Sentencia Contencioso-Administrativo 587/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 672/2021 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO. - En el presente proceso la parte apelante CECOSA HIPERMERCADOS S.L. interpone recurso contra " sentencia núm. 479/2021 de 30 de julio de 2021 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche (PO 815/2008) que inadmite recurso frente a desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 15 de mayo de 2008 de modificación presupuestaria para el pago a la mercantil EROSMER IBÉRICA S.A. del citado importe de 1.085.930,15 €, en concepto de obra pública de urbanización del Sector E-7 L'Aljub, pendientes de abono más intereses desde la fecha de recepción de la obra por parte del Ayuntamiento.

SEGUNDO. - Los motivos de la sentencia para desestimar el recurso serían los siguientes:

-Interpreta que CECOSA HIPERMERCADOS S.L. carece de legitimación al no constar la cesión de la condición del agente urbanizador por parte de EROSMER IBÉRICA S.A.

TERCERO. - Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:

1. Error de la Sentencia al resolver sobre la legitimación activa de la recurrente. Legitimación de la mercantil recurrente. Art. 19 LJCA.

2. Causas de inadmisibilidad planteadas en la instancia. Inexistencia de causas de inadmisibilidad.

3. Procedencia del abono de los costes de urbanización reclamados. Enriquecimiento injusto del Ayuntamiento de Elche derivado de la ejecución de las obras de urbanización del Sector E-7 "L'Aljub".

CUARTO. -Con carácter previo al análisis de fondo, vamos a resolver las excepciones procesales planteadas por las partes demandadas apeladas:

a) Falta de legitimación activa del art. 69.b) de la Ley 29/1998.

El argumento expuesto por la sentencia apelada es que el Agente Urbanizador era EROSMER IBÉRICA S.A, sociedad que reclamó en vía administrativa entre 2006 y 2008 e interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado C.A. núm. 1 de Elche (rec. 803/2008), la empresa demandante nunca acreditó haber adquirido la condición de agente urbanizador por cesión aprobada por el Ayuntamiento de Elche, tal como establecía el art. 29.11 de la Ley valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística (en adelante LRAU).

Vamos a estimar el recurso de apelación, la empresa demandante/apelante no reclama en su condición de agente urbanizador, entre otras cosas porque desde el año 2008 estaba anulada toda la actuación, sino como acreedor por haber absorbido a EROSMER IBÉRICA S.A. en virtud de escritura de fusión de sociedades a la fe del Notario de Bilbao, D. Andrés María Urrutia Badiola de 21 de septiembre de 2007 bajo el número de su protocolo 302 e inscrita el Registro Mercantil de Madrid en el Tomo 24.063, Folio 99, Sección 8ª, Hoja M- 432276, Inscripción 7ª y Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) núm. 151, de 7 de agosto de 2007. Una vez consumada la absorción, el patrimonio íntegro con sus derechos y obligaciones pasan a la sociedad absorbente ( art. 23 de la Ley 3/2009).

b) Inadmisibilidad por dirigirse frente a actos firmes y consentidos del art. 69.c) de la Ley 29/1998.

Tampoco puede prosperar, en el proceso seguido ante el Juzgado de Elche núm. 815/2008, la parte demandante recurría frente a "desestimación por silencio administrativo". Presentó ante el Ayuntamiento de Elche escrito de 15 de mayo de 2008 a través del cual se instaba el reconocimiento de los gastos de urbanización, así como la modificación de los presupuestos locales con el objeto de proceder al pago de la cantidad de 1.085.930,15 €, es decir, frente al incumplimiento del Ayuntamiento de dar respuesta a una concreta petición. Cierto que existió decreto del Juzgado C.A. núm. 1 de Elche acordando el archivo provisional el 25 de mayo de 2015 y que en los dos años posteriores no se solicitó la reanudación, por lo que, de conformidad con el art. 237 de la LEC se tenía por abandonada la instancia; ahora bien, el abandono de la instancia no significa ( art. 74 de la Ley 29/1998) el abandono del derecho solo del proceso. En nuestro caso, tendrían razón las partes demandadas/apeladas si la Administración hubiera dado respuesta a la petición de 2008, pero al no dar respuesta podemos preguntarnos ¿qué quedó firme?, la respuesta es no hubo ningún acto firme salvo prescripción del derecho que analizaremos.

c) Inadmisibilidad por competencia de la jurisdicción civil ( art. 69.a) de la Ley 29/1998).

