Sentencia Penal 308/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 68/2021 de 10 de noviembre del 2023

1. CUESTIONES PREVIAS

La defensa de Patricio y de las mercantiles reseñadas en el encabezamiento planteó en el acto previo las siguientes cuestiones: 1) Nulidad de las intervenciones telefónicas, 2) Nulidad del auto de entrada y registro y de las actuaciones derivadas del mismo (ambas cuestiones estaban ya adelantadas en el escrito de conclusiones provisionales), y 3) Prescripción.

La defensa de Ovidio y Norberto planteó las siguientes cuestiones: 1) Nulidad de las intervenciones telefónicas, 2) Nulidad del auto de entrada y registro y de las actuaciones derivadas del mismo (ambas cuestiones estaban ya adelantadas en el escrito de conclusiones provisionales), 3) Falta de cumplimiento de los requisitos de la cadena de custodia en relación con la documentación intervenida, 4) Precripción, 5) Indebida designación del actuario D. Eugenio como perito, 6) Vulneración del principio de legalidad por infracción del principio non bis in idem.

La defensa de Rita se adhirió a las alegaciones de nulidad y prescripción.

La defensa de Nazario se adhirió a las cuestiones de nulidad mencionadas.

La defensa de Raimundo se adhirió a las referidas cuestiones, añadiendo la de prescripción del delito de insolvencia punible.

La defensa de Pio alegó prescripción de los delitos por los que se le venía acusando.

Ambas acusaciones se opusieron a las cuestiones previas planteadas.

1.1. Alegación de nulidad de las intervenciones telefónicas.

1.1.1. Acceso a los números de teléfono.

Cuestionan en primer lugar las defensas el modo en que los funcionarios de la Agencia Tributaria obtuvieron el primero de los números de teléfono que a la postre resultarían intervenidos, correspondiente al acusado Ovidio. Objetan que no lo aclaran en el atestado y que sería necesaria autorización judicial. Añaden que el acceso a otros teléfonos posteriores se produjo previo contacto directo con las compañías proveedoras, prescindiendo indebidamente de la preceptiva autorización judicial.

Tales quejas no pueden ser acogidas.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que cuando no se ofrecen por el denunciante indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información que por la policía se ofrece al Juez, no es exigible que acrediten no haber infringido derechos fundamentales, lo que sí sería exigible cuando se ofrezcan indicios de ilegitimidad en la obtención de la información -en este caso del número telefónico concernido- ( STS núm. 1161/2011 de 31 octubre y las que cita). Dicho de otro modo, no es admisible extender una presunción de ilegitimidad con toda actividad policial. La sola alegación de la posible vulneración no puede ser aceptada, siendo necesario que tal alegación venga sustentada en vestigios lo suficientemente serios o rigurosos. En tal sentido, SSTS 509/2009 de 13 de Mayo; 309/2010 de 31 de Marzo y 85/2011 de 7 de Febrero.

La STS 1003/2011 de 4 de Octubre rechaza la presunción e ilegitimidad de la actuación de los órganos del Estado, debiendo ser amparada la petición de los particulares de cuestionar tal legitimidad solo cuando se alegue una "razón suficiente" que justifique el deber de acreditar tal legitimidad. En el mismo sentido se pronuncia la STC 25/2011 de 14 de Marzo: "debemos descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18-1º CE ) en que habría incurrido la policía al obtener la titularidad y el número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respeto....".

En efecto, una nutrida jurisprudencia ( SSTS 362/2011 de 6.5, 83/2013 de 13.2, 773/2013 de 22.10, 253/2014 de 18.3) ha destacado que no puede admitirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Igual que no cabe hablar de nulidades presuntas, no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información ( SSTS 202[sic]/2012, de 12 de marzo; 975/2016, de 23 de diciembre; 256/2017, de 6 de abril o 537/2018, de 8 de noviembre, entre otras muchas).

A mayor abundamiento, como expresa la STS 1344/2009, de 16 de diciembre, con cita de la STS 356/2009, de 7 de abril, "la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución Española, salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia (...) las conjeturas (...) no pueden ser bastante para la estimación del mismo".

Al margen de lo anterior, como adujeron las acusaciones, en mayo de 2012, fecha a la que se remontan las primeras actuaciones, ninguna norma obligaba a la unidad investigadora a recabar autorización judicial para averiguar la titularidad de los números de teléfono cuya intervención se proponía solicitar. En cualquier caso, la jurisprudencia era clara: la STS 1273/2009, de 17 de diciembre, con cita de los precedentes de las SSTS 459/1999; 1086/2003, de 25 julio; 249/2004, de 26 febrero; 1040/2005 de 20 de septiembre, y 316/2000 de 3 de marzo, dejaba sentado que "la simple averiguación de los números telefónicos de contacto, no constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones que requiera de la correspondiente autorización judicial".

Es más, el actual art. 588 ter m de la LECR, fruto de la reforma operada por la LO 13/2015, de 5 de octubre, establece que "cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia".

Ante una alegación similar a la que nos ocupa, la STS núm. 727/2020 de 23 marzo proclama que, "Si bien es cierto que el citado precepto es de fecha posterior a los hechos que aquí se investigaron y a las autorizaciones judiciales concedidas, sirve de pauta y referencia para determinar en qué medida el conocimiento de la titularidad de un determinado número de teléfono supone una injerencia que precise autorización judicial. En este caso no se precisaba de autorización judicial por lo que la cesión de la titularidad de los teléfonos cuyas llamadas fueron identificadas como sospechosas podía ser recabada directamente por la policía (...)". Y añade, para rematar el razonamiento, que "El hecho de que una de las compañías comunicara a la policía la titularidad de un teléfono antes de que el juez lo autorizara no supone vulneración alguna de derechos que deba dar lugar a la nulidad de lo actuado".

En el caso enjuiciado consta por la prueba practicada que el primero de los números de teléfono que fueron objeto de intervención ( NUM000, correspondiente al acusado Ovidio) lo tenía la unidad instructora en sus propias bases de datos. Así resulta del atestado inicial, en particular f. 114 del tomo 1, y de la testifical prestada por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera en el plenario, lo cual es razonable, teniendo en cuenta que el acusado es asesor fiscal y mantiene un contacto habitual con la AEAT. Afirma, en este sentido, la Abogacía del Estado que el dato se había obtenido del Modelo 036 de declaración censal de alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores de la AEAT, presentada el 16-11-2009 por Maximiliano, colaborador junto con Ovidio de la misma Asesoría, SERVICIOS JURÍDICOS ESPEJO DEL MAR SL, sin que exista motivo para dudar de la afirmación, en atención a la doctrina invocada y a la falta de aportación de indicios de irregularidad por parte de las defensas. La STS 952/2009, de 30 de septiembre precisa que no hay obstáculo en la utilización por la fuerza policial instructora de información almacenada en sus bases de datos.

En cuanto a los números posteriormente intervenidos, todo parece indicar que los fue conociendo la unidad instructora por consulta a las compañías proveedoras o bien a por el contenido de las conversaciones observadas (f. 608 y 617 y testifical de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera). Por tanto, ninguna irregularidad se comete.

En suma, las defensas no han aportado evidencia o indicio alguno del que se pueda derivar una sospecha razonable de que los números de teléfono fueron obtenidos de forma ilícita, por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, la queja está, de inicio, abocada al fracaso. Pero es que, además, se ha justificado por vía documental y testifical el origen de la información, confirmando que no se ha producido irregularidad alguna.

1.1.2. Concurrencia de los requisitos exigibles.

Se denuncia también que no concurren los requisitos de necesidad, utilidad y proporcionalidad, poniendo el acento en que no se agotaron las vías de investigación a las que el propio informe inicial apuntaba (f. 9, 32, 99 y 115, entre otros), así como en el hecho de que se pretendía investigar operaciones finalizadas años antes, por lo que nada podrían aportar las escuchas perseguidas.

Toda intervención telefónica ha de responder al requisito de excepcionalidad o idoneidad, lo que viene a significar que sólo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación ( STS núm. 1419/2004 de 1 diciembre).

En el caso enjuiciado, la unidad investigadora deja constancia en el informe inicial (f. 113) de "la dificultad de obtener, en vía administrativa, pruebas concluyentes que confirmen los hechos recogidos en este informe. Y ello debido a la posible falsedad de muchos de los hechos reflejados en las escrituras públicas analizadas, al elevado número de sociedades y personas implicadas, a la utilización de personas interpuestas, a la utilización de domicilios y sedes sociales que presumiblemente se corresponden con despachos de abogados en los que desconocemos, a priori, si en ellos se custodia la documentación probatoria, etc". Con base en estas circunstancias, propone la intervención telefónica que ahora se cuestiona.

Sólo desde una visión sesgada del informe inicial se puede sostener que la propia unidad investigadora reputa innecesaria la intervención. Es cierto que, en algunos apartados, alude a la existencia de líneas de investigación puestas en marcha, como requerimientos de documentación a notarías y registros públicos. Pero ello no quiere decir que considere suficientes tales vías. Deja claro en su exposición y argumentación el SVA que, pese al esfuerzo desplegado, le sigue faltando información para confirmar las sospechas iniciales y acreditar los hechos. Así, de manera clara expone (f. 99) que "La información que obra en la base de datos o que se ha obtenido de requerimientos a Notarios y Registros resulta insuficiente para desmontar las operaciones que se esconden detrás de los hechos reflejados en escrituras públicas".

A título de muestra, el informe inicial acompaña como Anexo K un informe de avance, datado en mayo de 2012 y que consta de 64 páginas con el que intenta demostrar "que Patricio es el propietario real último de PREDIOS DEL SURESTE SL y que ésta es una sociedad opaca" , conclusión provisional de los investigadores que sólo merced a las intervenciones telefónicas y los registros que siguieron se ha podido confirmar, según los peritos de la AEAT.

Preguntados los peritos de la AEAT en el juicio oral sobre si para esclarecer el grupo de empresas bastaba con ir al Registro Mercantil o había dificultades que impedían seguir adelante, es elocuente la respuesta. Manifiestan que era imposible acreditar que detrás de las sociedades portuguesas estaban los acusados; por eso piden apoyo judicial, la mitad de la literatura de los 35 informes trata de acreditar cuál era el propietario real de las sociedades, informes 14 a 34; si no hubiese sido por la información obtenida en las entradas y registros habría sido imposible determinar todo esto. Hicieron muchos requerimientos, a registros españoles y portugueses y en Londres, y aún así era imposible, todo acababa en un paraíso fiscal que no colabora con la AT.

En suma, del examen conjunto del informe inicial se desprende con toda claridad que la unidad investigadora consideraba absolutamente imprescindibles las intervenciones solicitadas. Y así lo ha venido a confirmar la práctica de la prueba en el juicio oral, en particular las declaraciones testificales de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera y la pericial de los funcionarios de la AEAT.

El argumento de que la intervención telefónica no era necesaria porque venía referida a operaciones cerradas años atrás tampoco puede ser aceptado. Ninguna norma exige que el delito tenga que estar cometiéndose como requisito para justificar la injerencia en el derecho a las comunicaciones, por más que en ocasiones esto pueda ser lo normal, como sucede en la investigación del tráfico de drogas. El objeto de toda intervención de las comunicaciones es esclarecer la posible comisión de un delito y sus autores, y ello puede perfectamente llevarse a cabo tiempo después de los hechos, operando como único límite el de la prescripción del delito. Además, el informe inicial dibuja un entramado aparentemente complejo de sociedades con las que operan los investigados de manera habitual, lo que abunda en la justificación de la petición y de la correspondiente autorización judicial de la medida.

En contra de cuanto alega la defensa de Patricio, las intervenciones telefónicas fueron acordadas por resoluciones judiciales debidamente motivadas. El auto de 2 de julio de 2012 se fundamenta no sólo en los datos expuestos por el Servicio de Vigilancia Aduanera en la solicitud de intervención telefónica, extraídos de las conversaciones del teléfono intervenido a Ovidio, sino también en el informe de dicho Servicio de 31 de mayo 2012 (folios 1 a 599), acompañado de 13 anexos, en el que figura como posible responsable de la trama detectada Patricio como persona que más se ha beneficiado de las operaciones, utilizando las sociedades PREDIOS DEL SURESTE SL y HOTEL ALMERÍA SL. En dicho informe aparece el Sr. Patricio como parte de las múltiples operaciones aparentemente constitutivas de delitos contra la Hacienda Pública y alzamiento de bienes. Así, por ejemplo, en el folio 15 y 16, consta como parte vendedora, en representación de las sociedades HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL, en las escrituras 211 de 8 de febrero 2010 y 431 de 15 de marzo 2010, las que hemos aludido en el factum y sobre las que nos pronunciaremos más adelante

Al informe del Servicio de Vigilancia Aduanera se adjunta un Informe definitivo de la Dependencia Regional de Inspección de Andalucía, con sede en Almería (folios 28 a 118 del Tomo 1), que menciona (f. 30) a Patricio como posible responsable de los delitos contra la Hacienda Pública, alzamiento de bienes y falsedad documental, añadiendo (f. 31) las deudas frente a la Hacienda Pública del entorno de Patricio e Ovidio. Y concluye (f. 32) que: Como se puede observar, a 12 de marzo de 2012, la deuda agregada total pendiente, obtenida del SIR (Sistema Integrado de Recaudación) de la AEAT, del entorno de D. Patricio y D. Ovidio frente a la Hacienda Pública asciende a 58.313.736,38 euros.

Asimismo, aparece en diversas ocasiones a lo largo del Informe: en el folio 62 al exponer las relaciones entre diversas empresas, D. Patricio y D. Ovidio; en el folio 70, al estudiar lo referido al nombramiento y cese de administradores para que, en el momento en que una sociedad pretende cesar en la actividad, quede como administrador una persona con nula solvencia patrimonial que es Ovidio; en los folios 71 a 93, al exponer las relaciones entre Ovidio y el grupo de empresas de Patricio; en el folio 94, concerniente al informe sobre sociedades opacas relativo a Predios del Sureste SL y su relación con paraísos fiscales, llegando a considerar como propietario real de la sociedad opaca a Patricio; en el folio 100 se indica que, como consecuencia del análisis de las sociedades en las que de una manera u otra aparece D. Ovidio, se ha confirmado la existencia de múltiples conexiones directas o indirectas entre éste y D. Patricio, y/o empresas relacionadas con éste o sus íntimos colaboradores; concluyendo finalmente en el folio 102 que detrás de todo el entramado de sociedades está el empresario D. Patricio, del que Ovidio es uno de los testaferros, siendo indudables las conexiones entre Ovidio y Patricio o sociedades vinculadas a éste.

A mayor abundamiento, al informe del Servicio de Vigilancia Aduanera se acompaña un segundo informe, denominado "Informe Avance nº 1", elaborado por la Unidad de Inspección de la AEAT en Almería, que obra a los folios 415 a 478 del Tomo 1, referido exclusivamente a Patricio, como dueño de PREDIOS DEL SURESTE SL, cuya identidad se ha tratado de ocultar a través de una estructura societaria extranjera cuyo primer eslabón es AREMBEPE SOCIEDAD DE EMPREITADAS LIMITADA. Se concluye en dicho informe (f. 465) que Patricio controla todo un entramado de sociedades a través principalmente de PREDIOS DEL SURESTE, contando para ello con la colaboración de determinadas personas.

En definitiva, se pusieron de manifiesto ante el Instructor datos objetivos que permitieron precisar que la línea telefónica era utilizada por una persona sospechosa de la comisión de los delitos mencionados y, por tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, siendo tales datos asumidos por el Instructor en una resolución debidamente motivada, por más que en parte lo fuera por remisión al atestado y los informes policiales, lo cual está pacíficamente admitido ( STS de 21 de marzo 2023, entre otras).

1.2. Alegación de nulidad de las diligencias de entrada y registro.

1.2.1. Doctrina de los frutos del árbol envenenado.

En gran medida, la pretensión de nulidad de las entradas y registros va ligada a la consideración de que traen causa de unas intervenciones telefónicas también nulas por las razones ya expuestas, con expresa invocación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Por tanto, como quiera que la premisa de la que parten ha sido rechazada, la pretensión está abocada al fracaso.

1.2.2. Alegación de ausencia de motivación.

Se objeta asimismo que el auto que autoriza las entradas y registros carece de valoración crítica, limitándose a dar por bueno lo que plantea la unidad investigadora en su informe y solicitud.

Sobre la motivación de la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, la STC núm. 14/2001, de 29 de enero señala que, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre, de 31 de enero, de 29 de septiembre, de 27 de octubre, de 24 de noviembre, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una "notitia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999 y 136/2000).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre y 8/2000, de 17 de enero)".

No obstante, al igual que sucede con las intervenciones telefónicas, la jurisprudencia ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril, 492/2012, de 14 de junio y 55/2020 de 18 febrero, entre otras muchas).

Si bien es cierto que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio), es el caso que la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

El auto de 20 de julio de 2012, por el que se autorizan las entradas y registros solicitadas (f. 840, tomo II) cumple sobradamente las exigencias examinadas. Así, alude de manera expresa al oficio remitido por la Unidad Combinada del Servicio de Vigilancia Aduanera de Almería junto con la Sección de Investigación de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Almería, recogiendo de manera expresa las mas destacables consideraciones del mismo, "en el que se pone de manifiesto que, en el seno de las investigaciones que se están llevando a cabo en las presentes diligencias, en las que se están investigando delitos CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ALZAMIENTO DE BIENES Y BLANQUEO DE CAPITALES, con la información obtenida en las conversaciones telefónicas mantenidas por los investigados, complementadas con vigilancias y seguimientos realizados por personal de la investigación y con otra información obtenida de registros públicos, se han ido localizando los lugares donde los principales investigados realizarían supuestamente su actividad criminal".

Acto seguido alude de manera expresa a cada uno de los investigados y a su relación con los domicilios cuyo registro se solicita ( Ovidio, Clemente, Patricio), así como a las personas jurídicas con las que en ese momento se les vincula, recogiendo los datos de los que se obtiene esa inferencia, obtenidos principalmente a través de las vigilancias operativas y las escuchas telefónicas.

Con base en estas consideraciones y con expresa remisión "a los datos aportados", la Instructora valora que "en este momento la investigación aconseja autorizar la entrada y registro de los referidos inmuebles con el objeto de incautar la documentación en la que podría estar plasmada un tipo de actividad que muestra indicios de no estar ajustada a derecho, por lo que procede acordar la medida solicitada". Y añade que "Por medio de registro se pretende obtener la información existente en los sistemas informáticos, mediante la copia de los datos existentes en los ordenadores que utilizan Ovidio, Patricio Y Clemente, o sus empleados, ya sea en archivos o en sus correos electrónicos, tanto en sus ordenadores de sus respectivos despachos, como en los portátiles (...). Igualmente se pretende obtener la información documental relativa a la multitud se sociedades, que Ovidio y sus socios Patricio y Clemente controlan, ya sean escrituras, contratos privados y demás documentos. Incluidas anotaciones y otros documentos de interés para la investigación (...)" . Así, "por lo expuesto anteriormente, y siendo considerada una actuación imprescindible el acceso a las oficinas de los investigados, en base a los indicios fundados y racionales de que en el interior de los mismos pudieran encontrarse, pruebas, indicios, vestigios, dinero, documentos, o cualquier otro objeto relacionado con los delitos investigados CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ALZAMIENTO DE BIENES Y BLANQUEO DE CAPITALES, una vez realizado un juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que se le impone al derecho fundamental restringido y su límite, entendemos que en relación con los hechos objeto de investigación es, por tanto, la medida interesada necesaria para alcanzar el fin perseguido".

Como puede observarse, la resolución recoge de forma expresa algunos aspectos y datos del oficio policial y se remite en lo demás al mismo, así como al informe-denuncia inicial, lo que permite formarse una idea más que suficiente de los hechos aparentemente delictivos que se pretende esclarecer, la gravedad de los mismos, las personas supuestamente implicadas, su vinculación con los domicilios afectados y, en definitiva, la necesidad y justificación de la injerencia en el derecho fundamental, derivada en gran medida de la complejidad de las operaciones detectadas y la imposibilidad de perseverar en la instrucción de otra forma alternativa.

En estas circunstancias es infundado hablar de falta de motivación provocadora de indefensión, pues se explica de forma suficiente a las partes las razones de la decisión, habilitándolas para cuestionarla, como ha puesto de relieve el devenir de la causa.

1.2.3. Queja por el carácter prospectivo de las diligencias.

Se objeta, en fin, que las diligencias de entrada y registro se llevaron a cabo de forma prospectiva, retirando toda la documentación, sin discriminar en su momento ni posteriormente por vía de expurgo.

La queja no se justifica.

Llama la atención que se tache de prospectiva una diligencia de investigación autorizada y practicada sobre la base de la información suministrada por atestados, informes y documentos que superan los 800 folios y de los que se desprende, como indica la Instructora, la posible comisión de diversos delitos, más arriba reseñados, en el contexto de un complejo entramado de sociedades. Basta con leer el oficio de solicitud de la diligencia para constatar que las bases principales estaban fijadas, por lo que es infundado hablar de actuación prospectiva.

Por lo demás, dada la complejidad de las diligencias puestas en marcha y la necesidad de culminarlas en un tiempo razonable, precisamente por la injerencia que suponen en un derecho fundamental, es del todo justificable que se procediera a la incautación de cuanta documentación pudiera considerarse de interés en una primera aproximación. De lo contrario, la actuación se habría eternizado.

Al margen de lo anterior, si, como parece deducirse de la argumentación de las defensas, el proceder irregular se produjo por la omisión de un expurgo posterior a las diligencias de entrada y registro, las diligencias en sí, con su resultado, quedarían incólumes. La cuestión se centraría en determinar si se produjo esa irregularidad posterior, que, desde luego, nunca podría ser idónea para invalidar los registros.

Peso es que, además, no hay vestigio de irregularidad alguna. Los investigados pudieron solicitar la devolución de la documentación que considerasen no relacionada con la causa, quedando con ello despejada cualquier duda de irregularidad. De hecho, obra en autos una providencia de 9-10-12 (f. 1762 tomo 4) y la diligencia correspondiente (f. 1767) por la que el Juzgado devuelve 10 cajas a Ovidio a través de su letrado. En el mismo sentido, respecto de Patricio, podemos referirnos a las providencia de 26-9-2012 (f. 1721 del tomo 4), 25- 10-2012 (f. 1797 del tomo 4) y 22-11-2012 (f. 1868 del tomo 4), así como a las alegaciones de la AEAT sobre imposibilidad de devolver determinados documentos por estar pendiente de examen (f. 1879).

Asimismo, encontramos un informe del Servicio de Vigilancia Aduanera de 9 de enero de 2013 (f. 3299-3318 del Tomo 6) sobre los documentos intervenidos en las oficinas de Patricio en el que se indica qué documentos no pueden ser devueltos por cuanto se van a estudiar para el atestado, lo que evidencia que, en cuanto resultó posible, se hizo la oportuna discriminación.

Finalmente, aunque pueda parecer ocioso llegados a este punto, el Informe emitido por la Administración Concursal refiere que las concursadas (HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL, en lo que aquí interesa) manifiestan que les fue intervenida gran parte de la documentación solicitada y que les fue reintegrada, al menos parcialmente (f. 9769), lo que no viene sino a corroborar cuanto venimos exponiendo.

1.3. Alegación de ruptura de la cadena de custodia.

Se quejan las defensas de que no se respetó la cadena de custodia de los documentos intervenidos en las diligencias de entrada y registro. Aluden al folio 1752 del Tomo 4, donde consta una diligencia de desprecinto de elementos telemáticos, objetando que no existe esa diligencia en relación con los documentos en papel, lo que evidenciaría la falta de aseguramiento.

Nuevamente nos hallamos ante una queja infundada. Del examen de las actuaciones se desprende que los documentos intervenidos en los registros fueron reseñados e introducidos en cajas que quedaron debidamente precintadas, inicialmente a disposición del Servicio de Vigilancia Aduanera, como confirmaron los funcionarios correspondientes en el acto del plenario, y, con posterioridad, a disposición del Juzgado, que citó a las partes para el acto de desprecinto y apertura (f. 1471 del Tomo 4), llevando a cabo tales diligencias con absoluto rigor. Los siguientes documentos son reveladores:

1) Acta de 20 de agosto de 2012 (folios 1481 a 1486): la Letrada de la Administración de Justicia, en presencia de los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera y varios letrados, procede a la apertura de las cinco cajas precintadas, numeradas de la 1 a la 5, en relación con la documentación incautada en la entrada y registro de las oficinas de HABITEA, en Paseo de la Estación 44 de Almería.

2) Acta de 29 agosto 2012 (folios 1489 a 1491): se procede del mismo modo respecto de las 10 cajas que se intervinieron en el acto de entrada y registro en el despacho de Ovidio, Oficina Espejo del Mar, en Paseo de Almería número 45. Consta la presencia, entre otros, del Letrado del citado acusado, Sr. Ovidio.

3) Acta de 24 de septiembre 2012 (folios 1557 a 1559), en presencia del Letrado de Patricio, se procede del mismo modo respecto de las 8 cajas intervenidas en el despacho del mismo, sito en Paseo Central 44 de la Urbanización Roquetas de Mar.

4) Escritos de los propios acusados confirmando que las cajas fueron precintadas, de fecha 6 de septiembre 2012 (folios 1563, 1584, 1600, 1604, 1613). En ellos aluden a documentos incautados en las oficinas de la Urbanización de Roquetas que obran en la caja 4 que fue precintada, la caja 2 que fue precintada y la caja 5 que fue precintada.

5) Escrito de la defensa de Ovidio de 20 de septiembre 2012, folio 1666, en el que confirma el precinto de las cajas que contienen documentación incautada en la oficina del paseo de Almería 45.

Por todo ello, la queja se rechaza.

1.4. Alegaciones relativas a la prescripción de los delitos.

1.4.1. Prescripción de los delitos de alzamiento.

Algunas defensas plantearon la prescripción de los delitos de alzamiento de bienes, alegando que trascurrieron más de 5 años desde su comisión hasta la interrupción por la llamada de los investigados al procedimiento.

Se trata de una alegación sin base. En la versión del Código Penal aplicable, a la que más adelante se alude en detalle, el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 y 3 tiene asignada, entre otras, la pena de 1 a 6 años de prisión, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 131.1 CP, el plazo de prescripción es de 10 años. Teniendo en cuenta que el delito se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal ( STS de 2 de febrero 2023), el dies a quo del plazo de prescripción comenzaría con la última acción de ocultación, que, de acuerdo con lo consignado en el factum, tiene lugar en marzo de 2011, lo que evidencia que la pretensión debe ser rechazada.

1.4.2. Prescripción del delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2008.

Las defensas alegaron, en general, la prescripción del delito de IVA del año 2008, expresando que trascurrieron 5 años antes de que se produjera la interrupción en forma.

En este caso, dadas las penas previstas, el plazo de prescripción sí es de 5 años. Sin embargo, como oportunamente precisa la Abogada del Estado, al cometerse el delito en la modalidad de obtención indebida de devoluciones, el delito no se consuma el último día del plazo para liquidar (30 de enero de 2009) sino cuando se obtienen de manera efectiva tales devoluciones, siendo éste el dies a quo ( STS 17/2005, 3 febrero, entre otras).

Consta por el Informe nº 8 de la AEAT (f. 4950 y ss del tomo 10) que, respecto de HOTEL SALINAS MAR SL, la última devolución se produjo el 23-10-09, por lo que prescribiría el 23-10-14; y, respecto de RESIDENCIA PUERTO AGUADULCE SL, la última devolución tuvo lugar el 14-6-10, por lo que prescribiría el 14-6-15.

El Juzgado tiene conocimiento de la posible comisión de este delito por IVA de 2008 a raíz de las diligencias ampliatorias de marzo de 2013 (f. 3471-3901 del tomo 7), en las que se imputa policialmente el delito en cuestión a Patricio y Rita. A partir de ahí comprobamos lo siguiente:

El Juzgado dicta providencia de 15-7-13 (f. 4478 del tomo 9) uniendo escritos y acordando recibir declaración a Rita como investigada.

El 17-9-13 se recibe declaración a dicha acusada (f. 4558 del tomo 9).

El 27-9-13 se recibe el Índice de informes de la AEAT (f. 4668 y ss), donde consta ya la liquidación del IVA de 2008 atribuyendo un posible delito. Asimismo, tiene entrada un atestado ampliatorio del SVA relativo a Ovidio, Rita, Sebastián, Patricio, Pio, LUIS Nazario, Raimundo, Norberto. Se imputa el delito por IVA de 2008 y otros delitos a Patricio y Rita.

El 7-10-13 (f. 8467 del tomo 16) se cita a declarar como investigados a Patricio, Ovidio, Raimundo y Pio para el 20 de noviembre de 2013 en relación con las ampliatorias recibidas.

El 13-1-16 (f. 10337-10378) se recibe declaración a Ovidio como legal representante legal de DIAKONIA, RESIDENCIA PUERTO AGUADULCE y HOTEL SALINAS MAR. No se le pregunta por el IVA de 2008 sino que empiezan por el de 2010 directamente, en consonancia con las imputaciones policiales.

El 19-1-16 (f. 10379-10398) se recibe declaración a Pio; se le pregunta expresamente por el IVA de 2008.

El 27-1-16 (f. 10409-10413) se recibe declaración a Rita.

El 30-3-16 (f. 10732-10744) se recibe declaración a Patricio.

De lo expuesto se desprende que el plazo de prescripción se habría interrumpido en relación con Patricio, Rita y Pio, como consecuencia del dictado de las providencias de 15-7-13 y 7-10-13, recaídas antes del trascurso del plazo de 5 años y que claramente cumplen el cometido de dirigir el procedimiento contra el responsable en los términos del art. 132 CP. Tales actuaciones deben ser valoradas a la luz de los informes y atestados ampliatorios a los que de manera expresa se refiere, resultando evidente que en ese contexto permiten a las partes conocer el motivo de la imputación.

Ahora bien, dado que en ninguna de las actuaciones reseñadas se dirige el procedimiento contra Ovidio por este delito de IVA de 2008, no podemos sino convenir con su defensa letrada en que respecto del mismo el ilícito estaría prescrito.

1.4.3. Prescripción del delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2010.

En cuanto al delito fiscal por IVA de 2010, relacionado con operaciones de DIAKONIA HOTELERA SL y CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA (Informe 9 de la AEAT, folios 4971 a 4993), la modalidad delictiva consiste en la elusión del pago de tributos, como destaca la Abogada del Estado al contestar a la cuestión planteada.

Teniendo en cuenta el carácter autoliquidatorio del impuesto y el hecho de que esa declaración es de carácter trimestral, es decir, en plazos inferiores a los 12 meses, es de aplicación el art. 305.2 CP, según el cual "a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural".

El art. 71.4 del Reglamento del IVA IVA establece que la declaración-liquidación correspondiente al último período del año deberá presentarse durante los treinta primeros días naturales del mes de enero, por lo que el delito fiscal aquí analizado se consumaría el 31 de enero de 2011, siendo éste el dies a quo del plazo de prescripción, que finalizaría el 31 de enero de 2016.

Así, conforme a la cronología más arriba recogida, la interrupción se habría producido respecto de todos los acusados por este delito, incluido también en este caso Ovidio, al que, a diferencia de lo que sucede con el IVA de 2008, sí se le atribuye el fraude de IVA de 2010, siendo interrogado en consecuencia.

1.4.4. Prescripción del delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2010 y 2011.

En el delito fiscal por IVA de 2010 y 2011, relacionado con la compraventa de la finca denominada DIRECCION001 (Informe 10, folios 4995 a 5012), la modalidad delictiva consiste también en la elusión del pago de tributos dejando de ingresar la suma correspondiente. Por ello, al igual que el caso anterior, el plazo de prescripción comenzaría en enero 2011 y enero 2012, y finalizaría en enero 2016 y enero 2017, respectivamente.

Conforme a la sucesión de actos procesales más arriba detallada, se habría interrumpido el plazo de prescripción en relación con todos los acusados.

1.4.5. Prescripción del delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2012.

En el delito fiscal por IVA 2011 y 2012 en grado de tentativa (Informe 11, folios 5013 y ss del tomo 10), la modalidad consistiría en la obtención indebida de devoluciones. La fecha de comisión, de acuerdo con el f. 5030 vuelto, sería el 18 de marzo 2012, que fue cuando se solicitó la devolución del cuarto trimestre del IVA de 2012.

Este delito prescribiría, en consecuencia, el 18 de marzo de 2017, por lo que la prescripción habría quedado interrumpida respecto de todos los acusados como consecuencia de las actuaciones más arriba reseñadas.

1.4.6. Prescripción del delito contra la Hacienda Pública por el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD).

Ateniéndonos a las propias alegaciones de las defensas y al Informe nº 12 de la AEAT, prescribiría este delito el 5-6-15, es decir, 5 años después del último día para presentar la declaración- liquidación en período voluntario, por lo que no cabe sino dar por reproducidas las consideraciones anteriores para rechazar el alegato de prescripción.

1.5. Alegación de indebida designación del actuario con NUMA NUM001 como perito.

Cuestiona la defensa de Ovidio la adecuación a las exigencias procesales de la designación del Inspector con NUMA NUM001 como perito. Aduce que declaró como testigo y no como perito (f. 1731), añadiendo que al folio 626 consta que fue designado auxilio de la fuerza investigadora, por lo que concluye que es un investigador en auxilio de la fuerza policial.

La queja carece de base.

Como expuso con brillantez la Abogada del Estado, la posición de los funcionarios de la Agencia Tributaria que deponen en el acto del juicio oral puede ser variada. La STS núm. 212/2021, de 10 de marzo contempla tres modalidades:

a) Como testigo, cuando el funcionario hubiese realizado actuaciones de comprobación e investigación en el procedimiento administrativo donde se detectaron los indicios de delito y declara exclusivamente sobre tales actuaciones.

b) Como testigo-perito, cuando el funcionario que hubiese realizado actuaciones de comprobación e investigación en el procedimiento administrativo donde se detectaron los indicios de delito, además de declarar sobre los hechos que hubiese conocido personalmente en el desarrollo de las actuaciones, aporta sus conocimientos especiales y emite opiniones y pareceres como técnico en la materia.

c) Como perito, respecto del funcionario que, sin realizar actuaciones materiales de comprobación e investigación, colabora en la emisión del informe relativo a la existencia de indicios de delito o es llamado por el Juez para desempeñar un servicio pericial.

En el caso que nos concierne, el Servicio de Vigilancia Aduanera solicitó el 31 de mayo de 2012 que se oficiara a la AEAT para la designación del correspondiente auxilio judicial a los efectos de cuantificar el fraude fiscal (folios 1 a 599 del tomo 1), reiterando dicha petición el 14 de junio de 2012 (f. 626 a 627), lo cual fue finalmente acordado por providencia de 18 de junio de 2012 (f. 628 a 630). En respuesta a dicha petición, la Dependencia Regional de Inspección designó el 25 de junio de 2012 al Equipo F1 de la sede de Almería, cuyo Jefe es el Inspector con NUMA NUM001 (f. 637) .

De manera que no cabe duda de la condición de peritos en relación con los funcionarios autores de los informes emitidos a raíz de ese auxilio judicial, entre ellos el cuestionado. El hecho de que la declaración que se recibió al mismo en el Juzgado -a la que alude la parte (f. 1731)- se titule "Declaración de testigo-perito" es del todo irrelevante. Lo determinante es que se trata de un funcionario designado como perito, junto con otros con los que conforma un equipo, y que como tal ha intervenido en la causa.

En el fondo del alegato late una queja por ausencia de imparcialidad de este perito y los demás funcionarios de la AEAT. Sin embargo, conviene recordar que los funcionarios públicos -entre ellos los de la AEAT- sirven con objetividad los intereses generales, por lo que no cabe poner en tela de juicio su imparcialidad, en tanto en cuanto no se aporte evidencias que respalden el alegato ( STS 20/2001, de 28 de marzo). Y, según la STS 192/2006, de 1 de febrero, referida a los informes emitidos en causas en las que la AEAT inicia mediante denuncia el procedimiento penal, la vinculación laboral de los Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera un interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad (con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de Noviembre, 643/1999, 20/2001 de 28 de Marzo, 472/03 de 28 de Marzo, 3 de Enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de Diciembre de 2002) . Según esta última sentencia "...la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal....".

