Sentencia Contencioso-Administrativo 335/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 35/2021 de 13 de abril del 2023

PRIMERO: La representación procesal de Pedro Antonio formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden de fecha 13 de noviembre de 2020 del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente en fecha 8 de julio de 2019 como consecuencia de lo que consideraba deficientes asistencia sanitaria dispensada al mismo en el Hospital del Tajo.

La pretensión del recurrente se plasma en lo que hemos transcrito en el antecedente quinto de esta sentencia, por lo que, a lo ahí expresado, nos remitimos ahora.

SEGUNDO: En la demanda la recurrente nos narra como en fecha 25 de mayo de 2017, el mismo, sufrió un accidente en su puesto de trabajo al caerse desde una escalera de espaldas, por ello acudió de urgencias al Hospital del Tajo para ser atendido ya que sufría dolores insoportables en el brazo derecho. Tras ser explorado y realizársele una radiografía, fue diagnosticado de luxación de codo sin lesiones óseas en muñeca ni en columna, por lo que los facultativos de dicho centro hospitalario procedieron a administrarle analgesia para el dolor, realizándole una reducción cerrada e inmovilizándole con férula de yeso. Afirma que una vez fue realizada dicha maniobra, comprobaron mediante radiografía post reducción que se había producido un desplazamiento de la fractura tipo IV de Masson con extensión del trazo de fractura hasta el cuello de radio y con desplazamiento de fragmentos, motivo por el cual informaron al paciente de la necesidad de tratamiento quirúrgico, que, al tratarse de un accidente de trabajo debía ser atendido en su Mutua FREMAP.

En la citada Mutua se le diagnosticó una fractura luxación de la cabeza radial con aparente fractura de coronoides, con desplazamiento de la fractura y extensión de la misma a la diáfisis. Se le realiza una tomografía computerizada axial en la que se aprecia lo siguiente; "fractura de la punta de apófisis coronoides no desplazada con pinzamiento en la parte anterior de la articulación cúbito humeral. Fractura de cabeza y cuello radial con dos grandes fragmentos, uno desplazado a la parte anterior del cuello radial y otro gran fragmento desplazado hacia atrás y rotado 45º. No se identificaron luxaciones".

El siguiente 6 de junio de 2017 es intervenido mediante reducción abierta y osteosíntesis de fractura de radio-cubito. A partir de esa fecha el recurrente se ha venido sometiendo a numerosas revisiones que no han mejorado su situación, siendo dado de alta en fecha 17 de noviembre de 2017, siendo nuevamente dado de baja laboral en fecha 10 de enero de 2018 por recaída; siendo por ello nuevamente intervenido en fecha 26 de abril de 2018, consistente en reintervención de codo derecho por pseudoartrosis de cabeza de radio con implante de cabeza de radio 22 cuello+4 y vástago de 6,5. Tras nuevas pruebas diagnósticas, fue dado de alta en fecha 10 de julio de 2018 con exacerbación del dolor en el codo derecho, con flexión mayor 150º,extensión 0º, supinación 100%, maniobra aple negativas y fuerza muscular 5/5, quedando pendiente de la valoración del EVI.

La representación del recurrente sostiene que las lesiones y secuelas que padece son debidas a la deficiente realización de la reducción de la luxación, pues como consecuencia de esta se apreció un desplazamiento y aumento de la inicial fractura, extendiéndose la misma a la diáfisis que inicialmente no está afectada, quedándole diversas secuelas que detalla en los folios 61, 62 vto y 63 de los autos, por lo que considera se ha producido un daño desproporcionado.

Por otra parte, al lado de esta deficiente realización de la reducción de la luxación, el recurrente no fue debidamente informado, ni se le indicó que debía ser intervenido con posterioridad, ni tampoco se le expresó los eventuales riegos que la reducción podía implicar.

