Sentencia Penal 5/2011 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 14/2009 de 19 de abril del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00005/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

-------------

Nº Rollo : 14/2009

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 18/2006

Hecho : Falsedad en documento mercantil

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora

-------------------------------------------------

Presidente Ilm. Sr.

LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

------------------------------------------------

Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 5

En Zamora a 19 de abril de 2011.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, seguido por delito de Falsedad en Documento Mercantil, contra Sofía , con DNI nº NUM000 , nacida en A Coruña el día 3 de febrero de 1981, hija de Ernesto y de Noelia Beatriz, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Zafra (Badajoz) y en libertad provisional, representada por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Ventura Crespo, Braulio , con DNI nº NUM004 , nacido en Usagre (Badajoz) el día 21 de mayo de 1977, hijo de José y Purificación, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM005 de Usagre (Badajoz) y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Vasallo Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Cacho Morgado, e Lázaro , con DNI nº NUM006 , nacido en Salvatierra de los Barros (Badajoz) el día 29 de septiembre de 1968, hijo de José y Juana, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM007 de Salvatierra de los Barros (Badajoz) y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Arias Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Pérez López-Arias, actuando como acusación particular el AYUNTAMIENTO DE BENEGILES, representado por el Procurador Sr. Lobato Herrero y asistido del Letrado Sr. Lorenzo Calvo y Artemio , representado por el Procurador Sr. Lobato Herrero y asistido del Letrado Sr. Prieto Jambrina y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal , representado por la Ilma. Sra. Doña Begoña Sánchez Melgar y ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Que las diligencias informativas de investigación penal seguidas en la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Zamora con el nº 36/2004 por denuncia del Ayuntamiento de Benegiles dieron lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 1028/2004, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo del Juzgado con fecha 29 de septiembre de 2009.

Segundo .- Que la acusación particular actuada en nombre de Artemio en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390 del Código Penal , y otro en concurso real con éste, de estafa previsto y penado en el art. 250-4º en relación con el art. 248.1 del C. Penal , del que son autores responsables los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que solicitó la pena de 2 años de prisión y 10 meses de multa a razón de 50€, con arresto sustitutorio en caso de impago por el delito del art. 392 del C. Penal y 2 años y 3 meses de prisión y 10 meses de multa a razón de 50€, con arresto sustitutorio en caso de impago por el delito del art. 250.4º del C. Penal . En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Hnos. Temprano, en la persona de Artemio , en la cantidad de 127.035,72 euros a que ascendía el importe de las obras subcontratadas más los intereses legales devengados desde la finalización de las obras y costas, incluidas las de la acusación particular, según el artículo 123 del Código Penal .

Que la acusación particular actuada en nombre del Ayuntamiento de Benegiles en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390 del Código Penal , y otro en concurso real con éste, de estafa previsto y penado en el art. 250-4º en relación con el art. 248.1 del C. Penal , del que son autores responsables los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que solicitó la pena de 2 años de prisión y 10 meses de multa a razón de 50€, con arresto sustitutorio en caso de impago por el delito del art. 392 del C. Penal y 2 años y 3 meses de prisión y 10 meses de multa a razón de 50€, con arresto sustitutorio en caso de impago por el delito del art. 250.4º del C. Penal . En concepto de responsabilidad civil los acusados, además de la responsabilidad que resulte frente a la empresa Hermanos Temprano, deberán ser condenados a indemnizar conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Benegiles en la suma de 4.182 euros y costas, según el artículo 123 del Código Penal .

Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como NO constitutivos de ilícito penal alguno, constituyendo un incumplimiento contractual que debe obtener legítima y cumplida satisfacción en la Jurisdicción Civil, no procediendo hablar de participación en los hechos que no son punibles, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo la libre absolución de los encausados, con declaración de las costas de oficio.

Tercero .- Las defensas de los acusados, en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, calificaron los hechos como No delito, y no habiendo delito no hay autoría, no pudiendo hablarse de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo la libre absolución de los acusados y declaración de costas de oficio.

Cuarto .- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, y seguido el mismo por sus trámites, el Ministerio Fiscal y las defensas actuadas en nombre de los acusados elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas y por la acusaciones particulares se procedió a modificar la conclusión 2ª, en cuanto al delito de estafa, en el sentido de encuadrarlo en el tipo agravado del art.250.2º del C. Penal y la conclusión 4ª , en el sentido de "concurrir la agravante de reincidencia" y en la conclusión 5ª, respecto del delito de estafa interesaron la pena de 5 años de prisión y 18 meses de multa con la misma cuota diaria.

Quinto .- Que en fecha 24 de marzo de 2010 se dictó sentencia nº 9/2010 en la presente causa, siendo la misma recurrida en casación por la representación procesal de Sofía , Braulio e Lázaro , siendo dichos recursos resueltos en fecha 16 de marzo de 2011 por el Tribunal Supremo en la que acordó la nulidad de la sentencia dictada y que por los mismos Magistrados y sin necesidad de nueva vista se procediera a dictar nueva sentencia.

hechos probados

Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara:

Que en el año 2003 la inculpada Sofía , nacida en A Coruña, el 3/2/81, hija de Ernesto y Noelia, titular del DNI NUM000 , ejecutoriamente condenada, con anterioridad, en sentencia firme de 02/10/2006 , por un delito de estafa cometido el 12/09/02 , como administradora única de la entidad Malseny Construcción SL, la cual estaba también representada a la sazón, en virtud de apoderamiento notarial, por el también inculpado Braulio , nacido en Usagre, el 21/05/1977, hijo de José y Purificación, titular del DNI NUM004 , ejecutoriamente condenado, con anterioridad, en sentencias firmes de 16/5/03 , por un delito de alzamiento de bienes cometido el 13/03/00 , de 29/12/03 , por un delito de estafa cometido el 15/05/02 , de 03/05/05 , por un delito de estafa cometido el 23/01/03 , de 03/11/05 , por un delito de falsificación en documento mercantil, cometido el 22/10/00, de 03/05/06, por un delito de falsificación en documento mercantil y estafa cometidos el 25/07/01, de 02/10/2006, por un delito de estafa cometido el 12/09/02, de 04/07/08, por un delito de estafa cometido el 01/10/02, de 15/09/06, por un delito de estafa cometido el 02/08/02, de 24/03/06, por un delito de estafa cometido el 11/06/01, de 30/03/05, por un delito de estafa y otro de falsificación en documento mercantil cometidos el 24/05/02, de 28/01/09, por un delito de estafa cometido el 01/07/02, de 07/11/08, por un delito de estafa cometido el 15/03/02, de 08/06/09, por un delito de estafa cometido el 19/09/00 y de falsificación de documento público cometido el 01/03/08, de 15/05/09, por un delito de estafa cometido el 13/06/02, realizó actuaciones ante el Ayuntamiento de Benegiles (Zamora) para conseguir la adjudicación de la ejecución de una obra pública consistente en el "Proyecto de Edificio Municipal: Edificio Municipal de Usos Múltiples, 1ª Fase", cuya contratación se iba a realizar mediante concurso público.

Aprobado el expediente de contratación, los pliegos que lo rigen y la autorización de gasto por el Pleno del Ayuntamiento de 7/4/03 y legalmente publicada en edictos la licitación, la Mesa de Contratación formuló propuesta de adjudicación a favor de Malseny el 20/4/03 y el 23 de abril, el Pleno del Ayuntamiento, estimando que cumplía con todos los requisitos exigidos por la Ley de Contratos del Estado, al confiar en la autenticidad de toda la documentación aportada al expediente, resolvió el concurso acordando adjudicar la obra ofertada a la entidad administrada por la acusada Ivanna, en la cantidad de 104.547,15€, llevándose a cabo, el 27/06/03, la firma del contrato de obra entre el Ayuntamiento de Benegiles, representado por el Alcalde en aquél momento, Sr. Aquilino , y la entidad Malseny, representada por la acusada, que se comprometía a ejecutar las obras recogidas en el documento denominado "Proyecto de Edificio Municipal: Edificio Municipal de usos múltiples, 1ª Fase", con estricta sujeción a las cláusulas económico-adminsitrativas particulares que figuraban en el expediente y al proyecto técnico de obras, por el precio de 104.547,15€, a ejecutar, en 6 meses, a partir de la fecha de adjudicación definitiva.

Además de la firma del contrato, y de conformidad con lo estipulado en la cláusula cuarta y Ley de Contratos del Estado, la acusada Sofía había aportado, lo que en apariencia era un aval, de fecha 11/6/03, que aparecía emitido por la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA CASA (COFICASA), la cual se constituía en avalista del acusado ante el Ayuntamiento por un importe máximo de 4.181,89€, constatando, en el mismo, que se hallaba inscrita en el Registro Especial de Avales con el nº NUM008 cuando la realidad era que dicha entidad no se encontraba inscrita ni en el Registro Mercantil ni en el Registro de Entidades del Banco de España.

En el Pliego de cláusulas Administrativas, anexo del contrato, se hacía constar que los participantes en la licitación deberían acreditar su solvencia económica, financiera y técnica, poder que acredite la personalidad y representación de la persona jurídica en cuyo nombre se actúa, estar la corriente de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, no estar incurso en prohibición de contratar, resguardo acreditativo de la garantía provisional y que "solamente por causas excepcionales, debidamente acreditadas por la contratista, podría autorizar el Ayuntamiento la subcontratación de obras, con los requisitos y procedimientos establecidos legalmente".