En definitiva, cualquier intento de recusación del actuario con base en la pretendida ausencia de imparcialidad carece de argumentación jurídica y, por tanto, no puede prosperar. Pero es que, además, ni siquiera consta que se haya formulado la recusación en el tiempo y la forma contemplados en la legislación procesal.

Por todo ello, el alegato se rechaza.

1.6. Alegación de vulneración del principio de legalidad por infracción del principio non bis in idem.

La defensa de Ovidio denuncia la vulneración del principio de legalidad en relación con el principio non bis in idem. Con invocación de la STS (Sala III) núm. 1246/2019 de 25 septiembre, que declaró la nulidad de un precepto del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión tributaria porque permitía apreciar indicios delictivos en cualquier momento a la AEAT, se refiere de forma genérica a diversas actuaciones de la AT (acta de conformidad por el IVA de 2008 de HOTEL SALINAS MAR, SL; IVA 2008 respecto de RESIDENCIA PUERTO AGUADULCE SL, Impuesto de Sociedades de 2008, informe nº 13 de la AEAT; IVA de 2008 y 2009 en relación con HOTEL ALMERÍA SL; IVA de 2011 en relación con HANNOVER; e IVA de 2011 y 2012 en relación con PATRESUR), remitiéndose a la documentación presentada, salvo en lo relativo a PATRESUR, respecto de la cual admite no haber aportado documental. Y argumenta que si tales actuaciones terminaron -de diversas maneras, según parece deducirse- en vía administrativa, va en contra del invocado principio y de la seguridad jurídica que tiempo después se vuelva a analizar los hechos en vía penal.

Llama la atención que, tratándose de una cuestión tan compleja y técnica como admite la parte al plantearla, se faciliten los datos de manera tan vaga y genérica. La parte no entra al detalle respecto de cada uno de los expedientes, sino que se remite, también sin precisar, a la documental aportada, que no se caracteriza por su escasez.

En cualquier caso, es sabido que el principio non bis in idem tiene una doble dimensión: a) la material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto "en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento", y que "tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada; y b) la procesal o formal, que proscribe la duplicidad de procedimientos sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y que tiene como primera concreción "la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código Penal (entre otras, STC núm. 188/2005 de 7 julio).

En aquellos supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento en los que la tramitación previa del procedimiento administrativo haya concluido en una sanción firme y ejecutada, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -vid. SSTC 2/2003, 334/2005- y, a su estela, la del Tribunal Supremo -vid. SSTS 487/2007, de 29 de mayo, 806/2007, de 18 de octubre y la más reciente, 477/2020, de 28 de septiembre- ha establecido la obligación de descontar de la sanción penal que se imponga, la impuesta y ejecutada en el previo procedimiento administrativo, evitando todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, "ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada". Por tanto, no se plantea problema alguno, teniendo en cuenta la preponderancia del proceso penal sobre cualquier otro y la posibilidad de modular los eventuales efectos negativos de la duplicidad de procedimientos.

A esta conclusión llega la STS núm. 434/2021 de 20 mayo, al analizar un recurso en el que se alega que la condena como autora de dos delitos fiscales vulnera su derecho a no ser sancionada dos veces, pues por las mismas anualidades y por los mismos hechos, el no ingreso de determinadas cantidades procedentes de la liquidación por IVA en el ejercicio 2014, fue objeto de sanción por la Administración Tributaria, mediante un acta que fue asumida por conformidad, lo cual se asemeja a algunas de las situaciones aquí planteadas.

Cabe añadir que resulta más que dudosa la identidad de fundamento entre los hechos que sirvieron de base a los procedimientos administrativos reseñados por la parte y los que aquí se enjuicia. Aquellos versan estrictamente sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias en tanto que el presente tiene por objeto delitos fiscales, que, entre otros requisitos, exigen un ánimo defraudatorio ajeno, en principio, al análisis que acomete la Administración Tributaria en el ámbito recaudatorio y que tampoco es esencial en vía administrativa sancionadora, sin perjuicio de que pueda tener consecuencias.

Por todo ello ha de rechazarse la pretendida vulneración del principio de legalidad en la vertiente del non bis in idem, sin perjuicio, como es natural, de que, llegado el caso, se adopten las medidas oportunas para evitar una indeseable duplicidad del reproche.

Tampoco puede prosperar la queja por la vía de la invocación del principio de seguridad jurídica y del que impone estar a los propios actos. Las actas de conformidad y resoluciones administrativas indicadas por la parte tuvieron lugar en el contexto del desconocimiento de datos de extremo interés que sólo con motivo de la tramitación de la presente causa se han puesto de relieve, como es la aparente comisión de sendos delitos de alzamiento de bienes y delitos fiscales. Por tanto, no se puede reprochar a la Agencia Tributaria un "cambio de opinión", que en realidad no es tal sino más bien la reacción ante el descubrimiento de datos que antes no pudo valorar debido al comportamiento aparentemente fraudulento de los obligados tributarios. No está en situación de denunciar la vulneración por parte de la Administración Tributaria de los principios de seguridad jurídica y de asunción de los propios actos quien ha actuado frente a ella de manera desleal, cometiendo fraude y ocultando datos.

La invocación de la STS (Sala III) núm. 1246/2019 de 25 septiembre nada añade a la cuestión. Para empezar, se dicta en un ámbito de enjuiciamiento muy distinto al que ahora nos ocupa, relativo a la validez de un precepto reglamentario a la luz de la ley que le sirve de cobertura, por lo que se basa en gran medida en el ámbito reconocido por la citada ley. Pero es que, además, la referencia que hace al bis in idem es a mayor abundamiento. Tan solo dice la Sala en relación con el mismo que "la norma reglamentaria permite que un mismo comportamiento sea juzgado en sede penal después de haberlo sido en sede administrativa, con la sola salvedad de que la ejecución de la sanción quedará en suspenso", planteándose seguidamente varias cuestiones al respecto: "la primera, si cabría aplicar un precepto como este en los casos en que la sanción ya se hubiera ejecutado. La segunda, qué mecanismos arbitra el ordenamiento jurídico para anular y dejar sin efecto una sanción eventualmente firme en el caso de que el juez penal aprecie en sentencia la existencia de delito. La tercera, si -por más que el procedimiento penal sea preferente- cabría iniciar un procedimiento de esa clase cuando existe una sanción administrativa firme en la que el órgano competente ha apreciado la comisión de una infracción tributaria por los mismos hechos que serían juzgados en sede penal". Eso es todo. Por tanto, no sirve la resolución como apoyo de la tesis de la defensa.

2.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

2.1. Delitos de alzamiento de bienes.

2.1.1. Versión del Código Penal aplicable.

Los hechos Primero a Séptimo integran dos delitos de alzamiento de bienes del art. 257. 1º y 2º, 2, 3 y 4 del Código Penal, en su redacción posterior a la reforma de 2010, uno de ellos cometido en relación con la sociedad deudora HOTEL ALMERÍA SL y otro en relación con la sociedad deudora PREDIOS DEL SURESTE SL.

Conforme a dicho precepto:

"1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1.º, 4.º y 5.º del apartado primero del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal".

Ha de tenerse en cuenta que, si bien algunos de los hechos tienen lugar antes de la entrada en vigor de la reforma de 2010 (23-12-2010), otros se ejecutan con posterioridad, y el delito se aprecia como un todo.

Como recuerda el ATS núm. 982/2018 de 12 julio, con cita de la STS 1625/2000, de 31 de octubre, "en el caso en el que la ley que rige después del comienzo de ejecución fuera más grave - como ocurre en la presente causa- no existiría ninguna justificación para beneficiar a los autores que, no obstante el incremento de la amenaza penal, no inhibieron sus impulsos delictivos para dar comienzo a la ejecución del delito. Doctrina que cabe equiparar a los casos de delitos permanentes que se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, y en tanto en cuanto persista la antijuridicidad del comportamiento o de la acción que se prolonga en el tiempo, y si, durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem" ( STS de 21 de diciembre de 1990 )".

En la presente causa una gran parte de las actuaciones tiene lugar tras la entrada en vigor de la reforma, siendo decisivos muchos de los negocios jurídicos en cuestión, puesto que suponen la culminación del plan de vaciamiento patrimonial ideado. Así:

En el Hecho Primero, la última escritura, número 343 de 14 de marzo de 2011, se otorga tras la reforma, tratándose del acto que culmina la extracción de los bienes, pues supone que pasen a la nueva sociedad creada, HOTELES Y APARTAMENTOS DEL SURESTE SL, algunos de los hoteles: Hotel Montblanc, Hotel Mediterráneo Costa, Hotel Bellavista Mar, Hostal el Ciervo, Gran Hotel Almería, Hotel Embajador, con un valor neto global de 57.710.000,50 euros.

En el Hecho Tercero, la última escritura, número 2139 de 28 de diciembre de 2010, se otorga tras la reforma, siendo también un acto clave, puesto que supone la venta de las participaciones que habían obtenido a cambio de los activos inmobiliarios (fase segunda del alzamiento descrito).

En el Hecho Cuarto ocurre algo similar: la escritura 2138 de 28 de diciembre de 2010 se otorga tras la entrada en vigor de la reforma y supone la salida de las participaciones del patrimonio de las sociedades deudoras.

En el Hecho Quinto, la última escritura, la 278 de 4 de marzo de 2011, se otorga tras la entrada en vigor de la reforma, y es determinante, porque supone la venta de las participaciones que se habían obtenido a cambio de los activos, contra la entrega de unos pagarés que no se cobran.

En el Hecho Sexto, la última escritura, la 2140 de 28 de diciembre de 2010, se otorga tras la entrada en vigor de la reforma, y es esencial porque supone la salida de las participaciones del patrimonio de las sociedades deudoras.

En el Hecho Séptimo, las dos escrituras son de 28 de diciembre de 2010, posteriores a la reforma.

En conclusión, procede aplicar el texto reformado en 2010 por las razones y conforme a la doctrina invocada.

2.1.2. Elementos constitutivos del delito de alzamiento.

Según la STS 853/2005, el delito de alzamiento de bienes obedece a la finalidad de "mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores ( art. 1911 del Código Civil )" y "equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse"; "(...) Ocultación o sustracción en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real ( SSTS 667/2002 de 15.4 y 1717/2002 de 18.10 )".

La STS 1347/2003 de 15 de octubre resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

Conforme a una pacífica doctrina jurisprudencial (por todas, STS 1388/2011 de 30 noviembre y las que cita), los elementos de este delito son:

1º) La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) Un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos; elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio puntualiza, en cuanto al tercero de los elementos, que consiste en la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo".

También se ha insistido en que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

2.1.3. Subsunción de los hechos en el tipo penal.

Los hechos declarados probados tienen pleno encaje en el tipo penal, pues en ellos están presentes todos y cada uno de los elementos que lo integran. Así:

1º) Las sociedades HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL, pertenecientes a un mismo grupo de empresas, tenían deudas vencidas, líquidas y exigibles con la Hacienda Pública por importe global de 84.166.942,15 euros (HOTEL ALMERÍA SL 31.564,439,02 euros, ALVARI HOTELERA -que se integraría en la anterior, 32.191.337,19 euros, y PREDIOS DEL SURESTE 20.411.165,94 euros).

2º) Se describen, separadas en siete operaciones, numerosos negocios jurídicos que, valorados en su conjunto, revelan la ejecución de un plan de ocultación de activos a los acreedores, provocando que los bienes pasen a otras sociedades del mismo grupo que, a la postre, pertenecen a la misma persona.

Este plan se estructura en dos fases:

En una primera fase, las sociedades deudoras aportan sus bienes inmuebles a otras sociedades del mismo grupo, las cuales amplían capital, recibiendo a cambio las sociedades aportantes participaciones de esas sociedades (escrituras 2040 y 4108 en el Hecho Primero; escritura 686 en el Hecho Segundo; escrituras 858 y 52 en el Hecho Tercero; escritura 51 en el Hecho Cuarto; escritura 211 en el Hecho Quinto; y escritura 212 en el Hecho Sexto; en el Hecho Séptimo, que versa sobre transmisión de acciones y participaciones, no se da esta fase).

En una segunda fase, las sociedades deudoras venden esas participaciones a terceras sociedades, también del mismo grupo, recibiendo en contraprestación pagarés no a la orden con vencimiento generalmente a muy largo plazo y sin garantías, que en la mayor parte de los casos quedan incobrados (escrituras 753 y 343 en el Hecho Primero; escritura 1498 en el Hecho Segundo; escritura 2139 en el Hecho Tercero; escritura 2138 en el Hecho Cuarto; escrituras 753 y 278 en el Hecho Quinto; escritura 2140 en el Hecho Sexto; y escrituras 2141 y 2142 en el Hecho Séptimo).

En la operación descrita en el Hecho Primero se añade una fase intermedia (escritura 431), preparatoria de la segunda, según apuntan los peritos de la AEAT.

No puede aceptarse el alegato de que estamos ante operaciones neutrales por la sustitución de unos activos por otros. Como se desarrollará con mayor detalle al valorar la prueba, los inmuebles se cambian por participaciones sociales en condiciones de por sí inexplicables en el mercado; pero es que, además, posteriormente las participaciones se sustituyen por pagarés emitidos, como se verá, sin las más mínima intención de que sirvan como verdaderos instrumentos de pago.

Tampoco es admisible la objeción de que los bienes permanecieron a disposición de la AEAT merced a las facultades de autotutela que la ley le reconoce. Como se razona más adelante, es cuestionable que hubiera podido hacerse uso de las facultades. Pero es que, además, el delito de alzamiento de bienes "es un delito de mera actividad o de resultado cortado que no exige para su consumación la insolvencia del deudor ni un perjuicio efectivo al acreedor, perjuicio que pertenecería a la fase de agotamiento. La consumación tiene lugar al realizarse el acto de enajenación u ocultación de bienes, determinante de una insolvencia real o aparente, total o parcial, con el designio de imposibilitar el cobro del crédito con cargo a los bienes del deudor. El acento precisamente recae en el elemento subjetivo del tipo, por ser la intención del deudor, más que el dato de la solvencia o la insolvencia en que se haya colocado, la que otorga fisionomía propia y precisa al delito de alzamiento de bienes" ( STS núm. 48/2023 de 2 febrero).

En términos similares, la STS núm. 1388/2011 de 30 noviembre expresa: "Hemos repetido hasta la saciedad que este delito lo es de peligro, que garantiza la intangibilidad del patrimonio del deudor, vía art. 1.911 del Código Civil , y que exige a los deudores un comportamiento que permita la satisfacción de sus deudas, por encima incluso de sus expectativas estrictamente personales, confiriendo a su actuación absoluta transparencia, en tanto que operan con dinero o bienes que, en realidad, están destinados a satisfacer las legítimas expectativas de su acreedores, por encima de otros intereses personales. Cualquier maniobra confusa, poco transparente, o artificiosa, por quien debe dinero a un tercero, ha de ser vista con recelo por el derecho penal, porque tal actuación va contra el deber principal del deudor que lo es, ante de todo, pagar sus deudas".

Y añade la STS núm. 457/2009 de 5 mayo, que "Para que una acción referida a bienes pueda denotarse como "alzamiento" no es preciso que haya tenido lugar una sustracción en sentido material, o sea, alguna forma de extracción o desplazamiento de aquéllos del lugar en que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una actuación, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a obstaculizar la esperable ejecución, total o parcial, de un crédito y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto. Es suficiente, pues, con que la satisfacción de aquél se vea dificultada en un grado apreciable, como consecuencia de ese modo de proceder. Con lo que ni siquiera sería preciso que el activo afectado por él resultase, finalmente, inferior al pasivo acumulado (...), no hace falta provocar una verdadera situación de insolvencia. Basta con la interposición de un acto generador del riesgo valorable de que la misma se produzca, o al que pueda atribuirse un incremento sensible de éste, o que aporte un plus de dificultad al ejercicio de la legítima pretensión del acreedor o acreedores".

Por su parte, la STS de 7 de marzo de 1996 deja claro que "el Código Penal de 1973, aunque no contuviera la precisión del art. 257.2º.2 del Código Penal de 1995 , al referirse a los acreedores estaba contemplando que el sujeto pasivo del delito lo era tanto el particular como cualquier persona jurídica pública o privada. La Hacienda Pública es acreedora frente al ciudadano que no ha cumplido con sus obligaciones tributarias; existe un vínculo obligacional establecido legalmente; cuando se produce el hecho impositivo, nace una obligación por parte del contribuyente y un crédito a favor de la Hacienda Pública, crédito que merece igual protección que el de carácter privado".

La STS núm. 688/2020 de 14 diciembre razona que el plan de insolvencia puesto en marcha por el deudor "no puede quedar desactivado, privando de significado específicamente penal a la conducta despatrimonializadora, porque, en el caso, la acreedora tributaria no activara mecanismos civiles de protección del crédito durante un año y nueve meses desde que se aprobó el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria". Admite que "el ejercicio tardío o desleal del derecho puede afectar al contenido obligacional de una determinada relación jurídica hasta el punto de extinguir la exigibilidad de lo debido". Pero a renglón seguido precisa que "El silencio del procedimiento administrativo de reclamación, durante el periodo señalado por el recurrente, no puede interpretarse como significativo para generar confianza legítima en que la administración no procuraría proceder contra su patrimonio o que la validez de los negocios celebrados sería cuestionada solo mediante acciones civiles. Una cosa es que el tipo penal de insolvencia punible deba ser interpretado de forma restrictiva, exigiendo un significativo nivel de lesividad del bien jurídico protegido, y otra muy diferente que su persecución y eventual aplicación quede condicionada al previo ejercicio por el acreedor de la acción pauliana o de la revocatoria para constatar el final, material e irreductible estado de insolvencia". "La realización de negocios fiduciarios, nutridos de intención despatrimonializadora, constituyen comportamientos típicos a los efectos del artículo 257.1º CP , con independencia de las posibilidades jurídicas de retroacción de lo trasmitido. No es a la parte que ejercita la acción penal a la que le incumbe acreditar la imposibilidad absoluta de pago del deudor. Lo que le incumbe es acreditar que la persona acusada, y deudor, ha realizado operaciones tendentes a impedir o frustrar de modo idóneo el cobro del crédito exigible, mediante operaciones carentes de causa negocial y respecto de las que el adquirente no ostentaba créditos que le legitimaran para recibir bienes procedentes del deudor. Y que han generado, además, un resultado de insolvencia significativo, afectando gravemente al principio de responsabilidad patrimonial".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 20 diciembre de 2022 nos recuerda que "la derivación de la responsabilidad tributaria no se dirige contra el concursado, sino contra terceros (...) que, por concurrir en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 41 y ss. LGT , se hacen solidaria o subsidiariamente responsables de la deuda tributaria, de lo que deduce que la derivación de responsabilidad no supone injerencia alguna en el patrimonio del deudor (...)".

Es inherente a cuanto venimos exponiendo que el delito de alzamiento se comete con independencia de cómo reaccione el acreedor porque es un delito de mera actividad que sólo requiere el peligro concreto indicado, por lo que se comete y queda consumado desde el momento en que el deudor, por sí solo o con la colaboración de otros, dificulta o entorpece de algún modo la acción de los acreedores. En el caso examinado esto sucede cuando las sociedades deudoras, HOTEL ALMERIA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL, obligadas tributarias conforme al art. 35 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se deshacen de sus bienes en la forma indicada. Lo determinante a la hora de calificar penalmente la conducta es que los bienes son extraídos del patrimonio de las deudoras. El hecho de que la ley contemple que se pueda derivar la exigencia de pago de la deuda tributaria a otras personas en atención a la concurrencia de determinadas circunstancias en nada altera nuestro análisis, que ha de venir referido a la conducta previa de los sujetos obligados, no a la reacción del acreedor. Y lo mismo sucede con la posibilidad de embargo.

Estamos, en suma, ante un argumento perverso. Del mismo modo que, en otro delito de peligro concreto como el de conducción temeraria sería inadmisible reprochar a un peatón en buena forma física que no se aparte rápidamente de la trayectoria del vehículo que viene a toda velocidad, puesto que ello no añade ni resta nada al ilícito, es inaceptable que se pretenda negar la tipicidad de los hechos descritos por el hecho de que la AEAT no haga uso de las facultades de autotutela.

3º) Como consecuencia de esos sucesivos y complejos actos de transmisión, las sociedades deudoras quedan sin bienes con los que hacer frente al pago de sus deudas tributarias. En efecto:

Los bienes de los que eran titulares inicialmente han pasado a otras sociedades del mismo grupo cuyos propietarios formales son sociedades portuguesas, a su vez propiedad de una sociedad británica, a su vez propiedad de sociedades domiciliadas en el paraíso fiscal de las Islas Vírgenes Británicas que, a su vez, pertenecen al acusado Patricio.

4º) Finalmente, concurre también el elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, elemento que fluye con toda naturalidad de los hechos relatados y que, además, resulta de la valoración de los numerosos indicios con que contamos, según se expondrá en su momento, dejando ya sentado que la finalidad perseguida no era la alegada reestructuración societaria para obtener financiación y atraer inversores.

El Ministerio Fiscal califica por un solo delito de alzamiento de bienes, pero consideramos más adecuada la proposición de la Abogacía del Estado, que aprecia dos: uno de ellos cometido en relación con el deudor tributario HOTEL ALMERÍA SL y el otro respecto del deudor tributario PREDIOS DEL SURESTE SL, que son entidades distintas, en ambos casos con la participación de las personas físicas que se dirá.

Desde luego, todos los actos realizados con finalidad de alzamiento por una persona en perjuicio de sus acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe actos aislados pero realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado ( STS 440/2022 de 13 de marzo). Sin embargo, ello hay que entenderlo referido a cada deudor y en nuestro caso son dos las personas (jurídicas) que, teniendo deudas pendientes, realizan, cada una de ellas, un conjunto de actuaciones con la indicada finalidad, por lo que consideramos correcto apreciar un delito respecto de cada una de ellas. Si el delito lo comete el que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, resulta evidente que estamos ante dos delitos completamente identificables con autonomía propia, pues cada una de las sociedades indicadas es un deudor autónomo, con sus propias deudas, y realiza sus particulares actos de vaciamiento patrimonial. Cuestión distinta es que, por razones de orden práctico, la investigación y el enjuiciamiento se hayan desarrollado de forma acumulada.

2.1.4. Modalidad agravada de alzamiento.

Como se anticipó, resulta de aplicación el apartado 3 del art. 257 CP, al ser la deuda de Derecho público y la acreedora una persona jurídico pública.

Asimismo, dado el importe de la deuda que se pretende eludir con la conducta descrita, estamos ante el supuesto previsto en el apartado 4 del citado artículo, que remite al 250.1.5.º del mismo código.

2.2. Delito contra la Hacienda Pública por el IVA de 2008.

Los hechos consignados en el apartado Octavo del factum integran un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 párrafo 1º y párrafo 2º a) y b) y 2 del CP referido al concepto de IVA, ejercicio 2008, según redacción vigente a la fecha de los hechos, anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. Según dicho precepto:

"1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o puede afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación.

3. Las mismas penas se impondrán cuando las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo se cometan contra la Hacienda de la Comunidad Europea, siempre que la cuantía defraudada excediera de 50.000 euros.

4. Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria".

Conforme a una pacífica doctrina jurisprudencial, los elementos constitutivos del delito contra la Hacienda Pública son:

a) Conducta típica: una acción u omisión dirigida a alguna de las finalidades apuntadas: elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; obtención indebida de devoluciones y disfrute indebido de beneficios fiscales.

b) Elemento subjetivo: consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas.

c) Un resultado determinado, lesivo para el Fisco, que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad o, como consideran algunos autores, de procedibilidad, exigiendo el legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 euros.

Tales elementos están presentes en los hechos declarados probados, en particular en el Octavo, cuyo alcance sólo puede ser comprendido desde una perspectiva global, teniendo en cuenta que, como se razona en relación con los delitos de alzamiento de bienes, el acusado Patricio era no sólo el titular real de todas las sociedades implicadas en la operaciones sino también la persona que dirigía los actos de las mismas.

En efecto, si se analiza la devolución exclusivamente desde el prisma de la sociedad que la solicita y percibe, podría llegarse a la idea de que ha procedido correctamente, pues entrega un pagaré en pago del IVA en la operación correspondiente y luego traslada ese aparente desembolso a su contabilidad, solicitando la devolución que le permite su situación.

Sin embargo, no es esto lo que aquí sucede. En el supuesto enjuiciado, tanto las sociedades que aportan bienes (y repercuten IVA) como las que los reciben (y soportan IVA), pertenecen a una misma persona, que las utiliza como meros instrumentos, generando una apariencia que no se corresponde con la realidad y logrando así defraudar a la AEAT. Como indican los peritos al ratificar su Informe nº 8, las sociedades que supuestamente repercuten IVA hacen ver que van a pagarlo y, de hecho, lo autoliquidan, pero no lo ingresan (de hecho, el pagaré que han recibido en pago se emite sin intención alguna de destinarlo a tal efecto), de modo que la Hacienda Pública no recibe la suma correspondiente; y, por el otro lado, las sociedades que supuestamente han soportado y pagado el IVA hacen valer su derecho a la devolución. El ánimo defraudatorio es más que evidente en las circunstancias expuestas.

Es de aplicación el párrafo 2º a) y b) y 2 del art. 305.1 CP.

En primer lugar, queda patente por la integración del Hecho Octavo con los demás y conforme a lo que se razona al valorar la prueba que el acusado utiliza a personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

Pero es que, además, resulta incuestionable la especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado. Conforme a una pacífica doctrina (por todas, STS núm. 31/2012 de 19 enero), se considera adecuada y proporcionada a esa especial trascendencia la suma que resulte de multiplicar por cinco el límite de los 120.000 euros, es decir, 600.000 mil euros. En nuestro caso se llega a obtener de manera efectiva una devolución por importe de 10.230.329,50 euros. No obstante, dadas las compensaciones que efectuó la Agencia Tributaria, el perjuicio económico total para la misma fue finalmente de 9.860.397,10 euros, lo que viene a representar 16 veces la suma tomada en consideración por el Tribunal Supremo.

2.3. Delito contra la Hacienda Pública por el IVA de 2010.

Los hechos consignados en el apartado Noveno del factum son constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 párrafo 1º y párrafo 2º a) y b) y 2 del CP referido al concepto de IVA, ejercicio 2010, según redacción vigente a la fecha de los hechos.

A fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe remitirse a lo razonado respecto del IVA de 2008, con la única salvedad de que en este caso el delito no se comete por obtener indebidamente devoluciones sino por eludir el pago de tributos, como se hace constar en el factum.

El mecanismo de fraude lo explica con toda claridad el Informe nº 9 de la AEAT. Tras las operaciones preparatorias y simuladas de aportación de activos contenidas en las escrituras públicas 211 y 212, se venden algunos de esos bienes a un tercero de buena fe, CIMENTA2, en escrituras públicas 911 y 917. Las vendedoras, CORPORACION INDUSTRIAL PLAYA SL y DIAKONIA HOTELERA SL, repercuten IVA, lo cobran materialmente de CIMENTA2 mediante cheque y lo autoliquidan, pero no lo ingresan.

Con los matices indicados, pueden darse aquí por reproducidos los argumentos anteriormente expuestos relativos a la intención de los sujetos y a la necesidad de valorar las operaciones en su conjunto, no como un mero supuesto de omisión del pago.

2.4. Delito contra la Hacienda Pública por el IVA de 2010 y 2011.

Los hechos consignados en el apartado Décimo del factum integran dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 párrafo 1º y párrafo 2º a) y b) y 2 del CP referido al concepto de IVA, ejercicios 2010 y 2011, respectivamente, según redacción vigente a la fecha de los hechos.

A fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe remitirse a lo razonado en relación con los delitos fiscales ya examinados.

No obstante, ha de apuntarse que aquí asistimos a una tercera modalidad de comisión del delito. Se dejan de ingresar las cuantías indicadas mediante la deducción efectiva de sumas provenientes de cantidades acreditadas indebidamente a compensar en el ejercicio anterior, es decir, mediante la deducción efectiva de un IVA soportado ficticio, como explican los peritos de la AEAT en su Informe nº 10 y desarrollan en el plenario. Así:

1º. Se lleva a cabo la venta simulada de una sociedad con deudas a otra sin deudas, siendo ambas del mismo grupo.

2º. La sociedad con deudas simula la venta del bien y "repercute" IVA (teóricamente, porque en realidad no lo va a exigir a la compradora), lo autoliquida pero no lo ingresa.

3º. La sociedad sin deudas "soporta" IVA (teóricamente, porque no se lo va a pagar a la vendedora) y completa el fraude al deducírselo del repercutido en sus entregas de bienes o prestaciones de servicios.

2.5. Delito contra la Hacienda Pública por el IVA de 2012.

Los hechos consignados en el apartado Undécimo del factum integran un delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa del art. 305 y 305 bis 1 a, b y c y 2 en relación con los art. 16 y 62 C, que se materializa en una solicitud de devolución indebida de IVA, la cual no llega a hacerse efectiva por las razones consignadas.

El art. 305 bis prevé que:

"1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.

b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo les serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 305.

En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años".

Este precepto se incorpora al Código Penal con motivo de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, entrando en vigor a partir del 17/01/2013, por lo que resulta aplicable, habida cuenta de que la solicitud de devolución tiene lugar con posterioridad a dicha fecha.

El mecanismo de fraude lo explica con claridad el Informe n.º 11 de la AEAT en su pg. 5 (f. 5015): "se aportan inmuebles desde sociedades con deudas del grupo Rifá a otra sociedad también del grupo Rifá, en este caso sin deudas (PATRESUR).

Las sociedades, con deudas previas importantes, transmiten el bien y repercuten IVA, lo autoliquidan, pero no lo ingresan (...).

La sociedad sin deudas soporta el IVA y lo recupera mediante repercusión y cobro del IVA de terceros en sus entregas de bienes o prestaciones de servicios".

Se da la particularidad de que la fusión descrita en el factum se frustra y en marzo de 2013 imputaron las operaciones de la escritura 319 de 11/03/2011 a la sociedad absorbida HOTEL ALMERÍA SL, B61311015. Sin embargo, en lugar de solicitar la rectificación de las declaraciones de la sociedad absorbente PREDIOS DEL SURESTE SL, del primer y segundo trimestre de 2011 (fechas en las que se realizaron las operaciones) y así anular o compensar en los mismos trimestres las cantidades a ingresar que resultaron de aquellas operaciones, se presenta declaración complementaria de otro trimestre, el cuarto del año 2011, resultando así un IVA a compensar. Y posteriormente, en fecha de 18.03.2013, se solicita la devolución indebida de 629.150,46 euros correspondiente al último trimestre del año 2012, pretendiendo así, sin haber ingresado el IVA correspondiente, obtener la devolución de ese mismo IVA.

Como quiera que la devolución no llega a producirse, el delito queda en grado de tentativa.

2.6. Delito contra la Hacienda Pública por el ITPAJD de 2010.

Los hechos consignados en el apartado Duodécimo, adaptados al propio relato del Ministerio Fiscal (única parte que acusa), no pueden ser considerados constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública por elusión del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Del Informe nº 12 de la AEAT (f. 5034 y ss del tomo 10) se extrae que el delito lo habría cometido GHILSA (que no es parte aquí enjuiciada) y sus administradores al dejar de tributar por el referido impuesto con motivo de la compra a PREDIOS DEL SURESTE SL de las participaciones que tenía en DIAKONIA HOTELERA SL, documentada en escritura pública 753 de 30 de abril de 2010. Ello porque las participaciones sociales de DIAKONIA HOTELERA SL vendrían a identificarse, en lo términos contemplados por la norma antielusión del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, con determinados inmuebles transmitidos por HOTEL ALMERÍA SL a DIAKONIA HOTELERA en escritura 211 de 8 de febrero de 2010.

Sin embargo, el relato acusatorio, al que debemos ceñirnos, se refiere a la escritura 917 de 28 de mayo de 2010, en la que ni siquiera interviene GHILSA, conforme a la cual DIAKONIA HOTELERA SL vende a CIMENTA2 determinados inmuebles previamente transmitidos por HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL.

En suma, como objetó con razón la defensa de Ovidio en su informe final, estamos ante un supuesto de ausencia de descripción típica suficiente en el escrito de acusación que inevitablemente aboca a la consecuencia ya expuesta.

2.7. Inaplicación de la doctrina jurisprudencial del concurso de normas.

Por algunas de las defensas se invocó la doctrina del Tribunal Supremo que considera incompatible el delito de alzamiento de bienes con el delito contra la Hacienda Pública. Sin embargo, la misma no es aplicable al caso.

La STS núm. 747/2022 contempla un supuesto en el que el dinero recibido como IVA repercutido se utiliza para abono de deudas -reales o no- en lugar de destinarlo a la Hacienda Pública. Y valora que la acción defraudatoria obedece a una misma estrategia y objetivo: eludir el pago de la suma adeudada por IVA. A tal efecto, razona que "cuando temporalmente, e incluso materialmente, se solapan dos conductas que en definitiva son derivaciones de un mismo y único propósito defraudatorio, las dos acciones aparecen como anverso y reverso de una misma moneda", es decir, "al igual que en el caso del ladrón que gasta el dinero robado; o del estafador que esconde lo obtenido, la acción es única. No existe una antijuricidad añadida a la primera conducta. Su castigo absorbe el total". Sin embargo, aclara que "Cosa diferente sería si se identifican acciones posteriores tendentes a vaciar el propio patrimonio para impedir el cobro de la deuda generada (...). Pero ha de ser conducta separable temporal y ontológicamente". Sólo "cuando para eludir (que es el verbo utilizado tanto en el art. 305 como en el art. 257.3 CP ) el pago de la misma deuda tributaria se despliegan de manera coetánea dos mecanismos fraudulentos (disminuir con engaño las bases tributarias así como un vaciamiento patrimonial para evitar el cobro) no hay dos delitos. Como no los habría si para el desplazamiento patrimonial constitutivo de estafa se ponen en marcha dos tramas engañosas. El impuesto cuyo pago se elude por esa coetánea doble vía es el mismo".

La citada sentencia admite, por vía de principio y en abstracto, el concurso de delitos entre una insolvencia punible (alzamiento de bienes) y la defraudación tributaria, siempre que, como en el caso que nos ocupa, se identifiquen dos conductas no ya diferenciadas sino separadas por una cierta solución de continuidad.

En nuestro caso, los actos constitutivos de alzamiento de bienes son en gran medida previos a los que integran los delitos fiscales. Aquellos comienzan en noviembre de 2008 (aunque se extienden, por su complejidad, hasta marzo de 2011, en tanto que éstos se llevan a cabo en octubre de 2009 y junio de 2010 (IVA de 2009), enero de 2011 (IVA de 2010), enero de 2011 y 2012 (IVA de 2010 y 2011) y marzo de 2012 (IVA de 2011 y 2012).

Además, como puede observarse por la lectura del factum, los distintos actos apreciados obedecen a planes distintos y tienen también una puesta en escena diferente, por más que haya un solapamiento a nivel temporal de algunos de ellos. No estamos ante un supuesto en el que para ocultar lo obtenido con el delito fiscal se ocultan bienes; lo que aquí se hace es ocultar bienes para evitar el pago de deudas muy anteriores, líquidas, vencidas y exigibles, y, por otra parte, se realizan numerosas operaciones con la finalidad de defraudar, de modo autónomo y adicional, a la Hacienda Pública, aumentando así la deuda inicial.

Por tanto, se ha de rechazar el concurso de normas.

3.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

3.1. Valoración de la prueba relativa a los delitos de alzamiento de bienes.

3.1.1. Prueba sobre los hechos en los delitos de alzamiento de bienes.

El Tribunal, tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera que existe prueba de cargo suficiente por su variedad, contenido y sentido incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia y, en consecuencia, por acreditados los hechos consignados y su autoría, en los casos y términos que se irá concretando.

