Sentencia Penal 1/2023 del Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 21/2019 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Separación de piezas y conformidades parciales. Dificultades para su enjuiciamiento.

El Ministerio Fiscal, en su infome final ha puesto de manifiesto la la complejidad del presente enjuiciamiento, al dividirse en diversas piezas separadas, siendo así además que en la Parte Dispositiva del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, de 20 de julio de 2017 en la Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras (Tomo 2, folios 99 a 135) acordó deducir testimonio en relación a algunos de los investigados, a fin de determinar su posible responsabilidad en un supuesto delito de blanqueo de capitales, por si las operaciones mercantiles realizadas en relación con la sociedad "Educación Infantil El Patio de Mi Casa, S.L.", tuvieran como finalidad ocultar a los destinatarios reales de los beneficios procedentes de una actividad ilícita previa, relacionada con el cobro de comisiones ilegales y el amaño del concursos públicos relacionados con el polideportivo "El Calvario", en Algeciras; y que según manifestaron las respectivas defensas y algunos testigos a lo largo del juicio oral, fueron sobreseídas y archivadas por el Juzgado de Instrucción correspondiente de Algeciras.

La citada resolución acordaba, además, el sobreseimeinto de la causa respecto del que fuera alcalde de Algeciras D. Felix. Posteriormente, mediante auto de 13 de noviembre de 2017, se acordó el sobreseimiento provisional respecto de los investigados Calixto, Laureano y Marino. Y en el auto de apertura de juicio oral de 15 de febrero de 2019 (Tomo 3, folios 162 a 196), acordaba el sobreseimeinto provisional de las actuaciones respecto de Rosendo y Simón.

Además, está división en piezas, ha provocado que los empresarios que pagaban y/o emitían facturas confeccionadas para encubrir el pago de comisiones ilícitas a funcionarios públicos, fuesen enjuiciados en la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que dictó sentencia de conformidad parcial nº 5/2022, de fecha 29 de marzo , pendiente en la actualidad de firmeza, y cuyo Fallo hemos recogido en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, siendo así que en este procedimiento que ahora nos ocupa, enjuiciamos, principalmente, a los funcionarios públicos a los que aquellos pagaban las dádivas (relacionados con los Ayuntamientos de Sevilla y Algeciras), sin que la defensa de éstos hubiera tenido participación alguna en aquella causa (Pieza Principal). En el enjuiciamiento llevado a cabo en la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia que dio lugar a la sentencia nº 15/2022, de 22 de julio, fueron llamadados en calidad de testigos aquellos empresarios, ya enjuiciados en la Sección Primera , acogiéndose todos ellos a su derecho a no declarar, al estar plenamente vigente suderecho a la presunción de inocencia. Pero a juicio de este Tribunal, el despropósito procesal es aún mayor, ya que en algunos pasajes de la sentencia nº 5/2022, de 29 de marzo, de la Sección Primera de esta la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , concretamente en el relato de hechos probados punto 2.3 apartado 8 b) referido a Delegaciones Territoriales y Administraciones Locales (Ayuntamiento de Sevilla) se menciona que los hechos referidos al Sr. Inocencio están prescritos; asimismo, los hechos relativos al Sr. Valentín (apartado 8 d). Sin embargo, estos acusados en el enjuiciamiento que ahora nos ocupa, se han conformado con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

I. La problemática originada al respecto, nos lleva al análisis de los efectos vinculantes que la declaración de hechos probados de una sentencia penal, tienen en un proceso posterior, ya que estos pueden ser objeto de diferentes valoraciones y enjuiciamientos por distintos órganos, con lo que se corre el riesgo de que se produzcan apreciaciones y fijaciones de dichos hechos contradictorias. Es la conocida doctrina de que unos hechos idénticos "no pueden existir y dejar de existir" a un mismo tiempo, ya que ello, se opone a los principios elementales de la lógica jurídica y extra juridíca ( SSTC 151/2001, de 2 de julio ; 116/1989, de 22 de junio ; 77/1983, de 3 de octubre ). Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual las declaraciones o valoraciones fácticas realizadas en una sentencia penal no producen efectos vinculantes en un proceso penal posterior ( SSTS 827/2011, de 25 de octubre ; 519/2015, de 23 de septiembre ; y 518/2019, de 29 de octubre ). Esta negativa alcanza a los llamados casos de "doble enjuiciamiento", esto es, a aquellos en que los sujetos implicados en unos mismos hechos son juzgados en procesos diferentes, ya sea por situaciones de rebeldía, de aforamiento, de la minoría de edad de alguno de ellos, lo que no cabe duda, aumenta el riesgo de resoluciones contradictorias ( STS 34/2008, de 21 de enero ). Desde antaño, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal (Sala Penal), viene a entender que es más importante preservar que los tribunales vean limitada su independencia y libertad en la apreciación de la prueba y en la fijación de los hechos, que evitar contradicciones fácticas ( SSTS de 10 de noviembre de 1991 , y de 12 de marzo de 1992 ); a diferencia de lo que sucede en la jurisdicción civil. Así se ha visto reflejado también, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la STC 30/1996, de 27 de febrero , que indica "el necesario respeto al principio de independencia judicial resta, como regla general, relevancia constitucional a estas posibles contradicciones entre resoluciones dictadas por Tribunales integrados en órdenes jurisdiccionales distintos". Ello, sin dejar de poner de manifiesto que la existencia de pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales sobre unos mismos hechos, no es compatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE )".

Existen diversas técnicas procesales para evitar estos inconvenientes, como la acumulación de acciones y de procesos; el instituto de la prejudicialidad, muy limitado en el proceso penal por aplicación del artículo 116.1 LECrim ; las reglas de vinculación del proceso posterior a la declaración de hechos probados del anterior, para lo que es necesario, que esa resolución fuese firme, lo que no sucede en el caso de autos.

Así, en este supuesto, podemos establecer a efectos dialécticos que en el proceso que ahora enjuiciamos, los hechos, si quiera parcialmente concidían con los que ya examinó la Sección Primera en la resolución citada, ya que eran la otra cara de la moneda del delito de cohecho (los pagadores), estando aquí enjuiciados los supuestos receptores de las dádivas. Aquella resolución, ningún efecto vinculante o positivo, puede producir en la decisión que ahora nos ocupa, ya que de lo contrario se estaría vulnerando gravemente entre otros, el derecho de defensa de unos acusados que no estuvieron presentes en aquél enjuiciamiento, ni ellos, ni menos aún sus Letrados; debiendo prevalecer por tanto tales derechos frente a la seguridad jurídica y el interés en evitar sentencias contradictorias acerca de unos mismos hechos, ya que de lo contrario, se vería afectado el principio de independencia judicial, amén de otros estructurales, como los principios de audiencia, contradicción y el denominado principio acusatorio. Esto es así, incluso en supuestos en los que la declaración de hechos del primer pronunciamiento fuese más beneficiosa para los acusados, como es el caso, en que se declaran prescritos los hechos respecto de algunos de ellos, ya que como ha manifestado la STS 63/2013, de 29 de enero , "con carácter general, las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en estos casos una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por aplicación de la cosa juzgada ex artículo 666.2 LECrim ( STS 867/2003, de 22 de septiembre ). En la misma línea, recuerdan las SSTS 827/2011, de 25 de octubre , y 381/2007 , de abril, que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo, por ello, sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de la cosa juzgada. Ello no impide, (...) que el tribunal que decide con posterioridad, incorpore a su decisión un "plus" de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta". En nuestro caso, además de los argumentos ya expuestos, concurre otro de no menor peso, como es que los ahora acusados, respecto de los que la decisión de la Sección Primera (en la que no se les enjuiciaba), pero que no obstante aludía a la prescripción de algunos hechos que les afectaban, sin embargo, aquí, se han conformado con la acusación del Ministerio Fiscal suscribiendo dicho acuerdo por escrito, ratificado por sus respectivas defensas, por lo que no cabe sino respetar esa declaración de voluntad libremente manifestada por aquellos en este proceso, que en ningún caso, tampoco ésta vincula al Tribunal, como a continuación examinaremos, al estar en presencia de una conformidad parcial o "pseudoconformidad".

II. El instituto de la conformidad, nos dicen las SSTS 752/2014, de 11 de noviembre; y 422/2017, de 13 de junio,"es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales: 1º) que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción, implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en el artículo 10.1 de la Constitución; 2º) que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena ( art.25.2 CE) y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral". Paradigmas constitucionales, que se reiteran en la STS 422/2017, de 13 de junio, que "exige que para que la misma surta sus efectos, ésta sea "absoluta", es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; "personalísima", o, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; "voluntaria, esto es, consciente y libre; "formal", pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; "vinculante" tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada e incluso para las Audiencias, salvo en los casos antes expresados".

Como dice la STS 88/2011, de 11 febrero , con cita de la STS 971/1998, 27 de julio , y reiteran resoluciones posteriores ( SSTS 483/2020, de 30 de septiembre ; y 280/2020, de 4 de junio ): "Una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito (...). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado, o su defensa considera necesaria la continuación, se procederá a la celebración del juicio ( artículos 673.2 , y 696 LECrim ). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad " sui generis" del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que, una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 LECrim ).

Incluso, desde una perspectiva inspirada en el más absoluto pragmatismo, carece de sentido que el desenlace de la conformidad, en aquellos casos en los que no está compartida por todos los imputados, implique la continuación del juicio para los no conformes, eludiendo los beneficiosos efectos que el legislador asocia a la evitación del juicio oral. En definitiva, la sentencia que ponga término a un proceso en el que exista una pluralidad de imputados ha de ser el resultado, bien de la apreciación de las pruebas desarrolladas en el plenario, bien de la aceptación del escrito de acusación por parte de todos los imputados"

La conformidad, nos dice la STS280/2020, ya citada: "como institución procesal con un régimen legal específico ( arts. 787 , 655 y ss. y 688 y ss. LECrim ) se produce ante la confluencia de unos estrictos requisitos. Sin ellos, ni hay conformidad, ni son de aplicación las normas que la disciplinan. Otra cosa es que en la praxis se hayan abierto paso fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso. Su desenlace será una sentencia que de ninguna forma es de conformidad, en sentido técnico, pero que puede prescindir ante la aceptación de los hechos, y coincidencia en la calificación jurídica y penalidad de una motivación elaborada remitiéndose a esa confesión y allanamiento frente a las peticiones del Fiscal y ajustar su penalidad por virtud de las exigencias del principio acusatorio a la concreta efectuada por la acusación y normalmente pactada extraoficialmente con las defensas.

Pero eso es una mera praxis; no exigencia legal: en esos casos el Tribunal no pierde sus facultades (a diferencia de lo que sucede con las sentencias de estricta conformidad), y no está obligado ni a ajustarse a la penalidad pedida de consuno (no podrá incrementarla, pero sí reducirla), ni atenerse a la calificación jurídica, y ni siquiera a traspasar a la sentencia la condena o las concretas peticiones de pena o de responsabilidad civil. Cosa distinta es, que eso sea ordinariamente lo procedente. Pero a diferencia de las sentencias de estricta conformidad, en esos supuestos el juez o Tribunal puede considerar no probada la acción, o rebajar la penalidad o apreciar de oficio una prescripción, por ejemplo".

La STS 744/2017, de 16 de noviembre , recuerda una obviedad en relación con otras muchas: hay que atenerse al mandato legal, lo que supone que la conformidad ha de ser prestada por todos los acusados como ordena el artículo 697 LECrim : "Cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio.

Si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Si el disentimiento fuere tan sólo respecto de la responsabilidad civil, continuará el juicio en la forma y para los efectos determinados en el artículo 695 LECrim ".