Por su parte, la representación de la Comunidad de Madrid señala que no existe elemento alguno de naturaleza fáctica que permita afirmar que haya existido una deficiente praxis médica, siendo el diagnóstico y el tratamiento dispensado al recurrente el adecuado ante la situación clínica del paciente. Para ello se refiere tanto al informe del facultativo Dr. Eleuterio Jefe del Servicio donde fue atendido el recurrente como a las conclusiones de la Inspección sanitaria (vid folio 39 y ss del ea) en el que se expresa como la asistencia que se dispensó al recurrente se ajustó a la lex artis, señalando como "(...) Tras la revisión bibliográfica y relacionando la historia clínica se comprueba que la atención a D. Pedro Antonio está ajustada a los procedimientos de diagnóstico y tratamiento de la fractura - luxación de cabeza de radio tipo IV de Mason, ya que la primera actuación es la reducción cerrada para la que no se precisa consentimiento informado (...). La reducción cerrada no fue causa de aumento de la fractura sino que puede poner de manifiesto radiológicamente trazos de lesiones que no eran visibles previas a la reducción, además puede ocurrir otras complicaciones como la interposición de tejidos blandos o encarcelación de fragmentos". Así pues, concluye el citado Informe señalando que "A juicio de la inspectora abajo firmante, la asistencia prestada ha sido adecuada o correcta a la lex artis".

A parecidas conclusiones llega la representación de la codemandada SHAM, quien recalca como el recurrente fue atendido de urgencias de la lesión que padecía, para después ser derivado a su Mutua Patronal pues se trataba de un accidente laboral. El traumatismo que padeció el recurrente no causó una simple luxación sino que lo que realmente produjo una fractura de la cabeza radial Masson tipo IV con luxación posterior del codo, Esa lesión, consistente en una luxación de codo asociada a la fractura de coronoides y de la cabeza radial es una lesión muy compleja que se conoce en la literatura médica como "triada terrible" . No siendo cierto que la reducción realizada en el Hospital del Tajo produjese la fractura de la cabeza y cuello radial, sino que fue el propio traumatismo sin que el tratamiento dispensado fuera incorrecto sino todo lo contrario es el tratamiento de elección, aunque pueda requerir de reducción abierta en quirófano, pero la propia fractura y las propias complicaciones del tratamiento quirúrgico, son los que generan las secuelas que padece el recurrente. Al lado de esto señala que no es necesario el consentimiento informado escrito para realizar la reducción de la lesión que presentaba el paciente, procedimiento que no tiene naturaleza quirúrgica y es la única alternativa posible, señalando como las complicaciones que padece el paciente son las propias de esta lesión y no son debidas a la deficiente realización de la técnica de reducción.

TERCERO: Precisadas ya las posiciones de las partes en este procedimiento, conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RCAs nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

QUINTO: Pues bien, como vemos son dos los reproches que vierte el recurrente a la asistencia que se le dispensó, de un lado sostiene que fue la reducción de la luxación la que generó las lesiones que padece.

Lo cierto y verdad es que no hay elemento alguno en los autos que permita realizar esta afirmación. La totalidad de los elementos fácticos que versan sobre la praxis médica, abonan, precisamente a lo contrario, esto es a la adecuada atención dispensada al recurrente, acorde a los parámetros de la lex artis. En efecto, los informes de los peritos Drs. Higinio y Hugo, son muy claros. El primero de ellos nos explica en su conclusión 4ª como la lesión que padeció el recurrente necesitaba un mecanismo de acción muy potente( posición en caída y fuerza considerable) lo cual es perfectamente compatible con la descripción del accidente que se produjo al caer de una escalera, señalando en la conclusión 5º, que la luxación del codo asociada a la fractura del coronoides y de la cabeza radial fue causada por el propio traumatismo y no por el tratamiento dispensado, lo cual, excluye la responsabilidad patrimonial.

El informe del Dr. Higinio es clarificador al respecto, en su § 5.3 expresa lo siguiente

"Como se ha comentado para la producción de este cuadro complejo se necesita un mecanismo de acción muy potente en la caída (posición en caída y fuerza considerable).