Especial mención merecen, dentro de la prueba de cargo, las escrituras públicas en que se materializan las operaciones descritas en el factum (folios 6724 y siguientes del tomo 14), puestas en relación con el Informe emitido por los peritos de la AEAT en funciones de auxilio judicial (f. 4841 y siguientes del tomo 10, con sus anexos en los tomos 11 y 12), ratificado en el plenario con todo detalle, y con el Informe de la Administración Concursal (f. 9757 y siguientes del tomo 21). Asimismo, ha de tomarse en consideración la testifical de los distintos agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera que protagonizaron la investigación policial y de los agentes de la Guardia Civil que cooperaron en la misma.

Del examen conjunto de estas evidencias probatorias, que no resultan desvirtuadas por la prueba desplegada por las defensas, como se irá exponiendo, se extraen sin dificultad las conclusiones volcadas en el factum, que a su vez permiten apreciar la concurrencia de los elementos del delito de alzamiento.

A) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito.

La existencia inicial de deudas vencidas, líquidas y exigibles con la AEAT por los importes reseñados en el factum queda evidenciada por el Informe-resumen de los actuarios (f. 4845 y siguientes), sin que esta realidad sea cuestionada por las defensas.

B) Destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

Premisa: existencia de bienes en las sociedades deudoras.

Consta también suficientemente acreditado por la pericial mencionada que las sociedades deudoras disponían de bienes suficientes con los que hacer frente a sus deudas.

Las defensas cuestionan que se pueda hablar de vaciamiento patrimonial, aduciendo que el valor de los bienes inicialmente existentes en las sociedades deudoras era inferior al de las cargas.

Sin embargo, del Informe de los peritos de la AEAT y el Informe de la Administración Concursal se extrae una conclusión bien distinta. Como reiteran los peritos al ratificar sus informes en el plenario, las siete operaciones en que se estructuran los hechos de vaciamiento patrimonial para su mejor comprensión deben ser analizadas y valoradas de forma global, pues se enmarcan en un único plan. Partiendo de esta idea, las sociedades tenían, en general y sin perjuicio de lo que resulta del examen aislado de alguna transmisión concreta, bienes con los que se podría haber hecho frente al pago de las deudas contraídas con la AEAT.

Al margen de lo anterior se puede resaltar, sin ánimo de exhaustividad (véase el esquema al folio 4852 vuelto y los cuadros con los valores de aportación, hipotecas y netos obrantes en los Informes 1 a 7 del tomo 10), y siempre según lo declarado por los propios comparecientes en los otorgamientos de las escrituras correspondientes, que:

1) El valor neto declarado de los 13 hoteles a los que se refiere el Hecho Primero era positivo. Es más, algunos de los activos -Hotel Andarax Costa y Hotel Embajador- ni siquiera tenían cargas.

2) Las 2 fincas rústicas reseñadas en Hecho Segundo no tenían cargas.

3) Tan sólo una de las fincas de FINCA000, descritas en el Hecho Tercero, tenía hipoteca, pese a lo cual su valor neto era de 9.284.600 euros; las demás estaban libres de cargas hipotecarias.

4) Las 23 fincas rústicas objeto de transmisión en el Hecho Cuarto también presentaban un valor neto positivo.

5) Lo mismo cabe decir, en análisis global, de las fincas urbanas descritas en el Hecho Quinto.

6) El solar objeto del Hecho Sexto carecía de cargas y el edificio de oficinas, aunque sí las tenía, arrojaba un valor superior al de las mismas.

Son ilustrativos de cuanto venimos afirmando los informes emitidos por el auditor D. Luis Miguel, anexos a la escritura 431 (f. 7056 y 7081), que a su vez lleva anexas las tasaciones aportadas por los propios interesados, a fecha de enero de 2010.

El primer informe analiza los valores de tasación y contables, junto con las cargas hipotecarias, de los 7 hoteles afectados por la operación. Puede verse que hay un hotel sin cargas, el Andarax Costa, tasado en algo más de 11 millones de euros. Y también que otros tres hoteles tienen un valor de tasación superior al de las cargas. El valor de tasación global de los 7 hoteles (71,4 millones) es también superior al valor global de las cargas (46,8 millones).

El segundo informe analiza los valores de tasación y contables, junto con las cargas hipotecarias, de los 6 hoteles afectados por la operación. Hay un hotel sin cargas, el Embajador, tasado en algo más de 2 millones de euros; otros cuatro hoteles tienen un valor de tasación superior al de las cargas; y un hotel, El Ciervo, se tasa por el mismo valor de la hipoteca. El valor de tasación global de los 6 hoteles (40,98 millones) es también superior al valor global de las cargas (25,25 millones).

El propio perito de las defensas, D. Pedro Francisco, proclama en su informe que, en garantía de los aplazamientos solicitados, "se llegaron a ofrecer bienes cuyo valor en conjunto superaban (sic) los 100 millones de euros", exponiendo una tabla con el correspondiente detalle.

En el mismo sentido, el Informe de la Administración Concursal expresa que "En el desarrollo de su objeto social, las concursadas, desde sus respectivas fechas de constitución y hasta aproximadamente el año 2009, llegaron a ser titulares de un gran patrimonio inmobiliario, compuesto principalmente por apartamentos turísticos, complejos hoteleros, fincas rústicas en zonas con presumible desarrollo urbanístico, etc... situado todo ello en zonas turísticas muy demandadas en la provincia de Almería, si bien fue HOTEL ALMERÍA, S.L. la que acumuló un mayor número de bienes inmuebles". Y continúa: "Sin embargo, a partir del año 2009, y especialmente a finales del año 2010, las concursadas empezaron un proceso de transmisión de sus activos, desprendiéndose de la práctica totalidad de ese patrimonio mediante una sucesión de operaciones (...)".

Obviamente, no estamos ante una pericial en sentido estricto. El informe de la Administración Concursal participa de la naturaleza de la prueba documental. Sin embargo, facilita una información de la máxima relevancia, pues es fruto de un análisis concienzudo de la situación patrimonial de las sociedades deudoras y de las causas que condujeron a la declaración de concurso, efectuados por especialistas en la materia de cuya imparcialidad no se puede dudar y, además, elaborado en paralelo al de la AEAT, sin conocimiento, por tanto, de su contenido, según se desprende de las consideraciones que incluye, pero llegando a conclusiones que a menudo son muy similares. Representa, en suma, una fuente de información adicional que ayuda a comprender el sentido de las operaciones examinadas.

Operaciones de ocultación de activos.

Las operaciones de transmisión de activos en sí, sus fechas y los intervinientes resultan sobradamente acreditados por las copias de las escrituras públicas obrantes en autos a las que más arriba se ha hecho referencia. Así:

1) Las operaciones reseñadas en el Hecho Primero (transmisión de 13 hoteles) constan acreditadas por las siguientes escrituras, obrantes al tomo 14: escritura 2040 de 10/11/2008 (f. 6724), escritura 4108 de 31/12/2008 (f. 6876), escritura 1241 de 14/08/2009 (f. 6972), escritura 431 de 15/03/2010 (f. 7028), escritura 753 de 30/04/2010 (f. 7113) y escritura 343 de14/03/2011 (f. 7142).

2) Las operaciones descritas en el Hecho Segundo (transmisión de 2 fincas rústicas) constan acreditadas por las siguientes escrituras, obrantes al tomo 14: escritura 686 de fecha 30/04/2009 (f. 7201) y escritura 1498 de fecha 30/07/2009 (f. 7230).

3) Las operaciones reseñadas en el Hecho Tercero (transmisión de 14 fincas rústicas) constan acreditadas por las siguientes escrituras, obrantes al tomo 15, con la excepción que se dirá: escritura 858 de 25/05/2009 (f. 7242), Escritura 52 de 19/01/2010 (f. 7266) y Escritura 2139 de 28/12/2010 (f. 10746 del tomo 24).

4) Las operaciones reseñadas en el Hecho Cuarto (transmisión de 23 fincas rústicas) constan acreditadas por las siguientes escrituras, obrantes al tomo 15: Escritura 51 de 19/01/2010 (f. 7353) y Escritura 2138 de 28/12/2010 (f. 7447).

5) Las operaciones reseñadas en el Hecho Quinto (transmisión de 91 fincas) constan acreditadas por las siguientes escrituras: Escritura 211 de 08/02/2010 (f. 2358 del tomo 5) y Escritura 753 de 30/04/2010 (f. 7113 del tomo 14), Escritura 917 de 30/04/2010 (f. 7509 del tomo 15) y Escritura 278 de 04/03/2011 (f. 7499 del tomo 15).

6) Las operaciones reseñadas en el Hecho Sexto (transmisión de edificio de oficinas y solar) constan acreditadas por las siguientes escrituras, obrantes al tomo 15: Escritura 211 de 08/02/2010 (f. 2358 del tomo 5), Escritura 911 de 28/05/2010 (f. 7647) y Escritura 2140 de fecha 28/12/2010.

7) Las operaciones reseñadas en el Hecho Séptimo (transmisión de acciones de TELL SA y participaciones de STONY HILL) constan acreditadas por las siguientes escrituras, obrantes al tomo 15: escritura 2141 de fecha 28.12.2010 (f. 7662) y escritura 2142 de fecha 28.12.2010 (f. 7673).

En nada desvirtúa las apreciaciones alcanzadas el primero de los informes de Codex Auditores que aportan las defensas. El dictamen trata de justificar el destino final de determinadas cantidades obtenidas como consecuencia de la devolución de IVA a favor de ALVARI HOTELERA SL, pero las acusaciones no construyen el alzamiento sobre este hecho sino en relación con las transmisiones de inmuebles y participaciones, aspecto en el que no entra el informe en cuestión.

Alegación de neutralidad de las operaciones

Aducen las defensas que las operaciones descritas son neutras, pues en ellas simplemente se sustituyen unos activos (inmobiliarios) por otros (participaciones en sociedades). Sin embargo, por más que pretendan avalarlo con informes periciales, el alegato no puede ser acogido por las siguientes razones:

1) Las participaciones que obtienen las sociedades deudoras como contrapartida de la aportación de inmuebles son transmitidas a terceras sociedades del mismo grupo, de manera que quedan fuera de la esfera de acción de los acreedores.

2) Los pagarés obtenidos al transmitir las participaciones nunca llegan a hacerse efectivos. De hecho, basta con analizar sus características y el comportamiento de las partes para comprobar que se entregan sin intención alguna de que sirvan como instrumento real de pago, evidenciando que estamos ante ventas simuladas. Así, en la mayor parte de los casos:

1. Son pagarés no a la orden y, por tanto, no susceptibles de endoso, lo que impide a las sociedades deudoras utilizarlos como instrumento de pago en el tráfico mercantil.

2. Tienen fechas de vencimiento a muy largo plazo. A modo de ejemplo, en la escritura 753 de 30 de abril de 2010 se pacta el pago mediante pagaré por importe de 6.970.005 euros con vencimiento el 30-4-2020; pagaré por importe de 6.970.005 euros con vencimiento el 30-4-2025; pagaré por importe de 9.293.340 euros con vencimiento el 30-4-2030; y pagaré por importe de 23.233.350 euros con vencimiento el 30-4-2035.

3. En alguna ocasión, como la del ejemplo anterior, el pagaré con vencimiento más lejano (nada menos que a 25 años) representa la mitad del precio de la venta, lo que abunda en la idea de la simulación, pues no responde a la lógica del mercado.

4. Pese a las elevadas cifras por las que se extienden, los pagarés no van acompañados de garantías, en contra de lo que suele ser habitual en el tráfico mercantil, como expone el Informe emitido por la Administración Concursal.

5. No se contempla el devengo de intereses, en contra de la costumbre y del sentido común.

6. Las operaciones tienen lugar entre empresas de un mismo grupo, pertenecientes todas ellas a la misma persona, el acusado Patricio, lo cual explica los puntos anteriores al tiempo que evidencia que estamos ante transmisiones dirigidas exclusivamente a apartar los bienes de la esfera de acción de los acreedores.

Alegación de permanencia de los bienes a disposición de la AEAT

Objetan las defensas que los bienes, pese a las operaciones descritas, siguieron en todo momento a disposición de la AEAT, dadas las facultades de autotutela que la ley le reconoce.

Esta excusa merece ser rechazada por las razones expuestas al calificar los hechos, relativas a la naturaleza del delito de alzamiento de bienes. Pero es que, además, los peritos de la AEAT justifican con argumentos de peso en el plenario las razones por las que no derivaron responsabilidades ni trabaron más embargos que los que constan en autos.

Como informan los peritos de la AEAT en el acto del plenario (y resulta de la abundante documental relativa a los aplazamientos), durante la puesta en escena del plan de vaciamiento patrimonial el pago de las deudas tributarias estaba aplazado a petición de las contribuyentes, que en algunos casos ofrecieron garantías. Así, estando el pago aplazado, en la creencia de que las deudoras iban a cumplir, carece de sentido reprochar a la AEAT que no activase mecanismos de autotutela como el embargo preventivo ( art. 81 LGT) o la derivación de responsabilidad ( art. 40 y ss LGT). Y, cuando se constató que las deudoras no atendían el compromiso adquirido con motivo de los aplazamientos, de acuerdo con las normas que rigen la actuación de la AEAT, se procedió a tasar los bienes ofrecidos en garantía, como paso previo para promover su realización, siendo entonces cuando se pudo percibir, con las ventajas del examen retrospectivo, lo que en realidad habían estado haciendo los acusados.

En efecto, como exponen los peritos, no estamos precisamente ante operaciones sencillas en las que la AEAT pueda constatar sin dificultad la finalidad defraudatoria y reaccionar con los mecanismos que la ley le otorga. Antes al contrario, el vaciamiento patrimonial se lleva a término a través de un complejo plan que implica la intervención de numerosas sociedades de un mismo grupo, algunas con participaciones cruzadas, en muchos casos administradas por otras sociedades del mismo grupo, con cambios continuos de administrador, domicilio social, etc. que dibujan un ambiente de gran opacidad, y cuya puesta en escena, además, se alarga en el tiempo. Así, la primera fase comienza a materializarse en noviembre de 2008 (escritura 2040, f. 6724), en tanto que la segunda fase -con la sola excepción de la operación nº 2- se lleva a cabo en todos los casos a partir de abril de 2010 (escritura 753, f. 7113) y culmina con operaciones datadas en marzo de 2011 (escrituras 343, f. 7142, y 278, f. 7499).

Los distintos negocios jurídicos, considerados de forma aislada, no invitaban a recelar. Sólo con la visión de conjunto que proporciona el examen retrospectivo y completo, con inclusión de la información que proporcionan las intervenciones telefónicas y la documentación intervenida en los registros, se hace posible percibir la actuación fraudulenta y, con ello, se puede valorar la procedencia del uso de las facultades de autotulela. Pero conviene recordar que en ese momento el asunto ya está judicializado, por lo que el reproche que se hace a la AEAT carece de toda base, no sólo porque el procedimiento administrativo queda paralizado sino también porque, de hecho, en contra de lo que se argumenta, dicho organismo sí ha reaccionado, en concreto mediante la presentación del atestado del Servicio de Vigilancia Aduanera y la posterior personación en la instrucción judicial.

Los sucesivos informes y acuerdos de fallido obrantes en el anexo 12 del informe de la AEAT avalan lo expuesto (f. 5680 y ss del tomo 12). La AEAT no encontró bienes suficientes en los posibles responsables, incluidos los administradores, para derivar responsabilidades, por lo que no cabe hacer reproche alguno a su reacción.

C) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido

El resultado de las numerosas operaciones descritas es que las sociedades deudoras quedan sin activos susceptibles de embargo o que de cualquier otra manera puedan ser útiles para saldar la deuda con la AEAT. En efecto:

1) Quedan privadas de los bienes inmuebles que inicialmente tenían.

A modo de resumen, como consecuencia de las maniobras descritas, han salido del patrimonio de HOTEL ALMERÍA SL los siguientes bienes inmuebles:

7 hoteles, mediante escritura pública 2040, de 10 de noviembre de 2008 (folios 6.723 a 6.875 TOMO 14).

6 hoteles, mediante escritura pública 4.108, de 31 de diciembre de 2008 (folios 6.876 a 6.970 TOMO 14).

FINCA000, en Vera, mediante escritura pública 858, de 25 de mayo de 2009 (folios 7.241 a 7.264 TOMO 15).

12 fincas rústicas accesorias a FINCA000, en Vera, mediante escritura número 52, de 19 de enero de 2010 (folios NUM015 a NUM016 TOMO NUM017).

88 inmuebles, de los cuales 4 son rústicos y el resto urbanos, mediante escritura pública 211, de 8 de febrero de 2010 (folios 2.358 a 2.579 TOMO 5).

Un edificio de oficinas, mediante escritura pública 212, de 8 de febrero de 2010 (folios 7612 a 7.645 TOMO 15).

Por su parte, PREDIOS DEL SURESTE SL ha sacado de su patrimonio los siguientes inmuebles:

2 fincas rústicas situadas en Lorca, mediante escritura pública 686, de 30 de abril de 2009, (folios 7.198 a 7.228 TOMO 14).

Una finca rústica, situada en Mojacar, mediante escritura número 52, de 19 de enero de 2010 (folios 7.265 a 7.351 TOMO 15).

23 fincas rústicas situadas en Cuevas de Almanzora, Sorbas, Antas y Garrucha, mediante escritura pública 51, de 19 de enero de 2010 (folios 7.352 a 7.446 TOMO 15).

3 fincas rústicas, situadas en Almería, mediante escritura pública 211, de 8 de febrero de 2010 (folios 2.358 a 2.579 TOMO 5).

Un solar situado en Roquetas de Mar, mediante escritura pública 212, de 8 de febrero de 2010 (folios 7612 a 7.645 TOMO 15).

Acciones de la sociedad TELL SA, mediante escritura pública 2141, de 28 de diciembre de 2010, (folios 7661 a 7671 TOMO 15)

Participaciones de la sociedad PROMOTORA STONY HILL SL, mediante escritura 2141 de 28 de diciembre de 2010, (folios 7672 a 7686 TOMO 15).

Resultan muy ilustrativos los esquemas sobre la titularidad final de los bienes que incluyen los diversos informes de la AEAT: folio 4872 del tomo 10, en relación con los 13 hoteles objeto de la operación descrita en el Hecho Primero; folio 4883 en relación con las fincas del Hecho Segundo; folio 4193 vuelto en relación con las fincas del Hecho Tercero; folio 4904 vuelto en relación con las fincas del Hecho Cuarto; folio 4920 en relación con los inmuebles a los que alude el Hecho Quinto; folio 4933 en relación con los inmuebles del Hecho Sexto; y folio 4943 vuelto respecto de las acciones y participaciones reseñadas en el Hecho Séptimo.

A similares conclusiones llega el Informe de la Administración Concursal.

2) Las sociedades deudoras al fin de las operaciones tampoco son titulares de las participaciones sociales que en un primer momento habían obtenido a cambio de los hoteles aportados en las distintas ampliaciones de capital de otras empresas del grupo, puesto que las transmiten en negocios jurídicos revestidos de la apariencia de ventas que, en realidad, no son sino simulaciones.

3) Lo único que conservan son pagarés no a la orden, sin garantías ni intereses, en la mayoría de los casos con vencimiento a muy largo plazo, emitidos sin la más mínima intención de que sirvieran como instrumento real de pago. Es decir, acaban sin bienes con los que hacer frente a las deudas y, lo que resulta aún más grave, sin activos susceptibles de explotación con los que obtener ingresos, como resalta el Informe de la Administración Concursal, que habla, de manera muy gráfica, de una situación de "asfixia".

D) Elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

La convicción de que con las operaciones descritas se perseguía ocultar los bienes de las sociedades deudoras a la acción de la AEAT se extrae sin demasiada dificultad del examen global de las mismas, tomando en consideración el Informe-resumen y los Informes 1 a 7 de la AEAT (f. 4865 y siguientes del tomo 14), así como el Informe de la Administración Concursal (f. 9757 y siguientes del tomo 21).

Son numerosos y, con frecuencia, muy reveladores, los datos, acreditados por prueba directa, de los que se puede extraer que las operaciones descritas obedecían al designio de apartar los bienes de la esfera de acción de los acreedores. En este sentido, la Sala no puede sino hacer suyos los completos y detallados argumentos vertidos en los Informes de la AEAT y de la Administración Concursal. De los mismos, puestos en relación con las escrituras públicas y demás documentos analizados, se extrae lo siguiente:

1.- Vinculación de las operaciones.

Todos los negocios jurídicos tienen lugar entre sociedades de un mismo grupo y pertenecientes a un mismo dueño, el acusado Patricio.

2.- Opacidad.

El grupo es opaco, pues incluye un nutrido número de sociedades, a veces participadas entre sí, y domiciliadas en distintos lugares, lo cual complica la labor fiscalizadora de la AEAT. Además, con frecuencia las sociedades son administradas por otras del mismo grupo, que van cambiando con el tiempo, al igual que las personas físicas designadas como representantes legales de tales administradoras a los efectos previstos en el art. 143 del Reglamento del Registro Mercantil.

Como se apunta más arriba, resultan muy ilustrativos los esquemas sobre la titularidad final de los bienes que incluyen los diversos informes de la AEAT, pues evidencian la utilización de numerosas sociedades interpuestas para configurar la titularidad de los bienes.

El efecto de opacidad se acentúa por la domiciliación de algunas sociedades en el extranjero (Portugal y Reino Unido) y, sobre todo, por la ubicación de las sociedades matrices, ESKISKIR LIMITED y SOLINGER LIMIETE, en un paraíso fiscal como las Islas Vírgenes Británicas, circunstancia que dificulta sobremanera la indagación sobre el verdadero titular y destino de los bienes.

3.- Coincidencia temporal con la previsible acción de la AEAT.

Las operaciones de transmisión de activos comienzan precisamente cuando se hace inminente la actuación ejecutiva de la AEAT, por la existencia de elevadas deudas tributarias.

4.- Maniobras dilatorias.

De manera simultánea a las operaciones de transmisión de activos, las sociedades deudoras realizan maniobras para distraer a la AEAT y retrasar la vía ejecutiva. Así, como indican los peritos de la AEAT, solicitan reiteradamente aplazamientos ofreciendo con frecuencia en garantía bienes sobrevalorados, afirmación ésta que basan en las tasaciones efectuadas por un Ingeniero Agrónomo a petición de la AEAT. Las defensas se esfuerzan en justificar el valor dado en su día a los bienes por el perito D. Gines. Aportan al efecto una pericial de Ingetax, concretamente en lo relativo a 11 fincas rústicas, que viene a confirmar la corrección -con excepciones puntuales- de las tasaciones hechas en 2009 por la propiedad, al tiempo que señala las fisuras que aprecia en las tasaciones del funcionario. Sin embargo, aún dando por buenas las críticas, no parece que las mismas justifiquen la tremenda diferencia entre el valor que les da el perito designado por las sociedades acusadas en 2009 y el que aprecia el Ingeniero Agrónomo en 2010. A modo de ejemplo, podemos referirnos a las siguientes tasaciones que da la propiedad y la Administración Tributaria, respectivamente: finca n.º 1, 28.079.500 euros frente a 212.546 euros; finca n.º 2, 15.059.200 euros frente a 112.886 euros; finca n.º 3, 17.381.600 euros frente a 119.277 euros. Y así sucesivamente.

Además, en algunos casos las garantías son aceptadas por la AEAT pero las sociedades deudoras no llegan a constituirlas, lo que abunda en la idea de la finalidad dilatoria.

Y no faltan situaciones en las que las deudoras constituyen las garantías y comienzan a pagar la deuda aplazada, pero sólo durante algunos meses.

Es ilustrativo de lo expuesto el Informe de la AEAT (Cataluña) sobre aplazamientos (folios 1130-11138), así como la documental aportada por la Abogacía del Estado, unida en CD en la pieza separada abierta al efecto respecto del Rollo de Sala, folio 131. E igualmente son contundentes las explicaciones dadas por los peritos de la AEAT en el acto del plenario, insistiendo en que, analizado en su conjunto y de forma retrospectiva, el único sentido de los aplazamientos era el de ganar tiempo.

En suma, este comportamiento, valorado en conjunto con los demás datos de que disponemos, evidencia que las solicitudes de aplazamiento tenían por finalidad retrasar la acción ejecutiva, operando como un instrumento de la máxima utilidad en la puesta en escena del plan de vaciamiento patrimonial. Así lo confirma la casuística, siendo numerosos los precedentes en los que se ha apreciado que la petición de aplazamiento iba dirigida a esconder el fraude y diferir la respuesta de la Administración Tributaria.

La Sala no puede acoger la tesis del perito D. Pedro Francisco en virtud de la cual precisamente la solicitud de aplazamientos debió alertar a la AEAT sobre la necesidad de analizar la situación de los obligados tributarios y vigilar sus actuaciones. Los aplazamientos están previstos legalmente y no parece razonable exigir a la Administración una vigilancia reforzada cuando se solicitan; es la mala fe o el abuso de derecho en la petición lo que merece el reproche.

5.- Falta de sentido económico de las operaciones.

Las operaciones descritas en el factum carecen de sentido económico. Así lo reiteran, con toda razón, los peritos de la AEAT. En el mismo sentido, la Administración Concursal concluye que los negocios jurídicos de transmisión de activos inmobiliarios mediante aportaciones a terceras sociedades y posterior venta de las participaciones recibidas no se corresponden con operaciones normales de mercado. Así:

a) Los activos inmobiliarios de las sociedades deudoras se transmiten de una sociedad a otra en condiciones poco habituales (sin garantías, con plazos de pago extraordinarios, con posteriores modificaciones de las fechas de pago, etc.), incluyendo en ocasiones acuerdos de arrendamiento o cesiones de derechos de explotación de esos activos sin justificación económica.

b) Los bienes inmuebles de los que eran titulares las sociedades deudoras los aportan a terceras sociedades del mismo grupo en acuerdos de ampliación de capital, recibiendo a cambio participaciones sociales de estas compañías. Sin embargo, la mayoría de estos activos estaban sujetos a cargas hipotecarias y se da la circunstancia de que, en la mayoría de los casos, la adquirente no se subroga en la hipoteca. De este modo, las sociedades deudoras sustituyen un activo inmobiliario por un activo mobiliario, pero conservan la obligación de pago de la carga que gravaba ese activo inmobiliario.

Como especifica el informe de la Administración Concursal, "En aquellos casos en los que en la propia escritura de aportación se indicaba que la sociedad receptora de los bienes tenía que hacerse cargo del préstamo hipotecario, las participaciones recibidas se valoraban por un importe neto de la carga hipotecaria y al mismo tiempo la sociedad aportante registraba una cuenta a cobrar con la sociedad receptora por el importe de la carga hipotecaria, ya que al no producirse la supererogación efectiva de la hipoteca, las sociedades concursadas seguían manteniendo la obligación de pago con la entidad financiera. Cabe destacar que en la mayoría de los casos en que se ha procedido de la forma descrita, finalmente las sociedades concursadas acaban registrando una pérdida por la no recuperación de dicha cuenta a cobrar al no hacerse cargo de la hipoteca la sociedad receptora".

c) Las sociedades deudoras, por la vía expuesta, se desprenden de la fuente de ingresos que supone la explotación de los inmuebles (hoteles, fincas rústicas, etc), pero mantienen la obligación de pago frente a las entidades bancarias, lo que revela el propósito de dejarlas en vía muerta, sin expectativa alguna de hacer frente a las obligaciones contraídas con los acreedores.

d) En ocasiones, las participaciones recibidas por esas aportaciones de capital son a su vez objeto de aportación en nuevas ampliaciones de capital de otras sociedades o de transmisión, con lo que las sociedades deudoras dejan de tener el control directo de las sociedades que tienen los activos (y que, en su caso, les podría suponer como mínimo el reparto de beneficios resultantes de la explotación de esos activos), y pasan a tener participaciones de otras sociedades que ya no son las propietarias de los activos inmobiliarios.

e) El mismo día en que se aportan los hoteles a terceras sociedades del grupo, éstas suscriben contratos de arrendamiento de local de negocio relativos a esos hoteles a favor de otras compañías, también vinculadas al grupo. Como consecuencia de ello, las sociedades deudoras ni tienen el activo inmobiliario, ni tienen acceso -a través de las participaciones sociales- a los beneficios de la explotación de esos negocios, pues las sociedades titulares de los mismos perciben sólo el ingreso propio del arrendamiento, ya que habían cedido la explotación a sociedades en las que no participaban directamente.

En ocasiones, las sociedades arrendatarias, a su vez, ceden posteriormente los contratos de arrendamiento a otras sociedades también vinculadas al grupo.

f) Las participaciones adquiridas por las sociedades deudoras en esas ampliaciones de capital son transmitidas posteriormente a otras sociedades del mismo grupo en condiciones poco habituales en este tipo de operaciones y con acuerdos económicos que pueden calificarse de perjudiciales para las sociedades deudoras. Como expone la Administración Concursal:

"- Pese a transmitirse la mayoría de la participación en una sociedad, la sociedad adquirente no efectúa ninguna revisión previa ("due diligence") de la sociedad de la que adquiere la mayoría;

- La sociedad transmitente no recibe importe efectivo alguno, ni obtiene garantías de pago del precio aplazado por parte de la adquirente;

- El precio a satisfacer se aplaza por periodos de 10, 15 ó 20 años, sin que se acuerde el pago de intereses;

- En ocasiones se conviene la posibilidad de sustituir el pago en efectivo por la dación de bienes inmuebles, sin determinar cuáles serán, ni qué medio de valoración se acordará, ni en qué estado se admitirá su entrega".

g) No hay una contraprestación real en las operaciones de transmisión, lo que evidencia que estamos ante meras simulaciones, como exponen los peritos de la AEAT. Se cambia, en primer lugar, activos inmobiliarios por participaciones y, en una segunda fase, participaciones por pagarés entregados en condiciones que permiten entrever que no hay intención real de pago: entre compañías del mismo grupo, a muy largo plazo, sin garantías ni intereses, que no llegan a presentarse al cobro...

Por su particular interés, se puede traer a colación la escritura 753 de 30/04/2010, del Notario de Roquetas D. Enrique LópezMonzó. En ella HOTEL ALMERÍA SL (antes ALVARI HOTELERA SL) vende sus participaciones en DIAKONIA HOTELERA SL a la sociedad portuguesa GHILSA por un precio de 46.466.700,00 euros que se dice satisfacer mediante seis pagarés no a la orden por los siguientes importes y con los vencimientos que se detalla: pagaré por importe de 6.970.005 euros con vencimiento el 30-4-2020; pagaré por importe de 6.970.005 euros con vencimiento el 30-4-2025; pagaré por importe de 9.293.340 euros con vencimiento el 30-4-2030; y pagaré por importe de 23.233.350 euros con vencimiento el 30-4-2035. Como puede observarse, no sólo se extiende a muy largo plazo, sino que, además, el último de los pagarés, a 25 años, representa la mitad del precio, lo que confirma cuanto venimos exponiendo.

Cabe referirse también a la escritura 2138, de fecha 28/12/2010, del Notario de Roquetas Enrique López Monzó. En ella PREDIOS DEL SURESTE SL vende 1.206.880 participaciones sociales de 100,00 euros cada una, de EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS ORANGE CLUB SL, adquiridas por aportación no dineraria de 23 fincas de 19 de enero de 2010, mediante Protocolo número 51, a CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA, por un precio declarado de 12.518.800,00 euros, que se paga mediante tres pagarés no a la orden con vencimiento de 21 de diciembre de 2020, 25 de diciembre de 2025 y 25 de diciembre de 2030. Pero es que, además, en la cláusula séptima se hace constar que para el pago del precio se entregan pagarés, pero pactan las partes que si llegado el momento de hacer efectivo cualquiera de los mismos no puede formalizarse mediante pago en moneda, se hará mediante la entrega de terrenos o fincas rústicas o urbanas. La cláusula es reveladora de la nula intención de hacer efectivo el precio y de que la venta es pura simulación, hasta el punto de que deja expedita la vía a la desnaturalización sobrevenida y por iniciativa unilateral del contrato, que podría llegar a mutar en una suerte de permuta.

Además, en el caso concreto de la venta de participaciones elevada a público en escritura 753 de 30 de abril de 2010, se da la circunstancia de que las partes firmaron en la misma fecha un contrato privado eximiendo al comprador de la obligación de pagar hasta que se saldasen los préstamos hipotecarios, algo que difícilmente podría llegar a suceder, habida cuenta de que la sociedad vendedora, HOTEL ALMERIA SL, se había deshecho de los activos con cuya explotación debía obtener los ingresos necesarios a tal efecto.

h) Las sociedades deudoras pretendieron ante la Administración Concursal justificar estas operaciones con base en argumentos que no son convincentes. Así:

- En cuanto a la idea de dotar de más patrimonio a las sociedades beneficiarias de las aportaciones para afrontar inversiones, convenimos con la Administración Concursal en que no consta que dichas sociedades hayan efectuado inversión alguna que justifique la aportación efectuada.

- Se alude a la idea de dotar de liquidez a las sociedades beneficiarias de las aportaciones, pero la Administración Concursal argumenta, con toda razón, que no le ve el sentido, ya que las aportaciones son no dinerarias. Y añade: "Por la misma razón tampoco se sustenta el argumento de reducción del endeudamiento de las sociedades concursadas que aportan sus activos, pues todas estas operaciones se realizan sin que exista ningún tipo de movimiento de efectivo entre sociedades, ni existe otro socio que aporte capital en esas ampliaciones y, en la mayoría de los casos, no existe una subrogación de la sociedad adquirente en la hipoteca que grava los bienes inmuebles".

- En relación con la finalidad alegada de eliminar riesgos de empresas vinculadas que avalan las operaciones financieras realizadas por la sociedad, opone la Administración Concursal con todo el sentido que "no le consta qué empresas avalan a quién, ni cómo se eliminan esos avales por el hecho de la aportación de inmuebles. Así mismo, en las comunicaciones de créditos de las entidades financieras en los concursos se observa que se siguen manteniendo afianzamientos entre ellas".

- Finalmente, en cuanto a la pretensión de aumentar la rentabilidad por la reducción de costes financieros, o aumentar de la capacidad financiera, o incrementar la solvencia en la empresa, la Administración Concursal "no entiende en qué medida pueden afectar esas aportaciones de inmuebles a la reducción de costes financieros o a aumentar la capacidad financiera cuando, en la mayoría de los casos, se cede el mismo día la explotación de esos hoteles a terceras sociedades, que en teoría serán las beneficiarias del cash flow de explotación y se sigue manteniendo la carga hipotecaria". Huelgan comentarios adicionales ante tan contundente razonamiento.

El único argumento que, en principio, acepta la Administración Concursal como razonable es el que alude a la voluntad de "continuar con el proceso de restructuración del gruyo de empresas, mediante el cual se pretende conseguir dividir entre grupo puramente hotelero y grupo de alquiler de apartamentos turísticos y multipropiedad y locales".

Sin embargo, este argumento "reestructurativo" quiebra para la Administración Concursal "cuando se comprueba que pocos meses después de efectuar todo ese proceso de reestructuración, las participaciones recibidas por las concursadas en esas ampliaciones de capital -en sociedades que han agrupado la tenencia directa o indirecta de esos bienes- se transmiten a sociedades con domicilio en Portugal, en las que las, concursadas sostienen que no participan ni directa ni indirectamente y que son completamente ajenas a su ámbito de influencia y decisión".