En su momento, el agente urbanizador siguió la vía normal de notificar e intentar cobrar las cuotas de urbanización a los propietarios; ante la imposibilidad, presentó liquidación al Ayuntamiento señalando las cuotas que faltaban por abonar y solicitando la vía de apremio vía el art. 72.1.d) de la Ley 6/1994 decía al respecto:

(...) El impago de las cuotas dará lugar a la ejecución forzosa de su liquidación, a través de la Administración actuante y en beneficio del Urbanizador, mediante apremio sobre la finca afectada. La demora en el pago devengará, en favor del Urbanizador, el interés legal del dinero. Incurrirá en mora la cuota impagada al mes de la notificación de la resolución que autorice su cobro inmediato (...).

En definitiva, tal como hemos señalado de forma amplia, en el antecedente de hecho sexto puntos "5", "6" y "7" consta a los folios 258 a 271 escritos instando el pago por parte de los propietarios deudores de fechas 29 de diciembre de 2006, 22 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008, acreditativos de la solicitud de auxilio efectuada al Ayuntamiento vía art. 72.1.d) de la Ley 6/1994 que nunca fueron proveídos. Cuestión esta que no tiene carácter civil.

d) Discordancia entre lo solicitado en vía administrativa y judicial, lo que se conoce como "desviación procesal".

Las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1316/2018 de 18 de julio de 2018 (rec. 151/2017- ECLI:ES:TS:2018:2902), núm. 1471/2021-fd 4º de 14 de diciembre de 2021 (rec. 112/2020- ECLI:ES:TS:2021:4672 o núm. 1037/2022 de 19 de julio de 2022 (rec. 17/2021- ECLI:ES:TS:2022:3030) está última nos dicen que, con carácter general, la jurisprudencia uniforme viene señalando que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional; de suerte que si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas.

(...) Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. No pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada ( STS de 12 de marzo de 2019, rec. 44/2018 ).

Por eso, cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c) LJCA . Dicho sea de otro modo, se afirma la existencia de desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincide con la postulada ante el órgano jurisdiccional; o, lo que es lo mismo, cuando se formulan nuevas pretensiones o cuando se reforman, alteran o adicionan al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella. (...).

En nuestro caso, la pretensión siempre es la misma, reconozca el crédito que ostento frente a la Administración e inclúyalo en el presupuesto para que me sea abonado.

(...) en su virtud se condene al Ayuntamiento de Elche a la modificación presupuestaria para el pago a la mercantil EROSMER IBÉRICA S.A. del citado importe de 1.085.930,15 €, en concepto de obra pública de urbanización del Sector E-7 L'Aljub pendientes de abono, más intereses, a contar desde la fecha de recepción tácita de las obras de urbanización. (...).

Vamos a desestimar el motivo.

QUINTO. -Nos encontramos con un programa de actuación integrada sometido sin género de dudas a la Ley 6/1994 (LRAU), procede en este momento para analizar y resolver cuestiones posteriores examina la naturaleza de los PAI en relación con la normativa de contratación pública. Como se puso de relieve en las sentencias de esta Sala y Sección Quinta sentencia nº 828/2015, de 15 de octubre de 2015 o 10 de febrero de 2016 (ROJ: STSJCV 85/2016- ECLI:ES:TSJCV:2016:85), el PAI está sometido a la normativa de contratación del estado siendo su naturaleza la de un contrato especial, las relaciones entre el agente urbanizador y la Administración son contractuales, la especialidad es que el pago lo hacen los propietarios. Se regularon en su momento por el art. 5.2 párrafo segundo del TRLCAP 2000, en el art. 19.1.b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; en la legislación valenciana, el art. 29.13 de la LRAU (1994) establecía que se regirán: en primer término, por sus normas específicas y como supletoria la legislación estatal sobre contratos del sector público. Criterio que podemos ver en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 2056/2016 de 25 de septiembre de 2016 (rec. 2451/2015- ECLI:ES:TS:2016:4122 o sentencia de 25 de mayo de 2015 (rec. 2421/2013- ECLI:ES:TS:2015:2514).

SEXTO. - Procede en este momento examinar las dos facetas en el cobro de las cuotas de urbanización; de tratarse de puras relaciones privadas, bastaría enviar una carta y, ante el impago, acudir a la vía civil. No es posible porque el urbanismo es esencialmente público.