En este criterio abundan, las SSTS 88/2011, de 11 de febrero ; 73/2017, de 13 de febrero , 422/2017, de 13 de junio ; 840/2021, de 4 de noviembre ; 895/2021, de 18 de noviembre . La conformidad no predicable de todos los acusados deviene intrascendente, y conlleva como consecuente necesidad la celebración de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno. El artículo 787.2 LECrim ., en sede de procedimiento abreviado insiste en la necesidad de la anuencia de todas las partes, requisito solo excluido cuando es una persona jurídica la que muestra la conformidad ( art.787.8 LECrim ).

La STC 126/2011, de 18 de julio , por su parte, rechazó que una conformidad parcial generara por sí indefensión trasladando la cuestión suscitada al ámbito propio de la presunción de inocencia: "nos llevaría a un problema de valoración como prueba de las declaraciones de coimputados".

En el caso de autos, no nos encontramos ante un juicio de conformidad, propiamente dicho, porque algunos de los acusados no han aceptado su culpabilidad. El artículo 697 LECrim ., para el procedimiento ordinario, y el artículo 787 LECrim ., para el procedimiento abreviado, exigen que para que exista una auténtica conformidad que excluya la celebración del juicio, que todos los acusados estén conformes, y que la pena no exceda de seis años. El Ministerio Fiscal, al inicio del acto del juicio oral, modificó su escrito de acusación, eliminando algún tipo delictivo, y atemperando, fundamentalmente las consecuencias jurídicas de los delitos por los que formulaban aquella, con la apreciación, como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de la siempre polémica y antagónica atenuante analógica de confesión tardía de los hechos, con la cualidad de simple, del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 CP . Además, de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP . Dicha modificación, que no dejaba de ser una nueva calificación provisional, fue elevada en momento procesal oportuno, a definitiva, retirando algunas de las acusaciones inicialmente formuladas.

En atención a lo expuesto, el Tribunal se encuentra plenamente facultado para decidir con plena libertad de criterio, sin que las cuestiones planteadas, supongan obstáculo alguno para ello.

SEGUNDO.- Cuestiones Previas.

Las partes plantearon al inicio del acto del juicio oral una serie de cuestiones previas, relacionadas con los medios de prueba propuestos, admitidos en unos casos, y denegados en otros, así como otras, más vinculadas con el orden del plenario, y que fueron todas ellas resueltas " in voce" al inicio del mismo, tras la correspondiente deliberación.

Pieza Separda III. Ayuntamiento de Sevilla:

2.1. Nulidad de actuaciones. Vulneración derechos fundamentales.

Por la defensa del acusado Miguel, denunciaba en su escrito de concluisiones elevado a definitivas, la vulneración del derecho de defensa, al imponer el Juzgado como único medio de acceso a las actuaciones en trámite del artículo 784 LECrim el denominado Cloud, no regulado ni previsto en la LECrim, el cual no permite una consulta ágil y continuada de las mismas, tratándose de una plataforma al parecer de titularidad privada denominada Alfresco, sin intervención conocida de Fedatario Público y sin previsión de regulación vigente en el proceso penal, en un momento decisivo para el ejercicio del derecho de defensa, lo que no permite tener por cumplimentado el traslado del artículo 784 LECrim ., que exige que aquél se lleve a cabo por el Juzgado bajo Fe Pública con la copia integra de las actuaciones, previa formulación del escrito de acusación.

Esta cuestión, ya fue examinada por la STS 86/2022, de 31 de enero , que analizaba el acceso a la documentación de la causa a través de las plataformas Alfresco y Cloud, y decía lo siguiente: "La cuestión relativa a la utilización de las mencionadas plataformas ya fue examinada en la STS nº 507/2020, de 14 de octubre (caso Gürtel . Primera Época), citada en numerosas ocasiones. Procede, por tanto, remitirse a lo entonces argumentado para desestimar la queja del recurrente, en lo que resulte aplicable a esta causa. Decíamos en aquella sentencia (F.J. 57), que "habrá que recordar que la plataforma "Alfresco" es un listado de documentos en el que los órganos judiciales depositan documentación voluminosa, que fue facilitado por la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia, del Ministerio de Justicia, a la Audiencia Nacional, para dar soporte a la gestión documental, ofreciendo diferentes servicios, como el expediente judicial electrónico, entre cuyas funciones está la de proporcionar a las partes la documentación incautada, así como la propia documentación que se desarrolla a lo largo del procedimiento. Dicha operativa tiene su respaldo y cobertura en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

En la sentencia impugnada se examina la queja del recurrente. Ha de destacarse que la referida plataforma es un instrumento homologado y habilitado para operar a través de él, que ha cumplido la función de poner a disposición de las partes la ingente documentación, tanto física, en papel, como en formato informático, que ha sido traída al presente macroproceso (DP 275/2008). Esta es la razón por la que la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia, del Ministerio de Justicia, facilitó a la Audiencia Nacional la plataforma Alfresco, para dar soporte a la gestión documental, ofreciendo diferentes servicios, como el expediente judicial electrónico, entre cuyas funciones está la de proporcionar a las partes la documentación incautada, así como la propia documentación que se desarrolla a lo largo del procedimiento. Alfresco es un repositorio de documentos para que en él los órganos judiciales depositen documentación voluminosa. Dicha operativa tiene su respaldo y cobertura en los artículos 230 y 234 LOPJ y en la Ley 18/2011 de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, a través de la cual se da soporte a la gestión documental, entre ella, la relativa al expediente digital electrónico, de manera que éste pasa a convertirse en el vehículo para poner a disposición de las partes la documentación incorporada al procedimiento".

En el caso que nos ocupa, la denuncia de la defensa del Sr. Miguel, carece además, de la concreción más absoluta, ya que no especifica cómo el acceso a los documentos incorporados a esas plataformas, o la imposibilidad de ello, ha incidido en el ejercicio del derecho de defensa, y menos aún, acredita la causación de cualquier tipo de indefensión; sino todo lo contrario. Así, la práctica de la prueba desarrollada a lo largo del plenario, ha evidenciado que las partes han podido acceder al material incorporado a la plataforma, pues así lo acredita la selección documental verificada para su presentación a lo largo de las diferentes sesiones del juicio oral, sobre los que han ido formulando las preguntas y cuestionamientos que han tenido por conveniente, a los distintos actores.

En definitiva, no se ha precisado en qué aspectos concretos se ha vulnerado el trámite procesal o la falta de acceso al material probatorio alojado en la plataforma desde el punto de vista de su derecho de defensa, habiéndose documentado digitalmente la totalidad del procedimiento, bajo el control y la fe judicial de la Itre. Sra Letrada de la Administración de Justicia, dando cumplimiento así a las previsiones contenidas en el artículo 784 LECrim ., siendo además una plataforma de titularidad pública, regulada legalmente, y no privada, como indica la parte, sin perjuicio de las labores de mantenimiento y actualización se puedan llevar a cabo por operadores privados.

Po r todo ello, ha de entenderse acreditado que el recurrente tuvo el acceso que precisó a la documentación obrante en la causa, sin que en ningún momento comunicara la imposibilidad de acceder a alguno de los documentos, por lo que no se aprecia vulneración del derecho de defensa, ni de ningún otro, desestimándose así tal pretensión articulada como cuestión previa.

Pieza Separada II Ayuntamiento de Algeciras.

2.2. Prescripción de los hechos.

La defensa del acusado Alejandro, ha interesado la libre absolución de su defendido y de forma subsidiaria la condena por un delito de cohecho del artículo 426 o en su caso del artículo 425 del Código Penal de 1995 , para la consecución de un acto no prohibido legalmente, o en consideración a su cargo. Pero entiende, que el mismo, en todo caso, estaría prescrito por el transcurso del plazo de tres años previsto en el artículo 131 CP ., partiendo de la base de que el último pago efectuado por la compañía "Fitonovo, S.L.", es de fecha 15 de septiembre de 2011. Mientras que, este acusado fue llamado al procedimiento el 18 de noviembre de 2014, por lo que han transcurrido los tres años que establece el citado precepto.

El Ministerio Fiscal, se ha opuesto a la prescripción interesada por la defensa, por los motivos expuestos en el acto del juicio.

2. 2.1. Determinación de la legislación más favorable.

El Ministerio Fiscal, califica los hechos respecto de este acusado, como constitutivos de un delito de cohecho activo cometido por funcionario público del artículo 420 del CP , conforme a la redacción dada por la L.O.5/2010, de 22 de junio, retirando la acusación por el delito de prevaricación.

El delito de cohecho, es un delito doloso, que protege el normal funcionamiento de los servicios públicos, así como el prestigio de la función, y en definitiva en buen funcionamiento de aquellos, que sin duda va a repercutir en la confianza y credibilidad de la sociedad en los mismos.

La Disposición Transitoria primera de la L.O. 5/2010, de 22 de junio (prácticamente similar a la del Código Penal de 1995) dice así: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante, lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley. En todo caso, será oído el reo".

Por lo tanto, para saber qué bloque normativo debe aplicarse, deberá hacerse una comparativa entre las penas señaladas al delito de cohecho en la modalidad de realización de acto propio al que hace referencia la acusación pública en el escrito de conclusiones definitivas, y que se encuentra recogido en el artículo 420 CP .

El artículo en cuestión, en su redacción original (1995) decía así: "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años y de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años, si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondrá, además, la multa del tanto al triplo del valor de la dádiva".

Este, como vemos recogía la modalidad de cohecho por acto injusto, no la de acto propio en el ejercicio del cargo, que en su redacción original venía recogida en el artículo 419 CP .

La modificación operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, dejó la redacción de este precepto (art. 420 ) como sigue: "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años".

El cohecho por actos en el ejercicio del cargo venía recogido en su redacción original en el artículo 419 CP , que sancionaba dichos actos constitutivos de delito con la pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa".

El precepto más favorable, sin duda, tal y como entiende el Ministerio Fiscal, es el artículo 420 CP., en redacción dada por la L.O.5/2010, de 22 de junio, siendo por tanto las penas en abstracto en aquél previstas las que deberán ser tenidas en cuenta a efectos de la prescripción de los hechos ( art. 131 CP), debiendo estarse a la calificación del Ministerio Fiscal, y no a la subsidiaria interesada por la defensa del Sr. Alejandro.

El delito de cohecho, sin perjuicio de lo que más adelante analizaremos, en cualesquiera de los textos legales aplicables, requiere, desde el punto de vista subjetivo, que el autor sea autoridad o funcionario público; mientras que el elemento objetivo precisa que el acto de que se trate, guarde relación con el desempeño de su función o cargo.

La acción estriba en solicitar o recibir dádiva o presente, ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado en relación con el cargo desempeñado, es decir, en conexión con esa actividad pública, de modo que el particular entienda que puede llevarlo a cabo por la función que desempeña sin que sea necesario que le corresponda realizar en uso de sus específicas competencias; o como recuerda la STS 504/2003, de 2 de abril , "no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicita el cohecho".

Además, en el caso de autos, la modalidad sería continuada, tal y como calificó el Ministerio Fiscal en su inicial escrito de acusación, dado que supuestamente, se percibieron diversos pagos, dos en concreto, en fechas 25 de junio de 2010 (vigente la redacción original L.O.10/1995) y 15 de septiembre de 2011 (constante la redacción de la L.O 5/2010) por lo que de conformidad con el artículo 74.1 CP en redacción dada por L.O. 15/2003, de 23 de noviembre, procede imponer la pena señalada para la infracción más grave (en este caso son las mismas) que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, siendo así que en función de ello, y por aplicación del artículo 132.1 el dies a quo "se computará desde el día en que se realizó la última infracción, desde que eliminó la situación ilícita desde que cesó la conducta" (delitos continuados, permanentes o infracciones que exijan habitualidad).