Esta última consideración es incuestionable en el contexto de la información de que disponía la Administración Concursal cuando emitió su informe, pero evidencia que no tenía una visión completa de lo sucedido, la cual sí resulta del examen de los informes de la AEAT. En estos queda claro que la sociedad portuguesa GHILSA estaba participada al 100 % por otra del mismo país, AREMBEPE, que a su vez lo estaba al 99% por otra domiciliada en el Reino Unido, ESKLING INVESTORS, la cual, a su vez, pertenecía en un 50 % a ESKIKIR LIMITED y en otro 50 % a SOLINGER LIMITED, sociedades éstas que estaban domiciliadas en el paraíso fiscal de las Islas Vírgenes Británicas y que pertenecían íntegramente a una misma persona, el acusado Patricio. En resumen, los bienes se habían transmitido de unas sociedades a otras del mismo grupo.

i) En el análisis de los aspectos económicos de las operaciones, la Administración Concursal destaca que "las mismas han sido las causantes de la existencia de graves y significativas pérdidas en la cuenta de explotación de las sociedades concursadas en los últimos tres años. Así (...) las pérdidas se producen en el momento en que las concursadas proceden a transmitir las participaciones que han adquirido en las ampliaciones de capital a las que acuden por un valor sensiblemente inferior al que se han adjudicado esas acciones, y/o por el efecto financiero del aplazamiento del pago del precio que se conviene en esas transmisiones y/o por la consideración de incobrables de las cuentas a cobrar generadas al no producirse finalmente la subrogación hipotecaria solicitada a las entidades financieras o estimarse incobrables por no cumplirse las condiciones estipuladas en su transmisión".

Con respecto a la venta de las participaciones a la portuguesa GIHLSA el 30 abril 2010 (escritura 753), dice el informe de la Administración Concursal que "Las concursadas sostienen que no participan ni directa ni indirectamente en esta sociedad portuguesa y que son completamente ajenas a su ámbito de influencia y decisión. Ahora bien, el examen de las circunstancias que rodean a esta operación de venta, así como el conocimiento de actos posteriores realizados por ambas sociedades (concursadas y G.l.H.L., S.A.) llevan a esta Administración Concursal a dudar de la certidumbre de esta aseveración:

- En primer lugar, es cuanto menos extraño que la compañía G.l.H.L., S.A. adquiera el 98,90 % de una sociedad sin efectuar ninguna revisión previa (due diligence) sobre su situación mercantil, fiscal, laboral y contable, máxime si consideramos las elevadas cifras que se fijan como precio.

- En segundo lugar, también es extraño que en la comparecencia de la escritura de compraventa de estas participaciones intervenga en nombre de G.l.H.L.,S.A. D. Ovidio, quien no sólo es Administrador Único de DIAKONIA HOTELERA S.L., sino que a su vez tiene la condición de apoderado en HOTEL ALMERÍA, S.L. (la vendedora). Asimismo, en la actualidad sigue siendo colaborador y asesor de las sociedades concursadas, habiendo acudido a diversas reuniones mantenidas por esta Administración Concursal con las concursadas, como se ha indicado en el apartado f de la Introducción de este Informe.

- En tercer lugar, no es razonable que HOTEL ALMERÍA, S.L. acepte un aplazamiento de pago del precio de las participaciones DIAKONIA HOTELERA, S.L., por el que percibirá el 15 % del precio a 10 años, otro 15 % a 15 años, el 20 % a 20 años y el 50% del precio no lo percibirá hasta transcurridos 25 años, sin que se establezca ningún tipo de garantía ni el devengo de ningún tipo de interés.

A todo lo anterior debe sumarse que el mismo 30 de abril de 2010 HOTEL ALMERÍA, S.L. y la compañía G.I.H.L., S.A. suscribieron un contrato privado en virtud del cual, al estar los inmuebles aportados por HOTEL ALMERÍA, S.L. a DIAKONIA HOTELERA, S.L. gravados con distintas cargas hipotecarias, los pagarés entregados a HOTEL ALMERÍA, S.L. por G.l.H.L,S.A. en pago de las participaciones de DIAKONIA HOTELERA, S.L., quedaban en "suspenso de cobro" hasta que esos activos se encontraran total y absolutamente libres de cargas hipotecarias, siendo, por tanto, HOTEL ALMERÍA, S.L. la responsable del cumplimiento de las obligaciones hipotecarias. Y extraña, de nuevo, que esta lógica prevención, no fuera incluida en el contrato de compraventa de participaciones, puesto que allí es el lugar dónde deberían regularse estas garantías propias de la compraventa.

Además, es extraña la aceptación por HOTEL ALMERÍA, S.L de tal condición cuando, como se ha indicado anteriormente, la explotación de los complejos hoteleros fue cedida a la compañía CITYMAR HOTELES Y APARTAMENTOS, S.L.U. y posteriormente, cedido a la compañía CITYMAR VACACIONES, S.L con lo que HOTEL ALMERÍA, S.L. no contaba con recursos, ni tan siquiera los de explotación, para hacer frente al pago de las hipotecas.

- De hecho, en el ejercicio 2012 se registra una pérdida de 46.466.700 € en la cuenta de resultados HOTEL ALMERÍA, S.L. al dotarse una provisión en concepto de dudoso cobro por el importe a cobrar de G.l.H.L., S.A. al estimarse incobrables los pagarés en base a lo acordado en el contrato privado de suspensión de cobro.

Una vez más, el Informe de la Administración Concursal resulta clarificador. Pese a que ante ella los responsables de las sociedades HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL niegan la existencia de relación alguna con las sociedades portuguesas mencionadas, llega a la conclusión contraria a través de examen de las operaciones. Hoy sabemos, porque los acusados en cuestión lo han acabado admitiendo, ante la evidencias encontradas con motivo de las intervenciones telefónicas y de los registros, que las sociedades formaban parte de un mismo grupo, perteneciente al acusado Patricio. La negación inicial de esta realidad -hoy incuestionable- por parte los acusados ante la Administración Concursal no viene sino a confirmar que habían actuado con un propósito inconfesable.

En relación con el Hecho Tercero ( FINCA000 y otras), el Informe de la Administración Concursal expresa:

"Por tanto, con estas operaciones HOTEL ALMERÍA, S.L. y PREDIOS DEL SURESTE, S.L transmitieron a las compañías DIAKONIA HOTELERA S.L., PORTOCARRERO RESORT, S.L. y SURSYNERA, S.L. las participaciones que ostentaba en la compañía PATRIMONIOS REUNIDOS DEL SURESTE, S.L., a la que previamente habían aportado numerosas fincas rústicas (con posibilidades de recalificación urbanística) y locales comerciales, y aun cuando estas sociedades manifestaron que se subrogaban en la responsabilidad hipotecaria que gravaba esas fincas, lo cierto es que tal subrogación no se verificó, por lo que las concursadas siguieron respondiendo de tales cargas con el hándicap de no disponer de los ingresos propios de la explotación de las mismas o perdiendo la oportunidad de su venta, y habiendo admitido el pago del precio de la compraventa con unos pagarés, sin garantía, de vencimientos a 10, 15 y 20 años".

Y añade: "Al registrar contablemente dicha venta se registra en HOTEL ALMERÍA, S.L una pérdida de 20.000.000€ como consecuencia de la no subrogación de la sociedad beneficiaria en la hipoteca de la finca "La Espesura" indicada anteriormente".

"Esta operación de venta genera unas pérdidas de 25.981€ en HOTEL ALMERÍA, S.L. Asimismo, en relación a estas operaciones el día 1 de enero de 2011 se registra contablemente una pérdida de 37.250.000€ en HOTEL ALMERÍA, S.L. por la no subrogación de la compañía PATRIMONIOS REUNIDOS DEL SURESTE, S.L. en las hipotecas de 33.550.000€- y 3.700.000€ indicadas anteriormente".

La Administración Concursal analiza con detalle las causas del estado en que se encuentran las sociedades concursadas (f. 9867 del tomo 21), partiendo de lo alegado por las mismas en las memorias (crisis económica financiera, suspensión del proceso de fusión, mala imagen que ha proyectado la Agencia Tributaria y los swaps). En su opinión:

La crisis, evidentemente, ha afectado a las sociedades. "Sin embargo, a partir del año 2009, y especialmente a finales del año 2010, las concursadas empezaron un proceso de transmisión de sus activos, desprendiéndose de la mayoría del patrimonio inmobiliario mediante una sucesión de operaciones descritas detalladamente en el apartado 1.3 que no han supuesto la entrada de liquidez en las sociedades concursadas ni mejora de su situación patrimonial y financiera. Asimismo, como se ha explicado detalladamente en el apartado indicado, los posibles ingresos procedentes de los complejos hoteleros y turísticos que hubieran podido paliar esta situación habían sido aportados a sociedades vinculadas para su posterior venta y transmitida su gestión a otras sociedades vinculadas".

En cuanto a la fusión descrita, que se declaró nula, hubiera comportado un ahorro y simplificación en los procesos administrativos y contables de las sociedades concursadas, pero entiende la Administración Concursal "que no hubiera supuesto una mejora en su capacidad financiera puesto que ya se actuaba como Grupo".

En lo concerniente a los swaps, a los que se refirieron insistentemente las defensas de algunos de los acusados, según la Administración Concursal el impacto habría que matizarlo "puesto que la liquidación de estas operaciones que suponía los impactos más significativos en la situación financiera y patrimonial de las sociedades concursadas, no se había registrado contablemente".

Para la Administración Concursal, con la que está plenamente de acuerdo la Sala, las causas que conducen a la situación de concurso residen en "la realización entre estas sociedades de operaciones en condiciones difícilmente comprensibles en términos de mercado (...), como puede ser la aportación de bienes a sociedades sin subrogación en las cargas de los mismos, compraventas de sociedades sin previo análisis del estado de las mismas, establecimiento de vencimientos a largo plazo sin ningún tipo de garantía, modificaciones posteriores de condiciones de pago en fechas cercanas al vencimiento inicialmente acordado, etc".

Es más, al analizar las posibles acciones de reintegración, valora que "Las operaciones examinadas en el apartado 1.3 de este Informe, que supusieron la transmisión de la práctica totalidad de los activos de las concursadas, podrían ser susceptibles de incardinarse dentro de los supuestos que la Ley establece como presunciones iuris tantum de causación de perjuicio patrimonial, si bien casi todas ellas quedan fuera del ámbito temporal que la Ley establece para el ejercicio de dicha acción rescisoria, pues se llevaron a cabo de forma mayoritaria a finales del año 2010 y el concurso no se declaró hasta abril de 2013".

El informe incluye en su apartado 5.2 (f. 9957) un ilustrativo resumen de los puntos más significativos relativos a la situación patrimonial de las concursadas que, por su interés, trascribimos:

"Esta Administración Concursal entiende que la actual situación patrimonial de concursadas viene determinada por los siguientes hechos:

a) Transmisión de sus activos inmobiliarios.- Las sociedades concursadas habían acumulado a finales de 2009 un importante patrimonio inmobiliario, pero al mismo tiempo se habían endeudado significativamente con varias entidades financieras, hipotecando diversos complejos turísticos y hoteleros en garantía de dichas deudas. Por otra parte, alguna de las operaciones inmobiliarias efectuadas eran de alto riesgo, ya que la rentabilidad de las mismas estaba condicionada a la realización de diversas actuaciones y planeamientos urbanísticos que no dependían exclusivamente de la iniciativa privada.

En esta situación, a partir del año 2009, y especialmente a finales del año 2010, las concursadas empezaron un proceso de transmisión - de sus activos, desprendiéndose de la mayoría del patrimonio inmobiliario mediante una sucesión de operaciones societarias descritas detalladamente en el apartado 1.3 de este informe. Estas operaciones, tal y como se observa en el resumen incluido al final del apartado indicado, supusieron la salida de activos inmobiliarios con un valor contable de 292.502.000 euros y acarrearon pérdidas en las tres sociedades concursadas por un valor conjunto de 257.490.000 euros, hecho que ha contribuido notablemente al deterioro de la situación patrimonial de las concursadas.

b) Disminución, si no eliminación, de la capacidad de generar ingresos.- Estas operaciones de transmisión de activos se efectuaron con diversas sociedades vinculadas, incluidas en el Grupo que se ha descrito ampliamente en el apartado 1.9 de este Informe.

Como se ha indicado, desde el punto de vista financiero no supusieron la entrada de liquidez en las sociedades concursadas ni mejora de su situación financiera, dado que:

- Para pago de las transmisiones o aportaciones efectuada las concursadas recibieron pagarés con vencimientos aplazados a 10, 15 o 20 años, sin devengo de intereses ni obtención de garantías de pago por parte de las sociedades adquirentes;

- Las sociedades adquirentes no se subrogaron en los préstamos garantizados con las hipotecas que gravaban los complejos hoteleros y las fincas transmitidas, con lo que la obligación de pago de dichos préstamos continuó a cargo de las sociedades concursadas;

- Los posibles ingresos procedentes de la explotación de los complejos hoteleros y turísticos que hubieran podido paliar esta situación fueron cedidos a otras sociedades vinculadas.

c) Impago a Hacienda e inicio de actuaciones penales.- Desde mediados de la década 2000-2010, las sociedades concursadas no pudieron hacer frente a las obligaciones fiscales y actas de inspección levantadas por Hacienda Pública como consecuencia de inspecciones derivadas de las operaciones inmobiliarias realizadas en los últimos ejercicios. Según información de créditos facilitada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, estas deudas se remontarían al año 2003. Ello provocó que las concursadas tuvieran que aportar como garantía propiedades inmobiliarias que inicialmente fueron aceptadas por la Administración.

Posteriormente, ante la evidencia por parte de la Administración tributaria que las sociedades concursadas estaban aportando o vendiendo su patrimonio inmobiliario a otras sociedades, la Agencia Estatal de Administración Tributaria inició acciones penales, hecho que tuvo una significativa repercusión mediática, sobre todo en Almería, donde se ubicaban las actividades de las sociedades concursadas.

d) Ejecución del contrato de derivados financieros suscrito con BANCO POPULAR.- Tal y como se describe ampliamente en el apartado 1.7.2, en el ejercicio 2007 se firma, en el marco de la restructuración financiera con una entidad financiera, un contrato derivado (Swap Bonificado Apalancado Euribor). Si bien la liquidación de estas operaciones no fue registrada contablemente, supuso un impacto negativo en la situación financiera de las concursadas de más de 30 millones de euros, hecho que afecta notablemente en el cálculo del déficit patrimonial de las tres sociedades".

6.- Manifestación explícita de intenciones entre los acusados.

Abundando en cuanto viene exponiéndose, los registros permitieron la incautación de una carta, oportunamente señalada por los peritos de la AEAT, que Ovidio envía a Patricio en el contexto de las conversaciones con el asesor fiscal D. Pedro Enrique sobre la operación que se describe en el Hecho Primero y sus consecuencias jurídicas y fiscales (anexo 1 del informe de la AEAT, folio 5302 del tomo 11). En ella Ovidio dice textualmente que "Al final de toda la operación, HOTEL ALMERIA seguiría teniendo legalmente y frente a la Administración, el control de DIAKONIA por la aportación de las participaciones, hecho que debemos estudiar si nos interesa toda vez que dichas participaciones son igualmente embargables (...)". Y añade "El fin de la presente operación es, por un lado, cargar en la base imponible de HOTEL ALMERIA todas las plusvalías generadas por las aportaciones anteriores de los hoteles, ya que todas se han realizada con los beneficios de la LIS, y por otro lado, que HOTEL ALMERIA no disponga de instrumentos financieros susceptibles de embargo, ni por la Administración ni por otras entidades". Es, como puede comprobarse, toda una declaración de intenciones, que no viene sino a confirmar cuanto evidencian, por lo demás, las complejas y opacas operaciones mercantiles estudiadas.

Alegación de reestructuración para buscar liquidez

Pese a la contundencia de los indicios señalados, se alega reiteradamente que todas las operaciones tuvieron como finalidad la restructuración del grupo de sociedades del acusado Patricio, inmerso en una grave situación de iliquidez como consecuencia de la crisis inmobiliaria de los años 2007 y siguientes. Se dice que, siguiendo las directrices dadas por expertos en la materia, diseñaron y ejecutaron un plan para trasladar los activos inmobiliarios a sociedades sin deudas, de modo que resultasen atractivas para los bancos e inversores.

Sin embargo, no es esto lo que concluye la Sala tras el examen de las escrituras, puestas en relación con la opinión que sobre las mismas ofrecen los informes de la AEAT y la Administración Concursal.

La alegación de que se buscaba financiación externa podría tener cabida, en una primera aproximación de carácter superficial, desde la perspectiva global del grupo (esta es la apariencia que se quiere dar, a tenor de lo plasmado en las escrituras), pero no, desde luego, si se observa la situación particular de HOTEL ALMERÍA SL Y ALVARI HOTELERA SL, puesto que las mismas eran al principio del proceso descrito titulares de numerosos activos inmobiliarios y al final quedan sin activos, conservando, eso sí, las deudas.

Al hilo de lo anterior, si lo que se perseguía era realmente una reestructuración que dejase dentro del mismo grupo, por decirlo en términos llanos, unas sociedades con buena presencia para atraer inversión y financiación externa, y otras con una situación patrimonial comprometida, lo que dicta el sentido común es que se tendría que haber preparado, valorado y redactado un proyecto, comunicándolo a los acreedores y, de manera singular, a la AEAT, para evitar que surgieran sospechas infundadas sobre la finalidad pretendida, ya que el plan implicaba, a la postre, extraer todos los bienes del patrimonio de las sociedades deudoras, lo cual sería visto con recelo por cualquier acreedor.

Pero las sociedades deudoras no hicieron nada de esto. Insisten los acusados en que comunicaron las operaciones a la AEAT, puesto que los actos se elevaron a público. Sin embargo, esta puesta en conocimiento no responde a la idea anterior. Una cosa es que las concretas operaciones de aportación no dineraria y de venta de participaciones se fueran comunicando, por sus implicaciones fiscales y a través de los métodos legalmente previstos, a la AEAT, y otra bien distinta es que se hiciera saber a la misma que todo obedecía a una restructuración para obtener liquidez. Esto nunca se documentó en una acto de las sociedades ni se comunicó a la AEAT, siendo la omisión de información un claro indicio de que lo que se perseguía no era lo que ahora se alega sino la extracción de los bienes del patrimonio de las sociedades deudoras.

Obra en autos (f. 6096, anexo 12.35.2 del informe de la AEAT, tomo12) un escrito de propuesta de pagos, pero está datado el 9-6-10, cuando ya se había materializado el vaciamiento patrimonial; además, nada dice de la restructuración de los activos, simplemente pide la renegociación de las deudas del grupo.

Tampoco sirve a los efectos indicados la motivación de las operaciones. A modo de ejemplo, en la escritura 2040, de 10 de noviembre, por la que se aportan 7 hoteles, se incluye como "Cláusula de motivación" (f. 6804) la siguiente:

"SÉPTIMO.- Manifiestan los señores comparecientes, según intervienen, que la operación de ampliación de capital tiene una serie de motivaciones jurídico fiscales que quedan plasmadas de forma expresa mediante una serie de documentos que se incorporan por diligencia o por escrituras complementarias.

No obstante las partes se reservan la facultad de realizar la incorporación de posteriores, documentos, informes, cartas etc, mediante diligencias o escritura. complementarias, que abunden en el sentido y procedencia de esta operación".

A dicha escritura se anexa:

- La certificación emitida por la acusada Rita de la celebración de junta universal de HOTEL SALINAS MAR SL de ampliación de capital (f. 6815).

- El informe sobre tratamiento fiscal de la operación de aportación de inmuebles escritura 2040, emitido por D. Pedro Enrique (f. 6844). Curiosamente, menciona que el objeto de los traspasos es pignorar todas las participaciones representativas del capital social, a favor de una entidad bancaria. Esta es la idea que se asocia al fin, también mencionado, de crear una estructura societaria que permita dotar de nuevos recursos financieros a las empresas aportantes. Lo cual no responde a lo que hicieron, dado que las participaciones no las pignoraron, sino que las vendieron a cambio de pagarés a largo plazo en la segunda fase, de la que ya se hablado.

Algo parecido sucede con la escritura 4108 de 31 de diciembre, por la que se aportan 6 hoteles: en la certificación del acta de la junta universal de RESIDENCIA PUERTO AGUADULCE SL anexa a la escritura (f. 6936) se hace constar que el motivo principal de la operación es dotar a la sociedad de más patrimonio hotelero que le permita avalar las nuevas inversiones proyectadas, así como buscar liquidez para reducir la deuda a corto y largo plazo de la empresa, evitando de esta forma la intervención de otras empresas del grupo mediante la concesión de préstamos o avales para las operaciones financieras. Pero todo esto sirve para explicar la situación de las sociedades que reciben bienes, no las de aquellas que se desprenden de los mismos, que son las que aquí nos interesa.

En la Escritura 431 de 15 de marzo de 2010 se reitera esa idea de buscar una mayor solvencia empresarial, pero siempre desde la perspectiva de las empresas que reciben los activos (en este caso las participaciones). En lo que atañe a las que los entregan (concretamente la deudora HOTEL ALMERIA SL), se incluye una cláusula cuando menos confusa (f. 7045 vuelto): se busca excluir de la misma las "acciones" (sic) previamente a la realización de la fusión que tiene previsto realizar con PREDIOS DEL SURESTE SL, evitando que las participaciones formen parte del activo absorbido, ya que se integrarían con otros activos que dificultarían la consecución de los objetivos anteriores.

En suma, en las escrituras de aportación de inmuebles a cambio de participaciones se hace constar una motivación genérica o, en todo caso, referida a la sociedad que amplía capital. Nada se dice sobre la motivación concreta de las sociedades deudoras-transmitentes, y nada se aporta al respecto que colme ese vacío informativo (actas de juntas acordando aportar primero y vender después, etc).

Retomando el análisis, ni siquiera desde la apuntada perspectiva global se puede aceptar la idea de que todo se ceñía a un plan de reestructuración para obtener financiación e inversión externa, pues lo cierto es que, pese a la complejidad y el elevado coste de las distintas operaciones, como indica la administración concursal, no sólo no hay evidencias que respalden el alegato sino que todo apunta a su falta de veracidad.

En efecto, lo que se pretende presentar como referente clave de orientación y asesoramiento en el que se basaron las supuestas operaciones de búsqueda de financiación no deja de ser una simple carta remitida por la entidad financiera Credit Suisse a PREDIOS DEL SURESTE SL el 12 de noviembre de 2008 (f. 10014) en la que, lejos de asesorar al grupo a nivel global y sugerir que hagan lo que a la postre hemos sabido que hicieron, sencillamente expone lo que dicha entidad exige como premisa para prestar la financiación solicitada: dice que es preciso que antes "se proceda a la separación y autonomía de los activos mencionados (7 hoteles) para aportarlos a una nueva y única sociedad mercantil. Esta operación permitirá la unificación de garantías, la posibilidad de pignoración de acciones, el control del rendimiento de los activos para la pertinente amortización de la nueva financiación y la separación de riesgos y contingencias del resto de sociedades. Cuestiones todas ellas básicas para proseguir con los restantes trámites necesarios para poder aprobar, en su caso, la refinanciación solicitada".

Así lo confirmó el firmante de la misiva, D. Eduardo, Vicepresidente de Credit Suisse, en el acto del plenario. Dijo que el Sr. Patricio quería financiación para su grupo. La entidad financiera sólo quería saber dónde se metía, ver qué garantías tenía, pero no llegaron a entrar en temas corporativos. No les dijeron nada de reestructurar; sólo que había que aclarar la situación, porque había participaciones cruzadas. En esa época su entidad tenía mucha demanda de financiación, por lo que, cuando dudaban de una operación, la dejaban. No les hablaron de constituir sociedades en Portugal ni nada de eso.

Como puede verse, en nada se asemeja la carta a una planificación de reestructuración como la que se quiere presentar por las defensas. Es más, incluso dando por cierto a efectos dialécticos que el grupo Rifá hubiera tomado dicha carta como referente para llevar a efecto toda una operativa de restructuración, llama la atención que no se atuviera a la misma, pues no concentró los activos en una empresa sino que los distribuyó entre muchas, construyendo todo un complejo entramado, como ha quedado expuesto, del que nada se dice en la famosa carta.

En otro orden de cosas, son reveladoras de la debilidad del argumento las circunstancias en que la carta se unió al procedimiento. La representación de Patricio la aportó el 12 de abril de 2016 (f. 10805), casi cuatro años después de prestar declaración por primera vez, lo cual no deja de ser extraño si, como sugiere, ese documento representa la hoja de ruta que siguieron y podría servir de coartada. Pero, en realidad, la carta obraba ya en autos, pues la había aportado bastante tiempo antes, el 1 de julio de 2015, otro acusado distinto, Pio (f. 10014), reiterando la aportación en su declaración de 19 de enero de 2016 (f. 10379).

En fin, son varias y poderosas las razones que llevan a desterrar la idea de que actuaron conforme al consejo dado por una reconocida firma financiera internacional. De hecho, ni siquiera consta que se aprobase en las correspondientes juntas el invocado plan de restructuración.

Como corolario de cuanto venimos expresando, hemos de consignar un último dato revelador: en contra de lo que cabría esperar, no se consiguió financiación ni inversión alguna tras las numerosas y complejas operaciones descritas, lo que no viene sino a confirmar que no era esa la intención.

Las periciales de las defensas no desvirtúan estas consideraciones ni permiten tener por acreditado que el verdadero fin fuese el de reestructurar el grupo para obtener liquidez y hacer frente a las deudas.

El Informe emitido por D. Marcial, con su Addenda, ratificado en el plenario, en modo alguno viene a desvirtuar lo el contenido de la pericial de la AEAT o el sentido del informe de la Administración Concursal.

De su lectura se extrae que parte inicialmente de la premisa, acríticamente aceptada, de que la finalidad perseguida era buscar financiación, pues así lo proclama en el segundo párrafo del primer apartado, dedicado al "objeto del informe". El perito no facilita razones ni argumentos científicos o técnicos en virtud de los cuales se pueda concluir que esa era la verdadera o, cuando menos, la única finalidad, pues no cabe descartar que en parte eso fuera lo que pretendieran los acusados, eso sí, despreocupándose por completo de la suerte de las empresas deudoras de la AEAT.

El perito se aferra a referentes como la carta de Credit Suisse o el asesoramiento del Bufete Cuatrecasas. Sin embargo, en relación con la primera, ya hemos proclamado su dudoso alcance y significado. En cuanto al segundo, declaró en el plenario el letrado D. Josep Marsal Fortuny, que aclaró que su cometido fue simplemente canalizar la inversión de los fondos que llegasen de Malta; desconocía la situación financiera del grupo en España.

Alude en su dictamen el Sr. Marcial a la crisis financiera de 2008, cuya existencia y efectos son notorios, pero que no puede servir de pretexto para justificar las operaciones de transmisión, como oportunamente indica la Administración Concursal al analizar este factor.

El perito da por sentado que el objetivo de las operaciones era aglutinar el patrimonio en sociedades del grupo sin deudas (pg. 10 y ss), sin ofrecer un argumento que apoye la afirmación. Además, deja de lado el hecho, no cuestionado, de que los activos no se concentraron en una sola sociedad, como parecía sugerir Credit Suisse, sino en varias. Tampoco explica con argumentos asumibles el sentido de la interposición de numerosas sociedades para configurar la titularidad de los bienes ni de la ubicación de las sociedades matrices en un paraíso fiscal. Es necesario insistir en lo ilustrativos que resultan los esquemas facilitados por los peritos de la AEAT.

Considera el Sr. Marcial que no hay alzamiento desde la perspectiva financiera, pero lo hace desde la premisa de que la AEAT podía hacer uso de las facultades de autotutela, por lo que no podemos sino remitimos a las consideraciones efectuadas al respecto.

Nada expone, en fin, sobre la inexistencia de contraprestación real en la transmisión de las participaciones.

En la Addenda amplía sus consideraciones, entrando más al detalle de las operaciones, pero cae de nuevo en el error de aceptar de forma acrítica y sin base evidencial que la finalidad era reestructurar el grupo. Concluye que las sociedades receptoras de los activos acaban mejorando su ratio de endeudamiento y solvencia, lo cual es del todo comprensible, habida cuenta de que perciben bienes sin asumir las deudas inherentes en muchos casos, pero no explica ni justifica lo que se hace con las sociedades transmitentes, que eran las que tenían deudas con la AEAT y son las que aquí importan.

En el juicio oral no esclareció, a criterio de la Sala, las distintas brechas a las que hemos hecho referencia.

El dictamen emitido por D. Secundino tampoco viene a desvirtuar el sentido de los informes que más arriba hemos tomado en consideración.

Es importante destacar una circunstancia que resta de antemano valor a la pericial: lo que en puridad analiza el perito no es la totalidad de los informes de la AEAT (que son 35 y abarcan del folio 4865 al 5285 del tomo 10, más los anexos de los tomos 11 y 12) sino el Informe Resumen de apenas 25 páginas que los preside o encabeza (f. 4841-4863), elaborado por los actuarios con la única intención de facilitar la comprensión de los otros pero que, como es natural, no desciende al detalle de las diversas cuestiones tratadas.

Al margen de lo anterior, el perito dedica una buena parte del dictamen (5 páginas) a explicar la crisis de 2007-2008, cuyo alcance y efectos, como ya se ha dicho, en modo alguno pueden ser cuestionados, constituyendo, en realidad, un hecho que la Sala tiene por notorio.

El perito pretende justificar la reestructuración, indicando que se hizo por vía de ampliación de capital y no por ventas para que no se envilecieran las nuevas sociedades por el aumento de la deuda o la reducción de la tesorería, lo cual es comprensible y no plantea problema alguno, pero en modo alguno sirve para cuestionar cuanto apuntan los peritos de la AEAT y los administradores concursales. El problema no reside en que se aportasen bienes inmuebles en ampliaciones de capital, sino en que, por el juego combinado de estas operaciones y las posteriores de venta de participaciones en las condiciones expuestas, las sociedades deudoras de la AEAT quedaron sin bienes con los que afrontar sus obligaciones.

El Sr. Secundino explica la estrategia seguida, pero no justifica la situación en que quedaron las empresas deudoras de la AEAT. Además, llama la atención que describa con toda naturalidad que la estrategia desplegada pasó por constituir como cabecera del grupo la sociedad GHILSA, cuando lo cierto es que los propios acusados negaron durante mucho tiempo cualquier relación con ella y con las demás sociedades portuguesas, como puede observarse por la lectura del informe de la Administración Concursal.

Rechaza el perito la idea de la simulación, pero lo hace desde una simplificación inaceptable de las razones ofrecidas por los funcionarios de la AEAT, al centrarse en la idea de que todas las sociedades pertenecen a un mismo propietario, la cual no representa sino uno de los muchos argumentos esgrimidos por los actuarios para concluir que hubo simulación, como hemos tenido ocasión de exponer.

Seguidamente entra al análisis de las distintas operaciones, pero siempre contestando al Informe Resumen y, por tanto, incurriendo en un inevitable sesgo al no valorar todos y cada uno de los argumentos de detalle facilitados por los peritos de la AEAT. En este sentido, al igual que otras periciales de las defensas, no ofrece una explicación aceptable de que la entrega de las participaciones no tuviese una contraprestación real. Nada dice del largo plazo de vencimiento de los pagarés, de la falta de garantías, etc.

El perito ve una contradicción en el hecho de que la AEAT no quisiera tomar en garantía bienes ofrecidos por las sociedades deudoras que luego denunció como extraídos ilícitamente de su patrimonio para justificar la existencia de alzamiento, pero el argumento vuelve a ser excesivamente simple. Una cosa es que los bienes no respondan a las características que la AEAT exija para aceptarlos como garantía de aplazamientos y otra bien distinta que no tengan valor alguno.

Critica también que la AEAT no derivase responsabilidades, pero esta cuestión ya ha sido examinada, por lo que nos remitimos a lo razonado.

La pericial de D. Pedro Francisco tampoco es idónea para enervar las conclusiones a las que conduce con toda rotundidad el examen de la prueba de cargo.

El perito defiende la tesis, por nadie cuestionada, de que los bienes han sido objeto de transmisión entre sociedades de un mismo grupo que presenta una voluntad rectora común, para justificar que la AEAT podía y debía haber hecho uso de las facultades de autotutela, cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado.

Analiza las operaciones y trata de justificar la reestructuración, pero centrándose de nuevo en forzados referentes como la repetida carta de Credit Suisse. Asimismo, habla de motivos económicos válidos en las operaciones, cuando lo cierto es que contamos con un nutrido número de indicios sólidos de que las mismas obedecían a la finalidad de defraudar a la AEAT.

Insiste también en la idea de la crisis económica, a la que se ha aludido con reiteración para concluir que en nada afecta al análisis que aquí se acomete.

3.1.2. Prueba sobre la autoría en los delitos de alzamiento de bienes.

3.1.2.1. Participación del acusado Patricio en los delitos de alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal atribuye a Patricio una participación a título de autor en el delito de alzamiento que aprecia, que en el caso de la Abogada del Estado son dos, también a título de autor.

Tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, hallamos evidencias sobradas de que Patricio, propietario y administrador real de todas y cada una de las sociedades reseñadas, fue la persona que ideó, planificó y dispuso la ejecución las operaciones descritas en el factum, llegando a intervenir de manera personal en muchas de ellas, con la intención de frustrar las legítimas expectativas de cobro de los acreedores, por lo que debe responder como autor ( art. 27, 28.1 y 31 CP), al haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal.

El qui prodest lo sitúa, desde luego, en el centro del análisis pues, no en vano, era el titular único de las dos sociedades deudoras y, por tanto, el verdadero y último beneficiado por cada uno de los vaciamientos patrimoniales en perjuicio de la AEAT.

El propio acusado reconoció en el acto del plenario que era él quien dirigía y decidía todo en relación con el grupo de sociedades en el que se enmarcan las operaciones, sin cuestionar su particular intervención en todas y cada una de ellas, que, por lo demás, resulta evidenciada por abundante prueba documental y pericial, así como por lo declarado por los demás coacusados y numerosos testigos.

Los distintos informes emitidos por el auxilio judicial de la AEAT y, de manera singular, los Informes 18 (f. 5114) y 19 (f. 5122), dejan claro que Patricio era el titular de las participaciones y acciones de las sociedades implicadas, así como el administrador de derecho o, en su defecto, de hecho, pero siendo siempre él quien tenía la última palabra para decidir, como admitió de forma rotunda en su declaración.

Lo mismo cabe decir del informe de la Administración Concursal, según el cual (f. 9877) "el Sr. Patricio, directa o indirectamente -a través de las concursadas o de las personas físicas y jurídicas que se dirán- tiene una influencia significativa, por no decir total, en la gestión y dirección de las sociedades que se relacionarán seguidamente como pertenecientes al grupo de sociedades de las concursadas, ya sea por controlar sus órganos de administración, ya sea por fijar sus políticas financieras y económicas, ya sea por concurrir en las transacciones que efectúan entre sí estas sociedades, ya sea por coincidir en el intercambio de personal directivo o apoderados, de forma que puede decirse que existe un "multigrupo" gestionado conjunta y directamente por D. Patricio".

Descendiendo a un plano más concreto, el examen de la documental aportada permite apreciar que participó personalmente, desplegando los hechos que se detalla en el factum, en el otorgamiento de la mayoría de las escrituras públicas a través de las cuales se materializaron los 7 grupos de operaciones de ocultación de activos. Así:

Escrituras del Hecho Primero: interviene en todas salvo la última, número 343 de 14 de marzo de 2011, en la que lo hace una persona ya fallecida por indicación suya.

Escrituras del Hecho Segundo: interviene en la segunda, la 1498 de 30 de julio de 2009.

Escrituras del Hecho Tercero: interviene en las tres.

Escrituras del Hecho Cuarto: interviene en las dos.

Escrituras del hecho Quinto: interviene en todas salvo la 917.

Escrituras del Hecho Sexto: en todas salvo la 911.

Escrituras del Hecho Séptimo: interviene en las dos.

En el otorgamiento de otras escrituras públicas, como la 343 de 14 de marzo de 2011 o la 686 de 30 de abril de 2009, aunque no consta su intervención directa, es evidente que quienes asumen esa función lo hacen por indicación suya. Así lo admitió el acusado.

Los informes emitidos por los peritos de la AEAT mencionan a Patricio como máximo artífice y director de las operaciones, así como la persona que era titular de los bienes al principio, a través de las sociedades deudoras, y lo acaba siendo al final pero con numerosas sociedades de por medio. Basta con examinar los esquemas de titularidad final de los bienes a las que más arriba se ha hecho referencia para comprobar que es el propietario real de los mismos.

Lo mismo resulta del informe de la Administración Concursal.