El agente urbanizador no puede girar cuotas sin acuerdo previo de la Administración (art. 66.2.B) y 72 de la LRAU y 181.1 de la UV). Como quiera que se trata de un ingreso de derecho público, el agente urbanizador no puede acudir a un Juez civil, debe seguir la vía administrativa, el problema es que el procedimiento de apremio implica ejercicio de autoridad y sólo puede ejecutarlo la Administración, art. 72.1.d) de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística y 181.3 de la Ley 16/2005, urbanística valenciana).

En este aspecto radica el primer punto de responsabilidad de la Administración:

a) El Agente urbanizador cumple con su cometido y urbaniza en los términos previstos en el proyecto de urbanización. Sobre la base del Proyecto de Urbanización, aprobado el 22 de diciembre de 1997, la empresa apelante procedió a ejecutar las obras contenidas en dicho instrumento, siendo así que en fecha 31 de julio de 2003, presentó ante el Ayuntamiento certificado final de las obras de urbanización solicitando la recepción de las mismas, habiendo quedado igualmente acreditado que las obras de urbanización fueron recepcionadas tácitamente al menos desde el 31 de agosto 2004 puesto que durante ese tiempo no se requirió subsanación alguna al Agente urbanizador y se procedió a la apertura de las infraestructuras al uso público. Estos extremos se ratifican con la falta de requerimiento de la Administración por deficiencias en la obra, por haberla recibido y puesto en funcionamiento; así mismo, por la prueba testifical del funcionario municipal D. Donato e informe pericial emitido por D. Eduardo.

b) Como señala en sus conclusiones la parte apelante, consta acreditado que procedió a instar a los propietarios del Sector E-7 l'Aljub en varias ocasiones el pago de las cuotas de urbanización de la cuenta de liquidación provisional del Proyecto de Reparcelación aprobado por el mismo Acuerdo Plenario de fecha 22 de diciembre de 1997, resultando un total impagado de 404.237,63 € y que en numerosas ocasiones requirió al Ayuntamiento de Elche el auxilio para el cobro efectivo de cuotas impagadas al amparo del art. 72.1 d) de la LRAU, aplicable al expediente de referencia por razones de temporalidad, sin que ese Ayuntamiento efectuase gestión alguna tendente a la ejecución forzosa de las referidas cuotas, que nunca fueron proveídos.

c) Es cierto que la Sentencia nº 1322/2003 (rec. 775/198- ECLI:ES:TSJCV:2003:7336), que declara la nulidad del acuerdo de fecha 22 de diciembre de 1.997, por el que se aprobaba el Plan Parcial, Programa, Proyecto de Urbanización, Proyecto de Reparcelación y convenio urbanístico del Sector L' Aljub; ahora bien, la nulidad absoluta se acogió vía art. 62.1 e) de la Ley 30/92 (falta absoluta de procedimiento). Se aprobó el PAI vía art. 50 de la LRAU de "adjudicación preferente" porque a la proposición que acompañaba la alternativa técnica se acompañaba proyecto de reparcelación, en cuyo caso, debía estar suscrita por todos los propietarios circunstancia que no concurría en el caso examinado, a pesar de tener mayoría los adjudicatarios no tenían la totalidad. Criterio ratificó la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 (rec. 687/2004- ECLI:ES:TS:2008:408):

(...) La Sala del Alto Tribunal decide que el Ayuntamiento puso fin al procedimiento anteriormente tramitado, una actuación que resulta disconforme a derecho pues debió iniciarse un nuevo procedimiento para la adjudicación del Programa de Actuación Integrada, sometiéndolo, con la reiteración de nuevos trámites -incluida una nueva fase de licitación- a la normativa sobre contratación pública (...).

Concluimos que en la declaración de nulidad del PAI no tuvo ninguna responsabilidad el Agente Urbanizador EROSMER IBÉRICA S.A.