Una vez suscrito el contrato administrativo y conseguido con ello su primer propósito, con fecha 21.7.03 la acusada Sofía , como administradora única de Malseny Construcción SL y adjudicataria de la obra del Ayuntamiento de Benegiles, sin autorización ni conocimiento de éster, subcontrató, de forma aparente, su ejecución, con la entidad PALERMO SALVE 2000SL, representada por su administrador, con el que estaba de acuerdo, el también inculpado, Lázaro , hijo de José y Juana, nacido en Salvatierra de los Barros, el 29/6/68, con DNI NUM009 , ejecutoriamente condenado, con anterioridad, en sentencias firmes de 03/05/05 , por un delito de estafa cometido el 27/01/03 , de 02/10/06 , por un delito de estafa cometido el 12/09/02 , de 09/02/05 por un delito de estafa cometido el 2/8/02 , de 4/7/08 por un delito de estafa cometido el 1/10/02 , de 28/1/09 , por un delito de estafa cometido el 1/7/02 , de 7/11/08 , por un delito de estafa cometido el 15/03/02 y de 15/5/09 , por un delito de estafa cometido el 13/06/02 , ostentado Malseny la condición de Contrata y Palermo la de Contratista, estipulándose un plazo de ejecución de olas obras de 95 días, que darían comienzo el 24/7/03, debiendo estar terminadas el 27/10/03, estableciéndose como precio el de 97.752€.

La entidad Palermo se constituyó por escritura de 24/3/03, inscrita el 15/4/03, como sociedad unipersonal formada por el Sr Lázaro , su administrador único, teniendo como objeto social la construcción, subcontratación, obtención de concesiones..., no constando, que Malseny entregara cantidad alguna a Palermo.

A su vez el acusado Sr Lázaro , contactó con Artemio , que gira en el tráfico bajo la denominación de "Construcciones-Obras de Albañilería Hnos. Temprano", dedicado a la construcción y obras de albañilería, y le hizo saber que era adjudicataria de un edificio municipal en Benegiles 1ª fase y que quería subcontratar la ejecución material, por lo que, previamente, Hnos Temprano le presentó, un presupuesto, de fecha 23/6/03, es decir anterior a la adjudicación de las obras del Ayuntamiento a Melseny, por un importe total de 127.035, 72€, cantidad superior, a la subcontratada entre Palermo y Malseny; y con fecha 1/7/03, el acusado Lázaro , concertó la subcontratación de la obra con Artemio , a iniciar en el plazo de 8 días y finalizando el 15/10/03 y comprometiéndose a ejecutarla según unidades de obra del presupuesto ofertado con fecha 23/6/03, que ascendía a 127.035,72€, que el acusado Sr Lázaro no pensaba abonar, como ninguno de los otros dos acusados, que sin embargo, se proponían recibir del Ayuntamiento de Benegiles el pago de las certificaciones de obra que se fueran sucediendo.

Comenzada la ejecución de las obras, con el replanteo, al que asistió el acusado Sr. Braulio , las mismas se llevaron cabo por Hnos. Temprano, sin embargo, es la entidad Malseny quien emite las correspondientes certificaciones de obra que se giran en las siguientes fechas: el 1/10/03, por importe de 13.732,43€, el 1/12/03 por importe de 30.596,73€ y el 1/2/04 por importe de 30.568,37€, cantidades que son cargadas en la cuenta de Caja España, titularidad del Ayuntamiento de Benegiles a favor de la cuenta que la entidad Malsany había aperturado, el 24/6/03, en la sucursal de Almendralejo de Caja España, donde estaban autorizados/apoderados los acusados Sofía y Braulio .

El Ayuntamiento de Benegiles, después de que acudiera el representante de Hnos. Temprano a interesarse por el retraso en el pago de las obras y de manifestarle aquél, que se habían abonado ya 3 certificaciones, trató de ponerse, sin éxito, en contacto con la entidad Malseny y con su administradora Yvanna.

Las obras de la 1ª fase fueron concluidas, habiendo pagado el Ayuntamiento las obras correspondientes a tres certificaciones y retenido el importe de la 4ª certificación de obra ejecutada, que asciende a 24.640,06€., consignándola, el 28/10/05, en la cuenta del Juzgado.

La firma Hnos. Temprano, que ejecutaron las obras correspondientes a la 1ª fase del Edificio Multiusos del Ayuntamiento de Benegiles, no han percibido ninguna cantidad de las 127.035,72€ a la que ascendía el contrato de adjudicación de obra concertado con Palermo Salve 2000 SL, ni de esta entidad ni del Ayuntamiento, que no obstante inició los tramites para resolver el contrato con Malseny, sin que se conozca el resultado del expediente de resolución.

En definitiva, Sofía y Braulio , puestos de común acuerdo o actuando, al menos, la acusada Sofía como fiel colaboradora de Braulio , mediante la presentación de un aval aparente, consiguieron la adjudicación de una obra del Ayuntamiento de Benegiles, actuando a nombre de una sociedad, Malseny, de la que no consta ninguna actividad o trabajador dado de alta, y sin propósito alguno de cumplir la subcontrata, subcontratan a su vez, puestos también de acuerdo, con el acusado Lázaro , representante de Palermo Salve 2000 SL, incluso por precio menor al adjudicado por el Ayuntamiento, quien a su vez embarca a Artemio en la ejecución de la obra, al cual no pensaban pagar cantidad alguna, no obstante haber recibido el importe de tres certificaciones por parte del Ayuntamiento, no así la cuarta, al enterarse aquél que quien venía ejecutando las obras era Artemio .

Fundamentos

PRIMERO .- Se dicta esta Resolución dando cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo 154/2011de 16 de marzo de 2011 , que declara haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la de esta Sala, de fecha 24 de marzo de 2010, anulándola y ordenando se proceda por los mismos Magistrados y sin necesidad de vista a dictar nueva sentencia donde se contengan la motivación fáctica tanto relativo a la simulación del aval como con relación a la estafa las pruebas que acreditan el pactum scaeleris.

A tal fin y reproduciendo los hechos declarados probados en la resolución recurrida y manteniendo su fundamentación en lo que entendemos como fundamentación jurídica de la calificación de los hechos, se procede a recoger aquellos elementos que se tuvieron en cuenta para llegar a la convicción alcanzada en su momento; exponiendo igualmente, el análisis de las diligencias de prueba, tanto de las practicadas en el acto del juicio oral, como de la documental obrante en las actuaciones, a fin de dar cumplimiento, así, a lo ordenado pro la referida resolución del Alto Tribunal, y cuyo defecto determinó la nulidad de la Sentencia de esta Sala.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados en los precedentes apartados se deducen de la prueba testifical, documental y de indicios practicada, que será examinada a continuación y son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.2 en concurso normativo con un delito de falsedad de documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal .

TERCERO .- Comenzando por el examen del delito de estafa objeto de las acusaciones particulares, es necesario examinar si en la conducta desplegada por los acusados concurren los elementos configuradores del mismo, a saber, según reiterada Jurisprudencia: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. El engaño, ha sido identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad debida a simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad." En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial, en sí misma o en un tercero. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor, de obtener una venta patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre en engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Como recoge la STS, Sala II de 15-7-2005 EDJ 2005/119217 , las SS. de 22-12-04 EDJ 2004/234861 y 15-2-2005 EDJ 2005/71523 expresan que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( STS 1479/2000 de 22-9 EDJ 2000/29051 , 577/2002, de 8-3 EDJ 2002/23344 y 267/2003 de 24-2 EDJ 2003/4296 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de un tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así, ha entendido el concepto legal "a cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiere realizado ( STS 27-1-2000 EDJ 2000/638 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4-2-2002 EDJ 2002/3280 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida, que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( STS 17-1-98 , 26-2-2000 EDJ 2000/21776 y 2-3-2000 EDJ 2000/1113 ). El engaño ha de ser bastante para producir error en otro ( STS 29-5-2002 EDJ 2002/19581 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( STS 2-2-2002 EDJ 2002/2266 ). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad, debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto al elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Para finalizar con los conceptos teóricos, debemos recordar, como hace la STS de de 26-2-2001 que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 26-2-90 EDJ 1990/2071 , 2-6-99 EDJ 1999/13510 , 25-7-2003 EDJ 2003/92798 ). En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94, de 3-5 EDJ 1994/4312 . Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio tiene lugar antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del "dolo subsequens" del mero incumplimiento contractual ( SS. por todas, de 16-9-91 EDJ 1991/8608 , 24-3-92 EDJ 1992/2869 , 5-3-97 , 16-7-96 EDJ 1996/5255 ). El contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de producirlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil EDL 1889/1 se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 EDJ 1992/2869 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 EDJ 1994/4312 y 1 abril 1985 EDJ 1985/1975 entre otras).