Contamos, además, con conversaciones grabadas, sobre las que se le preguntó en el plenario, que avalan que Patricio era quien dirigía las operaciones.

En realidad, lo que se cuestiona no es su intervención en tales hechos sino la finalidad perseguida. El acusado sostuvo en todo momento que la idea era reestructurar las sociedades de su grupo para buscar financiación externa e inversores. Sin embargo, la prueba más arriba examinada conduce a una conclusión bien distinta, según ha quedado expuesto. El carácter vinculado de las operaciones, la opacidad, la coincidencia temporal de los negocios de transmisión con la previsible acción de la AEAT, la realización de maniobras dirigidas a distraer y retrasar esa acción y la falta de sentido económico de las operaciones son indicios poderosos de que buscaba eludir el pago de las deudas mediante la ocultación de los activos.

Ya hemos dicho que la carta de Credit Suisse, presentada como una suerte de referente de su actuación, en modo alguno viene a justificar lo que hizo ni, desde luego, a desvirtuar la apreciación sobre la finalidad a la que apuntan todas las evidencias. Es necesario insistir en que el primero que la aportó no fue el Sr. Patricio sino otro de los entonces investigados, el Sr. Pio, el 1 julio 2015 (f. 1011 ss, carta en f. 10.014). Más tarde, el Sr. Pio la volvió a aportar en su declaración de 19 de enero de 2016 (f. 10379 tomo 23). El Sr. Patricio tuvo conocimiento de ello y fue cuando la presentó (era ya la tercera vez) el 12 abril 16, después de comentarlo con su abogado (f. 10.805 tomo 24). Esto debilita la tesis de que actuaban conforme a lo marcado por la financiera. De haber sido así, el sentido común nos dice que habría aportado la misiva en su primera declaración.

Entre la documentación incautada encontramos también una carta remitida por IFG INTERNATIONAL a Patricio con fecha de 16 de noviembre de 2007 (f. 5296 vuelto, anexo 1 del informe de la AEAT, tomo 11), con la que se adjunta la escritura de fideicomiso (Deed of trust) de The Lisbon Trust, tal como acordó el acusado con Declan en la reunión de Portugal. La carta especifica la estructura que se quiere conseguir "para depositar el patrimonio" y puede observarse un árbol de sociedades que tiene en su cúspide a ESKISKIR LIMITED y SOLINGER LIMITED, domiciliadas en las Islas Vírgenes Británicas, y en su base a PREDIOS DEL SURESTE SL. Entre ellas se interponen, de arriba a abajo, ESKING INVESTORS LLC (domiciliada en Reino Unido) y AREMPEBE SEL (domiciliada en Portugal). El documento ilustra sobre la intención última de ubicar todos los bienes en el fondo de un entramado de empresas, lejos de la posible acción de los acreedores.

Asimismo, es reveladora la carta remitida a Patricio por el Gabinete de Consultoría Jurídica Servicios Jurídicos Espejo del Mar, de Ovidio, fechada el 11 de septiembre de 2009 (f. 5297 vuelto, anexo 1 del informe de la AEAT, tomo 11). En ella el remitente informa, en respuesta a la cuestión planteada por Patricio, sobre el procedimiento de derivación de responsabilidad. El remitente se refiere a la naturaleza subsidiaria del expediente, que está supeditado a que las deudas se declaren fallidas por la insolvencia completa del deudor, conforme al art. 176 LGT. Alude también a una jurisprudencia pacífica según la cual mientras las sociedades tengan actividad económica, aunque sea menor que en ejercicios anteriores, no se puede iniciar la vía de derivación de responsabilidad subsidiaria contra administradores por el supuesto de cesación de actividad deudora principal. Concluye que no prosperaría la derivación de responsabilidad contra administradores anteriores a 31-12-2008, fecha en la que Patricio aceptó el cargo de nuevo legal representante del administrador. Tampoco respondería Patricio subsidiariamente con su patrimonio (...) los compromisos de pago por la concesión de aplazamientos garantizados con hipoteca a favor de la Agencia Tributaria, oficina regional de recaudación de Barcelona. El documento refleja la -sin duda razonable- preocupación de Patricio y la clara noción que tenía del riesgo de reacción de la AEAT inherente a dichas operaciones.

En relación con el control por parte del acusado de todas las operaciones, podemos destacar el correo electrónico de 22 octubre 2009 que remite a Noelia pidiendo que tase una serie de hoteles, a los que el remitente añade una valoración (f. 5299 vuelto, anexo 1 del informe de la AEAT, tomo 11). La persona citada contesta por correo electrónico de 17 de diciembre de 2009 (f. 5300, anexo 1 del informe de la AEAT, tomo 11): "con los nuevos datos económicos, obtenemos los siguientes valores", distinguiendo entre el valor que sugiere Patricio y el que obtiene la tasadora, que siempre es inferior, y le pide que le diga si certifican esos valores "o tocamos la ocupación para llegar donde nos digáis".

Especialmente reveladora es, del mismo modo, la carta, más arriba comentada, en la que Ovidio le dice que hay que evitar que queden en HOTEL ALMERIA SL instrumentos financieros susceptibles de embargo.

En el mismo sentido, cabe destacar el borrador que remite Patricio el 5 de enero de 2010 (f. 5303 vuelto del anexo 1 tomo 11) sobre las últimas actuaciones integrantes de la operación primera. O el esquema del grupo GILHSA, en el que se puede ver que en la base aparecen los hoteles (f. 5305 del anexo 1 tomo 11).

Destaca también el correo electrónico que Patricio remite al asesor D. Pedro Enrique el 28 enero 2010 dando instrucciones para que prepare el motivo económico en relación con las escrituras de ampliación de capital de la última fase de la operación primera (f. 5306 del anexo 1 tomo 11).

En suma, disponemos de prueba más que suficiente de que Patricio realizó los hechos mencionados en el factum guiado por la intención de ocultar los bienes de las referidas sociedades a la acción de la AEAT, quedando destruida en relación con el mismo la presunción de inocencia.

Dado que el acusado tuvo en todo momento el dominio del hecho y era el administrador real y efectivo de las dos sociedades deudoras, en virtud del art. 31 CP debe responder como autor de ambos delitos de alzamiento de bienes.

3.1.2.2. Participación del acusado Ovidio en los delitos de alzamiento.

El Ministerio Fiscal considera a Ovidio cooperador necesario en el delito único de alzamiento de bienes que aprecia. La Abogacía del Estado entiende que debe responder como autor, en su condición de administrador de HOTEL ALMERÍA SL, en relación con el vaciamiento patrimonial de esta entidad deudora, y como cooperador necesario en lo que atañe a PREDIOS DEL SURESTE SL.

Tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, hallamos evidencias más que suficientes de que Ovidio realizó todos y cada uno de los actos que constan en el factum, guiado por la intención de colaborar en el plan de vaciamiento patrimonial y aportando tanto asesoramiento técnico como su participación efectiva en algunos de los negocios jurídicos.

Las escrituras públicas lo sitúan, en efecto, en varios actos de transmisión determinantes:

En relación con el Hecho Primero, aparece en 2 de las 6 escrituras. En la 431 de 15 de marzo de 2010, como administrador único de DIAKONIA HOTELERA SL, que es la sociedad que amplía capital merced a la aportación de participaciones en HOTEL SALINAS MAR SL y otras que hace HOTEL ALMERIA SL (es una operación preparatoria de la fase segunda, como se ha expuesto más arriba).

También actúa en la escritura 753 de 30 de abril de 2010, por la que HOTEL ALMERÍA SL (antes ALVARI HOTELERA SL) vende sus participaciones en DIAKONIA HOTELERA SL a la sociedad portuguesa GHILSA, haciéndolo como administrador único de DIAKONIA HOTELERA SL y, a su vez, como mandatario verbal de GHILSA; mandato que le dio el propio Patricio, según admitió el Sr. Ovidio en el juicio oral. Hay una escritura posterior, la 1127 de 01/07/2010, en la que comparece de nuevo Ovidio para ratificar la anterior escritura con poderes otorgados en Portugal el 07/06/2010. No puede olvidarse que en esta operación el precio (46.466.700,00 euros) se dice satisfacer mediante seis pagarés no a la orden a muy largo plazo, sin garantías y dejando la mitad del mismo para el año 2035, dato especialmente revelador de la nula intención de pago y, por tanto, del carácter simulado de la operación, en la que desempeña un papel protagonista Ovidio.

En relación con el Hecho Tercero, Ovidio interviene en la primera de las tres escrituras, la 858 de 25 de mayo de 2009, como apoderado de ALVARI HOTELERA SL, que es la sociedad que aporta las fincas rústicas en la ampliación de capital de PATRESUR.

En el Hecho Quinto, interviene en las 4 escrituras; en la 211, como administrador único de DIAKONIA HOTELERA SL., que es la que amplía capital recibiendo las 88 fincas; en la en la 753, por la que HOTEL ALMERÍA vende sus participaciones en DIAKONIA HOTELERA SL a GHILSA; en la 917, por la que se vende a CIMENTA2; y en la 278 de 4 de marzo de 2011, por la que PREDIOS DEL SURESTE SL vende sus participaciones en DIAKONIA HOTELERA SL a GHILSA, interviniendo Ovidio como apoderado de GHILSA.

Además, Ovidio consta como autorizado en las cuentas bancarias de DIAKONIA HOTELERA SL en 2010 (folio 453 del Tomo 1).

Las conversaciones telefónicas y la correspondencia por correo electrónico que mantiene con Patricio evidencian que, además de intervenir personalmente en algunas operaciones, el acusado, experto en material fiscal, asume una función clave de asesoramiento. Ya hemos visto, al analizar la situación de Patricio, cómo le informa sobre el riego de derivación de responsabilidad.

Además, disponemos de una carta de gran valor, reiteradamente mencionada en la presente resolución, en la que Ovidio le escribe a Patricio, en relación con uno de los negocios del Hecho Primero: "El fin de la presente operación es, por un lado, cargar en la base imponible de HOTEL ALMERIA todas las plusvalías generadas por las aportaciones anteriores de los hoteles, ya que todas se han realizada con los beneficios de la LIS, y por otro lado, que HOTEL ALMERIA no disponga de instrumentos financieros susceptibles de embargo, ni por la Administración ni por otras entidades, hecho que de la presente manera si ocurriría". Y añade: "Al final de toda la operación, HOTEL ALMERIA seguirla teniendo legalmente y frente a la Administración, el control de DIAKONIA por la aportación de las participaciones, hecho que debemos estudiar si nos interesa toda vez que dichas participaciones son igualmente embargables (...)". Para terminar emitiendo el siguiente dictamen: "Por ello, mi opinión es realizar la siguiente operación:

1.- Venta del 100% de las participaciones de DIAKONIA a la sociedad portuguesa por 3.100€, el valor nominal actual.

2.- Ampliación de Capital de Diakonia por la aportación no dineraria de las participaciones que HOTEL ALMERIA tiene de Salinas Mar y Puerto Aguadulce.

3.- Venta del 100% de las participaciones de DIAKONIA en Portugal de HOTEL ALMERIA a la sociedad portuguesa, guardando 4 años la escritura para que no nos liquiden por ITP.

De esta manera, las participaciones se siguen manteniendo en una sociedad española, controlada por la sociedad portuguesa, sin segundas transmisiones que puedan tributar al 7% de ITP.

Otra cuestión a analizar es el coste en dinero que implica la presente operación, ya que la ampliación de capital de DIAKONIA por un valor aproximado de 60-70 millones de euros, al 1% de AJD seria de 600 a 700 mil euros, a pagar en el plazo de treinta días hábiles a contar desde la fecha de firma de la escritura de ampliación.

El coste financiero de la operación es bastante alto, ya que el objeto final es sacar las participaciones de HOTEL ALMERIA a la sociedad portuguesa, o alguna española controlada por ésta última.

Habría una manera de hacerlo distinta, pero conlleva los riesgos que la propiedad debe analizar si está dispuesta o no a asumir.

Actualmente, las participaciones de Salinas Mar y Puerto Aguadulce las tiene HOTEL ALMERIA. Si las transmite en España, automáticamente por la limitación del plazo de 3 años de la LMV tributaria al 7%, a no ser que se firme una escritura de opción de compra de las participaciones por un plazo de 3 años (no olvidemos que ya ha transcurrido un año desde la aportación), a su valor de mercado, poniendo que en ese acto se entrega una cantidad inicial de 100-150.000 € de entrega a cuenta, y estableciendo un calendario de pagos futuros para cuando se ejercite la opción de compra. Asimismo, estipulamos en el contrato de opción de compra que las participaciones sociales se podrán abonar en especie, es decir, mediante fincas urbanas o rústicas "tasadas" por el tasador inmobiliario Gines, que totalicen el importe total de la venta. Así, podríamos demostrar el pago de la venta de las participaciones sociales, y no perjudicaríamos a la Administración por la venta de las participaciones ya que cambiamos participaciones por bienes inmuebles, con la misma valoración de mercado" .

La carta es clarificadora, pues demuestra que actúan con la finalidad de extraer los bienes embargables del patrimonio de la sociedad deudora . El entrecomillado de "tasadas" sugiere, por lo demás, que son los propios interesados los que fijan el valor, lo cual cuadra con las conversaciones ya analizadas entre Patricio y una tasadora externa.

En definitiva, contamos con prueba suficiente por su contenido y sentido incriminatorio para tener por acreditada la participación de Ovidio, quedado enervada la presunción de inocencia.

En cuanto al título por el que ha de responder, consideramos que ha de ser en cada uno de los dos delitos el de cooperador necesario ( art. 28, párrafo 2º, b) del CP). La Abogacía del Estado lo considera autor en el primer delito de alzamiento, el de la entidad deudora HOTEL ALMERÍA SL, lo cual en una primera aproximación podría entenderse justificado, habida cuenta de que interviene en algún caso puntual como administrador de la misma, conforme al art. 31 CP. Sin embargo, lo que consta en el factum, como reflejo de la prueba practicada, es que, más allá de que pudiera ocupar a efectos formales en algún momento el cargo de administrador de la indicada sociedad deudora y actuase ante notario como tal, en realidad lo hizo siguiendo instrucciones del verdadero administrador y titular, Patricio, único que tenía el dominio del hecho en toda su amplitud.

Su intervención fue hasta tal punto decisiva que sin ella no habría podido perpetrarse el delito. Primero, porque prestó un asesoramiento técnico en material mercantil y fiscal indispensable para configurar el plan. Y, segundo, porque Patricio no podía aparecer como representante de la mercantil transmitente y de la que recibía los bienes en todas las operaciones, ya que en tal caso habría levantado mucho antes la sospechas de los acreedores y, en particular, de la AEAT. Necesitaba de personas que figurasen como administradores, socios o apoderados, emitiendo pagarés y realizando los demás actos integrantes de la simulación, conscientes de que no obedecían a intención real alguna sino al único designio de colaborar en la ocultación de los activos.

Por todo ello consideramos que en ambos delitos ha de responder como cooperador necesario.

3.1.2.3. Participación de la acusada Rita en los delitos de alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal considera a Rita cooperadora necesaria en el delito único de alzamiento de bienes por el que califica. La Abogacía del Estado entiende que debe responder como autora, en su condición de administradora de HOTEL ALMERÍA SL, en relación con el vaciamiento patrimonial de esta entidad deudora, y como cooperadora necesaria en lo que atañe a PREDIOS DEL SURESTE SL.

Tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, hallamos evidencias más que suficientes de que Rita realizó todos y cada uno de los actos que constan en el factum, guiada por la intención de colaborar en el plan de vaciamiento patrimonial ideado y puesto en marcha por Patricio, cuyas instrucciones siguió en todo momento, siendo plenamente consciente de lo que hacía.

Las escrituras públicas la sitúan, en efecto, en varios negocios de transmisión determinantes:

Hecho Primero: interviene en la escritura 2040 de 10 de noviembre de 2008 (la primera de las 6 escrituras que integran la operación global); lo hace como representante legal de PREDIOS DEL SURESTE SL, administradora única de HOTEL SALINAS MAR SL, que es la sociedad que amplía su capital recibiendo 7 hoteles. Conviene recordar que los hoteles se reciben, en contra del sentido común y jurídicos, sin las cargas hipotecarias, dato que ha sido valorado como indiciario de la finalidad fraudulenta perseguida y que la acusada necesariamente había de conocer, dado el cargo que ostentaba y la participación que tuvo en el otorgamiento del documento público.

Hecho Segundo: interviene en la escritura 686 de 30 noviembre 2009 (la primera de 2); lo hace como representante legal de CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA, administradora única de CITYMAR HOTELES Y APARTAMENTOS SL, que es la sociedad que amplía su capital recibiendo las fincas rústicas.

Hecho Tercero: interviene sólo en la 2139 de 28 diciembre 2010 (la 3ª de 3), como representante legal de CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA, administradora única de PORTOCARRERO RESORT SL, que es la sociedad que recibe, junto a DIAKONIA HOTELERA SL, las participaciones de PATRESUR.

Hecho Cuarto: interviene en la escritura 2138 de 28 de diciembre de 2010 (la 2ª de 2), como administradora solidaria de CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA, sociedad que compra las participaciones de ORANGE por 12.518.800,00 euros, que se paga mediante tres pagarés no a la orden con vencimiento, respectivamente, el 21 de diciembre de 2020, el 25 de diciembre de 2025 y el 25 de diciembre de 2030, sin garantía alguna y sin intereses. Nuevamente estamos ante un dato indiciario de la nula intención de pago y, por tanto, de la simulación, que no pudo pasar inadvertido a la acusada.

Hecho Sexto: interviene en dos de las tres escrituras. En la 911 de 28 de mayo de 2010, como administradora solidaria de CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA, sociedad que vende inmuebles a CIMENTA2. Y en la escritura 2140 de 28 diciembre 2010, como representante legal de CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA, administradora única de PORTOCARRERO RESORT SL, que es la sociedad que compra las participaciones de HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL. Las de HOTEL ALMEÍA SL por 425.035,76 €, pagados mediante tres pagarés no a la orden con vencimiento, respectivamente, en 25 de diciembre de 2013, 25 de diciembre 2014 y 25 de diciembre 2015. Y las de PREDIOS DEL SURESTE SL por 701.020,51 €, pagados mediante tres pagarés no a la orden con vencimiento, respectivamente, en 25 de diciembre de 2013, 25 de diciembre 2014 y 25 de diciembre 2015. Aunque no son fechas tan lejanas como las de la escritura más arriba comentada, la inexistencia de intereses y garantías, puesta en relación con el contexto al que venimos aludiendo, ilustran sobre su conocimiento de la intención de tales actos.

Hecho Séptimo: interviene en las dos escrituras, 2141 y 2142, ambas de 28 diciembre 2010, como apoderada de SURSYNERA SL (antes L' ENTRECUIX SL), que es la sociedad que compra las participaciones y acciones de Predios.

Aparte de esa intervención directa en algunos actos estrechamente vinculados al vaciamiento patrimonial, son muchos los datos indiciarios de que colaboró siendo consciente de la finalidad fraudulenta que se perseguía. Así:

Presentó solicitudes de aplazamiento por deudas de HOTEL ALMERÍA B61, (GESTUNOR, GOPROSGUIN, HOTEL ALMERÍA B58) y de PREDIOS DEL SURESTE SL en los años 2008 a 2010 (CD unido al Rollo de Sala), es decir, coincidiendo en el tiempo con algunos de los actos de transmisión patrimonial de las deudoras en condiciones poco comprensibles, lo que nos indica que estaba al corriente de la existencia de importantes deudas con la AEAT y al mismo tiempo, como se ha indicado más arriba, se prestaba a intervenir en negocios jurídicos de transmisión de activos en condiciones inexplicables.

Fue Secretaria de HOTEL ALMERÍA SL, razón por la cual intervino en la Junta que da lugar al acuerdo formalizado en la escritura de absorción por ALVARI HOTELERA de 14 agosto 2009, número 1241 (folio 2015 Tomo 5).

Fue representante legal de CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA, administradora única de CITYMAR (Informe 2), PORTOCARRERO RESORT SL (Informes 3 y 6) y SURSYNERA (Informe 7), así como administradora solidaria de CIPSA (Informe 4).

Figura como autorizada en cuentas bancarias de las sociedades deudoras. Así resulta de la contestación de CAJAMAR al requerimiento de la AEAT, folio 435 del TOMO 1.

Intervino en la reunión para la constitución del fondo en Malta al que reiteradamente aluden los informes de la AEAT como indicio de la finalidad de extraer los bienes de la acción de los acreedores (folio 4088 Tomo 8).

Es también la persona de contacto de PREDIOS DEL SURESTE SL para distintas entidades. A modo de ejemplo:

1. CAJA GRANADA, FOLIO 445 TOMO I, en el expediente NUM002, vinculado al NUM003 aporta copia de una póliza de afianzamiento de PREDIOS DEL SURESTE SL a ALVARI MULTISERVICIOS SL por un importe de 9.000,00€. La primera actúa representada por Raimundo y la segunda por Rita. Y en la póliza mercantil de descuento de efectos y afianzamiento de garantías, por importe de 1.500.000,00€, HANNOVER NEGOCIOS S.A., VOSGES S.L. y PREDIOS DEL SURESTE S.L. se constituyen en avalistas solidarios de INSPLASA SUR S.L. Ésta actúa representada por Raimundo. HANNOVER NEGOCIOS S.A. y VOSGES S.L. actúan representadas por Rita; e INSPLASA SUR S.L. y PREDIOS DEL SURESTE S.L. actúan representadas por D. Raimundo.

2. En un correo electrónico aclaratorio de 11/01/2012 CAJA GRANADA informa de que igualmente les consta que Rita es apoderada de PREDIOS DEL SURESTE SL, ALVARI MULTISERVICIOS SL, VOSGES SL y HANNOVER NEGOCIOS S.A.

3. Folio 422, las personas de confianza, en relación a la sociedad AREMBEPE, son Rita y Raimundo.

Los informes de la AEAT sobre titularidad real y administradores son también ilustrativos de su protagonismo en el grupo RIFÁ, incompatible con la posición de un mero empleado que se limita a cumplir órdenes desconociendo el sentido de lo que hace. Así:

Informe 19 sobre HOTEL ALMERIA SL, aparece como persona física designada para ejercer funciones de administrador -que es PREDIOS DEL SURESTE SL- desde 31-10-07 hasta 4-12-08.

Informe 20 sobre HOTEL SALINAS MAR SL, aparece como persona física designada para ejercer funciones de administrador -que es PREDIOS DEL SURESTE SL- desde 31-3-04 hasta 5-12- 08.

Informe 23 sobre CIPSA, aparece como administradora solidaria junto con Raimundo desde 18-06-09.

Informe 24 sobre PORTOCARRERO RESORT SL, había sido sido persona física representante de la administradora, PREDIOS DEL SURESTE SL, hasta 2007. En 9-12-08 se le nombra persona física representante de la administradora, CIPSA, hasta 16-11-2011.

Informe 25 sobre CITYMAR HOTELES Y APARTAMENTOS SL, es la persona física representante del administrador CIPSA desde 9-12-08 hasta 10-5-12.

Informe 28 sobre HANNOVER NEGOCIOS SL, es la representante legal de la administradora PREDIOS DEL SURESTE SL de 2005 al 4-12-08.

Informe 29 sobre EXPLOTACIONES AGRICOLAS ORANGE CLUB SL, es la representante legal de la administradora PREDIOS DEL SURESTE SL de 2005 al 2-12-08.

Informe 33 sobre CITYMAR VACACIONES SL, figura como representante legal de la administradora PREDIOS del SURESTE SL de 2000 a 2007. Y es la persona física representante del administrador CIPSA junto con Raimundo desde 17-12-08 hasta julio de 2012.

Informe 33 sobre PATRESUR SL, es la representante legal de la administradora PREDIOS del SURESTE SL de 2003 a 5-12-08.

También aparece como representante de AREMBEPE de 8-7-02 a 4-12-08.

Además, aparece en las certificaciones de las correspondientes Juntas anexas a las distintas escrituras reseñadas en el factum en las que interviene, lo que refuerza la idea de que ha tenido una participación real en las mismas, tomando conocimiento de lo que se perseguía.

El historial de recursos y garantías para suspender la ejecución (f. 5334 y ss tomo 10) ilustra sobre la presentación por su parte de reclamaciones en nombre de ALVARI HOTELERA SL.

Y también actúa ante otros organismos. Así, consta que presenta las cuentas de 2007 de PREDIOS DEL SURESTE SL, las de HOTEL SALINAS MAR SL en 2008 y las de PREDIOS DEL SURESTE, junto con Raimundo.

Pero es que, además, esta persona de la máxima confianza del administrador último, Patricio, interviene en varias operaciones propias de la actividad de las mercantiles en cuestión. Así, lo hace en nombre de CITYMAR HOTELES Y APARTAMENTOS SL como arrendataria en los protocolos 687 a 692 de 20-4-2009 con HOTEL SALINAS MAR, por la que comparece Patricio; en el mismo sentido, firma el acta del proyecto de fusión de ALVARI HOTELERA SL y de HOTEL ALMERIA SL en calidad de Secretaria; también firma pagarés (como los anexos al protocolo 2040, para el pago del IVA).

En resumen, Rita:

- Interviene en 6 de las 7 operaciones tomadas en consideración.

- En algunas de ellas su actuación es determinante: recibe hoteles sin la carga hipotecaria (2040), entrega pagarés no a la orden a veces a muy largo plazo que nunca se presentan al cobro.

- Aparece como persona física designada representante de la administradora persona jurídica en varias sociedades del grupo.

- Actúa como secretaria en juntas de HOTEL ALMERIA SL y ALVARI HOTELERA SL.

- Está autorizada en cuentas bancarias.

- Presenta solicitudes de aplazamiento.

-Interpone reclamaciones en nombre de ALVARI.

- Presenta cuentas anuales.

- Participa en operaciones mercantiles: póliza de afianzamiento, arrendamiento de hoteles, proyecto de fusión.

- Consta para determinados bancos como la persona de contacto de las sociedades.

La acusada sostuvo que se limitó a seguir órdenes de su jefe sin ser consciente de que pudiera hacer nada ilícito, pero lo cierto es que el acervo probatorio al que venimos aludiendo desmiente esa tesis. En la más favorable de las interpretaciones, habría de responder de los hechos conforme a la denominada doctrina de la "ignorancia deliberada", definida en la STS 970/2016, de 21 de diciembre, con cita de otras muchas, como la posición de quien, pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, haciéndose así acreedor de las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar.

De manera aún más intensa que en el precedente analizado por la STS 415/2016, de 17 de mayo, al que podemos remitirnos, la acusada, durante un largo período de tiempo, participó en las juntas celebradas por las sociedades deudoras, compareció a otorgar algunas de las escrituras clave en el proceso de vaciamiento patrimonial, solicitó aplazamientos, presentó cuentas y actuó como persona de referencia para los bancos y la propia AEAT, por lo que resulta meridianamente acreditado que tenía una visión de las operaciones con la perspectiva necesaria para percibir que se estaban extrayendo los activos sin justificación económica y en un momento crítico, ante la inminente acción de la AEAT, por lo que debe responder a título de dolo eventual conforme a la doctrina invocada. Ante indicios tan numerosos y poderosos de fraude no puede objetar que no era consciente del mismo.

En definitiva, contamos con prueba suficiente por su contenido y sentido incriminatorio para tener por acreditada la participación de Rita, quedando enervada la presunción de inocencia que la amparaba.

En cuanto al título por el que ha de responder, consideramos que ha de ser en cada uno de los dos delitos el de cooperador necesario ( art. 28, párrafo 2º, b) del CP). Como en el caso de Ovidio, la Abogacía del Estado la considera autora en el primer delito de alzamiento, el de la entidad deudora HOTEL ALMERÍA SL, lo cual en una primera aproximación podría entenderse justificado, habida cuenta de que interviene en algún caso puntual como administradora de la misma, conforme al art. 31 CP. Sin embargo, lo que consta en el factum, como reflejo de la prueba practicada, es que, más allá de que pudiera ocupar a efectos formales el cargo de administradora de la indicada sociedad deudora y actuase ante terceros como tal, en realidad lo hacía siguiendo instrucciones del verdadero administrador y titular, Patricio, que es quien tenía el dominio real del hecho.

No puede ser acogida la petición subsidiaria de que se le reconozca la participación a título de cómplice. Su actuación rebasa con creces los límites de la complicidad, reservados para casos de intervención de segundo grado, accidental, secundaria y prescindible. Conviene recodar que fue administradora de sociedades del grupo con una importante intervención en los actos de vaciamiento. Además, participó personalmente en un importante número de actos de gran relevancia y ostentó, en todo caso, un protagonismo incompatible con la complicidad. Su participación se sitúa por debajo de la autoría, puesto que no tenía el dominio del hecho, pero por encima de la complicidad, dado que aportó actos absolutamente necesarios para la puesta en escena del plan de ocultación de activos.

Como expuso la Abogada del Estado en su informe final, la intervención de esta acusada fue hasta tal punto decisiva que sin ella no habría podido perpetrarse el delito. Patricio no podía aparecer como representante de la mercantil transmitente y de la que recibía los bienes en todas las operaciones, ya que en tal caso habría levantado mucho antes la sospechas de los acreedores y, en particular, de la AEAT. Necesitaba de personas que figurasen como administradores, socios o apoderados, emitiendo pagarés y realizando los demás actos integrantes de la simulación, conscientes de que no obedecían a un fin lícito sino al único designio de colaborar en la ocultación de los activos.

Por todo ello consideramos que en ambos delitos ha de responder como cooperadora necesaria.

3.1.2.4. Participación del acusado Raimundo en los delitos de alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal reputa a Raimundo cooperador necesario en el delito único de alzamiento de bienes que aprecia. La Abogacía del Estado le reconoce el mismo título de participación pero en los dos delitos de alzamiento por los que califica.

Tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, hallamos evidencias más que suficientes de que este acusado realizó todos y cada uno de los actos que constan en el factum, guiado por la intención de colaborar en el plan de vaciamiento patrimonial ideado y puesto en marcha por Patricio, cuyas instrucciones siguió en todo momento, siendo consciente del sentido y la finalidad de lo que hacía.

Las escrituras públicas la sitúan, en efecto, en varios negocios de transmisión determinantes:

Hecho Segundo: interviene en las dos escrituras:

En la Escritura 686, de 30/04/2009, por la que PREDIOS DEL SURESTE SL transfiere mediante aportación no dineraria la propiedad de dos fincas rústicas a una sociedad sin deudas, CITYMAR HOTELES Y APARTAMENTOS SL, recibiendo a cambio participaciones sociales de la misma (626.700 euros en participaciones), Raimundo interviene como apoderado de CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA (administradora única de CITYMAR HOTELES Y APARTAMENTOS SL).

En la Escritura 1498, de 30/07/2009, por la que PREDIOS DEL SURESTE SL vende sus participaciones en CITYMAR HOTELES Y APARTAMENTOS SL a CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA (CIPSA) por un precio de 626.700,00 euros, que se dice satisfacer mediante la entrega de un pagaré bancario de Cajamar con fecha de vencimiento el 25-8-2009, Raimundo interviene como apoderado de CIPSA.

Hecho Cuarto: Raimundo interviene en la primera de las dos escrituras, la 51 de 19/01/2010, por la que ORANGE amplía capital social en 12.518.800,00 euros recibiendo 29 fincas rústicas.

Concretamente, PREDIOS DEL SURESTE SL realiza una aportación de 23 fincas rústicas por importe de 12.068.800,00 euros, a cambio de 1.206.800 participaciones. De las 23 fincas rústicas: hay 4 que no están inscritas en el Registro de la Propiedad; 14 aparecen inscritas en el Registro de Vera con los siguientes números: 128, 11.681, 11.713, 11.973, 8.416, 4.166, 10.786, 9.480, 5.127, 8.914, 6.984, 4.216, 1.364 y 10.968; otra aparece inscrita en el Registro de Cuevas de Almanzora con número 34.410; otra en el Registro Número 3 de Almería con número 17.123; y otras 3 en el Registro de Mojácar con números 7.992, 7.538 y 7.567.

Por su parte, CIPSA aporta 6 fincas rústicas; 5 de ellas no están inscritas y la sexta aparece inscrita en el Registro de Vera con número 7.483; a cambio, recibe un total de 45.000 participaciones.

De la escritura resulta que solo se transmiten las fincas, no las cargas hipotecarias, conservando las aportantes las deudas correspondientes.

El acusado Raimundo participa en una doble condición, como administrador solidario de CIPSA y como y como representante legal de CIPSA, que es la administradora de EXPLOTACIONES AGRICOLAS ORANGE CLUB SL.

Hecho Sexto: Raimundo interviene en la primera de las tres escrituras, la 212, de de fecha 08/02/2010, por la que CIPSA amplía capital por importe de 1.126.056,27 € mediante aportaciones no dinerarias que realizan HOTEL ALMERIA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL, concretamente como administrador solidario de CIPSA.

Como resulta no sólo de los referidos documentos públicos sino también de la información que facilita el Registro Mercantil, recogida por los peritos de la AEAT en sus informes 2, 4 y 6, Raimundo es el representante legal ( art. 143 RRM) desde el 09/03/2006 hasta el 12/07/2012 de CIPSA, que a su vez es administrador único de PREDIOS FINANCIEROS DEL SURESTE SL según escritura n° 687 de 09/03/2006 y n° 965 de 12/07/2012 (f. 4938 del informe 6).

Al margen de lo anterior, figura como autorizado en las cuentas bancarias de PREDIOS DEL SURESTE, según la contestación de CAJAMAR obrante al folio 435 del tomo 1, conforme a la cual las personas que pueden intervenir como autorizadas en la cuenta NUM004 son, entre otros, Patricio, Rita y Raimundo. En la cuenta NUM005 de la entidad PREDIOS DEL SURESTE SL figuran como autorizados, entre otros, Rita y Raimundo.

Además, el acusado intervino en la reunión para la constitución del fondo en Malta (folio 4088 del Tomo 8) y, de hecho, se le nombró Director General del mismo.

El titular y máximo director de todas las sociedades del grupo, Patricio, se refiere a Raimundo como una persona que tiene pleno conocimiento e intervención en la gestión societaria. Así, en los correos electrónicos obrantes a los folios 4094 a 4098 del Tomo 8 dice: "El Sr. Raimundo participó en el asesoramiento en temas de inversión o gestión de cartera inmobiliaria durante el período en el que fue trabajador de la Compañía; (...) que goza de buena reputación en la Compañía y es considerado por la misma como una persona adecuada para ocupar un cargo directivo en una entidad titular de licencie" .

Es, por otra parte, persona de contacto de PREDIOS DEL SURESTE SL, según se desprende de las contestaciones a los requerimientos de la AEAT. Así:

En la información facilitada por CAJA GRANADA (folio 445 del Tomo 1) en el expediente NUM002, vinculado al NUM003, obra una copia de una póliza de afianzamiento de PREDIOS DEL SURESTE SL a ALVARI MULTISERVICIOS SL por un importe de 9.000,00€. La primera actúa representada por Raimundo y la segunda por Rita. Y en la póliza mercantil de descuento de efectos y afianzamiento de garantías, por importe de 1.500.000,00€ HANNOVER NEGOCIOS SA, VOSGES SL y PREDIOS DEL SURESTE SL se constituyen en avalistas solidarios de INSPLASA SUR SL. Ésta actúa representada por Raimundo. HANNOVER NEGOCIOS SA y VOSGES SL actúan representadas por Rita; e INSPLASA SUR SL y PREDIOS DEL SURESTE SL actúan representadas por Raimundo.

Según la información obrante a los folios 421 y 422, las personas de confianza en relación a la sociedad portuguesa AREMBEPE son Rita y Raimundo.

En la contestación al requerimiento de la ENTIDAD DE CONSERVACIÓN DEL SECTOR TOYO-I con NIF V04522322 (Tomo 1), expediente NUM006, esta sociedad señala como persona de contacto de PREDIOS DEL SURESTE SL a Raimundo.

Por su parte, D. Bernardo (Tomo 1) responde que las relaciones profesionales que tuvo con PREDIOS DEL SURESTE SL se circunscriben al ejercicio 2007 y que "las facturas, pagos y encargos se hacían por medio de un señor llamado D. Raimundo y cuya dirección es (...)" .