2.2.2. Aplicación al caso de autos.

En definitiva, en razón a lo expuesto, las penas aplicables serían la de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años, que por aplicación del artículo 74.1 CP deberán imponerse en su mitad superior (3 años de prisión, multa de dieciocho meses, e inhabilitación especial por tiempo de 5 años). Y es, por tanto, sobre esta dosimetría penal, sobre la que deberá examinarse si concurre o no, el instituto de la prescripción.

El texto del artículo 131 CP vigente al caso de autos, introducido por L.O. 3/2011, de 29 de enero, dispone: prescriben a los diez años los delitos "cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10", como es el caso, en el que la pena máxima de inhabilitación alcanza en abstracto los siete años. Por tanto, no resulta de aplicación el plazo prescriptivo de tres años alegado por la defensa, sino el de diez años, ya que el artículo 131.2 CP señala que "cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción".

A mayor abundamiento, este plazo prescriptivo, deberá hacerse extensivo en su caso a los particulares partícipes de los delitos de cohecho, que en un nuestro caso fueron enjuiciados, casi en su totalidad, en sentencia nº 5/2022, de 29 de marzo, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (se trataba de los empresarios adjudicatarios de los contratos, que pagaban las dádivas, como ellos mismos reconocieron), por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, que indica que: "Desde dicha obligada perspectiva de conexión natural o abstracta, la no prescripción del delito más grave, el de cohecho pasivo atribuido a funcionario público deberá arrastrar y traer consigo, ineludiblemente, la no prescripción de los delitos imputados de forma conexa. Así, mientras no concurran las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripción, esto es, mientras el delito principal (el más grave, el de mayor repercusión penológica) no prescriba, no pueden entenderse prescritos los delitos que, en expresión del Alto Tribunal, podemos denominar subordinados, conforme al artículo 17 LECrim . Como indica la STS 600/2007, de 11 de septiembre , con cita de la STS de 18 de mayo de 1995 , entre otras, no se trata, en puridad de un supuesto de mera conexidad procesal en el que no hay óbice para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que son objeto de enjuiciamiento en un único proceso, sino que la misma se asienta en los aspectos materiales o sustantivos de los hechos, en cuanto realidad delictiva global, conexión natural manifestada, en el sentir jurisprudencial, en hechos que constituyen un conjunto indivisible en su comprensión que obedecen a un proyecto único, como es el caso, respondiendo a una articulación conjunta, sin que se pueda disgregar la narración fáctica en pos de un tratamiento individualizado en contemplación de la hipótesis prescriptiva argüida y que este Tribunal no puede aceptar".

Cuestión, asimismo analizada en Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Sección Segunda nº /2019, de 27 de mayo (Caso Gürtel. Pieza Separada AENA). En dicha resolución textualmente se decía: "La solución que consideramos más acorde, con la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en el Acuerdo del Pleno de su Sala Segunda, de 26 de octubre de 2010, que, en relación, con el criterio a adoptar para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, dijo lo siguiente: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

En este sentido, debe recordarse que, conforme a reiterada jurisprudencia, de la que es exponente la STS 40/2018, de 25 enero , cuando se trata de un delito continuado no comienza a transcurrir la prescripción sino desde el último de los actos típicos. Y que, cuando se trata de concurso medial, análogos a estos efectos de prescripción, el plazo prescriptivo del conjunto delictivo será el que corresponda al delito más grave, computándose desde la fecha de consumación del delito-fin, cuando el delito-instrumento es anterior. La prescripción comienza cuando el delito termina, por lo que el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el concurso o continuidad delictivos se hayan perfeccionado, por la producción del resultado típico. La unidad delictiva prescribe de modo conjunto porque el transcurso del tiempo no puede excluir la necesidad de pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial.

Así, la STS 407/2018, de 18 de septiembre , establece que "la unidad delictiva prescribe de modo conjunto. Ciertamente, el actual apartado 5º del art. 131 CP ., el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave, proviene de la reforma operada por L.O. 5/2010 (...) concorde con la jurisprudencia constitucional, asumida por esta Sala Segunda: el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellantes (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción) ( SSTS 63/2005, de 14 de marzo ; 29/2008, de 20 de febrero ). Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas", o, en otras palabras, si constituye "una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi", que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable ( STC 37/2010 de 19 de julio , con cita de la 63/2005, de 14 de marzo y 29/2008 de 20 de febrero ) (...)". La STS 657/2021, de 28 de julio , confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional, en cuanto a este particular.

En definitiva, en el caso de autos, los hechos no estarían en ningún caso prescritos, ya que el dies a quo de los mismos, puede fijarse, como fecha más favorable para el reo, la del primer pago llevado a cabo el 25 de junio de 2010, siendo así que al acusado Alejandro, le fue recibida declaración en sede del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, el día 18 de noviembre de 2014, momento en el que puede entenderse que el procedimiento se dirige contra él, y en el que no habría transcurrido ni mucho menos el plazo de prescripción de diez años. Pero es que, además, su detención, se llevó a cabo el día 11 de septiembre de 2014, prestando declaración ante la Guardia Civil. (UCO), y posteriormente el 18 de noviembre de 2014, ante el Juzgdado de Instrucción nº 6 de Sevilla, en calidad de imputado, por lo que debe rechazarse la cuestión de prescripción del delito así planteada.

3. Prescripción de la intervención del partícipe a título lucrativo "Izquierda Unida-Los Verdes-Convocatoria por Andalucía" y del "Partido Socialista Obrero Español".

Entienden las defensas de estas formaciones políticas, que los hechos estarían prescritos por aplicación del artículo 1964.2 del Código Civil .

Los pagos, en el caso de la formación Izquierda Unida datan el primero de ellos, el 30 de marzo de 2010; y el 18 de febrero de 2011, el segundo. No fue llamada al procedimiento hasta el 15 de febrero de 2018, es decir, más de ocho años después.

La participación a título lucrativo viene regulada en el artículo 122 del CP ., al disponer que "el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

Como indica la STS 163/2019, de 26 de marzo , "El partícipe a título lucrativo no es un responsable penal. No puede ser, por tanto, condenado. Su responsabilidad es exclusivamente civil y como tal ha de ser declarada, por más que se ventile en un proceso penal. A esta conclusión, no se opone el hecho de que esa responsabilidad, de carácter civil, se derive de una acción delictiva ejecutada por otro. La responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de este no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. Y esta consideración afecta, no sólo a la ubicación física del responsable en el escenario del juicio oral, sino a las normas que disciplinan su citación para el plenario. De ahí que su comparecencia sea una carga procesal, más que una obligación".

La STS 494/2022, de 23 de mayo , añade que: "En suma, desaparecida la estructura del dolo y del engaño, el delito desaparece, pero hace presencia en escena la posible repercusión civil, que se traduce en devolver lo indebidamente percibido, no ya a título de responsabilidad civil ex delicto , sino como partícipe a título lucrativo, que es un recurso civil proclamado en el artículo 122 del Código Penal , que puede ser declarado por el Tribunal sentenciador siempre que existan todos los elementos concurrentes para su condena civil, y que el asunto haya sido naturalmente debatido, desde su vertiente material y no estrictamente formal".

La cuestión que ahora se plantea es saber cuándo prescribe la acción ex artículo 122 CP ., es decir, hasta qué momento se puede instar aquella en el seno del proceso penal contra el partícipe a título lucrativo, por ese enriquecimiento ilícito. El plazo de prescripción, obviamente, deberá iniciarse desde el momento a partir del cual pudo ser ejercitada la acción, porque sólo a partir de ese momento puede comenzar a computarse el plazo de prescripción; y de los actos que se pueden considerar como interruptivos de dicho plazo, de modo que desde ese instante, la prescripción ya no continuará operando.

La STS 670/2020, de 10 de diciembre , afirma que: "La acción por responsabilidad civil tiene el plazo de prescripción del delito, y la acción civil contra el partícipe a título lucrativo tiene el plazo de prescripción de las acciones personales, plazo que, hasta la modificación del artículo 1964 CC por Ley 42/2015, de 5 de octubre, era de 15 años, y ahora lo es de 5 años".

Sin embargo, la cuestión básica, reside, como hemos apuntado, en el momento en el que realmente pudo ejercitarse dicha acción desde la comisión del hecho delictivo, habida cuenta de que el perjudicado, es posible que no haya tenido conocimiento alguno de tal circunstancia, hasta mucho tiempo después. Por ello, se ha matizado la doctrina expuesta, en el sentido de entender que la prescripción de cualquier acción civil derivada de un delito sólo puede comenzar a computarse a partir del inicio de la causa penal. Así lo sostiene la STS 401/2019, de 12 de septiembre , recogiendo resoluciones anteriores como la STS 467/2018, de 15 de octubre , que dispone: "La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal ( STS 600/2007, de 11 de septiembre )".

La ya citada STS 467/2018, de 15 de octubre , consideró que: "nos encontramos ante una acción personal que no tiene señalado término especial de prescripción, siendo de aplicación el plazo establecido en el artículo 1964.2 CC ". La cuestión es por tanto, conocer cuando se debe fijar el dies a quo. El recurrente, entendía que el cómputo debe iniciarse desde que tuvo lugar el enriquecimiento, que es cuando nace la acción de resarcimiento. Sin embargo, el Tribunal, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, entendió que para poder ejercitar la acción era necesario que se conociese los hechos que la determinan. Así, tras efectuar la distinción entre la naturaleza de la responsabilidad civil de los artículos 120 y 122 CP decía: "Siendo así la primera cuestión que debemos plantearnos es la determinación del " dies a quo", esto es cuando se inicia el plazo de la prescripción. El recurrente considera con base en la STS 227/2015, de 6 de abril , que ese día inicial para el cómputo debe coincidir con el inicio de la causa penal. El recurrente, partícipe a título lucrativo sostiene en su motivo, que el dies a quo de la prescripción de la acción que se dirige contra el partícipe a título lucrativo debe ser la fecha en que se obtuvo el beneficio.

La prescripción para exigir la responsabilidad derivada de un ilícito extracontractual, como norma especial, comienza "desde que lo supo el agraviado". El artículo 1968.2 CC ., hace depender el inicio de la prescripción del "conocimiento que haya podido tener el perjudicado de la existencia de los hechos constitutivos de su pretensión".

El razonamiento es lógico, ya que no puede exigirse a un sujeto que ejerza una acción basada en unos hechos cuya existencia desconoce. De hecho, el artículo 1964.2 CC ., señala que el plazo de prescripción de cinco años se cuenta "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", y esta no se puede reclamar si se desconoce el hecho que la origina. En el mismo sentido, el artículo 1969 CC .: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". Por ello, en estos casos de exigencia de responsabilidad penal, es lógico, hacer coincidir esta fecha de conocimiento, con el inicio de las actuaciones penales, aunque ello, también puede ser objeto de matizaciones en causas complejas, como las que nos ocupa, en las que se disgregan diversas piezas de una principal, que constituyen un tronco común, de una que fue incoado con anterioridad, como sucede en el caso de autos. Para la interrupción de la prescripción, será preciso que se dirijan las actuaciones contra el partícipe a título lucrativo, no contra el autor del delito.

En nuestro caso, en el que se ventilan conductas constitutivas de delitos contra la Administración Pública, y en los que no existe un perjuicio privado, sino público, resulta poco probable que se produzca cualquier tipo de reclamación extrajudicial, más propia del ámbito estrictamente civil y/o mercantil.

En el proceso penal, la llamada de los supuestos operadores civiles no tiene lugar hasta el dictado del auto de apertura de juicio oral, consecuencia de su aparición en los escritos de conclusiones provisionales, estando ausentes en muchos casos a lo largo de la fase de instrucción.

