Sentencia Contencioso-Administrativo 992/2022 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 83/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por Don Héctor la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo de 20 de enero de 2022, en la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de 22 de diciembre de 2020, dictado por el pleno del Ayuntamiento de Piloña que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del pleno de 24 de septiembre de 2020, por el que, entre otros extremos, se le requería, con apercibimiento de ejecución subsidiaria, para que en plazo procediera a la retirada de portilla metálica de cierre de dos hojas sita en tramo de camino entre las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002, y que da acceso a la finca denominada DIRECCION000, siendo la misma conforme a derecho.

Se alega por el apelante que en la sentencia apelada la Juzgadora de Instancia no valora correctamente la prueba practicada, incurre en vulneración de normas jurídicas y de la doctrina aplicable y no aplica la correcta doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado.

En cuanto a la prueba se afirma que es la propia Juzgadora de Instancia la que declara que la prueba practicada concluye que no existe divergencia ni controversia en cuanto al trazado del camino, coincidiendo la realidad física con la reflejada en el catastro, plano topográfico del Principado de Asturias y los planos de la contribución urbana. Esto es hay plena identidad entre lo poseído por la Administración y lo usurpado por el particular. Y que ello es suficiente para acordar el expediente de recuperación, sin que a lo largo de la tramitación se haya efectuado prueba alguna, ni documental ni ningún otro medio, por parte del Sr. Héctor para acreditar que la parte de dicho camino cerrada al público por su portilla no es tal camino público.

Se invocan por el apelante varias sentencias de esta Sala, y se hace referencia a las irregularidades cometidas por el Ayuntamiento de Piloña, como la de realizar una prueba testifical relativa a los más viejos del lugar sin ningún éxito ni capacidad de convocatoria, habiendo conseguido el apelante la presencia de tres testigos del lugar, siendo tres personas de edad. Se indica que no se hace mención en el expediente a las tareas que realizó el Ayuntamiento para hallar a estos mayores, y que no se puso de manifiesto el expediente por término de diez días a las personas afectadas por la investigación, máxime cuando no se dio traslado del informe de un técnico municipal a los recurrentes, causándoles indefensión, no haciéndose mención del informe del perito Sr. Juan María en ninguna de las resoluciones ni informes.

Se indica que desde un momento inicial fue objeto de impugnación la documental del procedimiento administrativo por razón de que la misma ha sido obtenida en un procedimiento previo, por creer que el titular de las fincas era el padre y no el hijo, lo que es nulo o anulable.

Se afirma que los promoventes de la denuncia ante el Ayuntamiento tienen motivos espurios dentro del presente procedimiento, comoquiera que la denuncia es formulada por los particulares de una finca colindante con la del apelante, quienes tienen razón en que su finca termina donde empieza la de aquél, pero como no tienen en sus escrituras título alguno de la existencia de camino público, presumen que el camino se prolonga hasta la finca del vecino.

Se indica que no cabe que un informe sobre un camino lo realice la Arquitecta municipal, quien tampoco acudió a la vista a ratificar su informe y no consta que se aportase informe redactado por Ingeniero Topógrafo o Agrónomo o Agrícola, por lo que ha de estarse al informe de Don Juan María, Ingeniero Topógrafo, quien ha sido el único que ha visto el camino desde un punto de vista técnico y con la titulación adecuada.

Se señala que no consta si el Ayuntamiento cuenta con un catálogo, inventario y/o descripción de los caminos públicos del Concejo y que será preciso obtener conocimiento de cuánto tiempo lleva instalada la portilla en la finca. Se afirma que ninguna prueba ha sido formulada de la existencia de un camino público. Se añade que se trata de una denuncia instrumental de unos vecinos contrariados por la falta de estimación de una pretensión como la de hacerse con una cuadra, construida sobre la finca de los primos del apelante.

Se aduce que el catastro es un instrumento de la Hacienda Pública estatal para dar contenido a la titularidad de las fincas y cobrar las cantidades establecidas en la Ley, por la propiedad de éstas, donde el camino es un resto, y se dibuja con base a los descuentos de las fincas que presume el Catastro que no tienen titularidad alguna. Su prueba se agota en ese punto, pues ni puede el Catastro (órgano adscrito al Ministerio de Hacienda) y, por tanto, su fin último es atribuir titularidades, pero únicamente con propósitos fiscales.

Se insiste en que el informe pericial aportado por el apelante no es mencionado en ningún momento, solicitándose, con carácter subsidiario y/o alternativo que, con retroacción de actuaciones se proceda a dar traslado a la autoridad municipal de dicho informe técnico.