Del mismo modo, en su contestación al requerimiento recibido, EQUIMOLEC SL expresa que todas las relaciones tuvieron lugar con el Jefe de Obra de PREDIOS DEL SURESTE SL, Raimundo, así como con el encargado de la misma (...).

Es cierto que, como objetó el acusado, no se le pueden atribuir los correos electrónicos relacionados con la dirección " DIRECCION000", a los que se refirieron los peritos de la AEAT en un primer momento, pues no consta acreditado que fuese suya. Es más, el examen de otros correos (f. 5036, 5079, 5300 o 4094, a modo de ejemplo) evidencia que tal dirección corresponde a otra persona que no ha sido enjuiciada, con el mismo apellido pero de nombre distinto. Así lo admitieron los peritos en el plenario, una vez se les planteó el posible error.

Sin embargo, siguen siendo variados y contundentes los datos indiciarios de que este acusado realizó los hechos consignados en el factum con plena conciencia de que servía a los fines fraudulentos ya descritos, ya que:

Interviene en 2 de las 7 operaciones tomadas en consideración.

En algunas de ellas su actuación es determinante: en la operación consignada en el Hecho Segundo participa en las dos escrituras (686 y 1498), con un lapso de 3 meses entre la primera fase (aportación) y la segunda (venta de participaciones por pagarés, emitidos con las características ya conocidas);

En la operación recogida en el Hecho Cuarto participa en la primera fase.

Aparece como persona física designada como representante de la administradora persona jurídica en varias sociedades del grupo.

Está autorizado en cuentas bancarias.

Participa en operaciones mercantiles, como la póliza de afianzamiento.

Consta para determinadas entidades como la persona de contacto de las sociedades.

Interviene en la reunión para la constitución del fondo en Malta y se le nombra Director General del fondo.

El acusado mantuvo que se limitó a seguir órdenes de su jefe sin ser consciente de que pudiera hacer nada ilícito, pero lo cierto es que el acervo probatorio al que venimos aludiendo desmiente esa tesis.

Como en el caso de Rita, en la más favorable de las interpretaciones, Raimundo habría de responder a título de dolo eventual conforme a la doctrina jurisprudencial de la ignorancia deliberada. Ocupó cargos de muy alto nivel en el grupo de Patricio, por lo que no podía ser ajeno a la existencia de importantes deudas con la AEAT, y compareció al otorgamiento de escrituras públicas de transmisión de activos en condiciones poco comprensibles, lo que revela que era conocedor de lo que se venía haciendo.

En definitiva, contamos con prueba suficiente por su contenido y sentido incriminatorio para tener por acreditada la participación de Raimundo, quedando enervada la presunción de inocencia en relación con el mismo.

Ha de responder, como propone la acusación particular, en calidad de cooperador necesario ( art. 28, párrafo 2º, b) del CP) por los dos delitos de alzamiento, el cometido en relación con PREDIOS DEL SURESTE SL y el cometido respecto de HOTEL ALMERÍA SL, puesto que, siguiendo instrucciones del verdadero administrador y titular, Patricio, que es quien tenía el verdadero dominio del hecho, desplegó los actos esenciales ya descritos.

No puede ser acogida la petición subsidiaria de que se le reconozca la participación a título de cómplice. Su actuación rebasa con creces los límites de la complicidad, reservados para casos de intervención de segundo grado, accidental, secundaria y prescindible. Conviene recodar que fue administrador de sociedades del grupo con una importante intervención en los actos de vaciamiento patrimonial. Además, participó personalmente en un importante número de negocios jurídicos de gran relevancia y ostentó, en todo caso, un protagonismo incompatible con la complicidad. Su participación se sitúa por debajo de la autoría, puesto que no tenía el dominio del hecho, pero por encima de la complicidad, dado que aportó actos absolutamente necesarios para la puesta en escena del plan de ocultación de activos.

Como expone la Abogada del Estado en su informe final, la intervención de este acusado fue hasta tal punto decisiva que sin ella no habría podido perpetrarse el delito. Patricio no podía aparecer como representante de la mercantil transmitente y de la que recibía los bienes en todas las operaciones, ya que en tal caso habría levantado mucho antes la sospechas de los acreedores y, en particular, de la AEAT. Necesitaba de personas que figurasen como administradores, socios o apoderados, emitiendo pagarés y realizando los demás actos integrantes de la simulación, conscientes de que no obedecían a la intención aparentada sino al único designio de colaborar en la ocultación de los activos.

3.1.2.5. Participación del acusado Nazario en los delitos de alzamiento de bienes.

Las acusaciones atribuyen a este acusado la condición de cooperador necesario en el alzamiento que, como ha quedado reiteradamente expuesto, se desdobla en dos delitos en la calificación de la Abogacía del Estado, asumida por la Sala.

Sin embargo, tras la conjunta valoración de la prueba practicada la Sala no puede llegar a la convicción, con el debido nivel de certeza, de que participase en los hechos siendo consciente de que contribuía a la ejecución del plan de vaciamiento descrito.

Examinadas las distintas escrituras por las que se materializaron los actos de transmisión patrimonial, sólo se le relaciona con una de ellas, la 753 de 30 de abril de 2010, por la que HOTEL ALMERÍA SL (antes ALVARI HOTELERA SL) vende sus participaciones en DIAKONIA HOTELERA SL a la sociedad portuguesa GHILSA por un precio de 46.466.700,00 euros, que se dice satisfacer mediante seis pagarés no a la orden sin garantías y con vencimientos a muy largo plazo, el último de ellos en 2035.

Nazario era en esa fecha administrador y legal representante de la sociedad portuguesa GHILSA, pero como mero instrumento puesto ahí por el acusado Patricio. De hecho, al otorgamiento de la escritura no comparece. Lo hace, según la escritura, como mandatario verbal de GHILSA, el acusado Ovidio, pero no sólo no consta acreditado que Nazario le diera ese poder verbal -lo negó en todo momento- sino que el propio Ovidio aclaró que compareció siguiendo instrucciones de Patricio, lo cual es perfectamente comprensible puesto que éste era el verdadero titular y el responsable último de la sociedad portuguesa. Es cierto que Nazario apoderó a Ovidio, pero eso fue meses después de dicho acto, en junio de 2010 (folio 4461 y ss del tomo 9).

En sus informes finales, las acusaciones se refieren a Nazario como una persona absolutamente necesaria para la ocultación de bienes en las sociedades portuguesas, al tener conocimientos jurídicos y estar al corriente de toda la ocultación de activos. Sin embargo, el acusado negó en todo momento que tuviera noticia de la situación deudora de las empresas españolas del grupo y del plan de vaciamiento patrimonial que se les atribuía, siendo lo cierto que la prueba practicada no permite tener por acreditado dicho elemento subjetivo.

No puede ignorarse, en el examen que acometemos, que, a diferencia de otros acusados como Rita o Raimundo, Nazario era una persona ajena al grupo de empresas de Patricio. Era un abogado portugués que prestaba servicios en un bufete que en su día contrató Patricio para constituir y configurar determinadas sociedades. Sus servicios los prestó, primero, desde dicho despacho y, más tarde, a título personal, llegando a recibir incluso una iguala mensual, como admitió el acusado, pero siempre desde Portugal, lo que lo sitúa lejos del centro de actividad de las empresas, a diferencia de los otros acusados mencionados.

Aclarado lo anterior, no hallamos en los autos evidencia alguna que permita concluir con certeza que estaba al corriente de que la constitución de sociedades en Portugal y demás servicios realizados a instancia de Patricio tuviera por objeto defraudar los legítimos intereses de los acreedores de las sociedades españolas HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL.

El acusado, una vez tuvo noticia de la existencia de la causa, compareció voluntariamente ante el Servicio de Vigilancia Aduanera el 11 de abril de 2013, desplazándose expresamente al efecto desde Portugal (anexo 4 del informe de AEAT, f. 5342 y ss del tomo 11), y prestó una amplia declaración que, en esencia, ha mantenido a lo largo del procedimiento. Así:

Manifestó que el Sr. Patricio le pagaba a través del despacho EJASO, pero desde 2012, debido a su eficiencia en la representación del grupo de sociedades; concretamente le pagaba 2.000 euros al mes hasta febrero de 2013.

GILHSA se creó a petición de Patricio y Nazario se quedó como administrador a petición suya desde 2009 y lo fue -como administrador único- hasta su renuncia a principios de 2013.

Sabe la evolución que siguió el capital de GILHSA: primero estaba repartido entre varios socios, luego todas las acciones pasaron a Norberto y finalmente a AREMBEPE.

Sobre el protocolo 753 (operaciones 1 y 5), conoce la operación pero nunca dio poderes verbales a Ovidio.

Desconoce cómo pagó GILHSA las participaciones.

Sobre el protocolo 278 de 4 de marzo de 2011 por el que GILHSA compra las participaciones de Predios en Diakonia (Hecho Quinto), dice que no la conoce (comparecieron al notario Patricio y Ovidio, no Nazario). Dice que para esta operación concreta no le dio poderes a Ovidio, aunque lo cierto es que la escritura alude a un poder otorgado en Portugal el 7-6-10. No obstante, es notorio que las instrucciones las daba Patricio, por lo que el hecho de que otro acusado actuase amparado por un poder otorgado por Nazario no lo sitúa necesariamente en el escenario delictivo examinado.

Admite que que ha sido administrador de AREMBEPE desde junio a diciembre de 2012.

Sabe que el capital de AREMBEPE pertenece a dos sociedades inglesas, ESKIKIR y ESKLING.

Sabe que SUPERPOLOS es una sociedad unipersonal de Patricio y admite que él fue administrador desde junio del 12 hasta enero del 13. La madre de Nazario había sido la fundadora.

Explica que BELOPARAISO se creó en 2005 por EJASO a petición de Patricio. Nazario fue administrador desde octubre 12 hasta enero 13. Sabe la evolución del capital social, que pasó de los socios del bufete a Norberto y de Norberto a AREMBEPE y SUPERPOLOS.

Reconoce los correos electrónicos que se le exhiben.

Sobre el correo de 14-2-11 dice que no realizó todo lo que le pidió Patricio, las acciones de GILHSA las tiene en su totalidad AREMBEPE.

Patricio lo nombró administrador de HOTEL SML Ltd y permaneció desde junio de 2012 hasta enero de 2013.

Admite ser titular del telefono acabado en ... NUM007.

Desconoce datos de HOTELES Y APARTAMENTOS DEL SURESTE SL, aunque admite que lo nombraron administrador en julio del 2012 ante notario.

En el Juzgado prestó declaración el 16-7-13 (folios 4490-4516) reiterando, en esencia, lo dicho ante el Servicio de Vigilancia Aduanera pero con más detalle en ocasiones, y en el plenario mantuvo su postura, insistiendo en que desconocía las sociedades de Patricio en España. No le parecieron extrañas las operaciones de crear 3 ó 4 sociedades porque estaba en la idea de que tenían la intención de adquirir un hotel. Si bien es cierto que pasó tiempo sin que lo comprasen, con la crisis era explicable. No hubo nada que le hiciera pensar en un ánimo defraudatorio.

Examinando a fondo los correos electrónicos aportados a los autos, comprobamos que recibía continuamente instrucciones de Patricio y las ejecutaba, pero seguimos sin hallar pruebas del ánimo de defraudar a los acreedores.

Así, en un correo electrónico remitido el 10 enero 2011 pone al día a Patricio sobre la búsqueda de oficina en Lisboa, en relación con las sociedades AREMBEPE, BELO PARAISO, GILHSA, SUPERPOLOS y HOTEL SALINAS MAR.

En correo electrónico de 14 de febrero de 2011 Patricio escribe a Nazario: "(...) Raimundo también está preparando un informe para que las acciones de GIHLSA, acaben en poder de AREMBEPE mediante compra-venta del actual propietario Norberto a AREMBEPE. Quizás, aunque sea solo por dos o tres días convendría que Norberto vendiera a alguna persona física/jurídica portuguesa para cortar la relación entre Norberto y AREMBEPE, máximo cuando AREMBEPE está representada por un español. Coméntame algo" . Seguidamente le da instrucciones para "acabar de configurar el grupo AREMBEPE-GILHSA". La misiva evidencia que Patricio le da instrucciones y que Nazario es consciente de que aquél utiliza las sociedades como mero instrumento, ocultando su titularidad real, pero de ello no se infiere que Nazario supiera que la intención era la de ocultar bienes a la AEAT para eludir el pago de deudas, pues la utilización de sociedades pantalla puede obedecer a múltiples designios y el elemento subjetivo exige un conocimiento, al menos a título de dolo eventual, de la concreta finalidad perseguida.

Lo mismo cabe decir en relación con otros documentos obrantes en autos, como las hojas mecanografiadas con el título "CONTRATOS A FORMALIZAR EN PORTUGAL EN PORTUGUÉS" (f. 5311), que detallan las transmisiones que se van a realizar, indicando vendedor, comprador, objeto de venta, precio, forma de pago, gastos y documentación y que se habían anunciado en el anterior correo; o la hoja mecanografiada con el título "CONTRATO EN ESPAÑOL A FORMALIZAR EN PORTUGAL", que detalla otra transmisión que se va a realizar, indicando vendedor, comprador, objeto de venta, precio, forma de pago, gastos y documentación y que se hablan anunciado en el anterior correo (f. 5312 vuelto).

En el mismo sentido, podemos referirnos a los correos electrónicos obrantes en el anexo 3 del tomo 11, f. 5326 y ss, que incluyen:

Siete correos entre Patricio y Nazario entre los días 3 y 11 de julio de 2012 sobre los cambios a hacer en las sociedades portuguesas, de acuerdo con el bufete de Malta. Destaca un correo de 3 de julio de 2012 (f. 5328) en el que Patricio le dice:

"Después de varias consultas con el bufete de Malta, tendríamos que hacer los siguientes cambios que según tu legislación, los podrías hacer directamente tu:

1) AREMBEPE: Cesar a Don Patricio como administrador y nombrar a Rodolfo; apoderar a Patricio e inscribirlo en el Registro de Lisboa. Esto se podría hacer en el mismo acta de cambio y así quedarían inscritos los poderes.

2) BELOPARAISO: Cesar a Norberto y poner una persona de confianza (podría ser tu hermana?).

Vender el 20% de Patricio por el valor nominal a Arembepe.

3) SUPERPOLOS: Cesar de administrador a Patricio y nombrar a Rodolfo (esta sociedad es mía personal/patrimonial) y vender el 55% a Beloparaiso y el 44% a Arembepe.

De esta forma hemos desvinculado todas las sociedades de Portugal del grupo español a fin de efectos de que no se entremezclen con los fondos.

Más adelante, en un correo de 11 de julio (f. 5239 vuelto), Patricio hace balance de las operaciones y, en relación con el administrador de Beloparaiso le dice a Nazario: "Administrador, entiendo que todavía no está hecho porque te falta buscar a una persona, si lo ves complicado ponte tú y antes de final de año tendremos tiempo de buscar a otro" .

Lo anterior ilustra una vez más sobre la utilización abusiva de las sociedades como mero instrumento de opacidad, pero el único inciso que alude a la finalidad menciona la desvinculación del grupo español "a fin y efectos de que no se entremezclen con los fondos" y de ahí no se puede extraer la conclusión de que el acusado sabía que todo provenía de la existencia de una deuda que se pretendía eludir.

El anexo 3 incluye esquemas sobre la titularidad real y administradores de las empresas de Portugal, con anotaciones a mano que se atribuyen a Patricio, en cuyas dependencias fueron intervenidos los documentos (f. 5330 y ss), pero nuevamente nos dejan en la duda sobre el particular mencionado.

En cuanto a las conversaciones telefónicas observadas, destacan las acusaciones una de 4.7.12 con Patricio, a las 13.37, en la que se habla de acabar de quitar las cosas que el mismo tenía en Portugal y poner a personas de confianza, pero seguimos en la oscuridad con respecto a si conocía el acusado que todo era para defraudar a la AEAT.

En suma, aunque algunas evidencias apuntan a que podía ser consciente del plan puesto en marcha por Patricio, por su trato directo y continuado en el tiempo y por el hecho de que prestó servicios que van más allá de los propios de un letrado, hasta el punto de que colaboró en la configuración de una estructura societaria opaca, echamos en falta elementos probatorios en virtud de los cuales pueda afirmarse con el nivel de certeza necesario que Nazario era consciente de que con sus actos contribuía al plan de vaciamiento patrimonial de HOTEL ALMERIA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL. Se plantea una duda razonable al respecto, que debe ser resuelta a favor del acusado, emitiendo para él un pronunciamiento absolutorio.

3.1.2.6. Participación del acusado Pio en el delito de alzamiento de bienes.

Las acusaciones atribuyen a este acusado una participación como cooperador en el delito de alzamiento de bienes, basándose en su intervención en una de las escrituras reseñadas en el factum.

Sin embargo, como veremos a continuación, la prueba practicada no permite tener por acreditada una contribución consciente al plan de vaciamiento patrimonial; no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en este caso particular.

Carlos Daniel sólo interviene en la primera escritura de la primera de las siete operaciones de ocultación de activos (Hecho Primero), que se desarrolla en un total de seis negocios jurídicos, documentados en otras tantas escrituras. Se trata de la escritura 2040 de 10/11/2008, por la que las entidades deudoras HOTEL ALMERÍA SL (antes MAYFRANKTOUR SL) y ALVARI HOTELERA SL (antes ALVARI MULTISERVICIOS SL) aportan 7 hoteles a una sociedad sin deudas, HOTEL SALINAS MAR SL, recibiendo a cambio participaciones sociales de ésta, que amplía su capital social. Concretamente:

HOTEL ALMERÍA SL aporta 2 hoteles: el Hotel San Antón (Granada) y el Hotel Layos Golf (Toledo). Como contraprestación recibe 406.400 participaciones de 100,00 euros cada una, lo que supone un valor total de 40.640.000,00 euros.

ALVARI HOTELERA SL aporta 5 hoteles: Hotel Santa Cruz I (Sierra Nevada, Granada), Hotel Santa Cruz II (Sierra Nevada, Granada), Hotel Andarax Costa (Aguadulce, Almería), Hotel Perla de Andalucía (Carchuna, Granada), y Hotel Alcazaba Mar (El Toyo, Almería). A cambio recibe 421.800 participaciones de 100,00 euros cada una, lo que supone un valor total de 41.180.000,00 euros.

El acusado Pio interviene como representante legal de PREDIOS DEL SURESTE SL, administradora única de HOTEL ALMERÍA SL, que aporta, en concreto, dos hoteles en circunstancias -ya analizadas- poco comprensibles desde la perspectiva de mercado.

Sin embargo, en todo momento sostuvo que lo hizo siguiendo instrucciones de Patricio, para el que trabajaba, lo cual confirma el aludido, y sin ser consciente de que pudiera estar coadyuvando al plan de ocultación de activos.

Además, consta que cesó unos días después en el cargo. Concretamente, fue cesado como representante legal de PREDIOS DEL SURESTE SL el 5-12-2008, quedando desde entonces aparentemente desvinculado de la misma (acuerdo adoptado por la Junta General Universal de 5-12-2008, elevado a público ante el notario de Roquetas D. Enrique López Monzó por escritura nº 3942 de 10-12-2008, e inscrito en el Registro Mercantil (Inscripción 26).

Puesto que nada más hay en su contra, no disponemos de evidencias de que prestó su participación con conocimiento de que se perseguía ocultar los activos a la acción de los acreedores. Pese a que los bienes se aportan en condiciones incomprensibles, dada su escasa y corta intervención no se puede descartar que ignorase el fin último perseguido, pues no consta que tuviera una visión de conjunto, a diferencia de lo que sucede con otros acusados que permanecieron en las sociedades del grupo durante todo el período de vaciamiento patrimonial y siguieron interviniendo en otras operaciones, así como asumiendo funciones clave de administración, según ha quedado expuesto.

En suma, la prueba incriminatoria resulta insuficiente para destruir la presunción de inocencia en el caso de Pio, por lo que procede emitir un pronunciamiento absolutorio para el mismo por el delito en cuestión.

3.1.2.7. Participación del acusado Norberto en el delito de alzamiento de bienes.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogada del Estado atribuyen a este acusado una participación a título de cooperador necesario en delito de alzamiento, refiriéndolo la acusación particular, en concreto, al cometido en relación con la sociedad deudora PREDIOS DEL SURESTE SL.

Sin embargo, la prueba practicada no permite tener por acreditada una participación consciente en el plan de vaciamiento patrimonial; no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en este caso particular.

Norberto no interviene en ninguna de las escrituras por las que se materializa el vaciamiento patrimonial.

Las acusaciones se centran en la denominada Operación nº 2 (Hecho Segundo) y, más concretamente, en la escritura 1498 de 30 julio 2009, por la que la entidad deudora PREDIOS DEL SURESTE SL vende sus participaciones en CITYMAR HOTELES Y APARTAMENTOS SL a CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA (CIPSA) por un precio de 626.700,00 euros, acto en el que no interviene el Sr. Norberto.

El reproche parece basarse en que figura como administrador de derecho y propietario de BELOPARAISO SA (f. 4882 vuelto), sociedad portuguesa situada en una zona intermedia del entramado creado para ocultar los bienes de PREDIOS DEL SURESTE SL, como puede verse observando los esquemas facilitados por los peritos de la AEAT.

En efecto, el informe nº 15 (f. 5086) expresa que BELOPARAISO SA se constituye en Lisboa el 5-8-2005 con 5 socios vinculados al despacho de abogados Ejaso. Norberto compra todas las acciones el 30-12-05 y el 10-4-06 se le nombra administrador único.

BELOPARAISO SA es dueña de CIPSA y PORTOCARRERO, que son dueñas de CITYMAR, que acaba siendo dueña de las dos fincas de la operación 2 (esquema en f. 4883).

Aparece también como propietario de las participaciones de GILHSA, dueña de DIAKONIA HOTELERA SL, dueña de la mitad aproximadamente de PATRESUR, dueña final de la Espesura y 13 fincas más de la operación nº 3; y también -por la parte derecha del esquema, relativa a BELOPARAISO- es propietaria del resto (esquema f. 4892 vuelto).

Asimismo nos ilustran los peritos de que Norberto es administrador único de AREMBEPE desde su constitución en 2002 hasta su renuncia el 3-7-10, en que se nombra a Nazario (f. 5973, informe 14), debiendo recordarse en este punto que AREMBEPE es la matriz portuguesa que está por encima de GHILSA y por debajo de la sociedad inglesa ESKLING INVESTORS, dentro del entramado que se viene analizando.

Con todo, lo anterior no parece suficiente para atribuirle una participación consciente en los hechos. El acusado explicó que es primo de Patricio, que su oficio es el de carnicero y que no sabía nada de lo que Patricio hacía; simplemente accedió a que su primo le pusiera como titular y administrador de sociedades que tenía en Portugal porque en esas fechas mantenía una relación sentimental allí con una persona. Y lo cierto es que la prueba practicada no permita desmontar su versión. Todo parece indicar que, ciertamente, se prestó a que lo usaran como un mero instrumento en la gestión de las sociedades portuguesas del grupo Patricio, pero de ahí no se puede derivar que fuera consciente del plan de vaciamiento. No disponemos de evidencias que permitan tener por acreditado que actuó, cuando menos, con una cierta noción de la finalidad fraudulenta perseguida.

En estas circunstancias, prevalece la presunción de inocencia, que no ha sido enervada, por lo que procede emitir un pronunciamiento absolutorio.

3.1.2.8. Participación de las sociedades acusadas en los delitos de alzamiento.

El Ministerio Fiscal considera responsables del delito de alzamiento de bienes como cooperadoras necesarias a las sociedades HOTEL ALMERIA SL (antes MAYFRANKTOUR SA), HOTEL ALMERIA SL (antes ALVARI HOTELERA SL), PREDIOS DEL SURESTE SL y CORPORACION INDUSTRIAL PLAYA SL.

La Abogada del Estado reputa responsables del primer delito de alzamiento de bienes a las siguientes sociedades:

A título de autor, a la sociedad HOTEL ALMERÍA SL, NIF B58294463 (antes MAYFRANKTOUR SL), HOTEL ALMERÍA SL. B61311015 (antes ALVARI HOTELERA SL) y PREDIOS DEL SURESTE SL (por ser administradora de las anteriores).

Y como cooperadores necesarios: PORTOCARRERO RESORT SL y CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA.

En cuanto al segundo delito de alzamiento de bienes, entiende que deben responder:

En concepto de autor, la sociedad PREDIOS DEL SURESTE SL.

Y como cooperadores necesarios: PORTOCARRERO RESORT SL, CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA, PREDIOS FINANCIEROS DEL SURESTE SL y SURSYNERA SL (antes L'ENTRECUIX).

Conviene puntualizar que tan sólo algunos de los hechos relatados en el factum tuvieron lugar con posterioridad al 23 de diciembre de 2010, fecha en la que entró en vigor la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, que introdujo la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, concretándola en aquel momento en el art. 261 bis en lo referente al delito de alzamiento de bienes (con la reforma operada por LO 1/2015 se trasladó la previsión al actual art. 258 ter). Así:

Todos negocios reseñados en los Hechos Primero y Segundo tienen lugar cuando no estaba contemplada la responsabilidad de las personas jurídicas.

Con respecto a los del Hecho Tercero, tan sólo la escritura 2139 de 28 de diciembre de 2010 se otorga bajo la vigencia de la nueva norma. En ella HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE venden sus participaciones en PATRESUR a DIAKONIA HOTELERA SL y PORTOCARRERO RESORT SL, culminando la segunda fase ya reiteradamente comentada del vaciamiento patrimonial.

En el Hecho Cuarto, por escritura 2138 de 28 de diciembre de 2010 PREDIOS DEL SURESTE SL vende sus participaciones en ORANGE CLUB a CIPSA, rematando también esa segunda fase destacada por los peritos.

En el Hecho Quinto, tan solo encontramos la escritura 278 de 4 de marzo de 2011, pero se otorga entre sociedades que no han sido aquí enjuiciadas, GHILSA Y DIAKONIA HOTELERA SL, por lo que resulta irrelevante.

En el Hecho Sexto, por escritura 2140 de 28 de diciembre de 2010 HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL venden sus participaciones en CIPSA a PORTOCARRERO RESORT SL, consumando el plan de vaciamiento allí narrado.

Y en el Hecho Séptimo, ambas escrituras (2141 y 2142) datan del 28 de diciembre, por lo que es aplicable la nueva norma, destacando la participación tanto de PREDIOS DEL SURESTE SL como de SURSYNERA SL.

El art. 31 bis CP, en su versión vigente al tiempo de los hechos, establecía:

"1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes (...)

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado (...)".

Teniendo en cuenta lo anterior, disponemos en principio de elementos suficientes para atribuir la condición de autoras de cada uno de los delitos de alzamiento de bienes a las sociedades respectivamente deudoras, añadiendo la autoría de PREDIOS DEL SURESTE SL en el delito de HOTEL ALMERÍA SL, puesto que fue su administradora, como plantea con toda lógica la Abogacía del Estado. De igual modo, hay razones para atribuir la condición de cooperadoras necesarias a aquellas sociedades que, sin ser deudoras de la AEAT (o administradoras de las mismas), participaron en los actos de vaciamiento patrimonial en la forma descrita.

No obstante, ha de tenerse presente la doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS núm. 747/2020, de 27 de julio, en virtud de la cual debe excluirse la condena de la persona jurídica para evitar una indeseable duplicidad del reproche cuando la persona física responsable penal es la única titular de la sociedad. Doctrina que fue invocada por la defensa de las sociedades concursadas HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL, aludiendo a la existencia de identidad absoluta y sustancial entre la persona física titular y las personas jurídicas supuestamente responsables.

Como razona el Tribunal Supremo, si la sanción a la persona jurídica se funda en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz, "resulta absurdo imponer a la persona física titular única de la mercantil dos penas: una por la comisión del delito: y otra ¡por no haber establecido mecanismos de prevención de sus propios delitos! Opera el principio de consunción: al castigar al responsable penal del delito se está contemplando y sancionando también su desidia e indiferencia (¡!) por no prevenir sus propios delitos; su, digamos en la nomenclatura extendida, falta de cultura de respeto a las normas".

En efecto, con invocación de la la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, considera la sentencia que "hay que exigir "alteridad" respecto del autor principal. Si la sociedad es tan solo una forma de revestir un negocio unipersonal, la doble responsabilidad es un sinsentido. Deberá valorarse -reza la Circular- la posibilidad de imputar solo a la persona física".

Por tanto, lo coherente es "levantar el velo para evidenciar que no hubo dos responsables (la persona física y la persona jurídica) sino un único autor que se valió de un instrumento que no es nadie diferente a él mismo".

En el mismo sentido, véase la STS núm. 264/2022 de 18 de marzo.

En el caso enjuiciado el acusado Patricio es el titular único, directamente o a través de sociedades interpuestas, tanto de las mercantiles deudoras como de aquellas que son utilizadas para extraer los bienes del patrimonio de las deudoras en fraude de la AEAT.

Además, aunque no siempre figure como administrador a efectos formales, lo cierto es que conserva todo el poder de decisión en unas y otras, siendo el administrador real o de hecho.

Estas dos afirmaciones quedaron plenamente acreditadas, pues así lo manifestó el propio interesado y lo corroboraron los demás acusados, varios testigos e incluso los peritos de la AEAT (Informe 19, f. 5122, del tomo 10; Informe 18, f. 5113 del tomo 10; Informe 23, f. 5151 del tomo 10; Informe 24, f. 5156 del tomo 10; Informe 27, f. 5173 del tomo 10; Informe 30, f. 5189 del tomo 10).

Si, como indica la doctrina mencionada, el fundamento de la responsabilidad de las personas jurídicas reside en el incumplimiento de la cultura de empresa, no parece razonable duplicar el reproche, haciéndolo extensivo no sólo al propietario de las sociedades sino también a éstas, por el hecho de que no exista esa cultura, cuando lo cierto es que, en el fondo, hay confusión entre persona física y jurídica.

Desde el punto de vista del beneficio perseguido, aunque los distintos actos relatados en el factum tienen lugar en provecho de las empresas deudoras, que operan con autonomía y personalidad jurídica propia en el tráfico mercantil, lo cierto es que el beneficiario último es su titular único, Patricio. Como exponen los peritos de la AEAT, era el dueño de los bienes al principio y lo es al final. Simplemente, se pone de relieve que ha utilizado las empresas para esconder la titularidad de los bienes.

En estas circunstancias, no se justifica un reproche a las sociedades adicional al de su titular y responsable último. Lo correcto es levantar el velo y limitar la condena al titular de las mercantiles.

3.2. Valoración de la prueba relativa al delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2008.

3.2.1. Prueba de los hechos en el delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2008.

El Tribunal, tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera que existe prueba de cargo suficiente por su variedad, contenido y sentido incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia y, en consecuencia, por acreditados los hechos consignados y su autoría.

Especial mención merecen, dentro de la prueba de cargo, las escrituras públicas en que se materializaron las operaciones (folios 6724 y siguientes del tomo 14), puestas en relación con los Informes emitidos por los peritos de la AEAT en funciones de auxilio judicial y, de manera singular, el Informe nº 8 (f. 4950-4969 vuelto del tomo 10, con sus anexos en los tomos 11 y 12). Del examen conjunto de tales evidencias se extraen sin dificultad las conclusiones volcadas en el factum, que a su vez permiten apreciar la concurrencia de los elementos del delito contra la Hacienda Pública, pues lo cierto es que tales conclusiones no han sido desvirtuadas por las contrapericiales de los acusados ni el resto de la prueba practicada a su instancia.

Como exponen los peritos del auxilio judicial con toda claridad, la defraudación a la Agencia Tributaria se lleva a cabo a través de un mecanismo sofisticado. Para empezar, debe tenerse en cuenta que las actuaciones se producen en el contexto de un negocio simulado, la transmisión de hoteles para extraerlos de la esfera de acción de la Agencia Tributaria, concretamente mediante su aportación en la ampliación de capital de otras sociedades del grupo.

En principio, la consecuencia natural de esta apreciación sería la de tener por no realizadas las transmisiones y, por tanto, por no generado IVA alguno. Sin embargo, no por ello ha de pensarse que no se produjo delito fiscal. El delito surge porque, en paralelo a la operación de vaciamiento, se ideó y llevó a efecto otra para defraudar a la Agencia Tributaria, aprovechando la circunstancia de que todas las sociedades eran del mismo grupo.

Así, las sociedades que transmitían los hoteles, pese a que tenían derecho a una devolución importante de IVA en el cuarto trimestre de 2008, renuncian a ella, conscientes de que sería aplicada por la Agencia Tributaria a la compensación de las deudas previas. De modo que renuncian a la exención, repercuten IVA y lo autoliquidan, pero no lo ingresan, aumentando así su deuda. Y, en paralelo, las sociedades que reciben los hoteles, que son del mismo grupo, solicitan devolución de IVA. Devolución que en el caso de HOTEL SALINAS MAR SL no se materializa, puesto que la AEAT aplica la suma al pago de deudas, pero que sí se hace efectiva en el caso de RESIDENCIA PUERTO AGUADULCE SL, en los términos indicados en el factum, una vez realizadas las compensaciones que detalla el informe pericial.

Sólo se percibe el sentido de la defraudación si se estudia la operación desde un punto de vista global: las que transmiten bienes, pudiendo hacerlo, evitan hacer uso de la devolución, sabedoras de que se aplicará a compensar otras deudas anteriores, y dan la apariencia de que van a pagar, llegando a autoliquidar, pero no lo hacen; y, por el otro lado de la ecuacion, las que los reciben hoteles piden que se les devuelva el IVA que supuestamente han pagado, lo cual sí se lleva a efecto. Como aclararon los peritos en el plenario, la renuncia a la exención es en sí correcta, pero para que se respete la neutralidad del impuesto hace falta que las dos partes cumplan. Si al que pide devolución se le devuelve pero el que está obligado a pagar no lo hace, surge el fraude, que en este caso es evidente habida cuenta de que unas y otras sociedades están regidas por una misma persona.

De la documental y el Informe nº 8 de la AEAT mencionados resulta que la operación se desarrolla del modo siguiente:

Escritura 2040:

HOTEL ALMERIA SL aporta a HOTEL SALINAS MAR (que amplía capital) 2 hoteles, recibiendo participaciones a cambio.

Se renuncia a la exención de IVA y se manifiesta que se ha recibido el importe correspondiente al IVA de 6.502.400,00 € mediante el pagaré de CAJAMAR n° NUM008 con vencimiento el 25/02/2009.

Este pagaré, a pesar de ser NO A LA ORDEN, se endosa a PREDIOS DEL SURESTE SL (otra empresa del mismo grupo) en contrato privado en pago de unas supuestas deudas contraídas en 2008. Posteriormente se anuló y fue sustituido por el n° NUM009 con el mismo importe de 6.502.400,00€ y vencimiento el 25/07/2009, contra la cuenta de CAJAMAR n.º NUM010.

ALVARI HOTELERA SL aporta a HOTEL SALINAS MAR (que amplía capital) 5 hoteles, recibiendo participaciones a cambio.

Se renuncia a la exención de IVA y se manifiesta que se ha recibido el importe correspondiente al IVA de 6.748.800,00 € mediante el pagaré de CAJAMAR n° NUM011 con vencimiento el 25/02/2009.

Esté pagaré, a pesar de ser NO A LA ORDEN, se endosa a PREDIOS DEL SURESTE SL (sociedad del mismo grupo) en contrato privado en pago de unas supuestas deudas contraídas en 2007. Posteriormente se anuló y fue sustituido por el n° NUM012 con el mismo importe de 6.748.800,00€ y vencimiento el 25/07/2009, contra la cuenta de CAJAMAR n.º NUM010.

Escritura 4108: se da una secuencia similar en relación con la aportación de los 6 hoteles, detalladamente descrita a partir de la página 11 del Informe nº 8 de la AEAT (f. 4955 y ss del tomo 10), a la que cabe remitirse en aras de la brevedad.