La STS 721/2022, de 14 de julio , tras excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica, aboca a una responsabilidad civil sobre la base del artículo 122 CP , y por tanto, de carácter solidario con el responsable penal ( STS 629/2019, de 18 de diciembre ). Reseña que, aunque el motivo no lo plantea, la cuestión puede observarse desde dos planos diversos: desde el principio acusatorio, y desde el principio de rogación. Desde la primera perspectiva, conviene dejar sentado que no siendo la participación a título lucrativo una pena, ni una medida de seguridad, sino la condena a la devolución civil de una cantidad que se ha obtenido por un sujeto como injustamente beneficiado de la comisión de un delito, en el que no ha participado penalmente, no puede hablarse de violación del principio acusatorio (la responsabilidad derivada del artículo 122 del Código Penal , no es un delito ni una pena). Desde el plano del principio de rogación, lo cierto es que las cantidades que se han dispuesto en el fallo de la Sentencia de primera instancia, confirmada en este aspecto por la de apelación, fueron interesadas tanto por la representación del Ministerio Fiscal, como por la acusación particular (...). Con la absolución de la persona jurídica, desapareció el delito, pero hizo acto de presencia la posible repercusión civil, que se traduce en devolver lo indebidamente percibido, no ya a título de responsabilidad civil " ex delicto", sino como partícipe a título lucrativo, que es un recurso civil proclamado en el artículo 122 del Código Penal , que puede ser declarado por el Tribunal sentenciador siempre que existan todos los elementos concurrentes para su condena civil, y que el asunto haya sido naturalmente debatido, desde su vertiente material y no estrictamente formal.(...).

En esta misma línea diferenciadora de la prescripción de la responsabilidad civil ex delicto y del partícipe a título lucrativo, incide la STS 507/2020, de 14 de octubre ("caso Gürtel. Época I 1999-2005"). En aquella, no cabe hablar de prescripción constante el proceso penal, mientras que, en la segunda, sí puede llegar a prescribir si la causa penal se demora y no hay actos concretos de reclamación contra el partícipe. En el caso analizado por dicha resolución, el plazo de prescripción de la acción ex artículo 122 se inició desde que dio comienzo la instrucción y no con anterioridad, ya que sólo cuando se tuvo la posibilidad de conocer los hechos determinantes del empobrecimiento se puede entender actuable la acción civil.

Respecto al dies a quo, la STS 227/2015, de 6 de abril (con remisión a la STS 600/2007, de 11 de septiembre ), indicaba que el cómputo del día inicial debía coincidir con el inicio de la causa penal.

Tal posicionamiento, debe ser objeto de alguna matización como así se establece en la STS 227/2015, de 6 de abril , que indica que "los plazos de prescripción se determinan conforme al artículo 1969 CC , esto es, cuando las acciones pudieran ejercitarse, plazo éste que algunos casos, estará vinculado directamente con el correspondiente proceso penal, y en otros no. El artículo 1969 CC ., acoge la teoría de que la prescripción comienza cuando la acción nace (teoría de la actio nata), pero ello no resuelve el problema de cuándo debe entenderse nacida la acción, por lo que la teoría de la realización, sostiene que, la acción ha nacido cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, ya que mientras tanto no deja una mera expectativa".

Para ello, como nos enseña la STS 507/2020, de 14 de octubre , el análisis del ejercicio de la acción "debe llevarse a cabo con criterios objetivos o abstractos y no según las circunstancias personales del titular del derecho. Pero siendo esto así, lo que no cabe admitirse es el comienzo de la prescripción mientras que el hecho que lo generaría permanezca oculto y el interesado no haya tenido medio razonable de conocerlo. Es decir, el tiempo prescriptivo corre desde el instante que haya posibilidad de hacer valer el derecho, esto es, desde el momento en que el hecho que lo engendra conste de forma notoria, que es cuando en un sentido lógico y jurídico puede ejercitarlo, porque sería absurdo e injusto computar el plazo cuando conste de forma notoria, que es cuando en un sentido lógico y jurídico puede ejercitarlo, porque sería absurdo e injusto computar el plazo cunado el hecho permanece oculto y por consecuencia sin posibilidad de enervarlo o contrarrestarlo de forma eficiente.

Por tanto, se puede afirmar, según la doctrina civilista para que haya posibilidad objetiva de ejercitar la acción que sea, es preciso no sólo que se hayan realizado los hechos de los que estrictamente hablando, nace su posibilidad de ejercicio, sino también que sean perceptibles externamente en el círculo del interesado, es decir, que no permanezcan ocultos para éste, pues si lo están, habrá ciertamente posibilidad de ejercicio de la acción, entendida tal posibilidad en su sentido más riguroso, pero socialmente más bien podría decirse que haya una burla de ejercicio posible".

Sin embargo, para fijar el dies ad quem, fecha en que se interrumpe la prescripción habrá que acudir a las reglas de la prescripción civil por enriquecimiento injusto previsto en el Código Civil, esto es, que la reclamación haya sido ejercitada judicialmente en tiempo no superior al señalado en el artículo 1964 CC .

En la STS 467/2018, de 15 de octubre , se aludía al escrito de conclusiones presentado por la acusación en la que se formula la pretensión jurídico-civil equivalente a una demanda de esa naturaleza, contra el partícipe a título lucrativo. Textualmente, se recogía: "En efecto a diferencia del imputado, que debe ser tenido como tal en la fase de instrucción con carácter previo a la formulación de la acusación contra el mismo, la ley no establece como requisito para el ejercicio de la acción civil que, previamente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales, haya existido una declaración formal de responsabilidad civil subsidiaria - tanto más de participación a título lucrativo - que tenga la naturaleza de procedibilidad civil ( SSTS 2162/2001, de 14 de enero de 2002 ; 136/2001, de 31 de enero ; y 581/2009, de 2 de junio ).

Po r lo tanto, la adopción de medidas asegurativas de tal clase de responsabilidades en la fase de instrucción que se contemplan en el artículo 615 LECrim ., para el procedimiento ordinario y en el artículo 764 LECrim ., para el abreviado, no es un requisito previo para la posibilidad de traer al proceso a aquellos contra quienes las acusaciones se dirijan en el citado concepto.

La expresión de las pretensiones de las acusaciones en orden a la responsabilidad civil directa o subsidiaria - o como partícipe a título lucrativo-, deberá realizarse con carácter provisional en el escrito de conclusiones provisionales, conforme a los artículos 650 y 781 LECrim ., sin que sea necesario hacerlo con anterioridad a ese momento procesal.

Un a vez que la acusación solicita la apertura del juicio oral y dirige la acción civil contra aquellos a quienes considera responsables civiles, de una u otra condición, el Juez de Instrucción debe resolver expresamente sobre tal pretensión al dictar el auto correspondiente, pues así lo exige el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva adoptando en su caso, las medidas oportunas ( art. 783 LECrim ) pues es en ese momento cuando se procede a concretar la constitución de la relación procesal.

Po r tanto si los responsables civiles subsidiarios y partícipes a título lucrativo ven perjudicados sus intereses al ser factible que se dirija contra ellos la acción civil en los escritos de acusación, sin que previamente se les haya exigido responsabilidades en tal sentido, sin haber sido partes en el proceso ni en la instrucción, ni mencionados en el auto de transformación a procedimiento abreviado, artículo 779.1.4º , por razones de equidad y justicia material, habrán que entender que no es la denuncia o la querella presentadas, ni el auto de incoación de las diligencias previas, los que interrumpan la prescripción de la acción civil por enriquecimiento injusto, acumulada en el proceso penal contra el partícipe a título lucrativo, sino la presentación del escrito de acusación - como equivalente funcional a la demanda civil - solicitando la condena en tal concepto (...)".

En el caso de autos, la defensa de "Izquierda Unida-Los Verdes- Convocatoria por Andalucía" aludía a que la fecha de los hechos debía fijarse en el 30 de marzo de 2010, y otro el 18 de febrero de 2011, en las que se habrían recibido los supuestos pagos, por parte de aquella, y no fue llamada al procedimiento hasta el 15 de febrero de 2018, es decir, más de ocho años después, por lo que en aplicación del nuevo plazo de prescripción establecido en el artículo 1964.2 CC ., por Ley 42/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE, es decir, el 7 de octubre de 2015, por resultar más favorable.

Pero lo cierto es que, el auto de incoación de las presentes actuaciones (Pieza Principal) en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla (DP 4720/2013) lleva fecha de 8 de julio de 2013 ; mientras que se acordó la formación de la Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla que ahora nos ocupa, ya ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, por auto de 20 de julio de 2017 (DP 74/2015 ).

La reforma del artículo 1964.2 CC ., a la que alude la defensa, que rebajaba el plazo de prescripción a cinco años, entró en vigor, más de cuatro años después de que según aquella se produjese el inicio del dies a quo (fecha del último de los pagos), y además, no tiene en cuenta que no estamos en presencia de la aplicación de precepto penal alguno, que obligue a la aplicación automática del artículo 2.2 CP ., sino de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, no se trata de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito de un tercero que desconoce su procedencia delictiva. En definitiva, como sostiene la STS 467/2018, de 15 de octubre , ya citada, "el artículo 1939 CC ., conduce a sostener que quien desee prescribir por la ley nueva no puede aprovecharse del tiempo transcurrido bajo la antigua normativa. Pero el que siga prescribiendo conforme a la ley antigua computará el tiempo transcurrido bajo la nueva, a no ser que haya transcurrido por entero el plazo ("más breve") establecido por la ley nueva, en cuyo caso se produce una renuncia ex lege del plazo prescriptivo de la antigua ley".

Po r ello, la pretensión de la defensa, de la aplicación, sin más, del nuevo plazo de prescripción de cinco años, una vez que ya había comenzado a correr el anterior plazo prescriptivo de quince años, es contraria a las previsiones contenidas en el artículo 1939 CC . Además, es contraria, a la manera de computar dies a quo y el dies ad quem en los supuestos de enriquecimiento ilícito, establecida por nuestro Tribunal Supremo, tal y como ha quedado expuesto, ya que el inicio del primer plazo de aquellos no debe computarse desde la fecha de los pagos, sino desde la fecha del conocimiento de la situación, que podría fijarse en la fecha de inicio de las actuaciones principales (8 de julio de 2013); y el plazo final aunque se fijase en la fecha de 15 de febrero de 2018, fecha en la que fue llamada al procedimiento, no habrían transcurrido quince años, ni tan siquiera cinco desde que se tuvo conocimiento de la situación, ya que si se difiere este dato al momento en que se recibió declaración judicial a los entonces investigados (miembros electos del Ayuntamiento de Sevilla por Izquierda Unida), cuyas fechas se sitúan el 24 de enero de 2014 respecto del Sr. Prudencio, y el 20 de noviembre de 2014, respecto del Sr. Romualdo, declaraciones ambas prestadas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, el periodo entre ambas fechas de cómputo, se acorta aún más.

La intervención de la formación política "Izquierda Unida-Los Verdes-Convocatoria por Andalucía", no aparece, como es lógico en el auto de formación de la presente Pieza Separada III de fecha 20 de julio de 2017. Tampoco consta aquella (s.e.u.o) en el extenso auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado de 20 de julio de 2017, en cuya Parte Dispositiva se recogen los sujetos imputados y los responsables civiles subsidiarios, todos ellos personas jurídicas, pero no los partícipes a título lucrativo, no obstante, las referencias a los pagos contenidas al reseñar los indicios existentes respecto del imputado Sergio.

