Sentencia Contencioso-Administrativo 117/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 634/2021 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Natividad se dirige contra la Orden 444/21, 13 de abril de 2021, dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó su reclamación 10 de septiembre de 2019, en concepto de responsabilidad patrimonial, a fin de ser indemnizada por los daños y perjuicios que estima le han sido causados por la deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Universitario Infanta Sofía en la cirugía de columna y artrodesis vertebral que le fue practicada el día 6 de octubre de 2016, en el Hospital Infanta Sofía, para reducir la deformidad de la columna vertebral.

La citada resolución expresa los aspectos denunciados por la reclamante consistentes en " No realización de resonancia magnética nuclear en el preoperatorio. Retraso en el diagnóstico postquirúrgica de la lesión que hubiera tenido mejores resultados. Consentimiento informado deficiente. Mala praxis en las maniobras quirúrgicas: técnica realizada con suficiente pericia hubiera evitado la lesión neurológica periférica irreversible."

En el segundo de sus fundamentos fácticos la resolución recurrida destaca los hechos relevantes para el análisis de la reclamación.

En el tercero de sus fundamentos fácticos cita los informes técnicos incorporados al expediente administrativo, además de la historia clínica de la paciente, y, así, el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatológica del Hospital Infanta Sofía de 4 de febrero de 2020, y el informe de la Inspección Sanitaria de 24 de agosto de 2020.

Relata que se dictó propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación efectuada, y que se recabó el dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en la sesión del Pleno celebrada el 9 de febrero de 2021 (Dictamen n° 74/21), en el que en el que se concluye que " Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por estar prescrito el derecho a reclamar".

En relación con los informes técnicos obrantes aportados o incorporados al expediente administrativo, cita la resolución recurrida el dictamen pericial aportado por la reclamante al expediente administrativo. Concretamente, en el cuarto de los fundamentos fácticos la resolución recurrida se refiere al mismo en tanto en cuanto valora su contenido así como la especialización del firmante del informe en los siguientes términos:

"La reclamante presenta el citado Dictamen pericial, pero como hemos apuntado, se trata de un documento emitido por un especialista en medicina familiar y comunitaria, y no en Neurología o Cirugía Ortopédica y Traumatológica; y, además, no incluye un análisis causal con soporte científico que pruebe que la lesión pudo revertirse o mejorar en su pronóstico con la realización de una EMG más temprana. En cuanto a la lesión, con origen en la cirugía, el perito se limita a vincular la existencia del daño con una mala praxis explicada por falta de pericia al traccionar la raíz L5, única explicación posible al juicio del perito cuando en el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatológica consta especificada la dificultad intraoperatoria a la que se enfrentaron los cirujanos la hora de colocar los tornillos en una intervención que precisamente tenía por objeto liberar la raíz L5. A juicio de la Inspección Sanitaria, las maniobras desarrolladas por el equipo médico fueron ajustadas en razón del problema objetivado, y aquí hay que destacar que la inclusión de la lesión neurológica en el DCI como riego inherente a la operación conlleva la posibilidad cierta de que la misma pueda darse sin mediar mala praxis."

En el quinto de los fundamentos de derecho la resolución recurrida analiza la prescripción de la acción para reclamar por superación del plazo legalmente establecido. Acoge plenamente el dictamen emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid y concluye que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por estar prescrito el derecho a reclamar; también concluye que " aun tomando el mes de mayo de 2018, cuando se declara la invalidez permanente y se confirma una vez más la lesión diagnosticada en octubre de 2016, como fecha más beneficiosa para la interesada para el inicio del cómputo del plazo legalmente fijado, la reclamación presentada el 10 de septiembre de 2019 debe reputarse prescrita."

No obstante dicha declaración y conclusión desestimatoria la resolución recurrida también analiza, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, la corrección de la información facilitada a la paciente, de la indicación quirúrgica, y de la técnica efectuada en la intervención quirúrgica, y posoperatorio más inmediato, con la reglas de la buena praxis, concluyendo que no hubo defecto alguno de información a la paciente respecto de los riesgos derivados de la intervención quirúrgica propuesta, que las pruebas diagnósticas practicadas a la paciente con anterioridad a la cirugía quirúrgica fueron adecuadas y coherentes con la sintomatología que presentaba la paciente, que la técnica quirúrgica fue adecuada así como la praxis de la intervención quirúrgica, habiendo sido diagnosticado de manera inmediata y temprana de la lesión que se había producido, habiendo puesto a disposición de la paciente los medios diagnósticos y terapéuticos necesarios. Concluye afirmando la buena praxis.

SEGUNDO .- Por tanto, el acto administrativo cuestionado ha desestimado la reclamación efectuada por doña Natividad por entender que cuando presentó su reclamación el día 10 de setiembre de 2019 su derecho a reclamar había prescrito, y por entender que la atención sanitaria prestada a la paciente fue correcta, tanto en el aspecto relativo a la suficiencia de la información facilitada con anterioridad al acto quirúrgico, como en el aspecto relativo a la correcta indicación quirúrgica, pruebas diagnósticas previas al acto quirúrgico, y prontitud e inmediatez de la atención prestada al paciente al determinar la materialización de uno de los riesgos de la intervención quirúrgica.

