Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 895/2016 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0025405
Procedimiento Ordinario 895/2016
Demandante: EMMA TELECOM SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA BLANCA BERRIATUA HORTA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 384
RECURSO NÚM.: 895-2016
PROCURADOR DÑA.: MARÍA BLANCA BERRIATUA HORTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 12 de septiembre de 2018

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 895-2016 interpuesto por EMMA TELECOM S.L.
representado por la procuradora DÑA. MARÍA BLANCA BERRIATUA HORTA contra fallo del Tribunal
Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30.9.2016 reclamación nº NUM000 interpuesta por el
concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado,
representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 11/09/2018 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 30 de septiembre de 2016 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra el acuerdo dictado el 25 de abril de 2014 por la Unidad Regional de Verificación y Control de la Delegación Especial de Madrid, de resolución con liquidación provisional, Referencia: NUM001 , correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009, por importe de 4.929,46 euros.



SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se declare nulo y deje sin efecto el acto objeto de recurso, declarando el derecho de la demandante a la devolución de las cantidad de 4.929,46 euros más los intereses de demora correspondientes en base a la reconocimiento de la procedencia de la aplicación de la exención solicitada por las razones expuestas.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que en la notificación del trámite de audiencia y propuesta de liquidación provisional recibida el 14 de marzo de 2014, la Administración Tributaria establece que no es procedente la aplicación del tipo de gravamen reducido del 20%, relativo al Impuesto sobre Sociedades, puesto que en el periodo impositivo sólo constaba dada de alta la trabajadora Doña Ángeles , a jornada parcial con un CTP de 750 y Don Millán que queda excluido en la plantilla por existir relación mercantil y no laboral. Esta misma motivación es reiterada en la Resolución de la Reclamación económico- administrativa por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid.

Manifiesta que no está conforme con dicha apreciación puesto que la ley establece que se han de computar 'las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa' Pero la Agencia Tributaria a la hora de fundamentar la inaplicación de la reducción del tipo del impuesto de sociedades insiste en confundir la relación laboral con el régimen de cotización a la seguridad social por el que cotiza un administrador de una sociedad. Hay que analizar por lo tanto si en este caso la actividad realizada por los administradores comporta una relación laboral o mercantil. A estos efectos la agencia tributaria cita una consulta vinculante la de la Dirección General de Tributos V1237-11 de 18/05/2011). Que, a su vez cita la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

Considera la demandante que hay que tener en cuenta los siguientes factores: a) En la sociedad Emma Telecom SL el cargo de administrador es gratuito tal y como establecen sus estatutos en el artículo 20, escrituras que se adjuntan al presente recurso. El artículo 17 establece que la administración se confiere a dos Administradores solidarios Don Millán y Don Romulo . Ninguno de los dos ha percibido retribución alguna por el desempeño de la actividad de administrador de la compañía como lo prueba las declaraciones del modelo 190 de sociedad que se adjuntan donde no se recoge ninguna retribución de tipo E (retribuciones de consejeros y administradores) por todo ello se incumple el requisito establecido en el art 1 C) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo que requiere el desempeño del cargo de administrador a título lucrativo requisito este no cumplido por los administradores de Emma Telecom que no perciben retribución alguna como tales.

b) Las percepciones recibidas por Don Millán lo han sido como retribuciones del trabajo por cuenta ajena clave A y así declaradas en los modelos 190 de la sociedad y no en la clave E de consejeros y administradores, siendo aceptada tal declaración como conforme por la Agencia Tributaria como lo prueba el hecho de que no ha instado su modificación. Don Millán desempeña las funciones de Director Comercial y de compras de las mercancías desempeñando labores de relaciones con los clientes, compras de mercaderías, elaboración de campañas comerciales etc.... Don Millán trabaja por cuenta ajena no para solo para sí mismo como lo prueba el reparto de beneficios acumulados entre los socios realizado en los ejercicios 2011 por importe de 126.278,50 euros y de 130.000 euros en el 2013 c) Según los estatutos sociales el cargo de administrador comporta las siguientes funciones: Artículo 18°.- Corresponde al Órgano de Administración la representación, la dirección y la administración de la Compañía, tanto judicial como extrajudicialmente (incluso la absolución de posiciones en juicio y el otorgamiento de poder para pleitos con todas las facultades legales y recursos de casación y revisión); y la administración y disposición a título oneroso de su patrimonio, salvo únicamente las asignadas legal o estatutariamente de modo expreso a la Junta General de Socios; de las que ser ejecutor.