La primera alusión explícita que se contiene a tal participación, la encontramos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 1 de febrero de 2019, y mediante otrosí, interesa que se dé traslado del presente escrito a las entidades políticas Partido Socialista Obrero Español y a Izquierda Unida, sin indicar motivo alguno, deduciéndose de los antecedentes de hecho, esa supuesta participación a título lucrativo de ambas formaciones. A continuación, figura expresamente aquella en el auto de apertura de juicio oral de fecha 15 de febrero de 2019 , decretándose el mismo respecto de dichas formaciones políticas, por el beneficio que pudieran haber obtenido de los efectos derivados de la actuación atribuida, respectivamente a las personas investigadas.

Por ello, y aunque se entendiese que el conocimiento de tal participación a título lucrativo por parte de Izquierda Unida, se hubiera llevado a cabo, a través del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 17 de octubre de 2017 ( dies a quo más favorable), se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 15 de febrero de 2019 (fecha de la reclamación) no habían transcurrido cinco años, y menos aún, si aplicamos el anterior plazo prescriptivo de quince años. La incoación de la presente Pieza Separada III lleva fecha de 20 de julio de 2017, por lo que no cabe hablar de la posibilidad de ejercitar la reclamación contra aquella, con anterioridad a la misma. Es más, ni aún en el supuesto del cómputo del dies a quo más beneficioso para el reo (no aplicable en estos casos), podía fijarse en el remoto momento de las declaraciones en sede policial de Prudencio y Romualdo (acusados respecto de los cuales el Ministerio Fiscal, retiró la acusación en sede de conclusiones definitivas que aparecían vinculados a dicha formación política), constante las cuales estaba vigente el plazo de prescripción de 15 años, por lo que ni aplicando el plazo de 5 años, posteriormente fijado por la reforma del año 2015, estaría prescrita dicha responsabilidad, dado que el auto de apertura de juicio oral, como decimos data del 15 de febrero de 2019 . En ninguno de los supuestos contemplados, estaría ganada la prescripción en el caso de autos. Por lo anteriormente expuesto, debe rechazarse la pretensión de prescripción de la responsabilidad como partícipe a título lucrativo de "Izquierda Unida-Los Verdes-Convocatoria por Andalucía" interesada por su defensa en la presente Pieza Separada del Ayuntamiento de Sevilla.

En el mismo sentido, respecto del Partido Socialista Obrero Español, aunque aquí, nos encontramos con la dificultad de fijar el dies a quo, ya que el dato fáctico al que se anudaría esa supuesta participación a título lucrativo, ha quedado reducida, según la calificación definitiva del Ministerio Fiscal a las obras efectuadas en el local de la Agrupación Socialista "Macarena" sita en la calle Monederos nº 16 de Sevilla, que ascendieron a un total de 9.998,43 euros, que pagó "Fitonovo, S.L." a través de una trama de facturación de la mercantil "Klevin.S.L.". Así, constan en las actuaciones, diversas facturas de aquella por los trabajos, supuestamente realizados y que oscilan entre los meses de diciembre de 2004 y julio de 2005 (Tomo 4, folios 899 a 906). Mientras que, las fechas en las que fue llamada al procedimiento, coinciden con las de la formación Izquierda Unida antes reseñada, por lo que tampoco estarían prescrita la citada participación a título lucrativo, respecto del Partido Socialista Obrero Español.

TERCERO.- Medios de prueba llevados a cabo en el acto del plenario.

Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla.

En el marco de esta Pieza se han llevado a cabo en el acto del juicio oral, los siguientes medidos de prueba:

3.1 Declaraciones de los acusados:

Los acusados Gerardo, Hugo, Inocencio, Luis Pablo, y Valentín, han reconocido los hechos tal y como vienen reseñados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y a tal efecto, firmaron un escrito de calificación conjunto de fecha 14 de octubre de 2022 con aquél, conformándose con aquella, que fue ratificado ante el Tribunal por aquellos y sus respectivas defensas en el acto del juicio oral.

En el mismo sentido, el acusado Carlos Miguel, reconoció los hechos del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, y firmó un escrito de calificación conjunto con aquél, de fecha 14 de octubre de 2022, que fue ratificado ante el Tribunal por el mismo, y su defensa en el acto del juicio oral.

Asimismo los acusados Jose Luis, Jenaro, y Sergio, reconocieron los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, mostrando su conformidad, que fue ratificada en dicho acto, por sus respectivas defensas.

El acusado Miguel, negó su participación en los hechos objeto de acusación, y manifestó que conocía el macrocontrato. Se componía de tres lotes, dos de ellos fueron adjudicados a "Fitonovo, S.L." y el tercero a "Bremacons, S.L.". Se trataba de un contrato dirigido a contar con un servicio de conservación y mantenimiento de parques y jardines. Se presentaron unas 120 empresas a la licitación. Él, tenía como misión la de impulsar y promocionar el contrato a través de los cuerpos administrativos correspondientes, y de publicitarlos en los boletines. Se pretendía conseguir que un solo técnico no se pudiese pronunciar sobre una empresa concreta, que fuese una decisión colectiva. En aquella época, él era director general de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla, y entre otras cosas, llevaba la Agencia Local de la Energía. Sus competencias constan en los respectivos Decretos de Alcaldía.

Respecto del macrocontrato 400/2012, no tenía competencia alguna, más allá de su labor de impulso y promoción que llevó a cabo. Era una competencia cedida por la Junta de Gobierno, pidió a Hacienda presupuesto para cuatro años, ya que necesitaba autorización para comprometer esa cantidad. Una vez autorizada, encargó a la jefa del Servicio Administrativo la elaboración de los pliegos (calificación, garantías, avales) y dio curso a la petición a Hacienda, para que reservasen las cuantías correspondientes a cada anualidad. El Servicio de Contratación es el que verifica el procedimiento, y remite al boletín las condiciones y requisitos para la licitación, a fin de darle publicidad. Eso es una labor del director general. Cuando el llegó al Servicio, no había ninguna empresa adjudicataria, había que hacer la selección de ofertas y la apertura del concurso. Hasta ese momento no es público. No comunicó a nadie la existencia de ese contrato, ni que estaba en marcha un proceso de licitación. Las empresas del sector, una vez que se enteraron mostraron un gran interés. A continuación, se da un plazo para impugnaciones, momento durante el cual el proceso permanece detenido. Si no existen reclamaciones, continúan con los plazos de presentación de las ofertas. Durante ese periodo no le consta que nadie hubiera asesorado a ninguna empresa. Él no pudo llevar a cabo ninguna labor de asesoramiento, ya que carecía de los conocimientos técnicos necesarios para ello, no así de los jurídicos. Desconoce si alguien hizo algún tipo de asesoramiento, de haberlo sabido lo hubiese puesto en conocimiento de los Servicios Jurídicos. Conoce al Sr. Gerardo, era jefe de sección de Parques y Jardines. Varias empresas protestaron porque los contratos se adjudicaban siempre a los mismos. Solicitó los expedientes, y comprobó que se ajustaban a la normativa. El jefe de servicio era Carlos Alberto, que no quería modificar el sistema de adjudicación. Él pretendía que se invitase a participar a más empresas, "abrir el abanico". El mismo funcionario que proponía las empresas, valoraba las ofertas, y este era el Sr. Gerardo. No recuerda si mostró su preocupación por la contratación de este señor. Su relación se deterioró muy pronto, ya que tuvieron un enfrentamiento directo. Se quejó al delegado por una actuación del Sr. Gerardo, ya que cuando este asumió la dirección del Sector 4, efectuó unos pagos que superaban lo presupuestado para el trimestre, lo que paralizaba la totalidad de los pagos del macrocontrato 400/2012. Tuvo que actuar el Interventor municipal para impedir los mismos, y llamó al orden al Sr. Gerardo. Desconoce si la UTE "Aldilop, S.L." - "Conversa, S.L." que acudieron a la licitación del segundo lote, tenía alguna relación con "Fitonovo, S.L.", ni si fueron asesorados por Gerardo. Conoce a la empresa "Albaba, S.L.", es una del sector de obras y jardinería de Sevilla, era una de las que se sentía excluída de las adjudicaciones, y por eso decidieron invitarla a los procesos de selección, al igual que a otras muchas empresas, anteriormente excluidas. Durante su periodo de mandato, se desarrollaron unos 213 contratos, y en 14 ocasiones se invitó a "Albaba, S.L.", y resultó adjudicataria en cuatro ocasiones. Los contratos menores se publicitaban en la web municipal, lo que duplicaba el trabajo de los administrativos. Solicitó que se invitase a otras empresas en iguales condiciones. Conoce a Carlos Miguel, era el administrador de "Albaba, S.L.", y a Jose Luis, que era el comercial de la misma, era amigo suyo desde hacía tiempo, le conocía del Partido Popular. Pero esa relación de amistad, no fue lo que le llevó a invitar a "Albaba, S.L." a las licitaciones. "Albaba, S.L." no fue adjudicataria en el contrato 400/2012, ni le consta que sustituyese a la UTE "Conversa, S.L." -"Aldilop. S.L.". Desconoce la relación de esta UTE con "Fitonovo, S.L.". El titular de "Bremacons, S.L." era Juan Ramón. La mercantil "Limpiezas Lorca, S.L." fue en una UTE con "Fitonovo, S.L." en el lote nº 3. No ha hablado nada con "Albaba, S.L.", ni con el Sr. Carlos Miguel en relación con la adjudicación del lote nº 2. No le consta que la UTE "Aldilop, S.L." - "Conversa, S.L." cediese el contrato a "Albaba, S.L.".

Benjamín era el funcionario director técnico del lote nº 2. No sabe si este señor conocía a los trabajadores de "Albaba, S.L.". No impidió, en ningún caso, la labor de inspección del Sr. Benjamín. Este tenía plena libertad de movimientos, y él no controlaba su actuación. No hizo ninguna labor de asesoramiento para la UTE "Fitonovo, S.L."-"Conversa, S.L.". El vehículo Volkswagen Passat fue pagado íntegramente por él. Firmó un contrato de financiación con "Sevilla Wagen" para comprarlo a plazos, con reserva de dominio. Le cargaban los plazos mensualmente en su cuenta corriente, la que tiene con su esposa. A cambio de ese vehículo, entregó el Opel Zafira que tenía antes, y le dieron 1.000 euros por el. Pagó 6.000 euros de entrada por el Volkswagen Passat y el resto lo financió. Nunca le han regalado nada los administradores de "Fitonovo, S.L.". Desconoce si esta empresa, intentó la cesión de algún contrato a "Conversa, S.L.", o si pretendió quedarse como empresa única en el lote nº 2. Los servicios técnicos comprobaron que esta empresa cumplía las condiciones.

Participó en la adjudicación de cuatro contratos menores. Se presentaron dos empresas, pero no llegaban a las tres requeridas, por lo que él aportó alguna más como "Albaba, S.L.", "Guadalhorce, S.L.", y otra que no recuerda. El Sr. Benjamín certificó la correcta ejecución de los trabajos a fin de poder efectuar los pagos. La mercantil "Albaba, S.L." nunca se valió de su relación con él.

El expediente nº NUM050 era para un área de juegos infantiles. Intervino él porque se produjo un incremento del coste del precio del contrato, al intentar conservar más áreas de juego que en el contrato original, que era del año 2008. Lo autorizó Hacienda, y se reunió con los técnicos que constataron que había dos meses sin cobertura de conservación de estas áreas, entre la finalización del anterior contrato y el comienzo del nuevo. Por eso, decidieron sacar un contrato sin publicidad con el mismo objeto que el del año 2008, por un plazo de 55 días y un importe de 75.000 euros. Sólo se presentó una oferta la de "Fitonovo, S.L.". No fue una adjudicación directa, sino que invitaron a cuatro o cinco empresas, dos declinaron la oferta, otra no presentó propuesta alguna, sólo participó "Fitonovo, S.L.", que ya venía haciendo labores de conservación de áreas de juegos infantiles de los parques del Ayuntamiento de Sevilla. Sus relaciones personales con miembros de "Albaba, S.L." nunca han llegado al límite de condicionar sus decisiones profesionales. Nunca se ha desviado de las propuestas de los técnicos. Nunca ha dado indicación alguna para que no se contratase a "Fitonovo, S.L.", a pesar de que sabía que solía resultar muy favorecida en las adjudicaciones. Se corría un riesgo muy grande al concentrar tal volumen de contratación en una sola empresa, pero no impidió que se presentase a ningún concurso. "Fitonovo, S.L.", tenía la adjudicación de los dos tercios de la contratación del Ayuntamiento de Sevilla.