CUARTO .- Tras el examen y valoración de las pruebas practicadas conforme a lo dispuesto en el art 741 de la Lecr ., esta Sala llega a la convicción de que se ha desplegado suficiente actividad probatoria en las actuaciones para fundamentar, con la seguridad y certeza que requiere una condena penal, la existencia de las mentadas infracciones y por ende para hacer decaer el principio constitucional de presunción de inocencia que ampara a los inculpados, y, ello es así, ya que de la prueba practicada en el juicio oral, especialmente de las declaraciones prestadas en el mismo por los testigos perjudicados y por los propios acusados, que haciendo uso de su derecho se negaron a contestar a las preguntas de las acusaciones particulares, confrontadas con las emitidas con anterioridad al mismo, así como con la documental obrante en autos e incorporada a aquel, resulta probado que los tres acusados, puestos de común acuerdo idearon la trama consistente en presentarse a una licitación para hacerse con la adjudicación de obra pública en un pequeño municipio, sin tener la intención de llevar a cabo la ejecución de la misma, las cuales serían ejecutadas por un tercero, al que no tenían la intención de pagar, no obstante, percibir ellos el importe por parte del Ayuntamiento, de las certificaciones de obra, trama, por otra parte, que venían efectuando, como resulta de los antecedentes penales por estafa, en le que al menos ya han sido condenado en la causa 16/05 seguida en la Sección 1ª de la Audiencia de Badajoz.

Así, de la prueba documental, consistente en le expediente administrativo que para la licitación del Edificio Multiusos a ejecutar en Benegiles se ha aportado, junto con los testimonios del alcalde, de la arquitecta municipal y de los perjudicados, así como de las declaraciones vertidas por los acusados, resulta: con relación a la acusada Sofía , en su primera declaración en el Juzgado de Zafra el 30/11/04 (f.691 y ss.) admite que era la representante legal de la entidad Maleny y cobró las certificaciones del Ayuntamiento y admite que contrató una subcontrata con la entidad Palermo 2000 SL, cuyo representante era Lázaro , firmando Sofía y éste el contrato (como así resulta del aportado el 1/04/05, al f. 1361), si bien ignoraba que Lázaro subcontratase a su vez con los hermanos Temprano para la realización de las obras, tanto para el material como para el personal. Manifiesta que el acusado Braulio era su apoderado, que asistió la replanteo de la obra y fue a visitarla en alguna ocasión. Que de las certificaciones abonadas le daba la correspondiente parte a la entidad Palermo, si bien en el requerimiento efectuado para que aportase los pagos efectuados a dicha entidad manifiesta que toda la documentación de la sobras realizadas se encuentran en las anteriores oficinas y no tiene acceso, documentación que tampoco aporto el acusado Braulio bajo pretexto de encontrarse en prisión (vid f 241/243). Posteriormente, en la declaración prestada en el Juzgado del Prat el 12/7/07 (f. 323 yu ss) Sofía negó que Santiaga , esposa de Braulio , le vendiese sus participaciones en Malseny y robledo, que antes había dicho era su apoderado ahora dice que era su jefe, que fue utilizada por esta para realizar diversas funciones y que carece de documentación relativa a los pagos efectuados a la entidad Palermo, que la documentación se quedó en la oficina. Manifiesta que dejo Malseny voluntariamente, sin que firmase documento alguno al abandonar la empresa y sorprendentemente dice no conocer a la entidad Palermo, siendo así que había firmado con ella una subcontrata y ha aportado el contrato a las actuaciones. Pero si resultan contradictorias las declaraciones de la acusada vertidas a lo largo de la instrucción, en relación a su papel en Malseny y con los otros dos acusados, en el acto del juicio, que se negó a responder a las preguntas de las acusaciones particulares (concretamente se negó a responder a las siguientes preguntas: si adquirió las acciones a la esposa del Sr Braulio , si conocía antes de suscribir con Palermo 2000 a Lázaro , si el 3/7/03 otorgó poder de Malsany a Braulio , si firmó el contrato de obra con el Ayuntamiento de Benegiles, tenía cuenta abierta en Caja España Malseny, estando autorizados en la mismas (f 331/333) Sofía y Braulio ; si además de las transferencias efectuadas por el Ayuntamiento de Benegiles, también ingresaron transferencias otros Ayuntamientos como Poblete el 10/1/04, 10427€ y el 12/2/04 la suma de 30.000€ así como el de Cabra el 26/5/04, 13839€ y el 1/7/04 25601€ y a los pocos días ella o el acusado Braulio reintegraron las sumas de 4000, 3000 y 9000€. Si a los pocos días. Sofía subcontrató la obra con Palermo a sabiendas de que no podía subcontratar. Si es cierto según manifestó el acusado Lázaro no le abonaron ninguna cantidad en concepto de subcontrata. Si conocía y sabia, por haberlo planificado los 3 acusados, que el Sr. Artemio no iba a recibir ninguna canti9dad y de hecho no se le abonó, a pesar de haber realizado la obra. Si conocía al Sr Lázaro por haber sido procesado por hechos análogos el 12/9/02 en causa seguida ante el Juzgado nº 4 de Badajoz nº 16/05). Tampoco respondió a las preguntas de la otra acusación particular a saber: si jamás ejecuto obra en el Ayuntamiento, si firmó la documentación para optar a la adjudicación de la obra asi como el contrato, si entre la documentación aportada estaba un aval que sabia que sabia era falso, que no avalaba nada, si cobró las 3 certificaciones de obra emitidas pro Benegiles, si conocía que no podía subcontratar salvo por razones legales y previa autorización del Ayuntamiento y no obstante subcontrató con la entidad Palermo. Si sabía que el acusado Lázaro subcontrató con Hmnos Temprano la ejecución de la obra. Si era consciente de que estaba haciendo actuaciones ilegales. Si había otras empresa alrededor de Braulio , conocidas como "grupo Robledo".

Sin embargo a las preguntas del fiscal manifestó que es cierto que el 27/6/03, en nombre de Malseny contrató con el Ayuntamiento de Benegiles, en dicha localidad, la ejecución de un proyecto de edificio municipal de usos múltiples, no recuerda el importe de adjudicación, si bien ahora resulta no recordar que subcontratara con la entidad Palermo 2000 (siendo asi que antes lo admite y además aportó el contrato), manifiesta que una vez firmado el contrato de obra no llevaba mas de esa obra, no sabe con que empresa se subcontrato después. No sabe nada del subcontrato con Artemio . Desconoce que le abonara las certificaciones, pues por ella no pasa ningún documento, si fue así lo desconoce. Una vez que comenzaba la obra ya no llevaba nada mas, no dirigía la obra, ni llevaba ningún papel administrativo. Desconoce quien realizó la obra. Conocía que el contrato impedía la subcontratación. No sabe si se terminó o no la obra. Braulio empezada la obra llevaba todo el tema de obra, administrativo. Desconoce, no obstante ser administradora única de Malsany y estar autorizada en la cuneta de Caja España si se abonaron las certificaciones, pues no llevaba esos temas, pues si bien era administradora única de Masany, no hacia las labores que podría hacer una administradora. Insiste a preguntas de la defensa (letrado Sr. López Aguirre) que desconocía si su empresa subcontrató con Lázaro . Vuelve a contradecirse, respecto a su papel en Malseny, pues dice que era trabajadora de Braulio , que percibía un sueldo de 600€, que le ofreció ascenso y le pagaba 900€, que si bien antes manifestó que Braulio era su apoderado, en el juicio declaró que fue el acusado Sr. Braulio quien le dio poderos para representar a la empresa y simplemente recoger contratos, en este caso como administradora, que se lo pidió Braulio por el ascenso que le ofreció, por viajar, firmar comienzos de obra, por representar a la empresa.. Ni de esta obra ni de otra llegó a pasar dinero por su mano, ni ingresó dinero ajeno de su sueldo en su cuenta. Que ha tenido otro juicio en Valladolid por hechos idénticos y fue absuelta.