Podrá en su consecuencia, y sin otra salvedad que la indicada, realizar todos los actos de cualquier naturaleza que sean, incluso los de disposición y gravamen, entre ellos el hipotecario, inmobiliario; y los de librar, endosar, adquirir, intervenir, aceptar, cobrar, descontar y negociar letras de cambio y pagarés, cartas- órdenes, cheques, facturas y otros documentos de giro y comercio; y autorizar todos los contratos que estime convenientes a los intereses de la Sociedad (entre ellos avales y fianzas de cualquier clase).

El Órgano de Administración queda facultado para otorgar poderes de sus facultades, a terceras personas, sean o no socios, y revocarlos, así como nombrar uno o varios directores o gerentes con las facultades que considere convenientes.

El objeto social de la compañía y su actividad es: Artículo 2°.- La Sociedad tendrá por objeto social la compraventa de aparatos de telefonía y sus accesorios.

Entiende que se aprecia claramente que las funciones de los administradores desempeñadas de forma gratuita nada tienen que ver con el objeto social y la actividad comercial de la compañía que es desempeñada por Don Millán no como administrador sino como director comercial y de compras de la compañía. Que se produce una doble relación distinta entre Don Millán y Emma Telecom una relación mercantil no lucrativa como administrador y otra laboral como trabajador por cuenta ajena como director comercial de la compañía por este trabajo por cuenta ajena percibió en el ejercicio la cantidad de 37.964,16 como salario declarado como retribución por cuenta ajena clave 'A' en el modelo 190 del ejercicio 2009 y 2010, salario de mercado equivalente a un puesto similar en una compañía de este tamaño a tiempo completo más incentivos. La Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo viene admitiendo como perfectamente compatible la relación laboral y la relación societaria, de modo tal que el nombramiento como administrador social o la pertenencia a un órgano de administración no se concibe como un impedimento para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.



TERCERO: El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, solicita la confirmación de la resolución impugnada en mérito de los fundamentos de la misma ya que la demanda no tiene contenido material que permita su revocación. El debate se centra en determinar si la actora cumple las condiciones necesarias para obtener el beneficio fiscal que pretende, entre las que se encuentra la de disponer de un trabajador a tiempo completo. Cita el TRDLeg.IS 4-04 aplicable establece en su Disposición adicional duodécima Tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo.

Manifiesta el Abogado del Estado que la actora no dispone de tal trabajador: cuenta con un administrador (cuyo carácter mercantil excluye la laboralidad), de modo que no es considerable como trabajador al no cumplir sus funciones la característica esencial que impone el Estatuto de los Trabajadores, esto es, prestarse libre y remuneradamente 'por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'. La demanda agota su argumentario intentando sortear este obstáculo a base de tratar de 'construir' un puesto de trabajo a tiempo completo donde no lo hay, mezclando las funciones de unos y otros intervinientes en la actividad productiva, pero es tozuda la realidad y no corresponde a la que se requiere, además de obedecer a una opción voluntaria de no contratar al trabajador autónomo, que encaja según el expediente en el supuesto del art. 1.2.c) de la Ley 20-07. Como bien señala la resolución impugnada, no se aportan pruebas de la laboralidad de la relación que serían básicas, como el contrato de trabajo o las nóminas, de modo que parece adecuado al sentido común considerar que no puede considerarse la laboralidad de la relación de quien además es administrador de la empresa.