A preguntas de su defensa, indicó que él no tenía competencias para paralizar ningún proceso de adjudicación, ya que están reglados. Los contratos menores se llevan a cabo sin publicidad, pero no se pueden desviar del criterio de los técnicos. Examinó estos contratos en la plataforma pública, Tenía un tarjetero con 200 empresas a las que llamar. Al poco tiempo de su llegada, se ascendió al Sr. Gerardo, ya que había unanimidad en su cualificación profesional, pero pronto empezaron los problemas, cuando se le impidió su libertad de acción, que ejercía al margen de sus competencias. Pidió una prórroga, pero le dijeron que ya no iba a ser jefe de servicio, sino de sección, y montó en cólera, esto fue en mayo de 2013, y se le cesó en el mes de septiembre de 2013. Por las observaciones de los técnicos se veía que el contratista no llegaba a la prestación de los servicios a los que se había comprometido, lo que provocaba que no se firmasen las certificaciones de cobro, y no se las abonasen. El encargado en e lote nº 3 era el Sr. Benjamín.

Pieza Separada II Ayuntamiento de Algeciras.

El acusado Enrique, reconoció los hechos, firmando un escrito de calificación conjunto de fecha 14 de octubre de 2022, con el Ministerio Fiscal y ratificado en el plenario ante el Tribunal por él mismo y su defensa. A preguntas de la defensa del Sr. Alejandro, manifestó que el dinero no se le entregó a éste, sino a un intermediario.

El acusado Alejandro, declaró que era el cuarto teniente de alcalde del Ayuntamiento de Algeciras, delegado de urbanismo, contratación y personal. Se dedicaba a impulsar políticamente los proyectos y la contratación administrativa. El proyecto del polideportivo "El Calvario" ya venía de antiguo, ya que la obra se empezó a tramitar en el año 2005. En el año 2006 concurrieron a la licitación varias empresas y la adjudicataria resulto ser "Sator Sport Bahía, S.L.", también participó "Trapsa". Luego la empresa que resultó adjudicataria entró en concurso de acreedores y no pudo desarrollar el proyecto. Esto coincidió con las elecciones de 2007, y le ofrecieron la adjudicación a "Trapsa" que declinó la oferta. Durante el mandato de 2007-2011 se incluyó la realización de esa obra en el programa electoral, y él personalmente se comprometió a llevarlo adelante. Así lo trasladó al Pleno y se licitó nuevamente aquella. Se presentaron tres ofertas "Supera, S.L.", "Campusport, S.L." y "Body Factory Gestión, S.L.", resultando esta última la adjudicataria. Luego, más tarde, se enteró que formaba parte de una UTE.

En la Mesa de Contratación figuraba sólo como "Body Factory Gestión, S.L.", no había mención alguna a que formara parte de una UTE con otra empresa. Todas las que concurrían eran sociedades limitadas individuales. Desconocía la relación de "Body Factory Gestión, S.L." con "Fitonovo, S.L."

Era una convocatoria de procedimiento abierto, que se inició en el mes de marzo de 2010. La Mesa de Contratación la presidía una persona por delegación del alcalde. Su labor era la de convocar las mesas y participar en las mismas dirigiendo los debates, asistido del secretario del Ayuntamiento. Recogían las puntuaciones técnicas de los informes y se imitaban a sumarlas, no hacía aportación verbal alguna en ningún sentido. Luego se convocó el Pleno del Ayuntamiento de 14 de junio de 2010, en el que se procedió a la adjudicación. Fue teniente de alcalde hasta el 15 de octubre de 2010, fecha en la que el acalde dimitió, la segunda de la lista renunció, y él, como tercero de la misma, asumió el cargo hasta el 11 de junio de 2011, en que se constituyó la nueva corporación municipal.

Conocía la empresa "Body Factory Franquicias, S.L.", como una de las que explotaba el Centro Deportivo, no sabe si se trataba de una empresa constructora o no. Los funcionarios técnicos de carrera de la Mesa, eran los que verificaban las puntuaciones de las distintas ofertas. El pliego del año 2010 era muy similar al del año 2006.

La mercantil "Campusport, S.L." impugnó el concurso en el año 2011 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Algeciras, y fue desestimada su petición, luego ya no recurrió más. El Sr. Enrique, en nombre de "Body Factory, S.L." presentó una reclamación para excluir del concurso a "Campusport, S.L.", porque entendía que se había presentado fuera de plazo. Esta petición fue examinada y rechazada.

El Sr. Calixto, era el arquitecto municipal, encargado de edificación, y urbanismo, su superior era Baltasar que era el director técnico de la oficina. Él era el concejal de urbanismo. No ha tenido intervención alguna en la valoración de las ofertas, era el presidente de la Mesa de Contratación y el cuerpo técnico es el que llevaba a cabo las mismas. Él se limitaba a pedirles información.

En la segunda Mesa convocada, se aportaron los informes y se propuso la puntuación, sin efectuar alteración alguna. La Mesa de Contratación no sabía si había una UTE o no, esa información era intrascendente. No conocía a "Fitonovo, S.L.", ni a ningún empleado o directivo de la misma. Esa empresa nunca había tenido actividad en Algeciras, ni en Cádiz, ni en el Campo de Gibraltar. De "Body Factory, S.L." conoció al Sr. Enrique en el acto de colocación de la primera piedra del Polideportivo, en el mes de abril de 2011.

Nunca le ha entregado dinero Simón. Este fue gerente de la empresa municipal de aguas de Algeciras, y le conoció cuando él era consejero de aquella en representación de su grupo municipal, era una empresa con participación pública y privada. Desde julio de 2007, hasta que fue cesado en el mes de junio de 2008, formó parte de ese Consejo de Administración. Tenían una relación estrictamente profesional y no coincidían mucho. Ese señor nunca le entregó dinero alguno.

A preguntas de su defensa, manifestó que la empresa "Emalgesa" era un 51% de capital público y un 49% de capital privado. Cuando el Sr. Simón salió de esta empresa se dirigió a él y le pidió que le habilitara un puesto directivo en el seno de aquella para él, a lo que se negó, y a partir de ahí, se deterioró la relación. Este señor, sabe que se marchó a vivir a Jerez.

La dirección que aparece en los correos electrónicos no es la suya, sino que es la dirección de la gerencia de urbanismo de Algeciras, era la dirección del buzón de sugerencias. Su dirección era otra.

A él no le han dado traslado de ninguna petición de "Fitonovo, S.L.", ni ha dado instrucción alguna a los técnicos para modificar sus criterios. En la Mesa de Contratación también había representantes del Partido Popular. Fermín era el regidor de contratación, pero delegó en otra persona.

Los criterios de contratación los fijaban los técnicos. El coche BMW Serie 1 que se compró fue para cambiar el que tenía antes, un Toyota RAV 4 por uno más pequeño. Pero el NUM057 de 2011, nació su hija, y necesitaba de nuevo un coche más grande. El BMW tenía una reserva de dominio y el comercial le dijo que tenía un coche de exposición y que la casa se quedaría con el otro. Se llevó el coche nuevo, pero a la hora de ejecutar la opción de compra no pudo hacer frente al pago y tuvo que pedir un préstamo, y luego como no podía pagar el préstamo, tuvo que vender el coche para liquidar aquel. En la actualidad trabaja como estibador en el Puerto de Algeciras, unos seis días al mes, ya que no quería irse de la ciudad, a pesar de lo que ha vivido.

Respecto de la guardería "El Patio de mi Casa", su actual pareja es técnico en educación infantil, ya trabajaba de antes en guarderías. El conocía al administrador de esa guardería en Algeciras, y su mujer quería volver a trabajar después de tener a su hija. Conocía a Roberto, el cual incorporó a su pareja a la guardería para trabajar. Antes, ese centro estaba participado por Simón. Él nunca ha sido socio del Sr. Simón, su pareja no conoce de nada al Sr. Simón, ni a su esposa.

3.2. Prueba testifical y documental:

Los reconocimientos de hechos realizados por los acusados están corroborados por la abundante prueba documental, fundamentalmente la intervenida en los registros de las sedes sociales de "Fitonovo, S.L." y "Fiverde, S.L." (sociedad patrimonial de la primera), así como la aportada por las mismas a través de sucesivos requerimientos judiciales, y la testifical practicada por los funcionarios de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, Grupo de Delitos contra la Administración, que participaron en dicha investigación, ratificando la totalidad de los informes elaborados en los que analizaban la documentación incautada, exponiendo las evidencias existentes, tanto respecto a la existencia y funcionamiento de una caja B en la mercantil "Fitonovo, S.L.", como de los pagos de comisiones ilícitas a los funcionarios públicos enjuiciados en las presentes Piezas del Ayuntamiento de Sevilla III, y del Ayuntamiento de Algeciras Pieza Separada II, en orden al favorecimiento en la adjudicación o ejecución de los contratos públicos en los que tuvieron participación, así como de su mantenimiento.

3.2.1. Declaraciones de los agentes investigadores.

Así, declararon el Instructor inicial del denominado caso "Madeja", el funcionario de la Guardia Civil con TIP nº NUM058, que explicó como se iniciaron las investigaciones que dieron lugar a las Diligencias Previas nº 4720/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla (Tomo 1, folios 3 y ss.) a requerimiento de aquél para realizar una investigación patrimonial a un funcionario del Ayuntamiento de Sevilla relacionado con vías públicas, el acusado Hugo, de la cual resultó, entre otras, unas adquisiciones de vehículos, que en realidad eran dádivas de las empresas "Fitonovo ,S.L." y "Fiverde, S.L.", contratistas habituales del Ayuntamiento de Sevilla en el área de dicho funcionario (vía pública). En base a dicho informe patrimonial, se procede a la detención de los implicados y a las entradas y registros en varios domicilios, despachos oficiales, y en la sede social de ambas empresas (Tomo 3, folios 766 y ss.). Con las declaraciones de los detenidos y el primer análisis de lo incautado en los registros se confecciona el atestado nº NUM059, ampliatorio de los anteriores nº NUM060 y nº NUM061, presentado el 11 de julio de 2013, que asimismo ratifica (Tomo 4, folios 814 y ss.). El origen de dicha investigación se sitúa en unas supuestas adjudicaciones irregulares de unos terrenos con opción de compra por parte de "Mercasevilla" (hecho que fue objeto de otro enjuiciamiento independiente). De los informes patrimoniales iniciales se apreciaba un incremento patrimonial de dicho funcionario de hasta 500.000 euros, que no se ajustaba a la realidad (adquisiciones de inmuebles, vehículos, ingresos en efectivo, pagos directos en efectivo), tras los que estarían las mercantiles reseñadas, con las que el Sr. Hugo no tenía vinculación alguna, más allá de su relación contractual con el Ayutamiento de Sevilla.