El orden procesal conforme al cual procede analizar dichas cuestiones determina que el análisis de la prescripción deba realizarse con anterioridad al análisis del fondo del asunto.

La resolución cuestionada, como hemos expresado, desestimó la reclamación efectuada por doña Natividad al considerar que había sido presentada fuera del plazo legal, recordando que el artículo 67.1 de la LPAC, establece que el plazo para el ejercicio del derecho a reclamar es de un año contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Recuerda también la teoría de la actio nata recogida en el artículo 1969 del Código Civil, al decir que " En el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo se contará "desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas", lo que equivale a decir que el plazo prescriptivo empieza a correr desde que se tenga conocimiento cabal del daño realmente sufrido, y de su alcance y consecuencias".

La concreta motivación por la cual se declaró prescrita la acción para reclamar es del siguiente tenor literal:

"En el caso concreto que nos ocupa, se reclama por una neuropraxia del nervio peroneal derecho, que le produce imposibilidad de la flexión del pie derecho, marcha en equino, que precisa uso de órtesis y muleta. Esta lesión, de carácter permanente, se produjo en la intervención de artrodesis realizada en el Hospital infanta Sofía el 6 de octubre de 2016.

Como consta en la historia clínica, en concreto en el informe de 10 de octubre de 2016, a la paciente se le informó de la lesión intraoperatoria de raíz L5, visualizada en TAC, y se le prescribe órtesis para pie equino, denominado "rancho de los amigos", que le fue colocado dos días después.

Entre noviembre de 2016 y marzo de 2017, se le realizan a la paciente pruebas diagnósticas por imagen y es revisada en consulta, confirmándose la lesión del nervio peroneal derecho. Clínicamente, tras cinco meses de evolución, presentaba déficit de flexión dorsal de su tobillo derecho, decidiéndose rehabilitación para mejorar sintomatología.

En enero y mayo de 2018, tras nuevo electromiograma y resonancia magnética, sigue evidenciándose la lesión axonal que sigue clínicamente igual.

Con fecha 18 de mayo de 2018, la reclamante, según ella misma refiere, se le declaró en incapacidad permanente total, con un grado del 36%.

Así, con anterioridad a mayo de 2018, existía un conocimiento cierto de la lesión funcional confirmada a lo largo de las revisiones realizadas en los dieciocho meses anteriores y que ésta era previsiblemente definitiva, lo que le llevó a instar el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente; declaración que implica reducciones anatómicas o funcionales graves, a lo que no obsta la posibilidad de recuperación incierta o a largo plazo, susceptibles de ser determinadas objetiva y previsiblemente definitivas, conforme al artículo 193 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

En ese sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 9 de febrero de 2016 (Rec. 1483/2014) y 21 de abril de 2016 (Rec.3317/2014), señala que cuando no consta que entre el informe médico y declaración de la incapacidad o invalidez "no hubiera ninguna evolución de las secuelas, ni que se produjera un cambio significativo de los daños sufridos con ocasión de su caída, la declaración de incapacidad o invalidez permanente total es una decisión ya sea administrativa como judicial de revisión, llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social y, en todo caso, presupone una previa verificación de todas las consecuencias del accidente. En otras palabras, tanto el informe médico...como la decisión administrativa" presuponen que las secuelas habían quedado definitivamente fijadas con anterioridad".

En efecto, la declaración de incapacidad permanente, si bien sus efectos se despliegan en el ámbito laboral y de seguridad social, es lo cierto que presupone que al momento de su declaración existía una disminución funcional cronificada.

El hecho de que las lesiones puedan ser tratadas para procurar una mejoría o evitar una progresión, no enervan el conocimiento de la efectividad del daño ni su determinación objetiva. En este sentido, cabe traer a colación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de febrero de 2018 (Rec. 301/2016) que, analizando un supuesto de hecho con muchas similitudes con el que nos ocupa, recoge la doctrina al respecto, diciendo "Llegados a este punto, es menester poner de relieve la diferencia entre los daños continuados y permanentes, así como la valoración que merecen los tratamientos paliativos y de rehabilitación. En este sentido, resulta muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2013 (RJ 2013, 4000), (recurso de casación 367/2011), en la que se dice " En este sentido, nuestra jurisprudencia, de la que son muestra entre otras muchas las sentencias de 18 de enero (RJ 2008, 166 ) y 1 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 7024 ) y 14 de julio de 2009 (RJ 2010, 567), distingue entre daños continuados, que como tales no permiten conocer aún los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el "dies a quo" será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance, como ocurrió en el caso enjuiciado", y le lleva a considerar: " Por tanto, diagnosticada la lesión nerviosa el 23 de enero de 2013 e, incluso, verificada la inexistencia de cambios significativos el 3 abril (EMG de 13 de marzo), es evidente que a partir de dicha fecha el tratamiento farmacológico (Unidad del Dolor) y rehabilitador estaba encaminado únicamente a la disminución de la intensidad del dolor y, en su caso, la mejora de una lesión que ya estaba claramente determinada, sin perjuicio de que se realizaran pruebas de control para verificar una posible mejoría. De hecho, en consulta del 15 de octubre se revisa un nuevo EMG de fecha 25 de septiembre, que nuevamente informa: "en comparación con el estudio previo, con fecha 13/03/2013 no se objetivan variaciones significativas".