Se indica que ese camino privado, cuando fue trazado y llevado al terreno, tal como aseveran los testigos deponentes y de lo que se ha hecho eco el perito Sr. D. Juan María en su informe, tuvo, desde su propia concepción, la finalidad de mejorar los accesos que proporcionaba el antiguo camino de carro (trazado al Sur de las parcelas NUM000, NUM003 y NUM004), trazados este por fincas privadas sobre un antiguo acceso peatonal. Pero para el citado señor, pues como es de observar de las escrituras y de los planos aportados, las fincas, anteriormente propiedad del Sr. Casiano y luego de la Sra. Camila, y finalmente del apelanta, son de una importante extensión pero de un único dueño, cuyo único acceso a la carretera es el indicado, y no hay otro, pero que ninguno de los vecinos se ve en la necesidad de pasar por la finca del vecino, pues no consta acreditado que tenga fincas al viento oeste, y por tanto, sino consta ni ha sido alegado por la citada parte, las indicadas fincas no existen.

Se señala que con la descripción de linderos de las fincas comprobamos que no hay más camino que el descrito para la parcela NUM005 del polígono NUM002 que es coincidente con los tramos hormigonados o asfaltados y demostrando la existencia del camino al menos hasta el lindero oeste de la parcela NUM006.

Sostiene el apelante que, además de no existir inventario de caminos por parte del Ayuntamiento de Piloña, la cartografía catastral está llena de errores en el plano parcelario, incluyendo la definición de dominios públicos, representando en muchas ocasiones caminos privados como públicos, pues no existe otra utilidad para ese camino más que el acceso a la vivienda, no dando servicio a otras fincas que no sean de la misma propiedad.

Subsidiariamente se alega la vulneración por la sentencia de las normas relativas a la prueba de presunciones.

Se señala que consta la existencia de una portilla, pero en nada obstaculiza donde está (no ha sido practicada prueba alguna de que los denunciantes tuvieran finca alguna); consta la existencia de haber abierto un camino en los últimos años, por conveniencia del Sr. Casiano que adquirió la finca siendo el motivo el buscar un acceso más llano y expedito a la casa, hecho indiscutido; consta un informe pericial firmado por el Topógrafo Sr. Juan María (quien ha ratificado y explicado con elocuencia su informe en el acto del juicio), documento no impugnado; consta un informe del propio Arquitecto Municipal, quien no se ha presentado al juicio, que refiere que basa su informe únicamente en el catastro, que si bien acudió al lugar no tiene prueba alguna del trazado y de que lo sostenido en la denuncia sea cierto; constan en autos los testimonios de tres testigos presenciales de los hechos.

Se aduce la infracción del art. 217 de la LEC.

Se afirma que la sentencia apelada valoró erróneamente la prueba practicada y hace una desacertada interpretación de la jurisprudencia en torno a la potestad de investigación de la situación de los bienes de las Corporaciones Locales, reconocida en el art. 45 del RBEL.

SEGUNDO.- Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se alega por la defensa letrada del Ayuntamiento de Piloña, la potestad de recuperación de oficio de la posesión de los bienes demaniales, y la presunción de titularidad municipal del camino, habida cuenta que el Ayuntamiento es titular catastral del mismo desde nada menos que 1958, invocando el art. art. 82 a) LBRL. Se indica que la jurisprudencia ha establecido que basta con que la Administración acredite pruebas suficientes o una mejor prueba de posesión que la que ofrece el inmediato detentador, no siendo necesario acreditar la plena titularidad, y que no es preciso un expediente previo de investigación en aquellos supuestos en los que la Administración no alberga duda sobre la naturaleza pública del bien, y ello sin perjuicio de que la catalogación como bien público pueda ser combatida ante los Tribunales del orden civil.

Se afirma que el espacio en cuestión aparece en el catastro a nombre del Ayuntamiento de Piloña como camino 9011 del polígono NUM002, invocando el art. 3.3 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. Asimismo, los informes técnicos municipales obrantes en el expediente consideran existente el referido camino de uso público, que forma parte de la infraestructura de caminos rurales del Concejo. En particular, hacen especial consideración de que en los planos de la Contribución Urbana de 1958 ya figura este camino con el mismo trazado que el actual. Y también en el plano topográfico del Principado de Asturias. Se añade que el propio perito de la parte actora ha reconocido paladinamente que el mismo camino, con el mismo trazado, está incluido como público en el catastro y en la contribución territorial urbana desde nada menos que 1958.