CUARTO: En el análisis de la cuestión controvertida se debe partir de que en la liquidación provisional, de fecha 25 de abril de 2014, en su apartado de 'HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE MOTIVAN LA RESOLUCIÓN', expresa lo siguiente: 'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto: - Se adscribe a la Unidad de Verificación y Control de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de Madrid el expediente cuya referencia consta en este documento, con bases en la Resolución de 19 de febrero de 2004, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre organización y atribución de funciones en el ámbito de competencias del Departamento de Gestión Tributaria ( BOE de 2 de marzo).

- Las alegaciones presentadas por la entidad se desestiman por los siguientes motivos: - El artículo 242 de la Ley General Tributaria que regula el recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio establece en su apartado4 que: Los criterios establecidos en las resoluciones de estos recursos serán vinculantes para los Tribunales Económico-administrativos y para el resto de la Administración tributaria. Por ello, a juicio de este órgano, el criterio del TEAC ( sentencia 00/5106/2008, de 29 de enero de 2009 ) resulta aplicable a la entidad alegante como se indica en la propuesta de liquidación provisional y en la contestación a las alegaciones.

- Como ya se indicaba en la propuesta de liquidación provisional el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de noviembre de 2008 señala que ' como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ', ' no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por si mismo las funciones propias de alta dirección '. Para que exista una relación laboral entre el administrador y la sociedad, hay que demostrar ante la Seguridad social que el administrador no posee el control efectivo de la entidad y como EMMA TELECOM SL no ha probado que el administrador, Don Millán , no posee el control efectivo, la Seguridad Social está obligada a incluirlos en el Régimen de Autónomos.

Y como ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria tampoco se ha probado dicha circunstancia, se considera que la relación del administrador con la entidad, independientemente del hecho de que el cargo de administrador sea o no retribuido, es mercantil y no laboral.

- La relación laboral puede ser compatible con la relación societaria y ambas actividades se pueden ejercer simultáneamente, pero como se indica para ello es preciso que el administrador no tenga el control efectivo de la entidad y, dicha circunstancia, no se ha probado ni ante la Tesorería de la Seguridad Social ni ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

- El hecho de que la Administración no haya comprobado la declaración de IRPF de Don Millán , no implica que la Administración la haya aceptado, simplemente no ha sido objeto de comprobación hasta el momento, siendo todavía susceptibles de comprobación al no haber prescrito.

- De los datos que obran en poder de la Administración se pone de manifiesto: 1. De la declaración resumen anual de retenciones (modelo 190) del ejercicio 2009 se desprende que las únicas personas que perciben retribuciones son Don Millán con NIF NUM002 y Doña Ángeles con NIF NUM003 . 2. Que Don Millán es administrador de la entidad. 3. De la información de la Tesorería de la Seguridad Social se desprende que la única persona que consta de alta en la entidad en el ejercicio 2009 es Doña Ángeles , a jornada parcial durante todo el 2009 con un CTP de 750..

- La disposición Adicional Duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece : 1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala de gravamen: a) por la parte de la base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros al tipo del 20% y b) por la parte de la base imponible restante, al tipo del 25%... 2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio del cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009...3. Para el cálculo dela plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

- Con arreglo a lo anterior, para que la entidad pueda aplicar el tipo de gravamen establecido en la mencionada disposición adicional, será necesario que la plantilla media de la entidad durante los doce meses siguientes al período impositivo no sea inferior a la unidad y que, a su vez, no sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de enero de 2009.

- A efectos del cómputo de plantilla media, ' se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral'. Por tanto, únicamente podrán tomarse en consideración los trabajadores que hayan sido empleadas en los términos previstos en la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena, es decir, se manifiesten las siguientes notas características: voluntariedad, ajenidad y dependencia.