Frente a las anteriores declaraciones contradictorias de la acusada Sofía , con relación a su papel en la empresa Malsany y su relación con el Ayuntamiento y con los otros acusados y con los hermanos Artemio , deben añadirse, asimismo, las contradicciones que se reflejan entre las distintas declaraciones efectuadas por el acusado Braulio entre si y con las de Sofía , asi: en la declaración prestada en el Juzgado de Llerena el 13/12/04 declaró que hasta mayo del 2003 su esposa era socia de Malseny pero que le vendió las acciones a Sofía (no consta contrato de dicha venta, dice que tiene el contrato pero nunca lo aportó, no obstante los requerimientos efectuados, ni antes de estar en prisión, ni estando en ella, ni el día del juicio, vid f. 243)), que frente a lo declarado pro Sofía de que era apoderado, incluso llega a decir su jefe, Braulio declara que era él el empleado de Malseny, que tenia una especie de contrato mercantil y que le pagaban por kilometraje, por días, por horas..., que no conoce a los hermanos Artemio , que le suena la entidad Palermo pero que no ha tenido vinculación con ella, que ha visto a Lázaro en alguna reunión con Sofía ; que a la obra de Benigiles iría cada 15 días o un mes. Que desconoce si se acabaron las obras y cobro Malseny (parece ser que ni Braulio ni Sofía conocían nada del tema monetario). En el acto del juicio se negó a contestar a las preguntas de la acusación particular del Ayuntamiento (a saber: si le apoderó Sofía a él, si asistió al acto del replanteo, si firmo el contrato el 27/6/06, si conocía de antes a Lázaro , si Malseny no abonó ninguna cantidad a Palermo, según dijo Lázaro ; si conocía que no se podía subcontratar; si era titular o autorizado en la cuenta de Malseny en Caja España (f.331), si Malseny por esas fechas también intervino en contratas de obras de otros Ayuntamientos como Cabra, Poblet; si sabia que no le iban a abonar cantidad alguna a los hermanos Artemio ; si ha sido condenado por delitos de estafa y falsedad documento mercantil mas veces9. también se negó a contestar a las siguientes preguntas del letrado de la acusación particular de los hermanos Artemio (a saber: si antes de la firma del contrato visitó las oficinas del Ayuntamiento y si lo hizo junto con Lázaro y si ambos estaban al corriente de las obras y subcontrataciones; si él e Sofía administraban conjuntamente la entidad y por eso eran cotitulares de la cuenta bancaria; si antes de emitirse las certificaciones, visitaba la obra y en contacto con la Arquitecto se expedían las mimas; si nunca tuvo relación laboral con Malseny, quien administraba esa empresa; si era titular de otras empresa que formaba o eran conocidas como el "grupo Robledo"). A las preguntas del Fiscal contestó que Socios de Malseny era la entonces su mujer Santiaga , que después vendió sus participaciones a la administradora, que era Sofía , se le dio un poder. Desconoce si las obras se llegaron a realizar y quien las llevó a cabo, pues ha pasado mas de un año. Como autorizado tenia acceso a la cuenta bancaria de Malseny, si bien no recuerda haber retirado o haber dispuesto del dinero de las certificaciones. En las fechas de los pagos de las 3 certificaciones, no recuerda si ya había vendido las participaciones a Sofía , a ninguna persona mas. A preguntas de la defensa manifestó que supone que por la venta de participaciones habría algún pago, que Sofía no fue nunca empelada suya, que era la titular de la empresa, cobraba como administradora, no era empleada suya. Se el ofreció el cargo para que llevara la empresa y accedió; no recuerda que contratase con Palermo, ni que pagara, pues solo era apoderado, no gestionaba el dinero. No estuvo presente en la firma del contrato con el Ayuntamiento, ni firmó contrato alguno con la entidad Palermo. En Malseny, nombró una administradora que la llevaba, pues el tenía otros negocios y no podía atenderla..

Mas contradicciones se desprende del contenido de las declaraciones del tercer acusado Lázaro , representante de la entidad Palermo 2000, quien siguiendo la misma táctica que los otros dos acusados, se negó a responder a las preguntas de las acusaciones particulares, a saber: si antes del subcontrato conocía a Sofía y a Braulio ; si subcontrató con Malseny para hacer obras por importe de 97.752€ (f. 156), si este contrato lo firmó (f 137) Sofía y él. Si él, firmó el 31/7/03, el subcontrato por Artemio por importe superior a lo que él subcontrato con Malseny y por lo tanto con una perdida de casi 30.000€. Si en el Juzgado de Jerez (f257) dijo que recibió de Malseny 3000€ (f, 143) y después ha dicho que no recibió ninguna cantidad. Si Había solicitado, antes de la adjudicación de Malseny, a los hermanos Artemio un presupuesto (vid f. 46) de fecha 23/6/03. Si en connivencia con los otros 2 acusados planificaron buscar otro subcontratista que ejecutase las obras, para después no abonarle el precio. Si en el contrato con los hermanos Artemio se arroga la condición de contratista y no subcontratista de Malseny. Si es cierto que en la declaración al f 257 manifestó que quien actuó de avalista era Celso (f. 15), arquitecto colombiano de la empresa Malseny. Si antes de la contratación se persono en el Ayuntamiento junto con Braulio para examinar el expediente de la licitación de la obra y conoció desde el principio todas las gestiones; si conoció el contrato entre Malseny y el ayuntamiento, si participó en la subcontrata entre Malseny y Palermo y si fue el quien subcontrató con los hermanos Artemio . Si a la vista de la diferencia de precio entre lo que iba a percibir de Malseny y pagar a los hermanos Artemio , tenia la intención de no pagar nada, como así ocurrió. Si se ratifica en lo declarado al f. 257 de que toda la documentación sobre la contratación se quedó en el despacho que tenia en las propias oficinas de Malseny. Si entre los 3 acusados urdían este tipo de participaciones no sólo en el ayuntamiento de Benegiles sino también en otros). A las preguntas efectuada por el Ministerio Fiscal manifestó que subcontrato con Malseny, aunque no se acuerda del precio, desconociendo la prohibición de subcontratar. Que la diferencia de precio entre el contrato con Malseny y el concertado con los hermanos Artemio , no lo sabe, pero tendría algún motivo, si bien no puede dar ninguna explicación ahora mismo. Que la existencia de un presupuesto previo de los hermanos Artemio , incluso de fecha anterior a la firma del contrato entre Malseny y el Ayuntamiento, manifiesta que atendería a tratar de adelantarse a los acontecimientos. Que la obra la realizó los hermanos Artemio , con los que tenía contacto telefónico, que incluso alguna vez vino a visitar la obra. Que recibió un pago, por enero de 2004, por importe de 3000€. Destacar que en su primera declaración el 11/4/05, el acusado después de reconocer ser el administrador de la entidad Palermo y que en la actualidad carece de actividad, manifiesta que la relación con Malseny es que esta le proporcionaba trabajo y que la relación ocn los administradores de la misma, Sofía y Braulio era simplemente laboral. Manifiesta que el contrato suscrito entre Malseny y Palermo no lo puede aportar porque lo tendría que pedir al despacho del acusado Braulio . con relación al avalista Celso , que no tiene ninguna relación ni sabe su paradero Posteriormente en su declaración del 8/1/07 (f. 257) manifie4sta que la relación con Malseny es que estuvo trabajando par auno de sus apoderados. Que no sabe que ha ocurrido con la documentación de su empresa, que se quedó en el despacho que ocupaba en las oficinas de Malseny. Con relación a Celso ahora responde que era el arquitecto de la empresa Malseny, que no lo conoce pero que sabe que era colombiano y cree que está en Colombia.

De las declaraciones testifícales resulta que el constructor Artemio , y contrariamente a lo que manifiestan los acusados, en la firma del contrato de 31/7/03 con Palermo, estuvieron presentes tanto el acusado Lázaro como Braulio y no le dijeron que había anteriormente una subcontrata entre Pewlrmo y Malseny. Que con fecha anterior al contrato con Palermo, incluso al contrato entre Malseny y el Ayuntamiento, le habían pedido un presupuesto a su hermano, que fue quien contactó con ellos, que le mandaron el presupuesto y aceptaron. No sospecho que se tratara de empresas distintas. Que pagó los materiales y no sospecho del retraso en el pago de las obras, pues previamente habían contratado con la Diputación y sabía que abonaban con retraso, por eso no sospecharon del retraso en las certificaciones; que se enteraron porque le preguntaron al alcalde que pasaba con los pagos y este les manifestó, que ya había abonado 23 certificaciones. Que su empresa suele facturar unos 200.000€ anuales. Que reclama lo que se le debe. Que las obras las ejecutaron bajo la dirección de la arquitecto municipal, que no hubo problemas en su ejecución. Que fueron los acusados los que se pusieron en contacto con los hermanos Artemio . Que el alcalde sabia que eran ellos quienes hacían la obra, así como la arquitecta, que no conocían a la entidad Malseny. Desconocían la prohibición de subcontratación. El ayuntamiento no les puso impedimento para hacer las obras.

Por su parte el alcalde de Benegiles al momento de la contratación D Aquilino , manifestó que la entidad Malseny sabia que no podía subcontratar sin permiso del Ayuntamiento, que se le dijo al acusado Braulio , expresamente. Que los hermanos Artemio no le dijeron al Ayuntamiento que habían subcontratado hasta el final. Que las obras y certificaciones de obras se hicieron normalmente y fue a partir de la 3 certificación cuando supieron lo que pasaba. Que el Ayuntamiento sabía quien estaba haciendo las obras, los hermanos Temprano, pero desconocían que fueran subcontratistas pues el Sr Braulio le comentó que iba no a subcontratar sino a contratar mano de obra de la zona, por eso no le extrañó ver a la constructora de los hermanos Artemio , que desconozca que estos tuvieran su propia empresa, que la furgoneta que utilizan lleva su rotulación, pero desconoce la relación existente entre los hermanos Artemio y Malseny y, concretamente si subcontrataron con ellos o hicieron un contrato de mano de obra. Que es cierto que el acusado Braulio no estuvo presente en la firma del contrato con Malseny.