Para demostrar esta premisa hay que remitirse a la anotación en formato de interconsulta de traumatología y firma de la Dra. Leticia (fecha de 25/5/2017) donde se informa de la atención en urgencias de un paciente que tras caída mientras trabajaba sufre un traumatismo en el codo derecho:

"En la exploración física de describe una deformidad y dolor intenso a la movilización. Se establece el juicio clínico de fractura de cabeza de radio Masson IV y luxación posterior de codo derecho. Tras la administración de analgesia se procede a la reducción de la luxación y la inmovilización con férula de yeso. Control neuro vascular distal satisfactorio posterior a la luxación. En el control posterior se objetiva la extensión del trazo de la fractura hasta el cuello del radio y el desplazamiento de los fragmentos. Se explica la necesidad de tratamiento quirúrgico".

Por tanto y como se puede demostrar mediante este testimonio clínico es falso que la fractura de la cabeza radial grado IV y la fractura de coronoides asociada se produjesen durante o como consecuencia de las maniobras de reducción de la luxación de codo .

Las lesiones iniciales que presentaba el paciente, consistentes en una fractura con luxación de codo, no se produjeron en ningún caso por el tratamiento de urgencias realizado (reducción bajo analgesia de la fractura luxación e inmovilización), sino que son consecuencia de un intenso traumatismo sufrido en su medio laboral. Como se ha comentado este tipo de fracturas asociadas son inapreciables en el primer control radiológico previo a la luxación.

En dicho informe en relación con las características de la lesión del paciente se aclara expresamente que se trataba de una fractura compleja puesto que no solo asociaba una luxación de codo sino fractura de coronoides y de la cabeza radial y fue causada por el propio traumatismo y no por el tratamiento dispensado. El tratamiento inicial el tratamiento de elección y no produjo ninguna de las referidas fracturas.

No se cumplen los criterios de causalidad (criterios etiológico y científico) entre la actuación en urgencias y este cuadro de fractura luxación del codo."

Resulta así que todos los elementos técnicos con los que se cuenta en el presente procedimiento, son unánimes en considerar la ausencia de mala praxis en el tratamiento dispensado al recurrente, la reducción se realizó de un modo correcto, y, además, era imprescindible realizarla de urgencias, pues caso contrario, se hubieran podido producir complicaciones mucho más graves de naturaleza neurovascular.

SEXTO: En efecto, llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que " la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que " a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación del recurrente, sin que se le pueda a la misma imputar causalmente, como hemos visto, la indudable mala evolución del recurrente, pues como destacan los informes periciales atinentes, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc, en la atención del ahora recurrente Pedro Antonio.

SEPTIMO: Queda también que examinemos el segundo reproche que vierte la representación del actor a la asistencia que le fue dispensada en el Hospital del Tajo, cual es la ausencia de consentimiento informado para la reducción de la luxación del codo asociada a las fracturas ya descritas, que, como hemos concluido no se ha demostrado en este procedimiento que ese acto médico, la reducción, sea el causante de las lesiones que padece, sino que, como se ha expresado más arriba, esas lesiones se ocasionaron por las características del propio traumatismo que padeció el recurrente.

Lo primero que hay que señalar a este respecto es que la asistencia dispensada en el Hospital del Tajo el 26 de mayo de 2017 al recurrente se trataba de una actuación realizada en Urgencias. Así, el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, contiene, en su Anexo IV, la Cartera de servicios comunes de prestación de atención de urgencia, definiendo la atención de urgencia como " aquella que se presta al paciente en los casos en que su situación clínica obliga a una atención sanitaria inmediata. Se dispensará tanto en centros sanitarios como fuera de ellos, incluyendo el domicilio del paciente y la atención 'in situ', durante las 24 horas del día, mediante la atención médica y de enfermería, y con la colaboración de otros profesionales". Dicho Real Decreto añade que " la cartera de servicios comunes de la prestación de atención de urgencia comprende: 2.2. La evaluación inicial e inmediata de los pacientes para determinar los riesgos para su salud y su vida y, en caso de ser necesaria, la clasificación de los mismos para priorizar la asistencia sanitaria que precisen. La evaluación puede completarse derivando a los pacientes a un centro asistencial si fuera necesario, para la realización de las exploraciones y procedimientos diagnósticos precisos para establecer la naturaleza y el alcance del proceso y determinar las actuaciones inmediatas a seguir para atender la situación de urgencia".