- En el presente caso, perciben retribuciones de la entidad Don Millán y Doña Ángeles . Pero sólo se puede computar para el cálculo de la plantilla media a esta última, ya que Don Millán es administrador de la entidad y en relación a los administradores el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de noviembre de 2008 , señala que la relación entre administrador y sociedad es una relación mercantil y no laboral y textualmente dice que ' la Sala Cuarta de este Tribunal ha puesto de manifiesto que 'toda actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral' en función de un criterio 'estrictamente jurídico.' - Por tanto, para el cálculo de la plantilla media de la sólo se computa a Doña Ángeles , que trabaja para la entidad todo el 2009 a jornada parcial con un CTP de 750, lo que se traduce en 274,5 días a jornada completa. Lo que implica que la plantilla media de la entidad en el ejercicio 2009 sea 0,75 (274,5 /366).

- Por tanto, a efectos fiscales, la plantilla de la entidad 0,75 es inferior a la unidad, y en consecuencia, no se cumple el requisito de mantenimiento o creación de empleo para poder aplicar el tipo de gravamen establecido en la disposición adicional duodécima señalada. (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V1237-11 de 18/05/2011).

- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.

- Se facilita el teléfono de la Unidad Regional de Verificación y Control que es la que tramita el procedimiento: 91 582 61 66..'

QUINTO: Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, hay se señalar que la Disposición adicional duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que regula el 'Tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo', en la redacción aplicable en el ejercicio de 2009, establecía lo siguiente: '1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.

4. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 de esta Ley.

Cuando la entidad sea de nueva creación, o alguno de los períodos impositivos a que se refiere el apartado 1 de esta disposición adicional hubiere tenido una duración inferior al año, o bien la actividad se hubiera desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

5. Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010 ó 2011 y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad.

Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.

6. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo 45 de esta ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados.' Pues bien, sobre la referida cuestión se debe tener en cuenta que esta Sala ya se ha pronunciado respecto de cuestiones similares, en relación con el mismo recurrente e impuesto, pero respecto del ejercicio de 2012, en la sentencia de 25 de julio de 2018, dictada en el recurso contencioso administrativo número 890/2016, de la que ha sido ponente Doña María Antonia de la Peña Elías, en la que se razona lo siguiente: 'El relación al requisito discutido, la norma transcrita exige que la plantilla media no sea inferior a la unidad en los doce meses siguientes del periodo y que el cálculo de dicha plantilla media en cuanto a las personas empleadas y su jornada de trabajo se determine conforme a la legislación laboral y por tanto únicamente pueden tomarse en consideración los trabajadores empleados en los términos de la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena.

Pues bien, por un lado, de conformidad con la legislación laboral invocada por el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido, artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007 de 11 de julio , por el que se aprobó el Estatuto del Trabajador Autónomo y la Disposición Adicional Vigésimo Séptima. Uno del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, los consejeros o administradores de las sociedades mercantiles de capital cuando su participación en el capital social sea de al menos de la tercera parte del mismo o tengan atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad y sean titulares de al menos una cuarta parte del capital social, no tienen consideración de trabajadores por cuenta ajena y están obligatoriamente incluidos en el régimen especial de la seguridad social de trabajadores por cuenta propia o autónomos, presumiéndose salvo prueba en contrario que en estos supuestos el administrador o consejero posee el control efectivo de la sociedad.

Por otra parte, en el caso de autos ha quedado acreditado que la sociedad actora Emma Telecom, S.L. tiene dos socios, que a su vez son administradores solidarios de la sociedad, según los Estatutos de la sociedad, con una participación en el capital social del 50% cada uno.