Destacar, también, el testimonio de la arquitecta municipal Sra. Casilda :, directoras de las obras, quien manifestó que en el acta de replanteo estuvo el Sr. Braulio , y que la Secretaria le recordó que no podía subcontratar. Nadie les informó de la subcontratación, pues crían que el personal que trabajaba en la obra pertenecía a Malseny. La obra se realizo en 2 fases, la 1ª duró aproximadamente un año y medio o dos años, se interrumpieron en agosto de 2004. se abonaron las 3 certificaciones, (cree que la última es de fecha 1/2/04): 13.732€ el 1/10/03, 30.596€ el 1/12/03, 30568€ el 1/2/04. Las obras de la 1ª fase la trabajaron los hermanos Artemio . El contrato co0n Malseny se rescindió en el 2004, cuando se conocieron las irregularidades, no sabe si se ejecutó el aval. Que no llegó a conocer el contenido del contrato entre Malseny y el Ayuntamiento, sabe sin embargo con quien contrata pues hicieron el replanteo. Carece de competencia para exigir documentación de la contratación así como de los empleados en la obra y desconoce si lo pidió el Ayuntamiento. Conoce a Artemio , sabe que es trabajador de la construcción, no sabe si tiene su propia empresa, no sabe si la furgoneta iba o no rotulada, ella no sabia que no formaba parte de Malseny o si estaba subcontratada. La obra se realizó correctamente. El ayuntamiento pagó según las certificaciones de obra, no le consta que pusiera impedimento a que las obras las hicieran los hermanos Artemio .

Para finalizar, resulta igualmente esclarecedor, cara a las relaciones existentes entre los tres acusados las declaraciones de la testigo Santiaga : mujer de Braulio durante la instrucción, si bien en la actualidad están esperando sentencia de divorcio y que prestó declaración, no obstante las advertencias del Presidente de que podía no hacerlo, manifestando que no tiene enemistad con el acusado Sr. Braulio . En el mismo sentido fue preguntado pro el Presidente el acusado Sr. Braulio , quien manifestó que no tiene enemistad con Santiaga , con la que tiene relación desde hace 12 años. Santiaga manifestó en su declaración durante la instrucción, el 26/3/07 (f.288), que desconocía que tuviera relación con la entidad Malseny, que no sabe la relación de su marido Braulio con Malseny, ignorando si su marido vendió participaciones y que no posee ningún contrato de compraventa de las mismas, desconociendo todo lo relativo a los negocios de su marido, es mas que durante su hospitalización, a su marido le firmó un poder por un tema relacionado con un coche. En el acto del juicio ratifica que no conocía haber adquirido acciones de Malseny, que no trabajó ni tuvo relación con Malseny, ni la función que en la misma tenia su esposo, si bien sabe que se dedicaba a la construcción, que otorgó poder a favor de su esposo, para un asunto de su coche, no le informó que con ese poder nombró administradora a Sofía . Que conoce a la acusada Sofía de verla en alguna ocasión, pero de relación nada, que asimismo coincidió alguna vez con Lázaro , incluso, que en algún sito ocasional coincidieron los cuatro, ella, Braulio , Sofía e Lázaro .

A la vista del contenido de las declaraciones de los acusados y testimonios de los testigos queda acreditado que la entidad Malseny era llevada tanto por la acusada Sofía , como administradora única como por el acusado Braulio , que éste no er aun simple comisionista, mandatario o empleado, como declaró (véase las contradicciones al respecto entre Sofía y Braulio , pues mientras la primer declara que era empelada de Braulio , éste dice que el empelado era él), lo cierto y probado es que Sofía firmaba contratos y Braulio estaba presente y acudía también a las obras, que ambos aparecen como titulares de la cuenta que la entidad Malseny tenía abierta en Caja España y donde se llevaban a cabo el pago de las certificaciones, no sólo del Ayuntamiento de Benegiles sino de otras entidades como Poblete, Cabra..., como así resulta de las certificaciones bancarias remitidas por la entidad (vid f.331 y ss, documental que se dio por reproducida en el acto del juicio) incluso estuvo presente en le replanteo, efectuando otras visitas a las mismas. Resulta patente, además, que si los acusados tuvieron seria intención de contratar y llevar a cabo las obras, la entidad Malseny careciera de obreros a su cargo o maquinaria o material de construcción, siendo así que de las relaciones existentes entre los 3 acusados, pues claramente contrariamente a lo que manifiesta se conocían previamente, asi resulta no solo de las declaraciones de la testigo Santiaga , que manifiesta haber coincido con los 3 acusados, sino por el testimonio del perjudicado, quien en el acto del juicio manifestó que en la firma del contrato con la entidad Palermo estaba tanto Braulio como Lázaro , c0omo por lo declarado por éste ultimo al manifiesta que la documentación la guardaba en el despacho que tenia en las oficinas de Malseny, lo mismo que manifestó Sofía , se desprende, de esta relación previa (y otras condenas por hechos análogos en las que intervienen los 3 acusados, como resulta de la hoja histórico penal), como asimismo resulta de la existencia de un presupuesto previo solicitado a los hermanos Artemio , incuso antes de la firma del contrato entre Malseny y el Ayuntamiento, que la entidad Malseny, gestionada tanto por Sofía como por Braulio , acudieron al concurso o licitación del Ayuntamiento de Benegiles para hacerse con la adjudicación de las obras para la realización del edificio municipal de usos múltiples y, en cumplimiento de la normativa sobre contratación y según lo preceptuaba la licitación, presentaron, asimismo, un documento que simulaba un aval emitido por entidad desconocida y no registrada, COFICASA, y tras ofertar un precio por la obra, que no pensaban ejecutar, toda vez que carecían de mano de obra y maquinaria y conocedores de un presupuesto previo de los hermanos Artemio , obtuvieron la adjudicación de la misma, firmando un contrato, el 27/06/03, por el precio de 104.547,15€. A su vez, Sofía , sin ponerlo en conocimiento del Ayuntamiento, a quien había hecho saber expresamente al acusado Braulio la prohibición de subcontratar, y puesto de acuerdo con el acusado Lázaro , administrador único de Palermo Salve 2000, al que conocía con anterioridad, según testimonio de Santiaga y así resultar por el hecho de compartir despachos en las oficinas de Malseny, simularon y aparentaron la firma de otro contrato, de fecha 21.7.03, por el que esta segunda entidad, como subcontratista, llevaría a cabo las obras del edificio público, por el precio de 97.752€, simulación que resulta, no sólo por no acreditarse en este caso, que dicha entidad tuviera infraestructura de construcción (vease empelados, maquinaria, materiales...), sino que esa apariencia se deduce del precio pactado, inferior al de adjudicación a la entidad Malseny, por lo que a ésta, no sólo no le quedaría beneficio, sino que tendría una pérdida, lo que acredita, sin que en el acto del juicio y preguntado cual era el beneficio que obtendría y la razón de contratar a menor precio, no supo dar explicación alguna, lo que sin duda pone de manifiesto que no tenían intención dichas entidades de ejecutar obra alguna ni de desembolsar dinero, es más, no consta que Palermo recibiese cantidad alguna, pues la entrega de 3000€ a los que alude el acusado Lázaro en sus declaraciones, no resulta acreditado. Como paso final de la trama, habría de buscar a persona o empresa que realmente llevase a cabo las obras y a la que no tenían intención de pagar y esta fue Hnos Temprano, que a través de su representante, Artemio , que, incluso antes de que Palermo firmase el simulado contrato de adjudicación con Sofía , ya había entrado en contacto con Artemio , como lo prueba el hecho de presentarle un presupuesto en junio del 2003 (presupuesto aportado al f 39 de las actuaciones y dado por reproducido en el juicio), firmando finalmente el contrasto el 1/7/03 (véase que el testigo Artemio declaró en juicio que en la firma estuvieron presentes los dos acusados Lázaro y Braulio , lo que evidencia, una vez más la intimas conexiones entre los tres acusados y las respectivas empresas), donde aparece Palermo, sin ser cierto, como adjudicatario de la edificación municipal y, subcontratando las obras con Artemio , por le precio de 127.035€ (que coincide con el que se hace constar en el presupuesto emitido en su día, f. 29), que no tenían intención de pagar ninguno de los acusados como así resulta en primer de la relación existente entre lso tres acusados y las respectivas empresas, ambas carentes de mano de obra o maquinaria, que en los distintos contratos no consta mediara o se entregara precio alguno, en el presupuesto previo emitido por los hermanos Artemio , anterior a la firma del contrato entre Malseny y el Ayuntamiento, ante las declaraciones contradictorias entre los acusados a propósito de su conocimiento, papel en las distintas empresas, depósito de la documentación, pues todos compartían al parecer las mismas oficinas y despachos, llegando a ser condenados por hechos análogos y con las mismas técnicas, véase contrataciones en los Ayuntamientos de Poblete, Cabra...), así mismo, no consta que mediase pago entre las entidades, no obstante el contenido de los contratos, y sabedor Malseny y Palermo, que las obras las estaban efectuando los hermanos Artemio , no obstante recibieron el precio de las certificaciones, que fueron ingresadas en la cuenta de Caja España, cotitularidad de Sofía y Braulio , sacando, acto continuo, el dinero, sin pagar cantidad alguna a los hermanos Artemio , quedando así probado que los tres acusados, de mutuo acuerdo tramaron, como habían hecho en otras ocasiones, la operación de adjudicarse una obra municipal de un Ayuntamiento, con engaño suficiente y simular firmar un contrato de obras, habiendo aportado previamente un aval, también simulado, para aprovecharse del patrimonio ajeno y produciendo un error esencial tanto en la entidad municipal como en Artemio , desconocedores del artificio de los acusados, que dio lugar a que el Ayuntamiento, creyendo que las obras estaban siendo ejecutadas por Melseny, pues consideraba a los hermanos Artemio como empleados de esta entidad y no como subcontratistas, le abonase tres certificaciones, y que asimismo dio lugar a que Hermanos Temprano ejecutase las obras en la creencia de que Palermo era adjudicataria de las mismas y sin que haya recibido ninguna dinero, lo que motivo compareciera en el Ayuntamiento reclamando el pago del precio, momento en que fue conocedor de que las certificaciones emitidas se habían ya abonado, comenzando, entonces, por parte del Ayuntamiento, los trámites para ponerse en contacto con Sofía y la entidad Malseny, remitiendo diversos faxes para acordar una reunión, que bien no fueron recibidos o recibidos no acudieron a ninguna reunión, ni a ponerse en contacto con el ayuntamiento ni con los hermanos Artemio , un indicio más de uqe su intención fue en todo momento quedarse con el precio obtenido del Ayuntamiento por la sobras que estaba realizando los hermanos Artemio , sin que tuvieran intención ninguno de los 3 acusados de abonarle el precio pactado. Únicamente el Ayuntamiento, ya conocedor de la situación, no llegó a pagar el importe de la 4ª certificación, que han consignado en el Juzgado.