En las diligencias de registro practicadas, encontraron archivos con anotaciones relativos a una contabilidad B o paralela, que los directivos de dichas empresas reconocieron y explicaron a la Guardia Civil desde el primer momento, declarando sobre hechos y datos que hasta ese momento desconocían los investigadores. En dicha contabilidad, había anotaciones de pagos en B asociados a una persona que ocupaba un cargo público, por lo que se deducía un posible pago en efectivo en concepto de dádiva por algo que había hecho o que podía hacer, y también había anotaciones relativas a la generación de ese dinero B, que se sacaba de la caja con facturas falsas emitidas por empresas amigas. El análisis provisional, de esta contabilidad se encuentra a los folios 814 y ss. del Tomo 4, constando una primera valoración de la misma al folio 854 del mismo Tomo. Aparecen, también las facturas de la empresa "Klevin, S.L." giradas al Partido Socialista Obrero Español, por la realización de unas obras en la sede de la Agrupación Local "Macarena" de Sevilla, por importe de 6.839,36 euros (Tomo 4, folios 885 y ss.). Quien realmente pagó esas facturas fue la empresa "Fitonovo, S.L.", y de hecho se localizaron en el registro de su sede social, en compensación por la adjudicación de diversos contratos públicos con la intervención de los acusados Hugo (Director de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla) y de Jenaro (Concejal de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla), y miembro del PSOE, tal y como ellos mismos han reconocido.

Existe un cheque de "Fitonovo, S.L." en favor de "Klevin, S.L." (Tomo 4, folio 902) por importe de 1.236 euros, con una anotación, así como las facturas por los trabajos de pintura (Tomo 4, folio 903) que se ocuparon en la sede de "Fitonovo, S.L.", porque en realidad fueron ellos los que las abonaron, y no "Klevin, S.L.". Esta sociedad facturó directamente al PSOE, pero las facturas estaban en la sede de "Fitonovo, S.L.". Además, esta empresa no tuvo ninguna intervención, ya que no fueron ellos los que en realidad ejecutaron las obras, sino terceras personas.

El vehículo Honda CRV de Hugo, fue un regalo que le hicieron los directivos de "Fitonovo, S.L." (Tomo 4, folio 907).

Del examen de la facturación de "Fitonovo, S.L." incautada, y del modelo de Hacienda 347, resultó un incremento de la contratación en el año 2006 con el Ayuntamiento de Sevilla, desmesurado (Tomo 1, folios 34 y ss.), que se cohonesta con las declaraciones de los acusados, y con las dádivas pagadas.

Cuando el Sr. Hugo abandonó su puesto en el Ayuntamiento de Sevilla, trabajó para otra sociedad, participada a su vez por otras sociedades que intervinieron en el proceso de "Mercasevilla".

Asimismo, de la investigación realizada resultó que las dos sociedades "Fitonovo, S.L." y "Fiverde, S.L." estaban dirigidas por la misma persona ( Cecilio, ya enjuiciado por estos hechos), figurando como administrador o apoderado Bernardo (también enjuiciado por estos hechos) siendo así que la sede social de esta última, coincidía con su domicilio particular, y ambas dos empresas, concurrían a concursos con la Administración Pública, unas veces con una denominación social y otras veces con otra. No recuerda quien era Eulogio (Anexo 1, folios 887 y ss.).

Tenían un programa de contabilidad denominado "Eurowin", desconoce si en el se encuentras ambas contabilidades, A y B, o sólo esta última. No conoce el contenido de la sentencia del asunto de "Mercasevilla", y no sabe si fue absolutoria o no.

El Secretario del atestado, agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM062, que estuvo también en la segunda fase de la instrucción, ratificó el atestado con los Informes patrimoniales en los que había intervenido, en relación a los cobros de dádivas de determinados funcionarios públicos (Anexos 7 y 8 del atestado, Tomo 13, folios 3.948 y ss.), habiendo participado asimismo, en diversas diligencias de entrada y registro, concretamente en la sede de "Fitonovo, S.L.", en la que buscaban documentación relacionada con la compra y los pagos de vehículos adquiridos a particulares, se volcaron diversos discos duros. La aplicación "Eurowin" era un programa de contabilidad, que se encontró en uno de los ordenadores, y contenía un listado de ingresos y gastos, había documentos de pago tanto en A, como en B.

Bernardo, era el administrador de "Fiverde, S.L.", y la persona de máxima confianza de los dueños de "Fitonovo, S.L." Cecilio y su hijo Juan Pablo (ya enjuiciados por estos hechos), era el encargado de llevar la contabilidad B de la empresa. Se practicaron, asimismo diversos registros en la sede del Ayuntamiento de Sevilla, y de otros organismos públicos (Tomo 4, folios 1638 y ss). También se registraron diversos despachos profesionales del mismo, como los de los acusados Gerardo, Inocencio, y Miguel. La justificación de la entrada y registro, era la existencia de una caja B. Se analizó el desfase patrimonial de Hugo, entre los años 2005 y 2012. Después, a lo largo de las sucesivas declaraciones, del análisis de la documentación incautada en los registros, fueron apareciendo más personas.

Bernardo hacia un recibo por cada salida de dinero y aparecia quien lo recogía, por eso la documentación transversal coincidía (Tomo 13, folios 3951 y ss.). De los archivos incautados en los registros practicados en "Fitonovo, S.L." salía la caja B que llevaba la empresa, en la que venían reflejados los datos de determinados funcionarios que recibçian los pagos, esa caja B se nutría de dinero en efectivo para hacer pagos con facturas falsas por servicios no prestados, emitidas por empresas "amigas", facturación que se utilizó asimismo en la contabilidad A, y cuya finalidad era detraer beneficios de la empresa y pasarlos a la contabilidad B, y dentro de ella, estaban las anotaciones de todos los ingresos y salidas junto con los cheques que pagaban y los recibos de salida en efectivo de la misma, con la firma de la persona que retiraba el dinero de "Fitonovo, S.L."; después se deducía el IVA, es decir, de la contabilidad B se pasaba a la contabilidad A. Ese dinero en B se usaba para pagar a funcionarios, pagar sueldos o sobresueldos al personal empleado en la empresa y también para hacer ampliaciones de capital de las sociedades. Ese era el "modus operandi". Este funcionario, ratificó la totalidad de los informes en los que había intervenido.

El agente de la Guardia Civil, con TIP nº NUM063, manifestó que participó en diversas entradas y registros, y en algunos informes, en concreto en el de Gerardo, que era el jefe de sección de Conservación y Mantenimiento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla entre los años 2004 y 2011, y luego fue jefe de ese servicio durante los años 2011 a 2013, además de director técnico del parque periurbano "La Corchuela" desde el año 2003. Ha sido el autor del informe de análisis de la intervención de este acusado que obra en el Anexo 8, Tomo 1, pdf 1 a 156, folios 1 y ss. Tenía vinculación con la mercantil "Fitonovo, S.L." y al menos en dos ocasiones se encontró con Juan Pablo.

La contabilidad B de "Fitonovo, S.L." la controlaba Bernardo, se encontró en la sede de "Fitonovo, S.L." y en su domicilio (sede social de "Fiverde, S.L."). Se nutría de facturas falsas para así hacer los pagos a funcionarios públicos (la operativa ha sido ya descrita por el anterior funcionario de la Guardia Civil con TIP nº NUM062 y a ella nos remitimos). Era un dinero de procedencia legítima, que se ennegrecía para hacer los pagos ilegales a los funcionarios a través de facturas que reflejan servicios no prestados por aquellas. Se controlaba a través del programa informático de contabilidad "Eurowin".

A Gerardo, se le ocuparon diversos recibos. Se le conocía como Gerardo y Gerardo, así sale en las anotaciones que constan en la documentación intervenida, en las intervenciones telefónicas, y en la propia contabilidad del programa "Eurowin". Recibía contraprestaciones en razón de su cargo, ya en dinero, ya en especie, incluso tenía una asignación mensual de entre 300 y 600 euros por el parque "La Corchuela"; anotaciones que aparecieron en una libreta en el registro de "Fitonovo, S.L.". Le pagaron, además, unas obras que realizó en su casa por un importe de unos 25.000 euros, y un ordenador portátil. Una de las facturas de las obras estaba a nombre de la mercantil "Suministros Agrícolas Naranjo, S.L." que no tenía como objeto social la realización de obras de reformas en domicilios. El propio Gerardo, exigía el pago de las dádivas, y estas ascendieron aproximadamente a unos 84.806 euros.

Los gastos de los pagos a funcionarios se recogían en la contabilidad B como comisiones; en la contabilidad A deberían haber figurado como gastos contables.

Asimismo, ratificó el Informe sobre la caja B de "Fitonovo" el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM064, quine manifestó que, además había intervenido en los informes patrimoniales realizados al acusado Hugo, en los de la trama del Ayuntamiento de Algeciras, y en los de la sociedad "Klevin, S.L.". Para ello, accedieron a fuentes abiertas (registros, catastro). El informe respecto de esta última (Tomo 10, folios 2998 y ss.) se confeccionó con los documentos encontrados en el registro de "Fitonovo, S.L.". Esta pagó las obras en la sede del PSOE, y utilizó a "Klevin, S.L." para enmascarar la operación, por eso se encontró en la sede de aquella la documentación. Los trabajadores que hicieron las obras, dijeron que los pagos los hizo "Fitonovo, S.L.". Se encontró un cheque del PSOE a "Klevin, S.L." que se retiró en efectivo. En el registro del domicilio de Hugo se ocupó un disco duro, del que se hizo un informe posterior. "Klevin, S.L." era una empresa cuyo objeto social era la desratización de espacios y lugares, pero no la realización de obras y reformas; era una empresa más de las que utilizaba "Fitonovo, S.L." como relleno, para las adjudicaciones, para no figurar ellos, y enmascarar así las operaciones.

Al Tomo 44, folio 196, aparece un segundo informe sobre la adjudicación del polideportivo "El Calvario" de Algeciras. Este concurso ya había salido anteriormente, en el año 2006, y se lo adjudicó la empresa "Sator Sport Bahía, S.L." que no tiene nada que ver con estos hechos. Luego, desistió de la adjudicación, y la que quedó en segunda posición "Trapsa", también renunció a la misma, lo que provocó se volviese a licitar de nuevo en el año 2010, al quedarse sin contratistas. En esta segunda ocasión acudieron las mercantiles "Campusport, S.L.", "Supera, S.L." y "Body Factory, S.L.", esta última en una UTE con "Fitonovo, S.L." aunque la UTE no figuraba como tal, sino como empresas individuales. Desconoce quién se encargó de redactar los criterios, pero eran muy subjetivos y con mucho margen de actuación, como así lo declaró la funcionaria del Ayuntamiento Natividad. Los criterios los proponían los técnicos municipales, con el visto bueno del concejal delegado de urbanismo. En la Mesa de Contratación estaba el alcalde. Bernardo, dijo que le habían pagado al alcalde de Algeciras más de 200.000 euros. Hubo dos alcaldes, al que se pagó fue a Alejandro, que fue quien impulsó el concurso. Ese informe no llegó a conclusión alguna. El dinero partió de la caja B de "Fitonovo, S.L." una parte, y la otra de "Body Factory, S.L."; en concreto del acusado Enrique.

En la caja B de "Fitonovo, S.L." hay una salida registrada por importe de 49.000 euros, cree que Enrique pudo pagar la mitad de esa cantidad. No se trataba de aportaciones para los gastos del proyecto, se ingresaban en la caja B, e iban a parar a Algeciras. Se utilizó el dinero para pagar a Alejandro, por la adjudicación del concurso del polideportivo. Todos los elementos apuntan a este acusado, ya que era quien tenía la posibilidad de amañar el concurso,por sus competencias.

Celestino (ya enjuiciado por estos hechos) fue el encargado por parte de "Fitonovo, S.L." para conseguir la adjudicación de ese concurso público. Bernardo se refería a la caja de "Body Factory, S.L.", como BF. En los recibos que constan, aparecen diversos nombres, pero la firma es siempre la de Bernardo, y las anotaciones son de Enrique.