En definitiva, incluso partiendo de la fecha más favorable para el paciente, ha de fijarse como dies a quo el 3 de abril de 2013. Por consiguiente, cuando se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial el 5 de mayo de 2014, la acción estaba prescrita".

Así, aun tomando el mes de mayo de 2018, cuando se declara la invalidez permanente y se confirma una vez más la lesión diagnosticada en octubre de 2016, como fecha más beneficiosa para la interesada para el inicio del cómputo del plazo legalmente fijado, la reclamación presentada el 10 de septiembre de 2019 debe reputarse prescrita."

La citada resolución de 13 de abril de 2021 también rechazó la mala praxis.

Así, en relación con la suficiencia y adecuación de la información facilitada a la paciente con anterioridad al acto quirúrgico, concluye afirmando que la paciente fue informada de la posibilidad de sufrir una lesión neurológica que pudiera afectar a su capacidad motora de manera permanente:

"...la paciente fue informada de las complicaciones asociadas a la cirugía en el Documento de Consentimiento Informado (DCI) que firmó el 15 de septiembre de 2015 para " Cirugía de columna y artrodesis vertebral", que concreta los riesgos de padecer secuelas neurológicas en los siguientes términos:

"Secuelas neurológicas que pueden ser irreversibles por lesión de la médula espinal o nervios en las maniobras propias del acto quirúrgico, motoras (parálisis o disminución de fuerza temporal o permanente), sensitivas (pérdida o alteración de la sensibilidad temporal o permanente), pérdida de control de esfínteres o impotencia".

...

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define el consentimiento informado...

Existe obligación de soportar el daño, y por lo tanto este pierde su nota de antijuridicidad, cuando hay aceptación expresa del paciente o enfermo en el llamado consentimiento informado, puesto que la prestación sanitaria de que se trate se asume voluntariamente, y se debe soportar su posible efecto adverso. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio (recurso 4415/04) y 1 de febrero de 2008 (recurso 6/2033/03), que señalan que el defecto de consentimiento informado se considera un incumplimiento de la lex artis y, por consiguiente, existiría un daño producido por el funcionamiento anormal del servicio público, matizado en el sentido de que exista relación de causalidad entre daño y actividad sanitaria.

Sin embargo, el consentimiento informado obvia el carácter antijurídico del daño, pero siempre y cuando la atención sanitaria haya sido conforme a la lex artis ad hoc ya que la existencia de documento de consentimiento informado no puede, en ningún caso, amparar la mala praxis. Así, cuando un paciente acepta someterse a un procedimiento quirúrgico, asume las consecuencias no deseadas de la misma siempre y cuando haya sido informado de la posibilidad de su producción y no medie mala praxis médica.

...el DCI que firmó la paciente recogía expresamente el riesgo de sufrir una lesión neurológica grave que afectase a sus capacidades motoras.

La concurrencia de esta complicación no es indicativa por sí misma de una incorrecta práctica sanitaria que deba ser susceptible de generar responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad, circunstancia que exige un análisis del caso tomando la lex artis ad hoc a modo de contraste para así poder medir si la asistencia prestada al reclamante se ha conducido a través del estándar exigible.

...la Inspección Sanitaria, en su informe de 24 de agosto de 2020, explica que en cirugía de columna y artrodesis vertebral las lesiones de raíz nerviosas acaecidas durante el acto quirúrgico son bien conocidas tal y como figuran en el apartado C) del punto 5 del Consentimiento Informado, sin que se observe ninguna actuación u omisión asistencial inscribible en una mala praxis que haya propiciado la producción de la lesión.

El dictamen pericial de parte, elaborado por especialista en medicina familiar y comunitaria, no por un especialista en Neurología o Cirugía Ortopédica y Traumatológica, señala como déficit en el DCI que firmó la paciente la falta de referencia a la posibilidad de sufrir pie caído derivado de la lesión neurológica; sin embargo, la explicitación del riesgo de padecer una secuela neurológica irreversible con afectación a la capacidad motora de la paciente ilustra de manera clara y expresa la complicación finalmente verificada, siendo el pie caído una de las formas que adopta este tipo de lesión."

En relación con el diagnóstico de la lesión sufrida por la paciente también justifica la resolución recurrida la inmediatez en la práctica de las pruebas y el diagnóstico de la lesión.

Explica que no se evidencia mala praxis: "ya que la posibilidad de la lesión fue inmediatamente detectada e informada a la paciente, con aplicación de las medidas clínicas que se consideraron adecuadas en cada momento. Nótese que la EMG se había previsto desde el inicio, la cual se realizó en consultas externas de manera inmediata al alta. En este orden de cosas, el perito no explica qué ventaja hubiera supuesto desde una perspectiva rehabilitatoria una EMG más temprana ya que en este punto se limita, con poco rigor, a afirmar que "es fácil deducir que la rehabilitación hubiera tenido mejores resultados". Cabe recordar que la carga de la prueba con respecto a [a existencia de un nexo causal entre la conducta o actuación administrativa y el resultado dañoso producido corresponde al reclamante de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil (así, SSTS de 3 de mayo de 1995 y de 19 de febrero de 1998, entre muchas otras), y que la referencia a una simple deducción sin mayor soporte científico carece de eficacia para poder enervar la conclusión de la Inspección Sanitaria de que las actuaciones practicadas fueron correctas."