Se señala que la sentencia objeto de recurso está plenamente motivada, analizando el expediente, valorando la prueba y estableciendo las correspondientes consecuencias jurídicas de forma sumamente pormenorizada. En particular:

La sentencia valora favorablemente: (i) los informes de la Arquitecto Municipal; y (ii) la prueba catastral, con la presunción legal que le es consustancial, así como otras pruebas análogas, como el plano topográfico del Principado de Asturias y los planos de la contribución urbana. Asimismo, la sentencia destaca que el propio perito de parte reconoce que el camino está incluido en todos los antedichos documentos, con el mismo trazado y configuración que en la actualidad, pretendiendo afirmar contra legem que el catastro sólo tiene naturaleza fiscal. Además, se añade, ha de tenerse en cuenta que varias de las descripciones registrales de las fincas reconocen su colindancia con el camino de constante referencia, que incluso se califica como "paso peatonal", lo que desde luego no es una servidumbre de paso privada.

TERCERO.- La sentencia apelada niega que se haya vulnerado el derecho de defensa, en cuanto el Sr. Héctor tuvo desde el primer momento acceso al expediente, posibilidad de alegaciones y aportación de prueba en numerosas ocasiones a lo largo del expediente de recuperación.

Se indica en dicha sentencia que tanto la resolución de 24 de septiembre de 2020 como la de 22 de diciembre de 2020, que confirma la anterior, se encuentran perfectamente motivadas, dejando constancia de los hechos y razonamientos en base a los cuales se considera el camino en litigio como público y se acuerda la retirada de la portilla. Así, la sentencia toma en consideración los informes técnicos de la arquitecto municipal, la cartografía catastral, los planos de la contribución territorial urbana de 1958 y el plano topográfico del Principado de Asturias, añadiendo que de la prueba practicada se concluye que no existe divergencia ni controversia en cuanto al trazado del camino. Considera la Magistrada de instancia que las pruebas testificales aportadas por el Sr. Héctor no son prueba suficiente para enervar los datos reflejados en tales organismos públicos sobre la existencia del camino y su trazado, no tratándose de una cuestión de titularidad o propiedad. En cuanto al informe pericial del Sr. Juan María se señala que no es un elemento determinante de un expediente de recuperación el probar la propiedad, siendo ante la jurisdicción civil donde ha de hacerse valer tal pretensión, pero la testifical y pericial practicadas no concluyen con una falta de base o prueba insuficiente para proceder por la Administración a ejercitar su potestad de recuperación del bien.

CUARTO.- Tal y como se recoge en la sentencia de este Tribunal de 20 de mayo de 2022 (recurso 92/2022): "como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de fechas 14-10-2014, 30-5-16 y 31-10-16 "conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 EDJ 1996/4477 y 25 de junio 1996/5809 y 24 de julio 1996/6642) en la que se señala que "no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro".

Pues bien, esta Sala ha de señalar que asume y comparte la decisión de la sentencia apelada, al entender que la misma resulta ajustada a derecho.

El apelante aduce la existencia de varios vicios procedimentales en la tramitación del expediente como no haber puesto de manifiesto el mismo por término de 10 días a las personas afectadas por la investigación y el hecho de no hacer mención al informe del Sr. Juan María en ninguna de las resoluciones, alegaciones que no pueden ser acogidas en cuanto el aquí apelante tuvo una participación activa y desde el inicio del expediente, en el que presentó diversos y sucesivos escritos en el Ayuntamiento haciéndole llegar al mismo las razones por las que se oponía al ejercicio por parte de dicho Ayuntamiento de la acción de recuperación. Así, con fecha 24 de julio de 2019 presentó un escrito en el que solicita vista y copia foliada el expediente NUM007 para realizar alegaciones. Presentó un escrito de alegaciones de 30 de julio de 2019. En dicho escrito anuncia la aportación de un informe técnico solicitando se le conceda una prórroga para su presentación, solicitando igualmente la reposición del "camino público" a su estado. Con fecha 9 de octubre de 2019, Don Héctor solicita copia del expediente, constando la diligencia de entrega de la documentación solicitada. Con fecha 7 de enero de 2020, el recurrente presentó escrito en el que solicita que sea completado el expediente en los términos peticionados en el escrito de 30 de julio de 2019. Por providencia de Alcaldía de 19-6-2020, se acordó incorporar al expediente NUM007, los informes técnicos de fecha 20 de marzo de 2015, 30 de junio de 2015, 22 de agosto de 2016, y de 13 de marzo de 2017 y poner de manifiesto a los interesados, en un nuevo trámite de audiencia, el expediente de recuperación de oficio NUM007, presentándose con fecha 22 de julio de 2020 un nuevo escrito por Don Héctor, en el que reitera su solicitud de reponer el camino público a su estado. Asimismo, contra la resolución municipal de 24 de septiembre de 2020, en la que se le requería para que retirase la portilla litigiosa, presentó, el 15 de octubre de 2020, un recurso de reposición de fecha 13 de octubre de 2020, en el que interesa que sea completado el expediente en los términos peticionados a medio de escrito de 30 de julio de 2019, así como la verificación del cumplimiento de la normativa urbanística, se cite a los testigos más viejos del lugar, y reponer el camino público a su estado y permitiendo el acceso al mismo de vehículos sanitarios. Presentó el 23 de octubre de 2020 un informe pericial del Ingeniero Técnico Topógrafo Don Juan María (ha de recordarse que en su escrito de 30 de julio de 2019 había solicitado una prórroga para la aportación de un informe técnico).