En suma, se aprovecha la mecánica del IVA, que en las operaciones entre empresas es un impuesto neutral, pues se limitan a trasladarlo, rompiendo fraudulentamente la neutralidad merced al control que se tiene de la que paga y la que cobra, con el resultado de obtener una devolución indebida de la AEAT. Lo explica con suma claridad no sólo el Informe nº 8 de la AEAT sino también el Informe del Servicio de Vigilancia Aduanera unido al atestado ampliatorio de 27 de septiembre de 2013 (f. 4668 y ss, en particular f. 4766 y ss):

1. La sociedad que aporta las fincas factura y repercute (cobra) el IVA. Por esa liquidación se crea una deuda frente a la Hacienda Pública, y tendrá que ingresar (o en su caso compensar) ante la Agencia tributaria el dinero que ha cobrado en concepto de IVA.

2. La sociedad que recibe las fincas soporta (paga) el IVA. De esa forma, genera un derecho de crédito frente a la Hacienda Pública, teniendo derecho a cobrar (o en su caso compensar) de la Agencia Tributaria el dinero que ha pagado en concepto de IVA.

En la operación aquí contemplada esa neutralidad se rompe porque:

a) Las sociedades que estaban obligadas a ingresar el dinero recibido en concepto de IVA no lo ingresan en la Agencia Tributaria.

b) Las sociedades que mediante las operaciones fraudulentas dicen haber pagado el dinero de IVA consiguen de forma ilícita un derecho de crédito frente a la Hacienda Pública. Cuando ejercen ese derecho, obtienen la devolución de algo que en realidad no han pagado. Recuérdese, en este sentido, que los pagarés extendidos para el pago del IVA, a pesar de ser no a la orden, son endosados por contrato privado a favor de otras empresas del mismo grupo para el supuesto pago de deudas que distan de haber quedado acreditadas como reales. Es decir, que todo queda dentro del grupo, al tiempo que se consigue obtener una devolución por la elevadísima suma expresada.

Aunque se refiere a otra operación en la que interviene una entidad bancaria, tercero de buena fe, consta grabada una conversación entre Patricio e Ovidio el 15-6-2012 que confirma el modo de proceder. Así, en el contexto de la dación en pago del Hotel Alcazaba, mencionan que "el IVA va para casa", en clara alusión a la operativa descrita. Como expresa el SVA, "esta vía de fraude fue eliminada mediante la Ley 7/2012 de lucha contra el fraude, que ha modificó el Art 84 de la Ley del IVA invirtiendo el sujeto pasivo del Impuesto. Con la modificación normativa que entró en vigor el 31.10.2012, las entidades bancarias ya no entregan el dinero del IVA el titular de la finca, sino que lo deben ingresar directamente en la Agencia Tributaria. De esta forma, se ha cortado esta vía que estaba siendo utilizada por los defraudadores para quedarse con dinero público".

Pese al esfuerzo desplegado, las periciales de las defensas no desvirtúan las apreciaciones a que conducen los informes de la AEAT.

Tan sólo el informe del Sr. Secundino entra en esta materia. Sin embargo, es importante destacar que el perito no profundiza en el análisis de las periciales de cargo. Buena prueba de ello es que va contestando a las consideraciones del Informe Resumen, sin tener en cuenta que el mismo es objeto de desarrollo en 35 informes de detalle, estando dedicados los informes 8 a 13 a los delitos fiscales. Así, el dictamen del Sr. Secundino dedica el apartado VI al Punto 9.1 del informe resumen de la AEAT (aportación de 13 hoteles), punto que se desarrolla en el Informe 8 con muchísimo más detalle, en el que ya no entra el perito. La misma situación se repite en relación con los restantes apartados del informe defensivo (el apartado VII alude al punto 9.2 del Informe resumen -que se desarrolla en el Informe 9; el apartado VIII estudia el punto 9.3 del Informe resumen -que se desarrolla en el Informe 10; el apartado IX se dedica al punto 9.4 del Informe resumen -que se corresponde con el Informe 11).

Al margen de esta consideración, el perito no logra rebatir con argumentos aceptables las tesis de los actuarios. Puesto que niega el carácter simulado de las operaciones de aportación de hoteles en ampliaciones de capital, niega también el delito fiscal por el IVA de 2008. Sin embargo, ya hemos valorado más arriba la existencia de prueba contundente que acredita la simulación. Además, el delito en estudio no se comete (sólo) por el hecho de la simulación; ésta sirve de contexto, pero el verdadero ilícito surge porque, entre empresas de un mismo grupo, unas renuncian (para evitar que se compense con lo que adeudan de antes) a una devolución a la que tienen derecho, dando a entender que van a ingresar un IVA que han repercutido pero sin hacerlo, al tiempo que otras hacen como que dicen abonarlo, sabedoras de que el dinero quedará dentro del grupo, piden la devolución, obteniéndola en los términos expuestos. Se trata de una sofisticada acción combinada que sólo se entiende desde una perspectiva global y en cuyos entresijos y detalles ni siquiera entra el perito Sr. Secundino.

El primero de los informes de Codex Auditores, al que nos hemos referido al valorar la prueba del vaciamiento patrimonial, tampoco desvirtúa el sentido del informe de la AEAT. El dictamen trata de justificar el destino final de determinadas cantidades obtenidas como consecuencia de la devolución de IVA a favor de ALVARI HOTELERA SL, pero este hecho es del todo irrelevante en relación con el delito fiscal, pues formaría parte, en su caso, de la fase de agotamiento.

3.2.2. Prueba de la autoría en el delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2008.

El Ministerio Fiscal atribuye el delito por el IVA de 2008 a Patricio como autor y a Ovidio, Rita y Pio como cooperadores necesarios.

La Abogada del Estado asume esa distribución de responsabilidades, si bien considerando a Rita autora del delito.

3.2.2.1. Participación de Patricio.

Tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, hallamos evidencias sobradas de que Patricio fue quien desplegó la conducta descrita. Como se hace constar al valorar su participación en los delitos de alzamiento de bienes, estrechamente relacionados con el que ahora analizamos, el qui prodest lo sitúa, desde luego, en el centro del análisis, pues, no en vano, él es el titular verdadero y último de todas las sociedades implicadas y, por tanto, el beneficiado por el fraude a la AEAT. Además, el acusado reconoció en el acto del plenario que era él quien dirigía y decidía todo lo relevante en relación con el grupo de sociedades en el que se enmarcan las operaciones, sin cuestionar su particular intervención en todas y cada una de ellas, que, por lo demás, resulta evidenciada por abundante prueba documental y pericial, así como por lo declarado por los demás coacusados y numerosos testigos. En concreto, su participación personal consta en las escrituras 2040 y 4108, a las que hemos hecho referencia, y el conjunto de la prueba practicada, incluyendo las escuchas telefónicas, evidencia que estaba al corriente y adoptaba decisiones en relación con los aspectos fiscales de las operaciones que llevaba a cabo con empresas de su grupo.

El Informe nº 8 de la AEAT no viene sino a confirmar todo lo anterior.

3.2.2.2. Participación del resto de acusados.

En cambio, la prueba practicada no permite tener por acreditada la participación en este delito de los restantes acusados de su comisión.

En lo que respecta a Ovidio, era en la fecha de la devolución legal representante de DIAKONIA HOTELERA SL, a su vez administradora única de RESIDENCIA PUERTO AGUADULCE SL, pero ya ha quedado sentado que el delito estaría prescrito respecto del mismo.

En cuanto a Rita, no se le atribuye una participación con el deseable nivel de detalle en las conclusiones definitivas de las acusaciones, lo que dificulta en grado sumo no sólo su defensa sino también el enjuiciamiento. En cualquier caso, a diferencia de lo que sucede con los delitos de alzamiento, en los que se puede inferir sin dificultad el conocimiento de la concurrencia de los elementos del tipo en relación con empleados como ella, cercanos al máximo responsable y a los órganos de dirección, en el caso del delito fiscal en estudio la cuestión es bien distinta. Los hechos que sirven de base a este delito, de alta complejidad, quedan en la esfera del responsable último, Patricio y, en su caso, del departamento fiscal y contable, al que no pertenecía la acusada. No disponemos de elementos probatorios que permitan concluir con el debido nivel de certeza que la Sra. Rita era conocedora del plan defraudatorio a nivel fiscal ni, por tanto, que colaboró conscientemente en él. No consta que tuviera conocimientos avanzados en materia tributaria ni que participase en los hechos más allá de comparecer al otorgamiento de la escritura 2040, dato del todo insuficiente en un delito tan sofisticado. Por tanto, se hace merecedora de un pronunciamiento absolutorio.

Lo anterior es extensivo, con mayor motivo, a Pio, respecto del cual hemos de dar por reproducidos los argumentos expuestos al valorar su participación en el delito de alzamiento. Sólo interviene en la primera escritura, la 2040, y cesa al mes siguiente de su otorgamiento, antes de la fecha de la declaración del IVA y de la solicitud y obtención de las devoluciones indebidas, quedando desvinculado del grupo, sin que dispongamos de ningún otro elemento probatorio que permita entrever que, cuando compareció ante notario, era consciente de lo que se perseguía en el ámbito fiscal.

3.3. Valoración de la prueba relativa al delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2010.

3.3.1. Prueba de los hechos relativos al delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2010.

El Tribunal, tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera que existe prueba de cargo suficiente por su variedad, contenido y sentido incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia y, en consecuencia, por acreditados los hechos consignados y su autoría, en los términos que irá concretando.

Especial mención merecen, dentro de la prueba de cargo, las escrituras públicas en que se materializaron las operaciones (folios 6724 y siguientes del tomo 14), puestas en relación con los Informes emitidos por los peritos de la AEAT en funciones de auxilio judicial y, de manera singular, el Informe nº 9 (f. 4971-4993del tomo 10, con sus anexos en los tomos 11 y 12). Del examen conjunto de tales evidencias se extraen sin dificultad las conclusiones volcadas en el factum, que a su vez permiten apreciar la concurrencia de los elementos del delito contra la Hacienda Pública, pues lo cierto es que tales conclusiones no han sido desvirtuadas por las contrapericiales de los acusados ni por el resto de la prueba practicada a su instancia.

A diferencia de lo que sucede con el IVA de 2008, el fraude no se materializa en una solicitud de devolución indebida sino en la elusión de la obligación de pago por parte de unas sociedades que, pudiendo evitarlo, han repercutido IVA en un negocio jurídico de transmisión de inmuebles, lo han cobrado del tercero de buena fe que adquiere los bienes, lo han autoliquidado, generando una apariencia de normalidad, para no despertar sospechas, y, sin embargo, finalmente no ingresan las cantidades que habían recibido. Como puede verse, rompen también la neutralidad del impuesto pero de una forma distinta.

En efecto, con motivo de las operaciones ya descritas, contenidas en las escrituras públicas 211, 212, 911 y 917, el acusado Patricio, guiado por la finalidad de defraudar a la Agencia Tributaria, provoca que las sociedades CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA (CIPSA) y DIAKONIA HOTELERA SL, en las que tenía el poder de decisión, dejen intencionadamente de ingresar por el IVA de 2010 las sumas de 326.739,54 euros y 1.110.605,68 euros, respectivamente, causando un perjuicio de 1.437.345,22 a través del siguiente mecanismo:

Mediante escritura número 211, de 8 de febrero de 2010, DIAKONIA HOTELERA SL amplía capital social por importe de 7.878.300 euros mediante aportaciones no dinerarias realizadas por HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL. En esta aportación no dineraria las sociedades transmitentes renuncian a la exención de IVA y repercuten 1.063.562,33 euros por HOTEL ALMERÍA SL y 1.394.368 euros por PREDIOS DEL SURESTE SL. Para el pago del IVA se entregan pagarés no a la orden con vencimiento el 25 de diciembre de 2010.

Seguidamente, en escritura número 212 del mismo día 8 de febrero de 2010, la sociedad CIPSA amplía capital social por importe de 1.126.056,27 euros mediante aportaciones no dinerarias que también realizan las sociedades HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL. También en esta operación las dos últimas sociedades citadas renuncian a la exención de IVA y repercuten 380.005,72 euros por HOTEL ALMERÍA SL y 112.163,28 euros por PREDIOS DEL SURESTE SL. Para el pago del IVA se entregan pagarés no a orden con vencimiento de 25 de diciembre de 2010.

Meses más tarde, en escritura 911 de 28 de mayo de 2010, CIPSA vende a CIMENTA 2 el edificio de oficinas que había adquirido mediante la ampliación de capital social en escritura 212 de 8 de febrero de 2010. La sociedad vendedora renuncia a la exención de IVA y lo repercute por importe de 341.747,57 euros, que recibe mediante cheque bancario extendido a su favor por la compradora.

Finalmente, en escritura 917 del mismo 28 de mayo de 2010, la sociedad DIAKONIA HOTELERA SL vende a CIMENTA2 parte de los inmuebles que había recibido de HOTEL ALMERÍA SL en la ampliación de capital social mediante escritura 211. El IVA total de la operación es de 1.122.341,24 euros, que DIAKONIA HOTELERA SL recibe mediante cheque bancario extendido a su favor por la compradora.

CIPSA autoliquida el IVA por 326.739,54 euros y DIAKONIA HOTELERA SL lo autoliquida por 1.110.605,68 euros, pero ninguna de ellas hacen el oportuno ingreso a favor de la Hacienda Pública sino que se quedan con las cantidades recibidas.

Las defensas aportan una pericial de Codex Auditores con la finalidad de acreditar que, en realidad, el importe del IVA no fue abonado por la compradora en el momento de la firma de la escritura pública, argumentando que a la escritura tan sólo se unen boletas no mecanizadas. Sin embargo, lo cierto es que el notario da fe de que se realiza el pago mediante cheque bancario nominativo por el importe correspondiente, afirmación que no puede considerarse enervada por la objeción que hace el perito auditor. En cualquier caso, la vendedora, que repercute el IVA, asume la obligación de ingresarlo a favor de la Hacienda Pública, cosa que, sin justificación alguna, no llega a hacer, como indican los peritos de la AEAT.

Estas operaciones han causado un perjuicio de 1.437.345,22 euros a la AEAT, que coincide con el importe de las cuotas de las operaciones.

Como puede concluirse tras el examen de la puesta en escena, no estamos ante una mera omisión de pago. La complejidad de la trama, la existencia de operaciones previas que permiten ejecutar el plan y el contexto en que se produce, analizado en relación con los demás delitos objeto de acusación, llevan razonablemente a inferir que todo se hace con la finalidad de defraudar a la AEAT.

Pese al esfuerzo desplegado, las periciales de las defensas no desvirtúan las apreciaciones a que conducen los informes de la AEAT.

Tan sólo el informe del Sr. Secundino entra en esta materia, pero lo hace de una forma sesgada, como hemos tenido ocasión de indicar previamente, pues sólo critica el Informe Resumen de la AEAT, sin tener en cuenta que el mismo es objeto de desarrollo en 35 informes de detalle, estando dedicado el nº 9, con sus 45 páginas, al delito por IVA del 2010.

Al margen de esta consideración, el perito no logra rebatir con argumentos aceptables las tesis de los actuarios. Se mantiene en la idea del examen aislado de las operaciones y aprecia una contradicción entre la inculpación por el IVA del 2008 y la del IVA del 2010, como si el impuesto no pudiera ser objeto de defraudación por vías distintas.

3.3.2. Prueba de la autoría en el delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2010.

El Ministerio Fiscal atribuye el delito por el IVA de 2010 a Patricio como autor y a Ovidio, Rita, Raimundo y CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SL como cooperadores necesarios.

La Abogada del Estado asume esa atribución de responsabilidades, si bien considerando a todos autores del delito.

3.3.2.1. Participación de Patricio.

Tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, hallamos evidencias sobradas de que Patricio fue quien asumió el máximo protagonismo en la conducta descrita, pudiendo darse aquí por reproducido lo ya dicho respecto de su implicación en otros delitos. Tanto la documental (escrituras, principalmente) como la pericial de la AEAT lo sitúan en el centro de la actuación. Consta que tuvo participación directa en las escrituras 211 y 212. Que en las otras no aparezca es irrelevante, pues admitió que es el máximo responsable de las sociedades, como informan también los peritos, por lo que queda claro que todo se hizo siguiendo sus indicaciones. El conjunto de la prueba practicada, incluyendo las escuchas telefónicas, evidencia que estaba al corriente y adoptaba decisiones en relación con los aspectos fiscales de las operaciones que llevaba a cabo con empresas de su grupo.

El Informe nº 9 de la AEAT no viene sino a confirmar todo lo anterior.

3.3.2.2. Participación de Ovidio.

También encontramos elementos suficientes para tener acreditada la participación de Ovidio. Este acusado, experto en materia fiscal y persona de la máxima confianza de Patricio, era el legal representante y administrador de derecho de la sociedad vendedora, DIAKONIA HOTELERA SL. Como tal, intervino personalmente en el otorgamiento de la escritura 211. Y también otorgó poder a una persona que no ha sido objeto de enjuiciamiento por haber fallecido para que compareciese en representación de DIAKONIA HOTELERA SL en la escritura 917, siempre siguiendo instrucciones de Patricio, según se desprende de su propia declaración.

El Informe nº 9 de la AEAT corrobora cuanto venimos exponiendo.

3.3.2.3. Participación del resto de acusados.

En cambio, la prueba practicada no permite tener por acreditada la participación en este delito de los restantes acusados de su comisión.

En cuanto a Rita y Raimundo, nuevamente hay que decir que no se les atribuye una participación con el deseable nivel de detalle en las conclusiones definitivas de las acusaciones, lo que dificulta en grado sumo no sólo su defensa sino también el enjuiciamiento.

De lo actuado parece deducirse que se les inculpa por ser administradores solidarios de CIPSA y, en el caso de la primera, además, por haber intervenido de manera personal en el otorgamiento de la escritura pública 911 de 28 de mayo de 2010. Sin embargo, tales datos se revelan insuficientes.

Como hemos razonado al valorar su participación en el delito por el IVA de 2008, a diferencia de lo que sucede con los delitos de alzamiento, en los que resulta fácil detectar la concurrencia de sus elementos a empleados como ella, cercanos al máximo responsable y en estrecha relación con las fuentes de conocimiento necesarias, en el caso del delito fiscal en estudio no disponemos de elementos probatorios que permitan concluir con el debido nivel de certeza que Rita y Raimundo eran conocedores del plan defraudatorio ni, por tanto, que colaboraron conscientemente en él. No consta que tuvieran conocimientos avanzados en materia fiscal ni que participasen en los hechos más allá de comparecer -la Sra. Rita- al otorgamiento de la escritura 911, y de ser -los dos- administradores solidarios de la mercantil, datos del todo insuficientes en un delito tan complejo como el que nos ocupa y en presencia de las particulares circunstancias que aquí se dan.

Basta con examinar el Informe nº 23 de la AEAT sobre administrador y propietario real de CIPSA, f. 5153 ss del tomo 10, para comprobar cómo los peritos concluyen que incluso en los períodos en los que Patricio no fue el administrador de derecho, era él quien tomaba todas las decisiones, actuando los designados como tales como meros testaferros.

Consta por la prueba practicada que el grupo al que pertenecía la sociedad tenía su propio departamento fiscal, que era el que, siempre conforme a las órdenes de Patricio, se encargaba de todo lo relacionado con los tributos, sin que dispongamos de elementos que permitan afirman con el exigible nivel de certeza que los acusados en cuestión estaban al corriente de lo que se hacía en materia tributaria ni, desde luego, que tomaran decisiones al respecto.

Por tanto, se hacen merecedores de un pronunciamiento absolutorio.

Por último, en cuanto a CIPSA, ha de darse por reproducida la argumentación en virtud de la cual se excluye su condena por el delito de alzamiento de bienes.

3.4. Valoración de la prueba relativa a los delitos contra la Hacienda Pública por IVA de 2010 y 2011 ( DIRECCION001).

3.4.1. Prueba de los hechos.

El Tribunal, tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera que existe prueba de cargo suficiente por su variedad, contenido y sentido incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia y, en consecuencia, por acreditados los hechos consignados y su autoría, en los términos que irá concretando.

Especial mención merecen, dentro de la prueba de cargo, la escritura pública en que se materializan las operaciones (folios 7688 y siguientes del tomo 14), puestas en relación con los Informes emitidos por los peritos de la AEAT en funciones de auxilio judicial y, de manera singular, el Informe nº 10 (f. 4995 y ss del tomo 10, con sus anexos en los tomos 11 y 12). Del examen conjunto de tales evidencias se extraen sin dificultad las conclusiones volcadas en el factum, que a su vez permiten apreciar la concurrencia de los elementos del delito contra la Hacienda Pública, pues lo cierto es que las conclusiones a las que conducen no han sido desvirtuadas por las contrapericiales de los acusados ni el resto de la prueba practicada a su instancia.

A diferencia de lo que sucede con los delitos fiscales hasta aquí analizados, el fraude ahora se centra en la deducción indebida de cantidades. La sociedad que vende, PREDIOS DEL SURESTE SL, repercute IVA y lo autoliquida pero no lo ingresa. Por su parte, la sociedad HOTEL SALINAS MAR SL, que es del mismo grupo y está regida por una misma voluntad, soporta el IVA y completa el fraude al deducírselo del IVA repercutido y cobrado de terceros ajenos al grupo.

En efecto, mediante escritura número 2143, de 28 de diciembre de 2010, la mercantil del grupo Rifá y administrada por dicho acusado PREDIOS DEL SURESTE SL, con deudas previas importantes, simula la venta de una finca urbana denominada DIRECCION001, en el sector NUM014 de Roquetas de Mar (Almería), a otra sociedad del mismo grupo y también administrada por él, HOTEL SALINAS MAR SL, sin deudas previas, por un precio de 27.657.992,60 euros y un IVA repercutido de 4.978.438,67 euros que se dice pagar mediante tres pagarés no a la orden de CAJAMAR, serie U, con vencimiento de 25 de diciembre 2011, 25 de diciembre 2015 y 25 de diciembre 2020.

La simulación queda evidenciada por las características del negocio jurídico, celebrado entre empresas vinculadas por ser de un mismo grupo y obedecer a un único poder decisión. El largo diferimiento del pago del precio, la utilización al efecto de pagarés no susceptibles de endoso, sin garantías y sin devengo de intereses, la comprobada falta de cobro, lo que se consigue al romper la neutralidad del IVA y, en suma, las demás circunstancias que se den en los otros muchos negocios simulados analizados en la presente resolución no vienen sino a confirmar que éste también lo es.

La sociedad con deudas previas, PREDIOS DEL SURESTE SL, repercute el IVA, lo autoliquida pero no lo ingresa. Por su parte, la sociedad HOTEL SALINAS MAR SL, sin deudas previas, soporta el IVA y completa el fraude al deducírselo del IVA repercutido y cobrado de terceros ajenos al grupo.

Conforme a lo expuesto, la sociedad PREDIOS DEL SURESTE incrementa su deuda con la AEAT y, paralelamente, se genera un derecho de crédito a la deducción de 4.978.438,67 euros en otra sociedad también del grupo Rifá, en este caso sin deudas, HOTEL SALINAS MAR SL. Esta operación simulada ha ocasionado un perjuicio real y materializado de 179.938,66 euros por la cantidad dejada de ingresar en el año 2010 y de 1.463.626,09 euros por la cantidad dejada de ingresar en el año 2011.

La complejidad de la trama, la existencia de operaciones previas que permiten ejecutar el plan y el contexto en que se produce, analizado en relación con los demás delitos objeto de acusación, llevan razonablemente a concluir que todo se hace con la finalidad de defraudar a la AEAT.

Pese al esfuerzo desplegado, las periciales de las defensas no desvirtúan las apreciaciones a que conducen los informes de la AEAT.

Tan sólo el informe del Sr. Secundino entra en esta materia, pero lo hace de una forma sesgada, como hemos dicho reiteradamente. Critica el apartado correspondiente del Informe Resumen pero no tiene en cuenta que el mismo es objeto de desarrollo en 35 informes de detalle, estando dedicado el nº 10, en concreto, con sus 33 páginas, al delito por IVA de 2010 y 2011.

Al margen de esta consideración, el perito no logra rebatir con argumentos aceptables las tesis de los actuarios. En gran medida, se centra en un dato facilitado por los peritos de la AEAT a los solos efectos de contextualizar la operación para tratar de restar credibilidad al informe. Se trata de la previa venta del mismo terreno, años atrás, a otra empresa del grupo, venta que fue anulada. Como puede comprobarse mediante una lectura sosegada del Informe n.º 10, en realidad la existencia de ese antecedente es irrelevante en el análisis que acometemos. El delito se comete, con independencia de ese antecedente, en la segunda venta, por las razones y con los mecanismos defraudatorios reseñados en el informe: venta de un inmueble de una sociedad con deudas a otra sociedad sin deudas del mismo grupo; repercusión del IVA y autoliquidación por la que vende, que, sin embargo, no ingresa; soporte del IVA por la que compra, que completa el fraude al deducírselo del repercutido en sus entregas de bienes o prestaciones de servicios. La referencia a la previa venta, que fue anulada, simplemente sirve a los peritos para reforzar la convicción de que estamos ante una operación simulada, pero no es determinante a la hora de conformar los elementos integrantes del delito fiscal. Por tanto las objeciones del perito de la defensa están desenfocadas y non idóneas para rebatir las apreciaciones de los actuarios.

Los peritos de la AEAT lo dejan claro en el plenario. Preguntados al respecto, explican que de esa venta previa viene la mayor parte de la deuda originaria (en alusión a la deuda cuyo pago se eludió mediante los actos de vaciamiento patrimonial); pero los acusados "dan una vuelta más", dicen los peritos, que relatan lo que venimos exponiendo. Y añaden que el perjuicio no fue superior gracias a la actuación de Banco Castilla La Mancha, pese a que los acusados mandaron un fax a esta entidad pidiendo que no ingresaran el dinero a la AEAT (f. 5366 del tomo 11, anexo 7 de los informes de la AEAT).

3.4.2. Prueba sobre la autoría.

IVA de 2010 ( DIRECCION001).

El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado acusan a Patricio como autor.

Tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, hallamos evidencias sobradas de que Patricio fue quien asumió el máximo protagonismo en la conducta descrita, pudiendo darse aquí por reproducido lo ya razonado respecto de su implicación en otros delitos. Tanto la documental (escritura mencionada, principalmente) como la pericial de la AEAT lo sitúa en el centro de la actuación. Admitió que es el máximo responsable de las sociedades, como informan también los peritos, por lo que queda claro que todo se hizo siguiendo sus indicaciones. El conjunto de la prueba practicada, incluyendo las escuchas telefónicas, evidencia que estaba al corriente y adoptaba decisiones en relación con los aspectos fiscales de las operaciones que llevaba a cabo con empresas de su grupo.

El Informe nº 10 de la AEAT no viene sino a confirmar todo lo anterior.

IVA de 2011 ( DIRECCION001).

El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado atribuyen el delito por el IVA de 2011, estrechamente ligado al de 2010, a Patricio como autor. Además, el Ministerio Fiscal considera responsable como cooperador necesario a PREDIOS DEL SURESTE SL.

Cabe dar por reproducidos los razonamientos relativos al IVA de 2010 en relación con la existencia de prueba incriminatoria suficiente respecto de Patricio.

De igual modo, en relación con PREDIOS DEL SURESTE SL, ha de darse por reproducida la argumentación en virtud de la cual se excluye su condena por el delito de alzamiento de bienes.

3.5. Valoración de la prueba relativa al delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2012.

3.5.1. Prueba de los hechos en el delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2012.

El Tribunal, tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera que existe prueba de cargo suficiente por su variedad, contenido y sentido incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia y, en consecuencia, por acreditados los hechos consignados y su autoría, en los términos que irá concretando.

Especial mención merecen, dentro de la prueba de cargo, las escrituras públicas en que se materializan las operaciones (escritura 195, f. 7699; escritura 319, f. 7784; escritura 1854, f. 7926 del tomo 14), puestas en relación con los Informes emitidos por los peritos de la AEAT en funciones de auxilio judicial y, de manera singular, el Informe nº 11 (f. 5013 y ss del tomo 10, con sus anexos en los tomos 11 y 12). Del examen conjunto de tales evidencias se extraen sin dificultad las conclusiones volcadas en el factum, que a su vez permiten apreciar la concurrencia de los elementos del delito contra la Hacienda Pública, pues lo cierto es que las conclusiones a las que conducen no han sido desvirtuadas por las contrapericiales de los acusados ni por el resto de la prueba practicada a su instancia.

En este caso estamos ante una solicitud indebida de devolución que realiza la entidad PREDIOS DEL SURESTE SL en fecha de 18.03.2013 por importe de 629.150,46 euros correspondiente al último trimestre del IVA de 2012, la cual no se corresponde con la realidad de las operaciones realizadas, si bien no se logra finalmente el propósito de ilícito enriquecimiento perseguido al ser detectada la operación por la Agencia Tributaria.

En efecto, mediante escritura número 195, de 21 de febrero de 2011, la sociedad PREDIOS DEL SURESTE SL (B04159836) absorbe a HOTEL ALMERÍA SL (861311015) y a VOSGES SL, que se extinguen. La sociedad resultante adopta el nombre de una de las absorbidas, HOTEL ALMERÍA SL, conservando el NIF de la absorbente (B04159836). No obstante, la fusión sería posteriormente anulada por resolución judicial.

Mediante escritura número 319, de 11 de marzo de 2011, HOTEL ALMERÍA SL B04159836 y HANNOVER NEGOCIOS SL, ambas sociedades del grupo dirigido por el acusado Patricio, aportan varias fincas en la ampliación de capital social de otra entidad del mismo grupo, PATRIMONIOS REUNIDOS DEL SURESTE SL (PATRESUR).

HOTEL ALMERÍA SL B04159836, que actúa como resultante de la fusión por absorción de la escritura 195 de 21 de febrero de 2011, aporta un total de 11 fincas situadas en El Ejido (Almería), valoradas en un neto de 4.179.000,00 euros y repercute 701.820,00 euros de IVA. Figura como medio de pago un pagaré no a la orden de CAJAMAR, serie AC, con vencimiento de 25 de diciembre de 2011.

Por su parte, HANNOVER NEGOCIOS SL, aporta 119 plazas de garaje y 5 trasteros en el EDIFICIO000 de Granada, sin cargas, que se valoran en 2.095.000,00 euros, a cambio de 20.950 participaciones. HANNOVER NEGOCIOS SL renuncia a la exención de IVA y repercute 377.100,00 euros por este concepto.

En total, PATRESUR soporta un IVA de 1.078.920,00 euros.

Dado que la fusión se frustró, en marzo de 2013 se imputan las operaciones de la escritura 319 de 11/03/2011 a la sociedad absorbida HOTEL ALMERÍA SL (B61311015). Sin embargo, en lugar de solicitar la rectificación de las declaraciones de la sociedad absorbente, PREDIOS DEL SURESTE SL, del primer y segundo trimestre de 2011 (fechas en las que se realizaron las operaciones) y así anular o compensar en los mismos trimestres las cantidades a ingresar que resultaron de aquellas operaciones, se presenta declaración complementaria de otro trimestre, el cuarto del año 2011, resultando así un IVA a compensar.

Y posteriormente, en fecha 18.03.2013, siempre conforme a las indicaciones del acusado Patricio, se solicita la devolución de 629.150,46 euros correspondiente al último trimestre del año 2012, pretendiendo así, sin haber ingresado el IVA correspondiente, obtener la devolución de ese mismo IVA.

En definitiva, por un lado no se ingresa el IVA repercutido declarado en las autoliquidaciones del primer y segundo trimestre de 2011. Y, por otro, se rectifica ese IVA en otra declaración posterior, cuarto trimestre de 2011, y se solicita su devolución en otra aún más diferida en el tiempo, el cuatro trimestre de 2012.

La complejidad de la trama, la existencia de operaciones previas que permiten ejecutar el plan y el contexto en que se produce, analizado en relación con los demás delitos objeto de acusación, llevan razonablemente a concluir que todo se hace con la finalidad de defraudar a la AEAT.

Pese al esfuerzo desplegado, las periciales de las defensas no desvirtúan las apreciaciones a que conducen los informes de la AEAT por las razones que venimos exponiendo de manera reiterada.

En el factum no se recoge, en cambio, las referencias que la acusaciones hacen a un contrato supuestamente introducido para aparentar una venta intermedia y, con ello, aumentar el IVA supuestamente soportado (véase la alusión del Informe nº 11 a un contrato privado de 2 de abril de 2010, anexo 6, f. 5351 del tomo 11). La razón de ello es que las acusaciones lo plantean de un modo que no cumple las exigencias de la descripción desde el punto de vista fáctico.

En efecto, el Ministerio Fiscal relata que "mediante escritura pública 1854 de fecha 9.11.2010, la sociedad OBRASCAMPO SL vende una finca rústica en Antas (Almeria) (finca registral NUM018 del Registro de la propiedad de Vera) a la sociedad HANNOVER NEGOCIOS SL, en una operación artificiosa y de carácter únicamente fraudulento, compareciendo al otorgamiento el acusado Patricio y figurando como administrador único de OBRASCAMPO SL desde el 28.10.2010, según escritura pública de esa fecha nº 4714, el acusado Ovidio, siendo así que en todo caso, ninguno de los importes autoliquidados en concepto de IVA (...)" .

Por su parte, la Abogada del Estado reseña que "... en el caso de HANNOVER NEGOCIOS SL, para no generar deuda por el IVA repercutido en la transmisión a PATRESUR, utiliza una factura falsa para acreditar IVA soportado inexistente".

Tanto la referencia a una "factura falsa" como la que se hace a una "operación artificiosa y de carácter únicamente fraudulento" son expresiones que no pueden ser recogidas en el factum, so pena de introducir conceptos jurídicos o, en el mejor de los casos, indeterminados, que no contienen los elementos fácticos necesarios para valorar, en otro apartado de la sentencia, la subsunción en el tipo penal correspondiente.

En cualquier caso, del Informe nº 11 parece extraerse la conclusión de que esa operación sólo afectaría a la autoliquidaciones de HANNOVER NEGOCIOS SL.

Por tales motivos resultaría ocioso analizar los efectos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de junio de 2023, a la que se refiere el perito Sr. Secundino, la cual no comparte la apreciación de la existencia de simulación. Pero cabe decir, en cualquier caso, que la misma no compromete la decisión de este Tribunal, no sólo por la preponderancia del orden jurisdiccional penal sino también porque aquella resolución se dictó sobre la base de un contexto probatorio completamente distinto, prescindiendo de importantes elementos de juicio con los que aquí sí contamos. De hecho, expresamente excluye de su valoración los informes de la AEAT a los que venimos haciendo reiterada referencia, en consonancia con lo ordenado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería mediante auto de 7 de noviembre de 2012.

3.5.2. Prueba de la autoría en el delito contra la Hacienda Pública por IVA de 2012.

El Ministerio Fiscal atribuye el delito por el IVA de 2012 en grado de tentativa a Patricio como autor y, como cooperadores necesarios, a Ovidio y PREDIOS DEL SURESTE SL.

La Abogada del Estado considera autores a Patricio, PREDIOS DEL SURESTE SL y PORTOCARRERO RESORT SL; y cooperador necesario a Ovidio.

Tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, hallamos evidencias sobradas de que Patricio fue quien protagonizó la conducta descrita, pudiendo darse aquí por reproducido lo ya dicho respecto de su implicación en otros delitos. Tanto la documental (escrituras mencionadas, principalmente) como la pericial de la AEAT lo sitúan en el centro de la actuación. Admitió que es el máximo responsable de las sociedades, como informan también los peritos, por lo que queda claro que todo se hizo siguiendo sus indicaciones. El conjunto de la prueba practicada, incluyendo las escuchas telefónicas, evidencia que estaba al corriente y adoptaba decisiones en relación con los aspectos fiscales de las operaciones que llevaba a cabo con empresas de su grupo.

El Informe nº 11 de la AEAT no viene sino a confirmar todo lo anterior.