Por otro lado al recurrente, Pedro Antonio se le derivó a su mutua, al tratarse de un accidente laboral, práctica que resulta avalada por lo dispuesto en el artículo 80.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según el cual, corresponde a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social "a) La gestión de las prestaciones económicas y de la asistencia sanitaria, incluida la rehabilitación, comprendidas en la protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como de las actividades de prevención de las mismas contingencias que dispensa la acción protectora".

Sentado esta consideración, el consentimiento informado, en el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico. Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, RCAs 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, RCAs 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

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Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia [ Sentencias de 16 de enero de 2007, ( RCAs 5060/ 2002), 1 de febrero de 2008 ( RCAs 2033/2003), de 22 de octubre de 2009 ( RCAs 710/2008), sentencia de 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008) ] insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye, per se, una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

El Tribunal Constitucional declaró (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15y 24.1. CE que " no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad". La jurisprudencia [ SSTS 29 de junio 2010 ( RCAs 4637/2008), 25 de marzo de 2010 , ( RCAs 3944/2008)] sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así señalamos en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007y las que en ella se citan.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que

"(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

Pues bien, también en esta materia hay unanimidad entre todos los peritos actuantes. En efecto, la reducción de la luxación/fractura- es muy importante destacar la rotundidad con que se expresó el perito Dr. Hugo, sobre la necesidad de acometer la misma urgentemente pues de otro modo se producirían lesiones neurovasculares mucho más graves- no requiere consentimiento informado, así lo expresan todos los peritos y la Inspección sanitaria pues el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, tras afirmar que el consentmiento será verbal por regla general, exige consentimiento escrito para determinados supuestos (" intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente ") entre los que no se encuentra la reducción llevada a cabo en Urgencias.

En este punto también son clarificadoras las conclusiones 8º y 9º del informe del Dr. Higinio, que nos expresan lo siguiente:

"OCTAVA.- La primera actuación terapéutica en caso de un cuadro de luxación posterior de codo (con o sin fractura asociada) es la reducción cerrada, que no es una intervención quirúrgica, para la que no se precisa consentimiento informado por escrito, aunque si verbal (que es la norma general del consentimiento)

NOVENA.- Solamente en caso de ser irreductible la luxación en el área de urgencias se optará por una reducción abierta o cerrada bajo anestesia y en el área quirúrgica en cuyo caso si será preceptivo el consentimiento informado por escrito con firma del paciente."

La facultativo que asistió de urgencias al recurrente, cuando declaró en calidad de testigo ante esta Sala nos expresó como indicó al mismo lo que iba a hacer así como el pronóstico y su tratamiento, cosa que, además resulta de todo punto lógico si el mismo iba, por la naturaleza de la lesión que había padecido, a ser derivado a una Mutua Patronal.

Por ello entendemos que no hay déficit alguno en la información que recibió el recurrente, habiéndose, como ya se ha concluido, dispensado al mismo un tratamiento adecuado a los criterios de lex artis, por lo que el recurso formulado por la representación de Pedro Antonio contra la Orden de fecha 13 de noviembre de 2020 del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente en fecha 8 de julio de 2019 como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada al mismo en el Hospital del Tajo el 25 de mayo de 2017, resolución que por no ser contraria a derecho, debemos confirmar y confirmamos.

y OCTAVO: El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:

"La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima."

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 1500 euros, sin perjuicio de observarse lo que previene el art. 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,