SÉPTIMO. -Respecto a la prescripción de la reclamación de las cuotas de urbanización, se aduce como criterio el art. 67.1 de la Ley 39/2015. Vamos a desestimar esta alegación, hemos concluido en fijar como normas aplicables a los PAI las de contratación pública; de hecho, esa es la pretensión de la parte actora ya que no reclama responsabilidad extracontractual sino contractual. Como recoge el auto de la Sala Tercera Sección Primera del Tribunal Supremo núm. 398/2021 de 14 de enero de 2010-rec. 8243/2019 se debe tomar como dies a quo el de la liquidación definitiva:

(...) existen recientes pronunciamientos del TS, como son las sentencias de fecha 10 de junio de 2020 (recurso casación 3291/2017 ) y de 10 de febrero de 2020 (recurso de casación 416/2018 ) referidas a la reclamación de intereses legales, en los que se señala, en el primero de ellos que, el "dies a quo" no es cuando se liquida la última certificación de obra, como sostiene el Ayuntamiento recurrente, sino cuando se produce la liquidación definitiva del contrato de obras, vinculada con el plazo de garantía y la devolución de las finanzas prestadas. De igual forma, en el segundo supuesto, se afirma que, para la fijación del dies a quo a los efectos del cómputo del plazo de prescripción para reclamar intereses por demora en el pago de certificaciones de obra se valorará como un solo contrato la existencia del principal y complementarios y, además, que el inicio del cómputo de la prescripción, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, será la fecha de liquidación definitiva, sin perjuicio de que, en casos concretos y por las circunstancias concurrentes, existan hechos posteriores que permitan apreciar el fin de la relación contractual en otro momento (...).

En cuanto al plazo de prescripción, según la sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo núm. 172/2020 de 11 de febrero de 2020-rec 2377/2019 o núm. 1370/2020 de 21 de octubre de 2020-rec. 6848/2019, ante la ausencia de una norma específica que regule el plazo de prescripción de las obligaciones contractuales, teniendo en cuenta que el art. 25.1 de la Ley General Presupuestaria no colma el vacío, estiman que debe aplicarse el plazo de cinco años que en la actualidad recoge el art. 1964.2 del Código Civil. Por tanto, en el caso que nos ocupa, no tenemos la referencia de la liquidación definitiva nunca se practicó- pero la recepción de la obra fue el 11 de febrero de 2003, no habría transcurrido en ningún caso el plazo de quince años. Máxime cuando el plazo se interrumpió con los escritos entre 2005 y 2008 donde se solicitaba la colaboración de la Administración para el cobro de las cuotas. Nueva interrupción con el inicio del proceso en 2008 que habría terminado decreto del Juzgado C.A. núm. 1 de Elche acordando el archivo provisional el 25 de mayo de 2015 y que en los dos años posteriores no se solicitó la reanudación, por lo que, de conformidad con el art. 237 de la LEC se tenía por abandonada la instancia.

Criterio que sigue el Tribunal Supremo respecto al tema específico de las cuotas de urbanización. La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha reiterado hasta la saciedad (SSTS 25.5.2020- ECLI:ES:TS:2020:1255;15.6.2020 ECLI:ES:TS:2020:1872;11.11.2020/ ECLI:ES:TS:2020:3713; 23.6.2021- ECLI:ES:TS:2021:2557) que son un ingreso público -pues el urbanismo es un servicio público- ya sea gestionado por la Administración, o por la Junta de Compensación o Agente Urbanizador. Su fundamento es una obligación ex lege que tienen los propietarios del suelo -que forma parte del estatuto urbanístico de la propiedad del suelo- pero no tiene naturaleza tributaria, se trata de una carga finalista en cuanto que su importe está afectado a un fin y destino concreto, tienen carácter obligatorio y no pueden ser objeto de exenciones, bonificaciones ni límites cuantitativos, por tanto: : i) el plazo de prescripción a considerar respecto de las cuotas de urbanización es el plazo de 15 años (hoy, 5 años tras la Ley 42/2015), previsto para las acciones personales en el artículo 1964 del Código Civil; y ii) dicho plazo de prescripción deberá computarse desde que concluya la urbanización de la unidad reparcelable, conforme al artículo 128.1 del Reglamento de Gestión Urbanística (RD 3288/1978, de 25 de agosto). Vamos a desestimar la excepción.