Concluye la administración demandada afirmando que no procede calificar como daño antijurídico el daño sufrido por la paciente pues la asistencia sanitaria que le fue prestada no ha sido incorrecta.

En relación con la corrección de indicación quirúrgica y la práctica de la cirugía propuesta, en base, fundamentalmente, al contenido del informe de la inspección sanitaria concluye que la paciente fue correctamente diagnosticada de lesión discal L4-L5, habiéndole explicado las alternativas terapéuticas y posibles complicaciones de la cirugía, habiéndose realizado la intervención quirúrgica con arreglo a una técnica adecuada, y habiendo conseguido una liberación completa de la raíz LS derecha, descartando que se hubiera producido un inadecuado manejo de la operación o que las maniobras desarrolladas por el equipo quirúrgico no fueron las correctas o adecuadas.

Valora el dictamen pericial aportado al expediente administrativo por la aquí recurrente y rechaza que dicho informe permita concluir en el sentido de afirmar la incorrecta praxis de la cirugía propuesta y del acto quirúrgico realizado, poniendo de relieve que "se trata de un documento emitido por un especialista en medicina familiar y comunitaria y no en Neurología o Cirugía Ortopédica y Traumatológica", y porque "no incluye un análisis causal con soporte científico que pruebe que la lesión pudo revertirse o mejorar en su pronóstico con la realización de una EMG más temprana. En cuanto a la lesión con origen en la cirugía, el perito se limita a vincular la existencia del daño con una mala praxis explicada por falta de pericia al traccionar la raíz L5, única explicación posible al juicio del perito cuando en el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatológica consta especificada la dificultad intraoperatoria a la que se enfrentaron los cirujanos la hora de colocar los tornillos en una intervención que precisamente tenía por objeto liberar la raíz L5. A juicio de la Inspección Sanitaria, las maniobras desarrolladas por el equipo médico fueron ajustadas en razón del problema objetivado, y aquí hay que destacar que la inclusión de la lesión neurológica en el DCI como riego inherente a la operación conlleva la posibilidad cierta de que la misma pueda darse sin mediar mala praxis. El perito, sin embargo, considera que la existencia de la lesión conlleva indefectiblemente la concurrencia de una vulneración de la lex artis."

TERCERO.- Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Natividad solicitando que se dicte sentencia estimando en todas sus partes la demanda, y se reconozca su derecho a percibir la cantidad reclamada de 141.110,27 euros, más los intereses legales y costas del proceso, por temeridad y mala fe.

En síntesis, podemos decir que la actora expresa que con anterioridad a la fecha la que le fue practicada la intervención quirúrgica sufría episodios de lumbo ciática pero que hacía una vida absolutamente normal, si bien, como consta en la historia clínica, después de sufrir un episodio agudo y muy pronunciado, los facultativos dictaminaron la necesidad de realizar una operación quirúrgica.

Señala la actora como datos relevantes previos a la artrodesis vertebral L4-l5 con discectomaía laminectomía derecha que le fue practicada, que " A la exploración presentaba dolor lumbar a la propia región lumbar baja con irradiación a nalga, muslo y pie derecho, apofisalgias, dolor a la palpación de musculatura paravertebral bilateral. Empeoramiento en extensión. Ciática intermitente y síntomas acompañantes de debilidad y parestesias. Fuerza normal, sin alteraciones de la marcha, punta-tacón, ni de la extensión de la rodilla. Reflejos aquíleos derechos abolidos, siendo los rotulianos normales y simétricos. Se realizó RNM y se describe discopatía degenerativa L4-L5."

También señala que el propósito principal de la intervención era reducir la deformidad de la columna vertebral y evitar su progresión, ya que esta puede producir dolor, discapacidad, insuficiencia cardiopulmonar, paraplejia y muerte prematura.

Pone de manifiesto la actora que "con fecha 15 de septiembre de 2015 se llevaron a cabo los consentimientos informados que prevé la Ley, pero, .... hubo una deficiente información real, llevándose finalmente a cabo la operación el día 6 de octubre de 2016, es decir, casi un año después de la defectuosa información facilitada. Sin actualizarse las pruebas de columna que se hicieron años atrás."

Denuncia la actora que la intervención quirúrgica practicada no se ajustó a las normas de la buena praxis habida cuenta de las lesiones y daño por ella sufrido que se evidenció en el primer momento en el posoperatorio inmediato, y que no fue correctamente informada, con lenguaje claro, de los riesgos derivados de la intervención quirúrgica.

Pone de relieve que aportó al expediente administrativo un informe pericial que acredita la mala praxis, elaborado por el doctor don Jose Enrique, Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria. Fundamentalmente en base a dicho informe es en el que sostiene la incorrecta asistencia sanitaria por ella recibida con motivo de la cirugía de columna que le fue practicada.