Por tanto, el recurrente ha tenido suficientes oportunidades de hacer valer ante la Administración sus propias razones y pruebas tanto durante la tramitación del expediente como con posterioridad a la resolución administrativa de 24 de septiembre de 2020, al interponer un recurso de reposición contra la misma, sin que se le haya causado indefensión ni limitado su derecho de defensa, por lo que no cabe apreciar un defecto de invalidez en el acto recurrido por este motivo. El hecho de que no se haga mención en la resolución que resuelve el recurso de reposición al informe técnico aportado por el recurrente, tras la presentación de dicho recurso, no incide en la validez de dicha resolución, en atención a lo previsto en el art. 118.1 de la Ley 39/2015, según el cual "No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado", ello sin perjuicio de que dicho informe fuese examinado y valorado, como el resto de las pruebas practicadas, en la sentencia recurrida.

Tampoco la incorporación al expediente de informes técnicos, acordada por providencia de la Alcaldía de 19-6-20, constituye una causa anulatoria de la resolución recurrida pues, como se explica en la sentencia impugnada, la incorporación de informes técnicos de la arquitecto municipal se produce ante el hecho de ser reflejados por la misma en sus informes y guardar una clara relación directa con el presente expediente, en cuanto referido al mismo camino en litigio y portilla. A ello hemos de añadir que el recurrente, en su escrito de 30 de julio de 2019 acotó los documentos presentados en los otros procedimientos aperturados "(siendo trámite obligado adjuntarlos para comprender el estado del procedimiento...)".

La falta de comparecencia de los testigos, cuya convocatoria había sido acordada por el Ayuntamiento, no resulta decisiva, en cuanto su testimonio a favor del uso público del camino constituiría, como se señala en la sentencia apelada, un indicio a favor de su recuperación, lo que no excluye que esta última pueda fundamentarse en otros indicios o elementos probatorios, como ocurre en el caso de autos.

Tampoco puede negarse la competencia del arquitecto municipal para constatar e interpretar la cartografía catastral y los demás planos en que se basa el Ayuntamiento de Piloña para el ejercicio de la potestad recuperatoria.

QUINTO.- En cuanto a la potestad de recuperación de oficio de la posesión de bienes demaniales, ha de señalarse que la Administración no tiene que probar de modo riguroso y absoluto su dominio público sino que le basta con acreditar con pruebas precisas la situación objetiva del hecho de la detentación. Como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1997, recurso 5354/1991, "tal prerrogativa se traduce en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad... sin que la Administración local deba acreditar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa la plena titularidad demanial de aquéllos".

En el presente caso, la Magistrada de instancia, tras valorar la prueba practicada (documental, testifical, pericial, informes técnicos municipales), otorga una preferente fuerza probatoria a la prueba documental obrante en el expediente en el que el espacio en cuestión aparece en el Catastro a nombre del Ayuntamiento de Piloña, como camino 9011 del polígono NUM002, y a los informes técnicos municipales en los que se recoge que dicho espacio también figura en los planos de la contribución urbana de 1958, en los que aparece el camino con el mismo trazado que presenta en la cartografía catastral actual, así como en el plano topográfico del Principado de Asturias, y ello frente a la prueba testifical y pericial practicada en vía judicial, en cuanto los planos catastrales históricos y actuales representan el camino como público desde 1958, criterio que esta Sala comparte, en base a la objetividad que ofrecen dichos documentos que representan una misma realidad desde hace muchos años. De ahí que la sentencia apelada afirme que no existe divergencia en cuanto al trazado del camino, coincidiendo la realidad física con la reflejada en el Catastro, plano topográfico del Principado de Asturias y los planos de la contribución urbana, añadiendo que hay una plena identidad entre lo poseído por la Administración y lo usurpado por el particular.