OCTAVO. -Quedan a juicio de esta Sala dos cuestiones por dilucidar:

1. Fijar la cantidad que debe percibir la empresa demandante.

2. Dado el contenido del suplico de la demanda fijar el fallo de la sentencia.

En cuanto al punto primero, el demandante reclama por dos conceptos la cantidad de 1.085.930,15 €, en concepto de obra pública de urbanización del Sector E-7 L'Aljub pendientes de abono, de los que 404.237,63 € se corresponden con costes de urbanización previstos en la Cuenta de Liquidación Provisional del Proyecto de Reparcelación aprobado en 1997, que resultaron impagadas por varios propietarios. Y los restantes 681.692,52 €, son costes suplementarios como consecuencia de las modificaciones realizadas al Proyecto de Urbanización impuestas por los servicios técnicos municipales, administraciones sectoriales y de los imprevistos surgidos en la ejecución de la obra.

No vemos ninguna objeción a reconocer la existencia de una deuda de 404.237,63 € se corresponden con costes de urbanización previstos en la Cuenta de Liquidación Provisional del Proyecto de Reparcelación aprobado en 1997, máxime cuando aparece ratificado por la prueba testifical del funcionario municipal D. Donato e informe pericial emitido por D. Eduardo.

Mayor problemática vemos en el reconocimiento de la cantidad de 681.692,52 €, no negamos que la obra se haya hecho e incluso con indicación de los servicios técnicos municipales. El art. 29.10 prohibía los modificados cuando alteraciones, por su importancia, afecten en más de un 20 por 100 el coste de los compromisos y las obligaciones asumidos por el adjudicatario. Además, el art. 67.2 de la LRAU limitaba la retasación de cargas a motivos concretos y determinados previa expediente con audiencia a los propietarios y aprobación. En nuestro caso, no consta aprobación formal ni de las modificaciones ni de la retasación de cargas. Vamos a desestimar esta cantidad.

NOVENO. -Respecto al suplico de la demanda a la que debe responder la presente sentencia. Ya hemos expuesto que la empresa demandante tiene derecho al cobro de 404.237,63 € más los intereses desde la solicitud de liquidación 29 de diciembre de 2006, reiterada el 22 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008, acreditativos de la solicitud de auxilio efectuada al Ayuntamiento vía art. 72.1.d) de la Ley 6/1994 que nunca fueron proveídos.

La pregunta que surge de inmediato es si es posible impugnar el presupuesto municipal a causa de crédito frente al Ayuntamiento. Sin perjuicio de señalar que el criterio de la sentencia de la Sección Primera de la Sala Contencioso- Administrativo del TSJ Andalucía (sede Málaga) nº 2867/2015 de 21 diciembre de 2015-rec. 595/2014, que recoge la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y Sala Tercera del Tribunal Supremo, sin afirmar que la impugnación de un presupuesto municipal sea una disposición de carácter general asimilan su naturaleza y concluyen que la competencia es de las Sala C.A. de los TSJ vía exclusión del art. 8.1 de la Ley 29/1998 que hace de las disposiciones generales, no se ha planteado en este procesos en estos términos.

Desde luego no es el cauce normal impugnar el presupuesto municipal, lo lógico hubiera sido, una vez denegado el auxilio de la vía de apremio en 2006, reclamar frente a la denegación por silencio y pedir el reconocimiento de las cantidades que hubiera estimado oportunas. En nuestro caso, el art. 170.2.b) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales concede legitimación para impugnar el presupuesto en el supuesto -como el que nos ocupa- por omitir el crédito necesario para el cumplimiento de obligaciones exigibles a la entidad local, en virtud de precepto legal o de cualquier otro título legítimo en relación con el art. 165.1.a) del mismo cuerpo legal; ahora bien, es más simple reconocer la citada cantidad y, eventualmente, en caso de impago en el plazo de dos meses del art. 104 de la Ley 29/1998 adoptar como medida que se incluye en el presupuesto municipal o vía crédito extraordinario.

De todas formas, aunque incomprensiblemente no consta actividad desde la declaración de nulidad, el Ayuntamiento debe dar soporte a todo lo que se hizo en relación con el PAI, el motivo de nulidad sólo está relacionado con el procedimiento de contratación; es decir, respaldar lo actuado en cuanto decreto la nulidad absoluta desde 1997 PAI del sector, de la adjudicación a la empresa demandante/apelante, de proyecto de urbanización y de reparcelación, así como la modificación del plan parcial del sector. Consecuencia de lo anterior, proceder a la liquidación definitiva en los aspectos jurídicos, urbanísticos, materiales y económicos y, eventualmente, intentar cobrar las cuotas de urbanización.

DÉCIMO. -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas al tratarse de una estimación parcial.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.