Centrándonos en el análisis de la prescripción hemos de tener en cuenta que la actora, tanto en su escrito de demanda como en su escrito de conclusiones, sostiene que la acción no se encontraba prescrita en el momento en el que presentó su reclamación administrativa en septiembre de 2019, en atención, en esencia, a las siguientes consideraciones:

- no se ha podido determinar el alcance total de las secuelas. El 1 de abril de 2020, fecha posterior a la fecha de la resolución recurrida, tenía prevista cita para revisión de incapacidad en el INSS. Si las secuelas estuviesen estabilizadas no habría razón para revisarla.

- Con fecha 24 de octubre de 2018 se emitió informe por el Hospital Universitario Infanta Sofía y se le ofrecía a la paciente la posibilidad de ser nuevamente intervenida para la retirada de material quirúrgico y en función de la evolución se valoraría realizar nueva cirugía de pie y tobillo. Es una fecha a tener en cuenta para el cómputo anual pues en dicha fecha era imposible predecir el alcance de las secuelas pues se estaba valorando una nueva intervención. No solo estaba pendiente de una nueva valoración, sino que los propios servicios médicos estaban valorando la posibilidad de ser nuevamente intervenida (folios 59, 93 y 94 EA). El daño no está todavía estabilizado ni determinado.

- Consta en los folios 59 y 94 del EA que debía acudir el día 26 de octubre de 2018 para decisión de tratamiento.

- Se incorporó al folio 264 del EA un informe emitido por la Clínica Cemtro, de fecha 24 febrero de 2020, el cual refiere que en la actualidad persiste la parálisis de pierna derecha, imposibilidad de la flexión dorsal del pie derecho, disetencias, marcha en equino, con uso de una muleta, y que es improbable la recuperación neurológica e irá en aumento la deformidad del pie y tobillo derecho que necesitará de más tratamiento.

- El daño sigue avanzando y va perdiendo movilidad, produciéndose la deformidad de extremidad, por lo que estaríamos además ante un daño continuado.

La Comunidad de Madrid, así como su compañía aseguradora, solicitan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda y de conclusiones la desestimación del recurso interpuesto, porque la acción ejercitada se encontraba prescrita en el momento de su ejercicio al haber pasado más de un año desde que se puede razonablemente estimar consolidada la lesión y el daño.

En cuanto al fondo del asunto en debate, esto es, la defectuosa asistencia sanitaria prestada a la paciente, también expresan que la atención sanitaria prestada a la actora fue en todo momento correcta, adecuada y conforme a las reglas de la buena praxis. Se diagnosticó la dolencia que padecía la actora con arreglo a pruebas adecuadas, y fue informada de las alternativas al tratamiento quirúrgico, así como de la cirugía propuesta, técnica de realización, y riesgos derivados de la cirugía, habiéndose atendido inmediatamente en el posoperatorio a la sintomatología que presentaba la actora que fue diagnóstica mediante pruebas diagnósticas realizadas inmediatamente después de la misma.

En relación con la prescripción ponen de manifiesto, lo siguiente:

- la reclamación de responsabilidad patrimonial se basa en los daños derivados de la cirugía realizada el día 6 de octubre de 2016, habiéndose presentado la reclamación el día 10 de setiembre de 2019.

- Ha sido declarada la incapacidad permanente de la actora por el INSS el 18 de mayo de 2018.

- Para eludir la prescripción la parte actora alega que el 28 de mayo de 2019 el INSS mantuvo el grado de incapacidad permanente total y en el Fundamento de Derecho Cuarto emplea como fecha final del cómputo de los días de curación para fijar la indemnización por secuelas temporales el 28 de mayo de 2019, como si en dicha fecha se hubieran estabilizado las secuelas, argumento que decae plenamente:

- La resolución del INSS de mayo de 2018 declaró a efectos administrativos y laborales la incapacidad permanente, incapacidad, que procedía de la situación física preexistente de la demandante, situación que no ha variado en los años, nota característica e inherente de las secuelas.

- La declaración de incapacidad no es un tratamiento ni un periodo de curación, sino una resolución administrativa que recoge una situación física estabilizada y anterior a la solicitud del proceso de declaración de la incapacidad.

- Para declarar la incapacidad permanente por el INSS, el proceso de curación está finalizado y la secuela estabilizada. Como toda secuela o lesión permanente puede ser objeto de tratamiento con fines de mantenimiento o no agravamiento o, simplemente paliativos, pero sin que ello signifique un proceso curativo, sino tratamientos asociados a la secuela en sí.

- La recurrente reconoce que se trata de una secuela (pag. 9 de la demanda: 4.-pie caído como lesión residual o secuela). Entiende que en base al informe pericial aportado (el perito considera que ha existido una mala praxis por lesión neurológica periférica irreversible como consecuencia de las maniobras quirúrgicas durante la corrección de la discopatía L4-L5. Una técnica realizada con la suficiente pericia hubiera evitado esta complicación) la propia actora reconoce que se trata de una secuela habida cuenta de que afirma que la lesión originada en la operación era ya irreversible.

- No se han desvirtuado por la actora los argumentos expresados por la administración demandada al afirmar la prescripción de la acción.

CUARTO.- El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece el plazo de prescripción de un año para formular las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, plazo de prescripción que ya venía recogido en el artículo 142 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dice dicho precepto:

"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."