En cambio, no hallamos elementos suficientes para tener por acreditada la participación de Ovidio. Las acusaciones parecen basarse en que era el administrador de OBRASCAMPO SL, sociedad que consideran se prestó a simular una operación intermedia de compraventa para inflar el precio y generar un IVA soportado irreal. Sin embargo, ya hemos indicado que las acusaciones no describen un hecho que sirva de base al delito que le atribuyen, por lo que la pretensión condenatoria no puede prosperar en este caso.

En cuanto a las mercantiles acusadas, cabe dar por reproducida la doctrina invocada al resolver sobre su absolución por el delito de alzamiento de bienes.

3.6. Valoración de la prueba relativa al delito contra la Hacienda Pública por ITP 2010.

No cabe duda, pues así se desprende del documento público en cuestión, de que mediante escritura pública 917 de fecha 28 de mayo de 2010, cuyo contenido se describe con detalle en el HECHO QUINTO, DIAKONIA HOTELERA SL vende a CIMENTA 2 GESTION E INVERSIONES SLU diversos inmuebles que había adquirido con motivo de la ampliación de capital de llevada a cabo en protocolo 211 de 8 de febrero de 2010, cuyo contenido también se describe con detalle en el referido HECHO QUINTO.

Lo que no puede tenerse por acreditado es que a resultas de dicha operación la sociedad GHILSA -que, además, no es objeto de enjuiciamiento aquí- eludiera sus obligaciones fiscales en perjuicio de la Hacienda Pública por ITPAJD-TPO el 5.06.2010, fecha fin del plazo de declaración, por importe de 691.885,28 euros, como propone el Ministerio Fiscal, única parte que acusa al respecto. Tampoco puede considerarse acreditada, en consecuencia, la participación en el hecho de Patricio, Ovidio, Rita, Nazario y Pio.

En realidad, según resulta del Informe nº 12 de la AEAT (f. 5034 y ss del tomo 10), el delito por defraudación del ITP no se habría cometido con motivo de la operación recogida en la escritura 917 de 28 de mayo de 2010 a la que alude el Ministerio Fiscal. La operación que provocaría el devengo del impuesto es la documentada en escritura 753 de 30 de abril, por la que GIHLSA compra las participaciones de HOTEL ALMERÍA SL en DIAKONIA HOTELERA SL. Ello porque las participaciones equivaldrían a los inmuebles previamente aportados por HOTEL ALMERÍA SL en la ampliación de capital de DIAKONIA HOTELERA SL, provocando, por tanto, la obligación de tributar al 7 % por ITP conforme a las previsiones de la norma antielusión del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores.

Pero no es esto lo que se recoge en el postulado fáctico del escrito de acusación, al que debe ceñirse nuestro examen, como oportunamente objetó la defensa de Ovidio en su informe final. Falta una descripción típica válida en las conclusiones definitivas que permita valorar la prueba al respecto y, en su caso, calificar el hecho resultante.

Por tales razones, tan sólo cabe tener por acreditado el hecho propuesto, el cual, como se indica en el apartado reservado a la calificación jurídica, resulta atípico.

4.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

Por razones obvias, no ha lugar pronunciarse sobre las alegaciones de confesión de la defensa letrada de Nazario y las formuladas por la defensa de las mercantiles HOTEL ALMERÍA SL y PREDIOS DEL SURESTE SL. Uno y otras serán absueltos.

Nos centraremos, pues, únicamente en la alegación de dilaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.6ª CP, común a todos los acusados.

El Código Penal contempla en su artículo 21.6ª como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", acogiendo así la jurisprudencia desarrollada previamente por el Tribunal Supremo.

Los requisitos para su aplicación son, según esta doctrina, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En lo que atañe a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de constatar una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª CP. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario (por todas, STS núm. 279/2013, de 6 marzo, y las que cita).

En otras palabras, su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple ( STS núm. 319/2014, de 15 abril). En este sentido, deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre). En suma, la apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años ( STS nº 692/2012, de 25 de setiembre).

Conforme al resumen de actuaciones vertido en el Hecho Décimotercero del factum, la duración global es de algo más de 11 años.

La instrucción, que se inicia en mayo de 2012, dura unos 5 años, lo cual es del todo razonable habida cuenta del volumen y la complejidad de las actuaciones. Las diligencias instructoras fueron muchas y variadas en 2012 y 2013. A partir de 2014 es cierto que comienzan a ralentizarse, pero en gran medida ello obedece al planteamiento de cuestiones de competencia, a las peticiones de sobreseimiento y a la solicitud de diligencias por las defensas, por lo que no se puede tener en cuenta a la hora de valorar la dilación. En cualquier caso, ha de tenerse presente el elevado número de partes personadas y la extrema complejidad de la instrucción.

La fase intermedia, incluyendo las actuaciones dirigidas a subsanar defectos en la configuración jurídico-subjetiva de la causa, dura unos 5 años y medio. En este caso el plazo es excesivo, si bien concurren circunstancias que lo justifican o, cuando menos, atemperan. Por un lado, fue hallado un investigado cuyo paradero se ignoraba ( Norberto), lo que motivó la necesidad de dirigir contra el mismo el procedimiento, con el consiguiente retraso. Por otro lado, tanto las acusaciones como las numerosas defensas solicitaron plazos extraordinarios para presentar sus respectivas conclusiones provisionales, a lo que, como es natural, accedió el Juzgado, provocando una dilación que resulta completamente justificada. En realidad, la única ralentización no justificada obedece a los errores procesales cometidos al omitir el traslado a las personas jurídicas acusadas y la consiguiente necesidad de subsanación, pero no representa una dilación exorbitada.

La fase de juicio oral dura aproximadamente 9 meses, período más que razonable teniendo en cuenta no sólo la complejidad de la causa sino también que, como consecuencia de la admisión de toda la prueba propuesta por las defensas, hubo de solicitarse abundante documental y esperar a su recepción como paso previo a la presentación de las periciales que habían anunciado algunas de ellas en sus conclusiones provisionales.

No se detectan paralizaciones reseñables, aunque sí una duración excesiva de la fase intermedia, por las razones indicadas.

Por todo ello, consideramos procedente apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante invocada pero en su condición de simple, no como muy cualificada, pues no se ha justificado la existencia de una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria ni que se haya ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple ( STS núm. 319/2014, de 15 abril).

5.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS

5.1. Individualización de las penas correspondientes al acusado Patricio.

5.1.1. Penas por los delitos de alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal solicita 6 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 400 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria, si procediere, en caso de impago conforme al art. 53 CP y su apartado 3º, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al articulo 56 CP.

Por su parte, la Abogada del Estado interesa, por cada uno de los dos delitos de alzamiento de bienes, 6 años de prisión de años, multa de 24 meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

El delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 y 3 CP tiene asignadas penas de 1 a 6 años de prisión y de 12 a 24 meses de multa.

No obstante, dado que se aprecia el subtipo agravado del apartado del apartado 4, las mismas han de imponerse en su mitad superior, por lo que las horquillas punitivas de las que partimos son: 3 años y 6 meses a 6 años de prisión y 18 a 24 meses de multa.

La apreciación de una atenuante simple provoca que, conforme al art. 66.1.6ª CP, se apliquen las penas en su mitad inferior, es decir, de 3 años y 6 meses a 4 años y 9 meses de prisión, y de 18 a 21 meses de multa.

Considera la Sala que para este acusado, autor de ambos delitos de alzamiento de bienes, se justifica sobradamente la imposición de las penas en su cota máxima, teniendo en cuenta las circunstancias reiteradamente valoradas en la presente resolución.

En lo que atañe a sus circunstancias personales, era el titular último de las mercantiles a través de las cuales se cometen los delitos de alzamiento y, por tanto, el beneficiario final; era también quien tenía la última palabra a la hora de decidir los actos de las mercantiles, quien daba instrucciones continuamente y quien dirigía todo el entramado, supervisando cada una de las operaciones.

En cuanto a los hechos, son de la máxima gravedad, habida cuenta de la complejidad del plan, la utilización de múltiples sociedades (varias en el extranjero y las más cercanas a él en un paraíso fiscal) y personas físicas con la finalidad de mantener en la oscuridad el fraude y la autoría, la reiteración de negocios jurídicos, la duración global de las operaciones de vaciamiento patrimonial, que comienzan en noviembre de 2008 y concluyen en marzo de 2011, y, por último, el elevadísimo valor tanto de los bienes alzados como de las deudas que como consecuencia de todo se dejan impagadas.

Por tanto, procede imponer a Patricio, por cada uno de los dos delitos de alzamiento, las penas de 4 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP), y 21 meses de multa, con una cuota diaria de 30 euros, que se estima proporcionada a su situación económica, de la que se sabe, por su propia declaración, que cobra una pensión y, además, está dado de alta en la Mutualidad del Colegio de Ingenieros, realizando trabajos de ingeniería y consultoría. Ello con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53.1 CP).

5.1.2. Penas por el delito contra la Hacienda Pública, IVA de 2008.

El Ministerio Fiscal solicita 3 años de prisión, multa de 29.581.191,30 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 CP, y con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, en caso de impago, conforme al art. 53.2 CP, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

La Abogacía del Estado eleva a 5 años la petición de prisión y a 6 años la pérdida de subvenciones.

El delito contra la Hacienda Pública apreciado tiene asignadas penas de prisión de 1 a 4 años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada, que han de aplicarse en su mitad superior, procediendo, además, imponer la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social de 3 a 6 años.

Partimos, una vez aplicada la mitad superior correspondiente al subtipo agravado y concretada la resultante en su mitad inferior por la atenuante apreciada, de la siguiente horquilla punitiva: prisión de 2 años y 6 meses a 3 años y 3 meses, multa del tanto al triplo y pérdida de subvenciones de 4 años y 6 meses a 5 años y 3 meses.

Dando por reproducidos los argumentos correspondientes a la individualización de las penas por el delito de alzamiento, y teniendo además presente que la suma defraudada representa 16 veces el límite aceptado para configurar el subtipo agravado, consideramos justificado imponer al acusado las penas de 3 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP), multa de 29.581.191,30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, en caso de impago ( art. 53.2 CP), así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

Conforme al art. 31.2 CP en la versión vigente hasta 2010, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó. Sin embargo, esa entidad, RESIDENCIA PUERTO AGUADULCE SL, no ha sido objeto de enjuiciamiento, por lo que no procede resolver en el sentido indicado.

5.1.3. Penas por el delito contra la Hacienda Pública, IVA de 2010.

El Ministerio Fiscal solicita 4 años de prisión, multa de 8.851.297,99 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 CP, y con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, en caso de impago, conforme al art. 53.2 CP, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

La Abogacía del Estado solicita la misma pena de prisión, multa del triplo de la cuantía defraudada y 6 años de pérdida de subvenciones.

Partimos, una vez aplicada la mitad superior correspondiente al subtipo agravado y concretada la resultante en su mitad inferior por la atenuante apreciada, de la siguiente horquilla punitiva: prisión de 2 años y 6 meses a 3 años y 3 meses, multa del tanto al triplo y pérdida de subvenciones de 4 años y 6 meses a 5 años y 3 meses.

Aplicando los criterios fijados en relación con el IVA de 2008, pero teniendo en cuenta que la suma defraudada es inferior, consideramos justificado imponer al acusado el las penas de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP), multa de 4.312.035,66 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago ( art. 53.2 CP), así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

Habrá de tenerse en cuenta que, conforme al art. 31.2 CP en la versión vigente hasta 2010, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó, es decir, CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA. No así DIAKONIA HOTELERA SL, al no haber sido aquí objeto de enjuiciamiento.

5.1.4. Penas por el delito contra la Hacienda Pública, IVA de 2010 (Las Salinas de S. Rafael).

El Ministerio Fiscal solicita 4 años de prisión, multa de 540.815,98 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 CP, y con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, en caso de impago, conforme al art. 53.2 CP, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

La Abogacía del Estado solicita 2 años de prisión, multa del triplo de la cuantía defraudada y 6 años la pérdida de subvenciones.

Partimos, una vez aplicada la mitad superior correspondiente al subtipo agravado y concretada la resultante en su mitad inferior por la atenuante apreciada, de la siguiente horquilla punitiva: prisión de 2 años y 6 meses a 3 años y 3 meses, multa del tanto al triplo y pérdida de subvenciones de 4 años y 6 meses a 5 años y 3 meses.

Teniendo en cuenta que en este caso la cuantía defraudada es sustancialmente inferior, próxima a la cota legal de 120.000 euros, parece razonable dejar en sus mínimos las penas impuestas. Así, consideramos justificado imponer al acusado las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP), multa de 179.938,66 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago ( art. 53.2 CP), así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 4 años y 6 meses.

5.1.5. Penas por el delito contra la Hacienda Pública, IVA de 2011 ( DIRECCION001).

El Ministerio Fiscal solicita 4 años de prisión, multa de 4.391.880,88 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 CP, y con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, en caso de impago, conforme al art. 53.2 CP, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

La Abogada del Estado solicita 4 años de prisión, multa del triplo de la cuantía defraudada y 6 años la pérdida de subvenciones.

En este caso la cuantía defraudada vuelve a ser elevada, 1.463.626,09 euros, por lo que, dando por reproducido lo argumentado en relación con el IVA de 2010 por elusión del pago de tributos, imponemos las mismas penas: 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP), multa de 4.390.878,27 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago ( art. 53.2 CP), así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

5.1.6. Penas por el delito en tentativa contra la Hacienda Pública, IVA de 2012 (tentativa).

El Ministerio Fiscal solicita 1 año y 11 meses de prisión y multa de 629.150,46 euros con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 CP con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago conforme al art. 53.2 CP, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años.

La Abogacía del Estado interesa la pena de 2 años de prisión, multa del triple de la cantidad defraudada (629.150,46 euros) así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años.

El delito tiene prevista una pena de prisión de 2 a 6 años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 4 a 8 años.

Dado que el acusado hizo todo lo que estuvo en su mano para que se consumara, lo cual no sucedió por la reacción de la AEAT, entendemos justificado rebajar tan sólo en un grado la pena prevista ( art. 62 CP). Si, además, tenemos en cuenta los efectos de la atenuante simple, la horquilla punitiva a considerar es de 1 año a 1 año y 6 meses de prisión, multa del tanto y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 2 a 3 años.

Dando aquí por reproducido cuanto se tiene expuesto, y considerando también el importe de la defraudación perseguida, consideramos procedente imponer al acusado las penas de 1 año y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP), multa de 629.150,46 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago ( art. 53.2 CP) y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 2 años.

5.2. Individualización de las penas correspondientes al acusado Ovidio.

5.2.1. Delitos de alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal solicita la pena de 5 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 400 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, conforme al art. 53 CP, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 CP.

La Abogada del Estado solicita, por el primer delito de alzamiento de bienes, 5 años, multa de 22 meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y, por el segundo, prisión de 4 años, multa de 19 meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Ovidio ha sido considerado cooperador necesario en cada uno de los dos delitos de alzamiento de bienes.

La defensa del acusado interesó la rebaja de la pena en un grado por aplicación del art. 65.3 CP, argumentando que era un cooperador necesario en el que no se daban las cualidades del autor, habida cuenta del carácter de delito especial del alzamiento de bienes.

La Sala considera adecuada la petición.

El art. 65.3 CP prevé que "Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".

Como razona la STS núm. 511/2018 de 26 octubre, con cita de otras muchas, "cierto es que el legislador ofrece la minoración de la pena como facultativa, no obstante, puesto que no concurre en el "extraneus alguno de los elementos en los que la ley penal asienta el reproche, sólo se justifica una punición equivalente a la del autor, cuando la intervención del partícipe venga acompañada de elementos o circunstancias que permitan establecer una semejanza entre la antijuridicidad de ambas conductas, en un juicio de valoración discrecional del tribunal que exige por ello de una motivación reforzada". En el mismo sentido, STS (Caso Gurtel) núm. 507/2020 de 14 octubre.

En el caso enjuiciado, si bien la conducta de Ovidio es cualificada por el hecho de actuar no sólo como otorgante de algunos negocios jurídicos clave en el plan de vaciamiento patrimonial sino también como asesor, no hay razón para equiparar la antijuridicidad de la misma con la del autor, Patricio. El Sr. Ovidio no es titular, en realidad, de ninguna de las sociedades ni, por tanto, beneficiario directo de la acción desplegada, por más que pudiera obtener beneficios de forma derivada como consecuencia de su colaboración en la ejecución del plan defraudatorio. Por ello, no hallamos razón para no hacer uso de la rebaja prevista.

La horquilla punitiva, una vez fijada la pena en la mitad inferior por la concurrencia de una atenuante simple, es la siguiente: pena de prisión de 1 año y 9 meses a 2 años, 7 meses y 15 días; y pena de multa de 9 meses a 13 meses y 15 días.

En el análisis de sus circunstancias personales, cabe reiterar que Ovidio no sólo se prestó a intervenir en algunos de los negocios de transmisión de activos sino que prestó un asesoramiento clave para el buen fin del plan defraudatorio.

En cuanto a los hechos, son de aplicación las consideraciones efectuadas respecto de Patricio, pues las circunstancias en cuestión eran conocidas por el acusado.

Por tanto, procede imponer a Ovidio, por cada uno de los dos delitos de alzamiento, la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP), y 11 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, que se reputa proporcionada a su situación económica, de la que se sabe, por los datos obrantes en autos, puestos en relación con su propia declaración, que es o, al menos, ha sido hasta recientes fechas, asesor fiscal con un establecimiento abierto al público y dedicado a dicha función. Es de aplicación la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP.

5.2.2. Delito contra la Hacienda Pública, IVA de 2010.

El Ministerio Fiscal solicita 3 años y 9 meses de prisión, multa de 8.851.297,99 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 CP, y con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, en caso de impago, conforme al art. 53.2 CP, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 4 años.

La Abogacía del Estado solicita 3 años de prisión, multa del doble de la cuantía defraudada y 6 años de pérdida de subvenciones.

Partimos, una vez aplicada la mitad superior correspondiente al subtipo agravado y concretada la resultante en su mitad inferior por la atenuante apreciada, de la siguiente horquilla punitiva: prisión de 2 años y 6 meses a 3 años y 3 meses, multa del tanto al triplo y pérdida de subvenciones de 4 años y 6 meses a 5 años y 3 meses.

Teniendo en cuanto lo razonado al individualizar las penas por delitos de alzamiento, la cuantía de lo aquí defraudado y la singular aportación de este acusado, que no sólo colabora en actos materiales sino que también asesora e incluso asume la administración de derecho de una de las sociedades, consideramos justificado imponerle las penas de 2 años y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP), multa de 3.331.817,04 euros (triplo de lo defraudado estrictamente por la sociedad por él administrada), con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago ( art. 53.2 CP), así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

Conforme al art. 31.2 CP en la versión vigente hasta 2010, será responsable del pago de la multa de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó. Pero como la entidad en cuestión, DIAKONIA HOTELERA SL, no ha sido enjuiciada, no ha lugar resolver en este sentido.

5.3. Individualización de las penas correspondientes a la acusada Rita por los delitos de alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal solicita la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 24 meses a razón de 200 euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 CP.

La Abogada del Estado solicita por el primer delito de alzamiento la pena de prisión de 5 años, multa de 22 meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y, por el segundo, prisión de 4 años, multa de 19 meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Rita ha sido cooperadora necesaria en cada uno de los dos delitos de alzamiento de bienes.

La defensa de la acusada interesó la rebaja de la pena en un grado por aplicación del art. 65.3 CP, a lo que se debe acceder, dando por reproducidos los argumentos relativos a Ovidio y siendo idéntica la horquilla punitiva de partida.

Al valorar sus circunstancias personales, es importante destacar que, si bien intervino en un gran número de actos determinantes y era una persona muy cercana, de la máxima confianza de Patricio, en cambio no consta que aportase asesoramiento técnico, sino que, por el contrario, se limitó a cumplir órdenes de su superior.

En cuanto a los hechos, son de aplicación las consideraciones efectuadas respecto de Patricio, pues las circunstancias en cuestión eran conocidas por la acusada.

Por tanto, procede imponer a Rita, por cada uno de los dos delitos de alzamiento, las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) y 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros euros, que se reputa adecuada, conforme a una pacífica doctrina jurisprudencial a falta de datos actualizados sobre su situación económica ( SSTS núm. 175/2001, de 12 de febrero, 1265/2005 y 667/2016 de 21 julio). Todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP.

5.4. Individualización de las penas correspondientes al acusado Raimundo.

El Ministerio Fiscal solicita la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 24 meses a razón de 200 euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 CP.

La Abogada del Estado interesa por cada uno de los dos delitos de alzamiento de bienes prisión de 4 años, multa de 19 meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Raimundo ha sido cooperador necesario en cada uno de los dos delitos de alzamiento de bienes.

Resulta también procedente en esta caso, por las razones expuestas, la rebaja la pena en un grado por aplicación del art. 65.3 CP, conforme a lo solicitado por su defensa letrada, siendo la horquilla punitiva de partida igual a la contemplada para los demás cooperadores necesarios.

Al valorar sus circunstancias personales, es importante destacar que intervino en varios actos determinantes, pero en número menor que Rita, siendo también una persona de la máxima confianza de Patricio, sin que conste que aportase asesoramiento técnico, sino que, por el contrario, se limitó a cumplir órdenes de su superior.

En cuanto a los hechos, son de aplicación las consideraciones efectuadas respecto de Patricio, pues las circunstancias en cuestión eran conocidas por el acusado.

Por tanto, procede imponer a Raimundo, por cada uno de los dos delitos de alzamiento, las penas de 1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) y 9 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros euros, que se reputa adecuada a falta de datos actualizados sobre su situación económica, conforme a la doctrina invocada. Todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP.

6.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Conforme a lo dispuesto en el art. 109.1 CP, "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados".

6.1. Responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal solicita que se restablezca la situación patrimonial de las sociedades HOTEL ALMERIA SL (antes MAYFRANKTOUR SA) y HOTEL ALMERIA SL con NIF 61311015 (antes ALVARI HOTELERA SL), PREDIOS DEL SURESTE SL, DIAKONIA HOTELERA SL, CORPORACION INDUSTRIAL PLAYA SL, AREMBEPE SOCIEDAD DE EMPREITADAS LIMITADA y GHILSA a su estado inicial anterior a las operaciones operaciones ejecutadas, con declaración de nulidad de aquellas que no perjudiquen los derechos de terceros de buena fe, ello de conformidad con el art. 34 de la Ley Hipotecaria.

En todo caso, considera el Ministerio Público que, si ello no pudiere hacerse efectivo, el importe total a satisfacer a la Hacienda Pública por el perjuicio ocasionado ascendería a la cantidad de 91.321.595.82 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de las siguientes mercantiles: RESIDENCIA PUERTO AGUADULCE SL, HOTELES Y APARTAMENTOS DEL SURESTE SL, PORTOCARRERO RESORT SL, PREDIOS FINANCIEROS DEL SURESTE SL y SURSYNERA SL.

La Abogada del Estado, en el mismo sentido, interesa la reintegración al patrimonio del deudor de los bienes indebidamente sacados, ejercitando la correspondiente acción de nulidad de los negocios jurídicos traslativos de dominio.

De ser imposible, indemnización de 91.321.595.82 euros, importe de las deudas tributarias vencidas, líquidas y exigibles que quedaron impagadas por el alzamiento.

Considera que deben responder solidariamente todos los responsables penales ( art. 116 CP).

La STS 1662/2002, de 15 de octubre, que puede ser citada como exponente de una pacífica doctrina, nos recuerda que "La Jurisprudencia de esta Sala ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello se afirma que lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo los inmuebles objeto de la disposición a la situación jurídica preexistente, reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustraídos del mismo (...).

Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el artículo 110 del Código Penal , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios".

En nuestro caso concurren circunstancias de diverso orden que hacen imposible la declaración de nulidad de los negocios traslativos de dominio y la consiguiente reintegración de los bienes al patrimonio de las sociedades deudoras. En algunos casos, no han sido oídas en juicio todas las personas que fueron parte en los correspondientes negocios de transmisión, lo que provoca que no pueda siquiera plantearse la declaración de nulidad, pues ello iría en contra de principios procesales básicos, tales como el de audiencia o el de defensa. En otros, los bienes han pasado a terceros de buena fe. Finalmente, en no pocos supuestos sencillamente se desconoce la titularidad actual de los bienes, pues desde que se produjeron los actos de transmisión han pasado más de 10 años y la información obrante en autos no está actualizada más allá de 2013.

Así, a modo de ejemplo, en la operación de vaciamiento descrita en el Hecho Primero, según el informe de la AEAT, 7 de los hoteles pertenecen a HOTEL SALINAS MAR SL y los otros 6 a HOTELES Y APARTAMENTOS DEL SURESTE SL. Estas sociedades no han sido enjuiciadas aquí (véase providencia de 8 de febrero de 2023 de este Tribunal, por la que se tienen por recibidas las actuaciones del Juzgado, que deja constancia de que se deduce testimonio para seguir en procedimiento aparte frente a una serie de sociedades). Además, varios hoteles tienen hipotecas y, por si no fuera suficiente, la información está basada en notas simples de 20-2-13, lo que sugiere que los bienes podrían haber pasado a manos de terceros.

En estas circunstancias, no cabe declarar la nulidad de los negocios jurídicos.

En cuanto a las participaciones recibidas a cambio de los hoteles, aunque las acusaciones no especifican si piden también la nulidad, cabe dar en cualquier caso la misma respuesta, puesto que las sociedades que intervienen en el contrato de compraventa no han sido objeto de enjuiciamiento.

En relación con la operación descrita en el Hecho Segundo es aplicable el mismo razonamiento en lo referente a la aportación de los inmuebles (escritura 686), puesto que no ha sido enjuiciada CITYMAR HOTELES Y APARTAMENTOS SL. Sí lo han sido, como acusadas y responsables civiles, PREDIOS DEL SURESTE SL y CIPSA, vendedora y compradora, respectivamente, de las participaciones sociales obtenidas por PREDIOS en la escritura 686 (protocolo 1498), pero desconocemos la suerte de los bienes posterior a 2013.

En cuanto a la operación descrita en el Hecho Tercero, consta que las 14 fincas fueron adquiridas por PATRESUR, que no ha sido traída a juicio, por lo que no cabe declarar la nulidad de las transmisiones. Lo mismo sucede con el acto de transmisión de las participaciones a DIAKONIA HOTELERA SL. Sí ha sido enjuiciada como responsable civil PORTOCARRERO RESORT SL, pero desconocemos lo que pudo ocurrir con las participaciones con posterioridad al otorgamiento de la escritura 2139.

En relación con el negocio reseñado en el Hecho Cuarto, no cabe declarar la nulidad de la transmisión de los inmuebles (escritura 51) a EXPLOTACIONES AGRICOLAS ORANGE CLUB SL, puesto que no ha sido traída a juicio. Sí lo han sido, como acusadas y responsables civiles, PREDIOS DEL SURESTE SL y CIPSA, vendedora y compradora, respectivamente, de las participaciones sociales obtenidas por PREDIOS en la escritura 51 (protocolo 2138), pero sucede lo mismo que en el caso anterior, lo que provoca que no se pueda acceder a lo solicitado.

En cuanto al negocio del Hecho Quinto, no cabe declarar la nulidad de la transmisión de los inmuebles (escritura 211) a DIAKONIA HOTELERA SL, puesto que no ha sido traída a juicio. Lo mismo ha de resolverse respecto de los negocios de venta participaciones a GILHSA (protocolos 753 y 278).

En lo que atañe al negocio jurídico del Hecho Sexto, los inmuebles fueron aportados a CIPSA, que sí consta como acusada y responsable civil. Sin embargo, el edificio de oficinas fue vendido a un tercero de buena fe, CIMENTA2, que además ni siquiera ha sido traído a juicio, por lo que no se puede plantear la declaración de nulidad. En cuanto al solar, según informa la AEAT, consta como titular PREDIOS FINANCIEROS DEL SURESTE SL, que la habría adquirido el 15-11-2011 de CIPSA, habiendo sido ambas traídas a juicio, pero desconocemos la situación actual de los bienes.

Sí han sido parte HOTEL ALMERIA SL, PREDIOS DEL SURESTE SL y PORTOCARRERO RESORT, vendedoras las dos primeras y compradora la tercera, respectivamente, de las participaciones sociales obtenidas por HOTEL ALMERIA SL y PREDIOS en la escritura 212 (protocolo 2140), pero ocurre lo mismo que venimos exponiendo en relación con la falta de actualización de la información.

Finalmente, en lo relativo a los negocios del Hecho Séptimo, tanto PREDIOS DEL SURESTE SL como SURSYNERA, vendedora y compradora, respectivamente, de las participaciones sociales y acciones objeto de los negocios jurídicos plasmados en escrituras 2141 y 2142 de 28 de diciembre de 2010, han sido parte en este juicio, pero la información sobre la titularidad de los bienes no está actualizada.

En suma, las circunstancias valoradas impiden emitir un pronunciamiento de nulidad de los negocios jurídicos traslativos de dominio, por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, ha de accederse a la petición subsidiaria de indemnización. Es incuestionable la existencia de un perjuicio económico añadido, al que alude la STS 944/2004, de 23 de julio, habida cuenta de que, como consecuencia de la fraudulenta despatrimonialización de las mercantiles deudoras, los créditos de la AEAT fueron finalmente declarados fallidos, como exponen los peritos del auxilio judicial.

El importe de la indemnización será, como aclara la STS 440/2012 de 25 de mayo, el valor de los bienes que se han sustraído a la ejecución, siempre que sea inferior a la deuda total, de modo que este último concepto opera como límite.

Sabemos por los informes de la AEAT que las sociedades tenían en noviembre de 2008 deudas con la Hacienda Pública estatal por importe global de 84.166.942,15 euros, conforme al siguiente desglose:

HOTEL ALMERÍA SL (incluyendo las de ALVARI HOTELERA): 63.755.776,21 euros

PREDIOS DEL SURESTE: 20.411.165,94 euros.

En el acto del plenario los peritos actualizaron el dato a la fecha del juicio oral, fijando la suma global en 91.320.595,82 euros, considerados incobrables por la AEAT, si bien no discriminaron entre las dos sociedades deudoras.

En cuanto al valor neto de los bienes, según los informes de la AEAT era:

HOTEL ALMERÍA SL: 57.216.023 euros.

PREDIOS DEL SURESTE SL: 18.181.913,91 euros.

Total: 75.397.936,91 euros.

Por tanto, aunque desconozcamos el dato de la deuda exacta actualizada de cada sociedad, es evidente que debemos estar al valor de los bienes para el cálculo de las indemnizaciones.

Conforme a lo razonado y teniendo presentes las responsabilidades penales declaradas ( art. 116 CP), habrán de indemnizar solidariamente a la AEAT en la suma de 75.397.936,91 euros Patricio, Ovidio, Rita y Raimundo.

Responderán subsidiariamente ( art. 120.3º y 4º CP): de la suma de 57.216.023 euros HOTEL ALMERÍA SL y de la suma de 18.181.913,91 euros PREDIOS DEL SURESTE SL.

6.2. Responsabilidad civil por los delitos contra la Hacienda Pública.

El Ministerio Fiscal solicita que los acusados sean condenados a indemnizar a la Agencia Tributaria solidariamente y por mitad en las cantidades respectivamente defraudadas que se refieren en la conclusión 1ª, cantidades que devengarán el interés legal y anual del dinero, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 58 de la LGT, desde el día en que se cometieron las respectivas defraudaciones hasta la fecha de la sentencia, y las cantidades líquidas resultantes devengarán además el interés previsto en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, en su condición de responsables civiles subsidiarias, considera que deben responder:

- De la deuda por el delito contra la Hacienda Pública IVA 2008 las mercantiles: HOTEL ALMERIA SL, ALVARI HOTELERA SL, HOTEL SALINAS MAR SL y RESIDENCIA PUERTO AGUADULCE SL.

- De la deuda por el delito contra la Hacienda Pública IVA 2010 las mercantiles: HOTEL ALMERIA SL, GHILSA, PREDIOS DEL SURESTE SL y AREMBEPE SOCIEDAD DE EMPREITADAS LIMITADA.

- De la deuda por el delito contra la Hacienda Pública IVA 2010 las mercantiles PREDIOS DEL SURESTE SL, DIAKONIA HOTELERA SL, AREMBEPE SOCIEDAD DE EMPREITADAS LIMITADA y PORTOCARRERO RESORT SL.

- De la deuda por el delito contra la Hacienda Pública IVA 2011 las mercantiles: PREDIOS DEL SURESTE SL, DIAKONIA HOTELERA SL, AREMBEPE SOCIEDAD DE EMPREITADAS LIMITADA y PORTOCARRERO RESORT SL.

- De la deuda por el delito contra la Hacienda Pública IVA 2012 las mercantiles PATRIMONIOS REUNIDOS DEL SURESTE SL, HOTEL ALMERIA SL, HANNOVER SL, OBRASCAMPO SL, DIAKONIA HOTELERA SL, AREMBEPE SOCIEDAD DE EMPREITADAS LIMITADA y PORTOCARRERO RESORT SL.

Todo ello con deducción de las cantidades que hayan sido ingresadas o descontadas por la AEAT a resultas del presente procedimiento judicial.

Por su parte, la Abogada del Estado entiende que, de conformidad con lo dispuesto en los art. 109, 110 y 116 del CP, en relación con la D.T. 10ª de la Ley 58/2003 General Tributaria, los responsables de los delitos contra la Hacienda Pública habrán de indemnizar a la AEAT mediante el pago de la suma defraudada más los intereses de demora tributarios.

Teniendo en cuenta los delitos apreciados y sus autores, procede imponer el pago de las siguientes indemnizaciones:

Por el delito contra la Hacienda Pública, IVA de 2008, Patricio habrá de indemnizar a la AEAT en la suma de 9.860.397,10 euros, más los intereses de demora tributarios.

De dichos conceptos responderá subsidiariamente la mercantil HOTEL ALMERÍA SL, conforme al art. 120.4º CP.

No procede hacer extensiva la condena en este sentido a las restantes personas referidas por las acusaciones, bien porque no han sido enjuiciadas, bien porque no han tenido relación con el delito.

Por el delito contra la Hacienda Pública, IVA de 2010, el acusado Patricio habrá de indemnizar a la AEAT mediante el pago de la suma defraudada, 1.437.345,22 euros, más los intereses de demora tributarios.

De dicha suma responderá solidariamente hasta el límite de 1.122.341,24 euros, más los intereses de demora tributarios, el acusado Ovidio.

CORPORACIÓN INDUSTRIAL PLAYA SA responderá subsidiariamente hasta el límite de 326.739,54 euros, conforme al art. 120.4º CP.

No procede hacer extensiva la condena por este concepto a las restantes personas referidas por las acusaciones, bien porque no han sido enjuiciadas, bien porque no han tenido relación con el delito.

Por el delito contra la Hacienda Pública, IVA de 2010 ( DIRECCION001), el acusado Patricio habrá de indemnizar a la AEAT mediante el pago de la suma defraudada, 179.938,66 euros, más los intereses de demora tributarios.

No procede hacer extensiva la condena por este concepto a las restantes personas referidas por las acusaciones, bien porque no han sido enjuiciadas, bien porque no han tenido relación con el delito.

Por el delito contra la Hacienda Pública, IVA de 2011 ( DIRECCION001), el acusado Patricio habrá de indemnizar a la AEAT mediante el pago de la suma defraudada, 1.463.626,09 euros, más los intereses de demora tributarios.

No procede hacer extensiva la condena por este concepto a las restantes personas referidas por las acusaciones, bien porque no han sido enjuiciadas, bien porque no han tenido relación con el delito.

7.- COSTAS PROCESALES

En materia de costas, teniendo en cuenta el número de acusados en relación con el número de delitos objeto de acusación (42 peticiones de condena), así como los pronunciamientos condenatorios (14) y absolutorios (28), en aplicación de los art. 123 del CP y 240 de la LECR:

Condenamos a Patricio al pago de 7/42 de las costas procesales.

Condenamos a Ovidio al pago de 3/42 de las costas procesales.

Condenamos a Rita al pago de 2/42 de las costas procesales.

Condenamos a Raimundo al pago de 2/42 de las costas procesales.

Declaramos de oficio los 28/42 restantes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,