En este mismo sentido, el perito del recurrente (página 14 de su informe) al analizar las cartografías existentes hasta la fecha (planos de la contribución territorial urbana de 1958, y planos catastrales históricos y actuales) señala que representa el camino existente como público, desde al menos 1958, si bien indica que son cartografías de naturaleza fiscal y que el catastro está plagado de errores, siendo esta última una afirmación genérica que no desvirtúa el hecho de que dicha cartografía permanece invariable desde hace muchos años, debiendo tenerse en cuenta, además, que con arreglo al art. 3.3 del RD Leg 1/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario: "Salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos".

A ello hemos de añadir que en el informe pericial del Sr. Juan María, al observar la ortofoto histórica del Vuelo Americano de 27-6-1957, se señala que se aprecia trazo de camino de carro para el camino que discurre por el sur de las parcelas NUM000 y NUM003, mientras que para la calleja del Norte no se aprecia camino, "quizá solo paso peatonal" (que es distinto a una servidumbre de paso privada), lo que lleva a la sentencia apelada a afirmar que, con independencia de la denominación que quiera darle el perito, sí se reflejaría tal camino público. También hemos de indicar que el mencionado perito en su comparecencia judicial (minuto 23,10 de la grabación), señaló que no había podido cotejar todas las escrituras de las fincas a las que se accede por el camino (no encontró nota simple de alguna).

En cuanto a la afirmación del perito de que los caminos públicos deben conectar vías de comunicación de distinto orden, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1986 señala que: "Esta Sala ya ha declarado en anteriores supuestos, análogos al que nos ocupa, que los caminos rurales, de carácter rudimentario, originados por el tránsito espontáneo -y reiterado de los vecinos, no pueden ser excluidos de la protección posesoria municipal (S. 3 febrero 1984), sin establecer distinciones entre los caminos que comunican pequeños núcleos de población, de aquellos que sólo sirven para comunicar simples zonas de cultivo o aprovechamiento, sobre los que se viene ejerciendo un paso público por los vecinos (S. 9 de julio 1984)".

En lo que se refiere a la prueba testifical practicada en sede judicial, los testigos que comparecieron conocían la existencia del camino litigioso desde siempre, así como la portilla colocada en el mismo, pero no se justificó debidamente que dicha camino tuviese desde su origen un uso de carácter privado. En este sentido resulta significativa la respuesta dada por la testigo Doña Estibaliz cuando fue interrogada acerca de si el lugar donde está la portilla era un paso hacia otras fincas o lugares a lo que contestó (minuto 17,15 de la grabación) que antiguamente no sabía si sería, aunque ella con 75 años no lo conoció. Y es que, según la documentación catastral mencionada, el camino aparece como público desde 1958, sin que conste oposición por parte de los titulares de las fincas por las que discurre. Tal cartografía catastral resulta ser una prueba antigua y consolidada que ofrece una base suficiente para el ejercicio de la acción de recuperación por parte del Ayuntamiento, todo ello sin perjuicio de la acción de quien se crea titular del bien sobre el que se ejercita dicha acción para reivindicarlo ante la jurisdicción civil, que es la que tiene la competencia para resolver en exclusiva las cuestiones relativas al derecho de propiedad de los caminos, sin que el hecho de que el camino litigioso no esté incluido en el Inventario de bienes municipales excluya las anteriores conclusiones, ya que el Inventario Municipal es un mero registro administrativo que, por sí solo, ni prueba ni crea ni constituye derecho alguno a favor de las Corporaciones, siendo más bien un libro que sirve de recordatorio constante para que la corporación ejercite oportunamente las facultades que le corresponden. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2008, rec. 28/2004, fija la siguiente doctrina legal: ""No puede entenderse que un vial, por el mero hecho de no estar incluido en el correspondiente Inventario de Bienes Municipales, no es de titularidad municipal".

Por todo lo expuesto, procede acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante, hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( artículo 139.2 y 4 de la LJCA).