No existe controversia alguna entre las partes en conflicto en relación con la fecha en la cual formuló doña Natividad la reclamación de responsabilidad patrimonial, ni tampoco la fecha de realización de la intervención quirúrgica a la cual atribuye deficiencias, ni tampoco en la fecha en la que la paciente firmó el documento o de consentimiento informado respecto de la cirugía que le fue propuesta.

Dichas fechas han sido objeto de consideración en la resolución administrativa recurrida en la cual, como ha quedado expuesto, en su fundamento de derecho quinto se contiene la motivación por la cual se considera que el día 10 de septiembre de 2019, fecha de presentación de la reclamación, la acción ya se encontraba prescrita, pues la recurrente ya conocía, un año antes de dicha fecha, perfectamente el alcance de las lesiones o las secuelas por los cuales reclama.

Dicha resolución toma como fecha inicial del cómputo, que califica como fecha más beneficiosa para la interesada, el día 18 de mayo de 2018, fecha la cual se declara la invalidez permanente total de la actora con un grado de 36%, y se confirma la lesión diagnosticada en octubre de 2016.

Se estima, por tanto, que con anterioridad al 18 de mayo de 2018 la actora conocía perfectamente el alcance de su lesión pues con anterioridad le habían sido realizadas numerosas pruebas diagnósticas por imagen, habiendo sido revisada en consulta, confirmando la lesión del nervio peroneal derecho. Se estima que entre noviembre de 2016 y mazo de 2017 fueron practicadas numerosas pruebas y que la actora presentaba una clínica de déficit de flexión dorsal de su tobillo derecho, habiéndose decidido la rehabilitación únicamente para mejorar su sintomatología. Se considera que la lesión era de carácter permanente habiéndose producido en la intervención de artrodesis practicada el 6 de octubre de 2016 en el Hospital Infanta Sofía, habiendo sido informada la actora de la lesión intraoperatoria de la raíz L5 por ella sufrida en dicha intervención, visualizada a través de un TAC, constando en el informe clínico de 10 de octubre de 2016 que la paciente fue informada y se le prescribió órtesis de pie equino, denominado rancho de los amigos, que le fue colocado dos días después.

Concluyen las demandadas que la actora ya tenía, al menos, en el mes de mayo de 2018 un cabal conocimiento de la lesión, de previsible carácter definitivo, que le llevó a instar la declaración de incapacidad permanente total; consideran que la incierta posibilidad, o a largo plazo, de recuperación, no impide calificar las lesiones como lesiones definitivas; que la declaración de incapacidad permanente total presupone una disfunción funcional cronificada y que el hecho de que la lesión pueda ser tratada para evitar su progresión o para lograr una mejoría de la sintomatología, no impide tener un conocimiento cabal del daño ni de su determinación objetiva.

Un examen del contenido del expediente administrativo que aparece integrado, entre otros documentos, con la historia clínica de la paciente, pone de relieve que el día 12 de octubre de 2016 la paciente fue dada de alta hospitalaria, habiendo sido revisada en consulta externa dos días después, habiéndosele practicado con anterioridad pruebas diagnósticas, RX y EMG, habiendo sido informada la paciente de la lesión del nervio peroneo profundo derecho. Se acordó repetir EMG en dos meses y control en un mes con RMN de extremidad inferior derecha. Posteriormente, en marzo de 2017 la paciente fue revisada, realizándose una reevaluación de las pruebas solicitadas. La RNM de 24 de febrero de 2017 mostró "hallazgos compatibles con la existencia de una lesión del nervio peroneo profundo derecho...".

En esa fecha, después de cinco meses, tal y como se deriva de la historia clínica según han puesto de manifiesto las partes, la paciente presentaba una clínica de déficit en la flexión dorsal de su tobillo derecho, con dolor lumbar controlado, decidiendo la remisión de la paciente al Servicio de Rehabilitación para mejorar su sintomatología.

La revisión realizada a la paciente el 27 de septiembre de 2017 se refiere a la secuela que presenta, lesión motora de L5 derecha. Se solicita RM y se explica a la paciente que en función del resultado de dicha prueba se valorará posibilidad de tratamiento quirúrgico mediante transposición tendinosa para solucionar equinismo en caso de no estar indicada reintervención lumbar.

En mayo de 2018 también consta que la paciente fue reevaluada y que como resultado de la RNM que le fue realizada (informada como "Conclusión: Material de osteosíntesis con tornillos transpediculares en L4 y en L5. Hallazgos sugerentes de fibrosis perirradicular con probable afectación de la raíz LS derecha en el receso lateral derecho. Discreta miositis y celulitis asociada en línea media") los facultativos de la Unidad de Columna del Hospital Universitario Infanta Sofía plantearon una revaluación del caso en sesión con la Unidad de Columna y la Unidad del pie para " valorar reintervención con liberación de raíz LS versus técnicas paliativas para parálisis periférica", acordándose, a su vez la revisión de la paciente, con petición de RMN. Pero se pone de relieve que la reclamante no acudió a la cita programada para el día 24 de octubre de 2018.

Son dos los principales documentos en atención a los cuales la actora considera que no se habría producido la prescripción de la acción por no estar consolidada la lesión o el daño por ella sufrido en la intervención quirúrgica del día 6 de octubre de 2016.