De lo expuesto resulta que los acusados han obtenido un enriquecimiento, pues han recibido un dinero por obras que ellos no han ejecutado. Apareciendo como autores los tres acusados, pues Sofía , no sólo se trata de una simple trabajadora de Malseny, como declaró en el plenario sino que es la administradora única de dicha entidad, intervino en la firma de los contratos con el Ayuntamiento y Palermo y aparece como titular de la cuenta que dicha entidad tiene abierta en Caja España, siendo, pues, sabedora, conocedora y participe de la trama urdida.

El acusado Braulio , no es un simple comercial, que trabajaba para Malseny, como manifestó en juicio y en sus declaraciones anteriores, sino se trata de un verdadero apoderado de dicha entidad, reiteradamente condenado por conductas análogas, conocedor de la trama, que incluso acudió al replanteo de la obra (no olvidemos que el art. 212 de la LCAE , con relación a la comprobación del replanteo, establece que la ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato). La arquitecta municipal, de cuya imparcialidad no puede dudarse, declaró que fue Braulio quien acudió al replanteo, así como que el Secretario les informó que no podían subcontratar, lo que por otra parte ya se contenía en le pliego de cláusulas administrativas, declarando, finalmente, que las obras concluyeron, que los que realizaron el trabajo eran los Hermanos Temprano y que el contrato se resolvió en el 2004.

Por su parte el acusado Lázaro , era conocedor y participó en la trama, conocía a los otros dos acusados, con los que había participado en otras tramas análogas, junto con Braulio estuvieron presentes en la firma del contrato con los hermanos Artemio , no consta que abonaran cantidad alguna a Malseny...

Resumiendo y a la vista de lo hasta aquí expuesto, son evidentes las contradicciones de los acusados en las distintas declaraciones prestadas durante la instrucción y en el acto del juicio, así Sofía manifiesta que Braulio era su apoderado, después que era su jefe (f. 324)y que tenia en su poder el contrato firmado con Palermo (F. 70), si posteriormente declara no conocer a dicha entidad (f. 324), no acredita los pagos que dice haber hecho a la misma, es mas, vino a manifestar que la documentación estaba en las oficinas y no tiene acceso a las mismas, no obstante ser la administradora única (f. 202) y cuando, anteriormente, había entregado copia del contrato (f. 135). Igualmente se aprecian contradicciones en cuanto a la adquisición de las participaciones de Malseny (f. 324), cuyo contrato no se aportó nunca, no obstante los requerimientos (ver como el acusado Braulio , con la excusa de estar en prisión, tampoco lo aportó). Finalmente resaltar, que mientras Sofía y Braulio dicen a penas conocer a la entidad Palermo y al otro acusado, o que simplemente le suenan (f. 78), Lázaro declara (f. 258) que eran conocidos, que incluso estuvo trabajando para uno de ellos, que ocupaba despacho en la oficinas de Malseny. Lo expuesto, viene a constituir indicios de que los tres acusados se conocían y que de forma unitaria urdieron una trama para adjudicarse la obra municipal, que no pensaban ejecutar, subcontratar con un tercero, a quien no tenían la intención de pagar, pero si de cobrar las certificaciones del Ayuntamiento por las obras ejecutadas por ese tercero. Indicios de conocerse los tres acusados que resultan de los antecedentes penales comunes, al menos en una causa, por delito de estafa y de los que resulta, igualmente, tras la lectura de las sentencias ejecutoriamente firmes, que venían llevando a cabo tramas análogas en relación a otras obras de Ayuntamientos.

QUINTO .- Las acusaciones particulares modificaron sus conclusiones al entender que la conducta de los acusados quedaba incluida dentro de la modalidad agravada de la estafa, concretamente del art 250.2, al concurrir las circunstancias 6ª con la 1ª , esto es, por recaer sobre otros bienes de reconocida utilidad social y por revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

En relación a la circunstancia primera, la primera dificultad que se observa es que debe entenderse por "bienes de reconocida utilidad social", siendo así que la expresión se viene entendiendo como aquéllos directamente destinados a la satisfacción de fines colectivos ( STS de 30 de mayo de 2001 ) y partiendo de esta premisa y de la interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación (vid STS. 372/2006 de 31/3/2006 ), se vienen reconociendo como tales las viviendas, pero únicamente cuando constituye el domicilio, la primera o única residencia del comprador, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de la propia intimidad personal y familiar pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 EDJ 1998/345 , 658/98 de 19.6 EDJ 1998/7159 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 EDJ 2005/33601 , 302/2006 de 10.3 EDJ 2006/31799 y 568/2008 de 22.9 EDJ 2008/190109 ), habiendo excluido, entre otros, como bienes de reconocida utilidad social, las plazas de garaje ( SSTS 28 junio 2004 , 7 marzo 2005 ).

En el caso enjuiciado estamos ante una obra pública, concretamente de un pequeño Ayuntamiento, consistente en la construcción de un edifico para destinarlo a servicios múltiples, es decir, con un fin de utilidad social, para llevar a cabo actividades culturales, deportivas..., por lo que sin lugar a dudas es aplicable la 1ª circunstancia del subtipo agravado.

SEXTO .- En cuanto a la circunstancia prevista en el número 6 del art. 250 del Código Penal , especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la victima o a su familia, objeto de las acusaciones particulares, hace necesario determinar el concepto de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, en primer lugar, señalándose en este sentido que la jurisprudencia ha fijado ( SSTS 717/02, 24 abril , 8 abril 2003), que se trata de un concepto jurídico indeterminado pues partiendo de que la base de esta circunstancia agravante especifica es un tanto indefinida y supone un concepto jurídico indeterminado, su fijación y aplicación dependerá del momento en que se produzcan los hechos puestos en relación con el valor del dinero en esas fechas, para así poder determinar si existe o no un notable enriquecimiento en el sujeto activo de la acción y un subsiguiente empobrecimiento en el sujeto pasivo o victima de la estafa, de modo que para determinar ese valor relativo y circunstancial, habrá de ponderarse el mismo en relación con los indicadores económicos que establezcan la capacidad adquisitiva del dinero, y en atención a las circunstancias, valorando al efecto los factores objetivos y subjetivos concurrentes en cada caso.

Por su parte, la jurisprudencia (vid SSTS 23 febrero , 26 abril , 15 julio y 13 octubre 2004 , 4 abril y 24 enero 2008 ...).ha variado y evolucionado en atención a la cuantía necesaria para apreciar esta agravante de notoria gravedad, especial gravedad así, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se ha señalado como limite a partir del cual comienza la agravación alrededor de la cantidad de 36.060,73 euros (seis millones de pesetas). En el mismo sentido se pronunció el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007 que lleva, en supuestos en los que globalmente se supera la cuantía de 36.060,73 euros, a apreciar la agravante prevista en el art. 250.1 del Código Penal , especial gravedad. Durante la vigencia del anterior Código Penal se venía señalando como cuantía a partir de la cual operaba la agravación la cifra de 1.000.000 ptas., a partir del año 1991se elevó a la cantidad de 2.000.000 ptas. y la cifra de 6.000.000 ptas. si se tiene en cuenta la cualificación de especial gravedad ( S.T.S. de 18-9-2002 y 22-2-2001 si bien la de 1-10-2003 cifra el límite cuantitativo en 6.000.000 ptas., con valor simplemente orientativo).

En el caso enjuiciado debe ponerse de manifiesto y así lo declaró la arquitecta, que las obras fueron terminadas, sin haberse observado defectos, por lo tanto, no llega a entenderse, cual es el perjuicio económico para el Ayuntamiento, que fue pagando las obras terminadas a la vista de las certificaciones emitidas y en cuanto a la última la consignó en el Juzgado. En todo caso el perjudicado por la estafa viene a ser Artemio y su empresa que fue quien ejecutó las obras, sin haber recibido cantidad alguna.

Para finalizar, no puede olvidarse que la concurrencia de la circunstancia sexta se da cuando se produce una grave situación económica de la victima o de su familia, pues las circunstancias que componen el punto 6 o regla 6 del art. 250 son susceptibles de valoración independiente, de modo que bastara con la concurrencia de una de ellas para apreciar, en todo caso, esta circunstancia ( SSTS 4 abril 2007 , 5 febrero 2003 y 15 julio 2004 ), si bien, en el presente caso no procedería acoger dicha circunstancia, toda vez que no se ha practicado prueba alguna tendente a conocer cual era y es la situación económica de Artemio , no se aportan balances, libros de contabilidad, para poder saber, cual era su volumen de negocio y que porcentaje del mismo y así conocer en que situación quedó, si le produjo un descalabro en su economía particular y negocial.