En la escritura pública de constitución de la sociedad Emma Telecom SL de 16/02/2005 se designa como sistema de administración el de dos administradores solidarios, Don Millán y Don Romulo y en los artículos 17 a 20 de los Estatutos Sociales, que incorpora la misma escritura, relativos a la Administración, consta literalmente: 'la dirección, administración y uso de las firma social y representación de la sociedad se conferirá a dos administradores solidarios. Para ser administrador no es preciso ser socio'; 'Corresponde al órgano de administración, la representación la dirección y la Administración de la compañía tanto judicial como extrajudicialmente, incluso la absolución de posiciones en juicio y el otorgamiento de poder para pleitos con todas las facultades legales y recursos de casación y revisión y la administración y disposición a título oneroso de su patrimonio, salvo únicamente las asignadas legal o estatutariamente de modo expreso a la Junta General de Socios de la que es ejecutor. Podrá en su consecuencia y sin otra salvedad que la indicada realizar todos los actos de cualquier naturaleza que sean, incluso los de disposición y gravamen entre ellos el hipotecario, inmobiliario y los de libra endosar adquirir intervenir aceptar cobrar descontar y negociar letras de cambio y pagares cartas-ordenes, cheques facturas y otros documentos de giro y comercio y autorizar todos los contratos que estime convenientes a los intereses de la sociedad entre ellos avales y fianzas de cualquier clase. El órgano de administración queda facultado para otorgar poderes de sus facultades a terceras personas sean o no socios y revocarlos así como nombrar uno o varios directores o gerentes con las facultades que considere convenientes; 'La vigencia del órgano de administración será indefinida'; 'El órgano de administración desempeñara su cargo de forma gratuita.' Así mismo en 2012, junto al cargo de administrador de carácter gratuito con las funciones de dirección gerencia y control descritas en los Estatutos Sociales, Don Millán llevó a cabo labores propias del trafico normal de la entidad como director comercial y de compras, de manera que sobre este mismo señor han recaído simultáneamente todas estas funciones.

Los trabajadores por cuenta ajena deben reunir las características de voluntariedad, ajeneidad, retribución, dependencia y responsabilidad de la sociedad, hay que estar a las circunstancias que concurren y en este caso ha quedado acreditado que este señor ejerció al propio tiempo y sin la necesaria distinción las funciones de dirección, gerencia y control efectivo de la sociedad y de director comercial y de compras en el desempeño de la actividad empresarial llevado a cabo por la mercantil, lo que impide que pueda considerarse como trabajador por cuenta ajena en el desempeño de estas últimas y además la única persona que figura dada de alta en la Seguridad Social en 2012 es Doña Ángeles a jornada parcial con un CTP de 750.

La sociedad actora aporta también copia de la declaración modelo 190 de 2011, no de 2012, de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF presentada por la sociedad, donde el Sr. Millán figura con la clave A contrato o relación 1 con una percepción integra de 38.684,02 euros y con las correspondientes retenciones, que no desvirtúa todo lo razonado en relación a las circunstancias legales concurrentes examinadas ni sirve para probar que este señor no tuviera al propio tiempo y sin la necesaria diferenciación el control efectivo de la sociedad y las labores por las que fue remunerado.

El hecho de que la sociedad obtuviera una elevada cifra de negocios que permitiera el reparto acumulado de beneficios realizado en 2011 y en 2013 no justifica la relación laboral por cuenta ajena que se aduce.

En definitiva Emma Telecom SL no cumple el requisito de la plantilla media no inferior a la unidad en 2012, puesto que es de 0,75 como determino la Administración y no puede aplicarse el beneficio fiscal pretendido y el tipo reducido del 20%.' En el presente caso se debe llegar a la misma conclusión que en la sentencia citada por son similares las cuestiones planteadas, aunque se refieran a un ejercicio distinto del mismo impuesto, por lo que por aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, se debe llegar a la misma conclusión que la de la referida sentencia, y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.



SEXTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas al recurrente al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 500 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad EMMA TELECOM, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 30 de septiembre de 2016, sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Con imposición de costas a la recurrente, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 500 euros, al que se deberá sumar el I.V.A., si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0895-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0895-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.