Se refiere la actora, por una parte, al informe de la Clínica Cemtro, de 24 febrero de 2020, y destaca del contendo de dicho informe que en él se dice que necesitará de más tratamiento: " en la actualidad persiste la parálisis de pierna derecha, imposibilidad de la flexión dorsal del pie derecho, disetencias, marcha en equino, con uso de una muleta, y que es improbable la recuperación neurológica e irá en aumento la deformidad del pie y tobillo derecho que necesitará de más tratamiento".

Aun cuando a tenor de la fecha en la que fue elaborado dicho informe podríamos colegir que siendo de fecha posterior a la fecha de la reclamación efectuada implicaría, de suyo, que la acción ejercitada no se encontraba prescrita en septiembre de 2019, es lo cierto que no cabe atribuir al citado informe el efecto interruptivo de la prescripción que se pretende habida cuenta de que dicho informe clínico no hace más que afirmar las limitaciones que sufre la actora, la improbable recuperación neurológica de la misma, y la improbable recuperación de la deformidad del pie y del tobillo derecho. Lo más destacado al efecto de poder de atribuirle un efecto interruptivo de la prescripción sería la afirmación respecto de la "necesidad del tratamiento". Pero no resulta posible dicha conclusión pues el tratamiento al que se refiere no aparece en absoluto identificado, no indica si es un tratamiento para aliviar la sintomatología clínica de la paciente, si es un tratamiento rehabilitador, o si se trata de tratamiento paliativo. La mera mención a la necesidad de tratamiento no implica que se trate, hipotéticamente, de un tratamiento para mejorar la sintomatología clínica de la paciente ni tan siquiera la recuperación de la deformidad del pie o la recuperación neurológica, que se califica como improbable.

Valoramos a continuación el documento al que también se refiere la actora para sostener que no se habría producido la prescripción, relativo al informe de 24 de octubre de 2018 del Hospital Universitario Infanta Sofía en el que se le ofrecía la posibilidad de ser intervenida. Concretamente dice la actora: "Pero es que, a mayor a mayor abundamiento, con fecha 24 de octubre de 2018 se emitió informe por el Hospital Universitario Infanta Sofía en el que a la paciente se le ofrecía la posibilidad de ser nuevamente intervenida para la retirada de material quirúrgico y en función de la evolución se valoraría realizar nueva cirugía de pie y tobillo. Siendo esa una fecha a tener en cuenta para el cómputo anual, pues en dicha fecha era imposible predecir el alcance de las secuelas, cuando se estaba valorando una nueva intervención tras lo defectuoso de la anterior."

Estima la actora que, como consecuencia lógica del contenido de dicho informe de 24 de octubre y si cabía la posibilidad de una nueva intervención, no cabría estimar que se habría obtenido un cabal conocimiento del daño por no estar estabilizado. Y, aun cuando dicha intervención no se hubiera realizado, considera que tampoco cabría la prescripción habida cuenta de la fecha de dicho informe y habida cuenta de la fecha de presentación de la reclamación.

Sin embargo, lo que evidencia el expediente administrativo es qué en el mes de octubre de 2018, la paciente no acudió a la cita que tenía programada para el día 24 de octubre, y que el informe que obra en el expediente administrativo es el que se realizó en mayo de 2018 en el que, ciertamente, se acordó repetir la RMN y valorar en una sesión conjunta de la unidad de columna y de la unidad del pie una posible reintervención con liberación de raíz. Pero la posibilidad o indicación de dicha reintervención quirúrgica no aparece corroborada por dato clínico alguno aportado por la actora, o bien obrante en el expediente administrativo. Lo que se acordó en el mes de mayo de 2018 constituye una reevaluación del caso en sesión conjunta, pero no sólo para valorar una reintervención para liberación de la raíz sino para valorar la aplicación de técnicas paliativas para parálisis periférica.

Se trata, por tanto, de un informe de mayo de 2018 y no de octubre de 2018 (como indica la actora), respecto del cual hemos de calificar de insuficiente la cita que en él se realiza respecto de la posibilidad de una reintervención habida cuenta de que dicha reintervención, según se deriva de las anotaciones de la historia clínica puestas de relieve por las partes en conflicto, así como la resolución expresa que desestimó la reclamación, lo es para la liberación de la raíz versus la aplicación de técnicas paliativas para parálisis periférica. No se trata, en consecuencia, de la posibilidad de aplicar un tratamiento conducente a la recuperación de la lesión que aqueja a la actora.

Tampoco se ha acreditado por la actora que con posterioridad a dicha fecha hubiera recibido tratamiento alguno, aun cuando hubiera sido en otros centros sanitarios, que permita interpretar que las lesiones por ella padecidas hubieran experimentado una variación respecto de la secuela que le fue diagnosticada en los días posteriores a la intervención quirúrgica del día 6 de octubre de 2016.