SEPTIMO .- Los hechos declarados probados en el relato fáctico de la presente resolución son también legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y sancionado en el art. 392 del vigente Código Penal , en relación con el art 390, párrafo 1º, incisos 2º y 3º del mismo Cuerpo Legal, al concurrir los elementos configuradores de dicha infracción criminal, cuales son, según reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) El elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el referido art 390 CP ; b) que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo y c) el elemento subjetivo consistente en el dolo falsario que consiste en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad, no siendo necesario, como elemento específico subjetivo del injusto, el ánimo de perjudicar o intención de lucro (así, STS 20-4-1997 ; 10-3-1999 , entre otras), d) consideración del aval como documento mercantil, pues aunque el Código penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil, su concreción ha sido realizada por nuestra Jurisprudencia (vid STS 23/2/2001 ), así hasta 1990 mantuvo un concepto amplio de lo que debía entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos" ( STS 22.2.1985 ; 3.2.1989 ). A partir del año 1990 se abre paso una nueva posición jurisprudencial que delimita el concepto de documento mercantil. En algunas Sentencias se circunscribe el concepto de documento mercantil a los efectos penales a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31.5.91 EDJ 1991/5741 ; 1.4.91 EDJ 1991/3372 EDJ 1991/3372 y su antecedente de 17.5.89 ).

Igualmente y dando cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo 154/2011de 16 de marzo de 2011 , que ordena se proceda a motivar la simulación del aval , concretamente se trata de examinar si, efectivamente el documento presentado con la documentación para poder acceder a la licitación del Ayuntamiento era real o simulado y a las vista de la jurisprudencia ut supra transcrita, sin lugar a dudas el documento presentado de fecha 11/6/03 (f 17 de las actuaciones, que se dio por reproducido) por le que la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA CASA (COFICASA), representada por Celso se constituía en avalista de la entidad Malseny, por un importe máximo de 4.181,89€, haciéndose constatar, sin ser cierto, que se hallaba inscrita en el Registro Especial de Avales con el nº NUM008 cuando la realidad era que dicha entidad no se encontraba inscrita ni en el Registro Mercantil ni en el Registro de Entidades del Banco de España, se trataba de una apariencia de aval, que no correspondía con la realidad y así resulta por una parte que como hemos dicho y resulta acreditado con la documental aportada, que dicha entidad COFICASA, nunca ha estado inscrita en el Registro Mercantil de Badajoz (vid certificación aportada al F. 107) y si esto no es suficiente, al decir de nuestro mas Alto Tribunal, esta también la certificación emitida por le Banco de España (aportada al f. 117) donde se hace constar que tampoco figura inscrita en el Registro de entidades del Banco de España y si bien es cierto que cualquier persona puede avalar a otra, aunque lo mas frecuente sea que la actividad de prestación de avales se realice por entidades de crédito, pues la finalidad es que el avalista sea solvente, en el caso de obligaciones de afianzamiento frente a entidades de públicas como era el presente caso, con ocasión de adjudicaciones de contratos de obra que se encuentren en el ámbito de aplicaicon del TR de la LC de las Administraciones Públicas, su normativa específica exige que el afianzamiento lo sea por aval emitido por uno de los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíprocas autorizadas para operar en España y lo cierto es que Coficasa no figuraba inscrita como tal, es más, no consta su constitución, inscripción y al decir del acusado Sr Lázaro , se trataba en realidad del arquitecto colombiano de Malsany, del que ignora su paradero, aunque cree que se encuentra en Colombia, indicio, uno mas, de que el aval fue simulado, no respondía a la realidad y en definitiva se trataba de un simple documento totalmente ineficaz para la finalidad que se pretendía de ello eran conocedores tanto Sofía como Braulio , máxime si el represntante legla d ela entidad avalista era el arquitecto de Malsany, por lo que eran sabedores y conocedores de que dicho aval era falso y lo presentaron con la finalidad de que fuera tenido por auténtico, en las relaciones jurídicas que mantenía Sofía con le Ayuntamiento. Documento emitido por la supuesta Coficasa, de indudable carácter mercantil, con la consecuente perturbación de la función probatoria de los mismo y del tráfico jurídico, máxime cuando se entregan como presupuesto o requisito necesario para adjudicarse una obra publica por parte de un Ayuntamiento. Siendo, pues el simulado aval documento idóneo, pues con el mismo se produce una apariencia de veracidad, fingiendo o imitando lo que no era, induciendo a error sobre su autenticidad en el común de las gentes, de manera que el aval presentado para tomar parte en el concurso de ejecución de obras promovido por el Ayuntamiento de Benegiles, junto con la demás documentación presentada, reunía la apariencia de veracidad, y de hecho, fue tomado como cierto por dicha Corporación, al considerar que cumplía los requisitos necesarios para tomar parte en la licitación y finalmente para la adjudicación de las obras de construcción de la 1ª fase del edificio de usos múltiples y el hecho de que la documentación presentada tuviese como destino el ser examinada por "expertos" como se alegó por los letrados, como podría ser el Secretario del Ayuntamiento o la mesa de contratación, que tendrían que haber detectado la falsedad del aval, no puede servir para eliminar la antijuridicidad de la acción realizada por los acusados, y menos aun cuando se trata de adjudicación de obras por ayuntamientos pequeños, a veces con personal inexperto, por la tanto la intención maliciosa queda acreditada, al tener entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico así como su idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

A la vista de todo lo expuesto, los acusados Sofía y Braulio actuando de común acuerdo iban firmando contratos y subcontratos que tenían por objeto la realización de obras, que en ningún momento tenían intención de ser ejecutadas por ellos sino por un tercero ajeno a su circulo, que finalmente las realizaría, sin que le fueran abonadas, es mas, sabiendo que ellos eran los únicos que se iban a beneficiar del precio de las certificaciones y dentro de esta trama, y con la finalidad de dar apariencia a su participación en las licitaciones, presentaron el aval ficticio Y dada las relaciones entre los dos, como venimos describiendo a lo largo de esta resolución, conocían y sabían que con los distintos contratos firmados y documentación presentada al Ayuntamiento, entre ellos el aval, que conocían que no respondía a la realidad por no existir la entidad, así como por ser el representante de la misma, al decir del acusado Lázaro , que curiosamente sabe que era el arquitecto de Malsany.

Concurren en la conducta de los acusados tanto el elemento material u objetivo, como el dolo falsario o elemento subjetivo, que al ser negado por los acusados es necesario deducirlo de la prueba indirecta e indiciaria que se deriva de sus comportamientos, que venimos exponiendo, tales como que anteriormente ya habían utilizado este sistema (ver antecedentes penales de los 3 acusados, coincidentes en muchos de ellos), relaciones entre los 3 acusados, compartan oficinas, no se abonaban precio contenido en los contratos y subcontratas firmados entre ellos, asistiendo a la firma de los mismos, aunque no formaran parte de las entidades...desprendiéndose, de todo lo expuesto,, como venimos diciendo, que actuaron con un dolo conjunto y unitario, en cuanto que se daba en ellos una unidad de resolución y propósito respecto a la trama ideada con carácter previo, con el fin de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial.

OCTAVO .- De los delitos anteriormente mencionados se considera responsables, en concepto de autores, a los tres acusados, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

NOVENO .- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, concretamente, de reincidencia.

Por las acusaciones particulares se solicitó la aplicación de la agravante de reincidencia, que según el artículo 22,8ª del Código Penal se da cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código siempre que sea de la misma naturaleza. También dice el citado precepto que, a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieron serlo.

Con relación a la acusada Sofía , ejecutoriamente condenada, con anterioridad, en sentencia firme de 02/10/2006 , por un delito de estafa cometido durante el año 2003, no se dan los requisitos para la apreciación de tal circunstancia de agravación, dado que al cometer este delito aún no había sido ejecutoriamente condenada por aquél.

Con relación al acusado Braulio , ejecutoriamente condenado, con anterioridad, en sentencias firmes de: 16/5/03 , por un delito de alzamiento de bienes cometido el 13/03/00 ; 29/12/03 , por un delito de estafa cometido el 15/05/02 ; 03/05/05 , por un delito de estafa cometido el 23/01/03 ; 03/11/05 , por un delito de falsificación en documento mercantil, cometido el 22/10/00; 03/05/06, por un delito de falsificación en documento mercantil y estafa cometidos el 25/07/01; 02/10/2006, por un delito de estafa cometido el 12/09/02; 04/07/08, por un delito de estafa cometido el 01/10/02; 15/09/06, por un delito de estafa cometido el 02/08/02; 24/03/06, por un delito de estafa cometido el 11/06/01; 30/03/05, por un delito de estafa otro de falsificación en documento mercantil cometidos el 24/05/02; 28/01/09, por un delito de estafa cometido el 01/07/02; 07/11/08, por un delito de estafa cometido el 15/03/02; 08/06/09, por un delito de estafa cometido el 19/09/00 y de falsificación de documento público cometido el 01/03/08; 15/05/09, por un delito de estafa cometido el 13/06/02, se dan los requisitos para la apreciación de tal circunstancia de agravación con relación al delito de estafa (tit. XIII CP), pues en la fecha de la firma del contrato, 27/6/03 o del aval, 11/6/03, ya había sido ejecutoriamente condenada, por sentencia firme de 16/5/03 , por un delito de alzamiento de bienes (tit. XIII CP) cometido el 13/03/00; sin embargo no procede la agravante con relación al delito de falsificación documental (Tit XVIII) pues la 1º sentencia firme lo fue el 03/11/05 , por un delito de falsificación en documento mercantil cometido el 22/10/00, y por lo tanto al cometer este delito aún no había sido ejecutoriamente condenada por aquél.

