TS en su sentencia de 28/septiembre/2020, RC 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ,acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 ,que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".

Y no puede perderse de vista, entrando ya en el examen de las concretas circunstancias del caso, que cuando se trata de abordar la indemnización por lesiones, en sentido técnico jurídico, que afectan a la vida o a la salud, que nunca son susceptibles de valoración concreta, no puede desconocerse el carácter objetivo y de generalidad que comporta la responsabilidad de las Administraciones que, desde luego, no le exime del deber de indemnizar por la existencia de una responsabilidad cuya aceptación por nuestro Legislador ha sido una de las conquistas más necesarias en un Estado de Derecho, pero que tampoco comporta, como se ha dicho reiteradamente, que se convierta a las Administraciones en un a modo de aseguradora universal ,que sin duda afectaría al mismo presupuesto de las Administraciones y la detracción de recursos para otros fines. Cierto que en esos baremos existe también responsabilidad objetiva, pero mediatizada por la generación del riesgo, circunstancia que no concurre, necesariamente, en el caso de esta responsabilidad, en que el daño indemnizable surge por mero hecho de la prestación de servicios públicos vinculado, entre otras condiciones, que el lesionado no tenga el deber de soportarlo. "

La Sala en el caso que nos ocupa, no puede desconocer que Enrique estaba diagnosticado de síndrome de Down y sufría cifoescoliosis severa, osteoporosis y debilidad muscular, su estado había empeorado en los dos últimos años, pasando del centro ocupacional al centro de día y necesitando ya antes del accidente andador para desplazarse, por lo que a nuestro prudente arbitrio fijamos una indemnización de 10.000 euros para Dª Montserrat, 5.000 euros para D. Segundo y 5.0000 euros para Doña Nuria , dichas cantidades se incrementaran con los intereses correspondientes desde la fecha de la presentación de la reclamación administrativa.

DECIMO.- En cuanto a las costas tratándose de una estimación parcial de conformidad con el art. 139 LJCA, no procede pronunciamiento expreso.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.