Procede estimar, en consecuencia, que la actora conocía perfectamente el alcance de la lesión que desgraciadamente sufrió en dicha intervención quirúrgica, al menos, en mayo de 2018, fecha en la cual, además, recibió la declaración de incapacidad permanente total con un grado del 36%, cuyo reconocimiento del INSS había sido por ella solicitado. Cabe estimar que en dicha fecha la actora conocía con precisión el alcance de las secuelas incapacitantes que sufría, así como su carácter altamente irreversible y de improbable recuperación.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto pues en la fecha en la cual la actora presentó su reclamación, 10 de septiembre 2018, la acción por ella ejercitada se encontraba ya prescrita.

QUINTO .- Dado que la resolución administrativa recurrida también ha desestimado la reclamación efectuada por la actora por considerar que el daño por ella sufrido como consecuencia de la intervención quirúrgica no puede ser calificado como daño antijurídico, habida cuenta de que la posibilidad de que aconteciera el riesgo descrito en el documento de consentimiento informado, desafortunadamente se produjo, hemos de realizar algunas indicaciones que constituyen nuestra convicción respecto de la conformidad a derecho de dicha conclusión en tanto en cuanto aprecia que la paciente fue correctamente informada de los riesgos de la intervención quirúrgica, e informada en el sentido de que la paciente pudiera conocer los riesgos en lenguaje adecuado, sino también en relación con la correcta indicación quirúrgica, y técnica, de la cirugía realizada durante la realización del acto quirúrgico. A dicha convicción nos conduce, por una parte, la constatación de los riesgos expresados en el documento de consentimiento informado firmado por la actora, de fecha 15 de setiembre 2015, en el que expresamente se mencionan las secuelas neurológicas que pudieran ser irreversibles por lesión de la médula espinal o lesión de los nervios en las maniobras propias del acto quirúrgico, motoras, sensitivas, e incluso pérdida de control de esfínteres o impotencia. Y, por otra parte, a dicha convicción también nos conduce el contenido del informe técnico de inspección sanitaria, así como del informe pericial aportado por la compañía aseguradora de la administración demandada. Ambos informes resultan coincidentes en sus conclusiones al afirmar la ausencia de mala praxis en la realización del acto quirúrgico, así como en las pruebas previas diagnostica realizadas a la paciente y prontitud del tratamiento aplicado con posterioridad a la intervención quirúrgica y pruebas diagnósticas realizadas.

El informe de inspección sanitaria pone de relieve que se tuvo constancia de la posible lesión de raíz nerviosa desde el propio momento del acto quirúrgico, y se realizaron las pruebas diagnósticas relevantes desde los primeros momentos (Rx, EMG, RNM) informándose a la paciente de la posible lesión, y ofreciéndole distintas alternativas terapéuticas.

Y, el doctor don Julián, médico especialista en ejercicio en Neurocirugía, expresa también en su informe que la paciente fue valorada al menos en tres ocasiones en consultas de Traumatología del HUIS, entre noviembre de 2014 y septiembre de 2015, sin mejoría, por lo que se le ofreció tratamiento quirúrgico; expresa que tanto el diagnóstico como la indicación de cirugía y técnica quirúrgica son acordes con la normopraxis habitual; que la cirugía realizada es acorde a la práctica médica habitual, y que la posibilidad de lesión radicular es uno de los riesgos conocidos de la cirugía de las hernias discales a cualquier nivel, habiendo quedado registrada en el documento de consentimiento informado; y que la recuperación de lesiones de este tipo, axonotmesis de nervios periféricos, tiene mal pronóstico por sí mismas, y su recuperación íntegra es infrecuente; y finalmente, que dicha lesión no tiene relación con la técnica quirúrgica.

Contrastando el contenido de dichos informes con el contenido del informe aportado por la actora hemos de concluir con la administración demandada, así con la compañía aseguradora, que contiene afirmaciones apodícticas, carentes del debido sustento analítico de lo acontecido en el acto quirúrgico, así como carentes del debido apoyo doctrinal.

Ciertamente, como pone de relieve la parte actora, la previa información del paciente o la firma del documento de consentimiento informado no pueden, ni deben, constituir una patente de corso para permitir que cualquier lesión derivada de un acto médico quede amparada bajo el paraguas de la buena praxis. Pero, tampoco cabe estimar, sin más explicación, que la mera causación de un daño en un acto quirúrgico, como es el caso, pueda ser considerada como constitutiva de mala praxis. El hecho de que durante el acto quirúrgico acontezca y se materialice el daño de cuyo riesgo se advierte a la paciente, no significa, de suyo, que dicho acto quirúrgico haya sido realizado con torpeza o con maniobras ajenas a la buena praxis. No resulta suficiente para concluir la ausencia de buena praxis la mera afirmación de que algo se ha debido de haber hecho mal durante el acto quirúrgico, pues dicha afirmación requiere de la necesaria prueba.

SEXTO.- Procede, en definitiva, la desestimación del recurso contencioso-administrativo que venimos analizando por estimar que la acción ejercitada por la actora se encontraba prescrita, resultando procedente, en consecuencia, confirmar la resolución administrativa cuestionada.

Si bien hemos de considerar que no procede imponer las costas a la parte actora, no obstante la desestimación del recurso, habida cuenta de que con apoyo en el informe técnico recabado a su instancia y presentado durante la tramitación del expediente administrativo, ha considerado la procedencia de sostener la demanda, que no podemos estimar totalmente carente de justificación técnica.

Por ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales a la parte vencida a pesar de la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;