El acusado Lázaro , ha sido ejecutoriamente condenado, con anterioridad, en sentencias firmes de: 03/05/05 , por un delito de estafa cometido el 27/01/03 ; 02/10/06 , por un delito de estafa cometido el 12/09/02 ; 09/02/05 por un delito de estafa cometido el 2/8/02 ; 4/7/08 por un delito de estafa cometido el 1/10/02 ; 28/1/09 , por un delito de estafa cometido el 1/7/02 ; 7/11/08 , por un delito de estafa cometido el 15/03/02 ; 15/5/09 , por un delito de estafa cometido el 13/06/02 , asi pues, no se dan los requisitos para la apreciación de tal circunstancia de agravación ni con relación al delito de estafa (tit. XIII CP), pues en la fecha de la firma de los contratos y aval (27/6/03, 1/7/03 y11/6/03), no había sido ejecutoriamente condenado, pues la 1º sentencia firme lo fue el 03/05/05 , y por lo tanto, al cometer este delito aún no había sido ejecutoriamente condenada por aquél. Tampoco procede la aplicación de la agravante con relación al delito de falsificación documental (Tit XVIII), pues con anterioridad no ha resultado condenado por delito del mismo título.

DECIMO .- Otro de los problemas que se presenta cuando coinciden los delitos de estafa y falsedad es cuan puede ser su relación, es decir si estamos ante un concurso de normas, del artículo 8.3 del Código Penal o ante un concurso medial del artículo 77 del citado texto legal.

La relación entre un delito de falsedad en documento mercantil y uno de estafa, que se cometen mediante la realización de hechos distintos, no puede dar lugar en ningún caso al llamado concurso de normas, que es el que regulaba en el pasado el art. 68 CP y hoy regula con precisión mayor el art. 8 CP , toda vez que dicho concurso se produce cuando unos mismos hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del Código Penal, sino, que pro el contrario, cuando se cometen dos infracciones, una de las cuales es medio necesario para cometer la otra (si se falsea un documento mercantil para llevar a cabo una estafa), no existe entre ellas un concurso de normas sino un concurso ideal o instrumental penológicamente regulado en el art. 71 y l 77 CP (criterio mantenido por la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo SSTS 16-6-84 , 8-7-85 , 2-1-86 , 15-4-87 , 29-1-90 y 6-10-98 , entre otras).

Así pues, en orden a la individualización de la pena y en aplicación del artículo 77 del Código Penal que dispone que "1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado." Por lo tanto debe verse que resulta más beneficioso para los reos, si la sanción por separado o la correspondiente a la infracción más gravemente penada.

Conforme al artículo 392 del Código Penal , las penas que procedería imponer por el delito de falsedad en documento mercantil serían las de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Conforme al artículo 250. 2 del Código Penal, al concurrir la circunstancia 6ª con la 1ª , la pena que correspondería imponer por el delito de estafa sería la de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Al tratarse de dos delitos cometidos en concurso medial, conforme al artículo 77.2 del Código Penal se debería de aplicar la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, que para el caso de Sofía e Lázaro serían las penas de la estafa, y los mínimos de su mitad superior serían las penas de 6 años de prisión, y multa de dieciocho meses, penas que exceden de las que corresponderían si se pena separadamente, y las penas que procede imponer, en consecuencia, a cada uno de los acusados, a la vista de la petición de las partes, son las siguientes:

A los acusados Sofía e Lázaro :- por el delito de falsedad: prisión de doce meses y multa de 6 meses, con una cuota diaria de diez euros/día (cuota que no se considera elevada si se tiene en cuenta la actividad empresarial a la que se dedicaban los acusados).- Por el delito de estafa: prisión de cuatro años y multa de doce meses.

Al acusado Braulio , dada la agravante de reincidencia en el delito de estafa, le es más beneficioso la aplicación del art. 77. 2 CP y por consiguiente le correspondería la pena de para la infracción más grave en su mitad superior, esto es, prisión de 6 a 8 años y multa de 18 a 24 meses, y al concurrir la reincidencia la pena sería de 7ª 8 años y multa de 21 a 24 meses, c y atendiendo a las circunstancias de los hechos, que se trata de una entidad pública se impone la pena de 7 años y 21 meses de multa y cuota de 10€/día, atendiendo a la actividad empresarial, gravedad de su conducta y hechos análogos que viene cometiendo, pero a la vista de la petición de las acusaciones particulares y en virtud del principio acusatorio, la pena por la estafa no podrá exceder de lo solicitado, al modificar las conclusiones, esto es, prisión de 5 años y multa de 18 meses con una cuota de diaria de 10€.

Las penas de prisión impuestas, conforme al artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal , lo son con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

UNDECIMO .- En cuanto a la responsabilidad civil dimanante del delito sancionado, en aplicación del art 109 del CP , hemos de decir que es necesario para que exista la consecuencia indemnizatoria postulada que el daño o perjuicio surja de manera directa de la realización de la conducta típica, habida cuenta que la responsabilidad civil derivada de la penal se rige por las disposiciones del Código Penal, con arreglo a la norma contenida en el art. 1902 CC , y, en el supuesto de autos, por parte de la acusación particular del Ayuntamiento de Benegiles se solicita se condene a los acusados al pago de 4.181,89€, a que ascendía el aval prestado en su día y efectivamente, procede condenar a lso acusados al pago de dicha cantidad, a la vista tanto de las manifestaciones de los testigos (anterior alcalde, arquitecta) de que el Ayuntamiento resolvió el contrato, como del contenidos del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Derogada a partir de 1 mayo 2008 por Ley 30/2007 de 30 octubre 2007 ), debiendo resaltar los artículos: 43 (que establece que las garantías definitivas responderán de los siguientes conceptos: c) De la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley), 44 (La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate o resuelto éste sin culpa del contratista), 113.4 (Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. 5. En todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida).

Por la acusación de Artemio , se reclama la cantidad de 127.035,72€, a que ascendía el importe de las obras subcontratadas, más los intereses legales devengados desde la finalización de las obras ejecutadas por él y, efectivamente, tal y como venimos exponiendo, los perjuicios sufridos por Artemio traen causa directa tanto del subcontrato como del aval, ambos simulados y, acreditado que fue quien realizó todas las obras de la 1ª fase, sin defectos o averías, tal y como declaró la arquitecta, los acusados, que estaban previamente de acuerdo, deberán indemnizar en la cantidad solicitada, como precio pactado en el subcontrato, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las respectivas entidades a las que representaban los acusados.

Para finalizar, toda vez que el Ayuntamiento consignó en el Juzgado el importe de la 4ª certificación, que ascendía a 24.640€ (f. 180 y 184), correspondiente a obra ejecutada y que la misma la llevó a cabo Artemio , al mismo procederá entregar dicha suma, que se descontará del importe que solicita, quedando así fijada su indemnización en 103.395,72€, más los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

DUODECIMO .- Se imponen las costas a los acusados, por iguales y terceras partes, incluidas las costas correspondientes a las acusaciones particulares del Ayuntamiento de Benegiles y de Artemio , que claramente han sido relevantes en esta causa, máxime, cuando el Ministerio Fiscal no ha ejercido la acusación, conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239, 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados, los arts. 1, 2, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 33, 41, 47, 48, 49, 53, 61, 101, 104, 105, 109 y 110 del Código Penal, 142, 239, 240, 741 y 742 Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Sofía , Braulio E Lázaro , como responsables penalmente en concepto de autores de un delito consumado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390.2 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa del artículo 248.1 , en relación con el artículo 250.2 del Código Penal , todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia nº 8 del art. 22 del C.P . en el acusado Braulio y con relación al delito de estafa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados, a las siguientes penas para cada uno de ellos: A los acusados Sofía e Lázaro :- por el delito de falsedad: prisión de doce meses y multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros/día y por el delito de estafa: prisión de cuatro años y multa de doce meses con igual cuota e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Braulio , pena de 5 años de prisión y 18 meses de multa con una cuota de 10€/día,

Se condena a los acusados a que indemnicen solidariamente al Ayuntamiento de Benegiles en 4.181,89€ y a Artemio en 103.395,72€, más los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución, con responsabilidad civil subsidiaria de las entidades MALSENY y PALERMO SALVE 2000SL

Se condena a los acusados al pago de las costas, por iguales y terceras partes, incluidas las correspondientes a las acusaciones particulares del Ayuntamiento de Benegiles y de Artemio .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.