Hubo varias valoraciones del concurso, una primera llevada a cabo por los técnicos del Ayuntamiento de Algeciras, y otra por la Mesa de Contratación. Entre ambas se aprecian diferencias notables. El informe de los técnicos, garantizaba la adjudicación a "Campusport, S.L.". Los técnicos del Ayuntamiento eran Calixto (arquitecto municipal), Baltasar (director técnico de urbanismo), y Luis Carlos (gerencia de urbanismo). Estos dependían de Alejandro, que era el concejal delegado de urbanismo y contratación. Como tal, presidía la Mesa de Contratación por delegación del alcalde. Los técnicos, reconocieron en sus respectivas declaraciones que los criterios de adjudicación eran muy subjetivos, y no sabían quien los había redactado.

Había una parcela en la que se iban a hacer las obras del polideportivo y un aparcamiento en régimen de concesión pública. "Campusport, S.L." ofertaba 80.000 euros anuales, y los adelantaba durante los cuatro primeros años, y eso no se valoró de ninguna manera. "Supera, S.L." ofertaba 22.000 euros más IVA y sin embargo a ambas les dieron los mismos puntos (1). En el precio de venta y en el canon de concesión también se favoreció a "Campusport, S.L.".

Laureano era el coordinador del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Algeciras. Los técnicos no intervinieron en la valoración de la Mesa de Contratación. En ambos casos se valoraron criterios distintos. Se perjudicó a "Campusport, S.L.". Sabe que ésta interpuso un recurso contencioso administrativo, que le dio la razón al Ayuntamiento de Algeciras.

Celestino, era un comercial contratado por "Fitonovo, S.L.", que tenía como objetivo conseguir la adjudicación de obras para ésta. En el caso de Algeciras, presentó el proyecto a "Fitonovo, S.L.", ya que lo conocía del anterior concurso.

En diversos correos electrónicos entre el Ayuntamiento de Algeciras y "Fitonovo, S.L." hay menciones a Alejandro, pero son anteriores a la contratación.

El Sr. Simón, era la persona a la que se entregó el dinero en la Venta de Jerez. Sale su nombre en los correos electrónicos en los listados de llamadas de "Fitonovo, S.L." (Tomo 44, folio 205). La foto del Sr. Simón la obtuvieron de la ficha del DNI. En esas fechas el Sr. Simón vivía en Jerez, CALLE001 nº NUM015, los investigadores le vieron salir de ese domicilio. El dinero que se le entrega, era una retirada en efectivo de la Caja B de "Fitonovo, S.L." de 25 de junio, y de 27 de julio, por importe de 16.000 euros. Las entregas están documentadas en el Tomo 18, folios 5993 y 5994. Estos recibos se ocuparon en la sede de "Fitonovo, S.L.". Hay una anotación manuscrita, y la firma es de Bernardo (folio 5994). El dinero se lo entregaron a Simón, y este a su vez se lo dio a Alejandro, que presidía la Mesa de Contratación. Ambos tenían relación con una guardería de Algeciras llamada "El Patio de mi Casa, S.L.", que era una empresa de la mujer del Sr. Simón. Las participaciones estaban a nombre de la sociedad "Inio" que tenía el 99% de la misma, y el resto la mujer de Alejandro, que era la directora de la guardería. Los pagos de las comisiones ascendieron a más de 270.000 euros, y luego hay otros (130.000 euros y 18.000 euros) que fueron retirados en efectivo con recibos, pero desconoce quién los hizo llegar al Ayuntamiento.

A preguntas de la defensa de Alejandro, manifestó, que consta un informe de 30 de octubre de 2014 (Tomo 13, folios 119 y ss.), y otro de 31 de marzo de 2017, complementario del anterior (Tomo 44, folios 193 y ss.).

En la fecha del primer informe, aún no se sabía quién era el receptor final del dinero. Entre ambas fechas se practicaron diversas diligencias hasta culminar en el informe del año 2017. Este segundo informe, no tiene en cuenta los datos bancarios, ni de la AEAT, pidieron al Juzgado que se diese traslado a esta para que se complementase, pero desconoce si se accedió a esa petición.

El primer concurso del polideportivo fue en el año 2006, y resultó adjudicataria la empresa "Sator Sport Bahía, S.L.". No comprobaron si las bases de esta segunda adjudicación eran iguales que la primera. Se modificó el plazo de la concesión. Desconoce quién redactó las bases de la convocatoria de 2010. No saben si alguna empresa conocía con anterioridad las bases de la convocatoria. En la reunión del día 26 de mayo de 2010 la Mesa de Contratación acordó la adjudicación, y el Pleno del Ayuntamiento de 14 de junio de 2010, ratificó dicha decisión. El primer pago se efectuó el día 25 de junio de 2010, después de la celebración del Pleno, no hay ningún pago anterior a la adjudicación. La adjudicación definitiva fue en septiembre. No recuerda si "Body Factory, S.L." recurrió la participación de "Campusport, S.L.".

Los criterios de valoración se realizan con los informes de los técnicos, son miembros de la Mesa, pero no entraron en las prácticas corruptas. La Mesa de Contratación la formaban once personas.

El primer informe de 30 de octubre de 2014, no recoge la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Algeciras, ya que ésta se aportó posteriormente por parte del Ayuntamiento, con el expediente administrativo. Consta dicha sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012 en autos (Tomo 37, folios 13886 y ss). Desconoce si alguien recurrió la sentencia, pero eso no quiere decir que el contrato no estuviese amañado.

Los pagos, como se ha dicho, son posteriores al acuerdo de adjudicación (14 de junio de 2010), y posteriores a la decisión de la Mesa. "Fitonovo, S.L.", no solía pagar con anterioridad a las adjudicaciones, sino después. El Sr Alejandro, en el momento de las puntuaciones, era el concejal delegado de urbanismo, luego fue alcalde hasta el mes de mayo de 2011, al renunciar el anterior D. Felix. Desconoce si Alejandro, después de cesar en su cargo, se desvinculó o no del Ayuntamiento. Las obras del polideportivo se iniciaron el 23 de marzo de 2011, y no sabe cuándo se acabaron, podía ser en el año 2013, cuando el Sr. Alejandro ya no estaba en el ayuntamiento, pero el negocio ya estaba adjudicado de antes.

En los recibos de la contabilidad B de "Fitonovo", no figura el Sr. Alejandro como destinatario, no aparecían ni sus iniciales ni apodo alguno, ya que en ocasiones no aparecían los nombres de los funcionarios, ni sus iniciales, sino tan sólo la referencia a la obra a la que se refería el pago. Bernardo dijo que se le pagó al alcalde, y el responsable de ese contrato era Alejandro, como delegado de urbanismo del Ayuntamiento, por lo que participó activamente en la Mesa de Contratación, pero no se hablaba de él con nombres y apellidos. Alejandro es Alejandro. En la sede de "Fitonovo, S.L", se encontró un correo electrónico de la Delegación de Urbanismo, pero el contacto era Alejandro, no hay otros correos. Desconoce si el Sr. Alejandro contestó a ese correo. No sabe si se reunió con alguien de "Fitonovo, S.L.", ni si alguien de la Mesa de Contratación tuvo alguna reunión con éstos; cree, que se llevaron a cabo reuniones, pero no tiene constancia fehaciente de ello, hay un correo con el Sr. Baltasar.

Tampoco hay constancia de llamadas telefónicas entre Alejandro y "Fitonovo", utilizaba a una persona interpuesta. Tampoco hay constancia de llamadas entre Alejandro y Simón.

El circuito del dinero era Enrique- Arcadio- Bernardo- Cirilo- Simón. Hay doce pagos por parte de "Fitonovo, S.L.", al margen de los dos que recibió Simón. Desconoce si el resto pasaron por sus manos o no. No le consta el destinatario final de al menos diez de los pagos, pero no le cabe duda que fueron a parar al Sr. Alejandro.

El Informe complementario de 31 de marzo de 2017, recoge que una persona que tenía una empresa de grúas, contactó con la UCO, y les manifestó que el Ayuntamiento de Algeciras no le adjudicó el contrato, porque le pidieron 130.000 euros en comisiones para su adjudicación. Una persona en nombre de Alejandro le pidió 90.000 euros, y se lo adjudicaron a otro, él no recurrió esa adjudicación, pero cree que hubo un recurso contencioso-administrativo que fue estimado. El Sr. Simón estaba detrás de Alejandro. Este testigo ( Millán), habló de este señor, e indicó que el Sr. Alejandro estuvo en la apertura de las plicas del concurso de las grúas.

El Sr. Baltasar, declaró en la UCO que le resultaban extraños los criterios de contratación, el Sr. Alejandro era uno de los impulsores del proyecto

Se analizó a la sociedad "Emalgesa", que era la empresa municipal de aguas; desconocía su composición, sabía que Alejandro y Simón habían coincidido en esa sociedad en algún periodo de tiempo. Alejandro entró en noviembre de 2007 y Simón salió en agosto de 2008, desconoce el motivo de la salida de Simón de la entidad, y si había o no enemistad entre ellos.

Es en la sociedad "El Patio de Mi Casa", donde surgen las relaciones entre ambos, aunque desconoce si Alejandro en algún momento ha sido socio de la misma, entiende que no. No le consta que su esposa fuese socia de la entidad "Inio", eso no fue objeto del informe. Era la directora de la guardería. Pidieron una financiación en el año 2008, de 430.00 euros para la construcción de aquella.

A preguntas de la defensa del Sr. Arcadio, indicó que, en el recibo de 30 de octubre de 2014, no existía vínculo alguno con aquél, era directivo de "Fitonovo, S.L.", no hay más vinculaciones de él con este caso, salvo lo de ese recibo.

El tal " Arcadio" al que se hace mención en una reunión de 25 de mayo de 2010 con Celestino, desconoce si es Arcadio, no sabe cuándo entró a trabajar para "Fitonovo, S.L.". El traslado del dinero de las comisiones lo recogió de una empresa que formaba la UTE, "Body Factory, S.L." y lo traslada hasta "Fitonovo, S.L." en Sevilla, desde Madrid. La aportación de "Fitonovo, S.L.", según la caja B era del 50%, el otro 50% era de "Body Factory, S.L.".

Bernardo, era el responsable de la contabilidad B de "Fitonovo, S.L.", anotaba los ingresos y las retiradas de dinero, y dejaba constancia de donde venía el dinero, y a donde se destinaba; era el soporte documental de la caja B. En algunas ocasiones, aquél firmaba la salida del dinero. Al Sr. Simón le entregó Cirilo la cantidad de 130.000 euros, en una bolsa de "Mango", y éste creía que se trataba de documentos, desconociendo que lo que realmente llevaba era dinero.

En definitiva, el Informe de Análisis sobre el funcionamiento de la caja B en relación con los distintos proveedores de Fitonovo, de fecha 28 de junio de 2017 (págs. 210-246) confeccionado por el agente con TIP nº NUM064, con el visto bueno del Instructor NUM065, recoge el funcionamiento de dicha caja B y extrajeron los asientos de la misma de cada uno de los proveedores, haciendo una estimación del importe de facturación falsa que había aportado cada uno de los proveedores a "Fitonovo, S.L." (cuadro en folio 26 vuelto y ss. Informe) y que en total ascendió a 388.148,63 euros.

Dicha facturación falsa, tenía tres finalidades: una, el pago de salarios en B de los trabajadores de" Fitonovo, S.L."; otra, el pago de comisiones ilegales a funcionarios que llevaban a cabo actuaciones para favorecer a aquella en la contratación pública; y, una tercera, que venía a facilitar que ese dinero en B fuera destinado a adquisición de bienes inmuebles e inversiones en productos bancarios de los directivos de "Fitonovo, S.L.".

Respecto a los asientos de facturación para cubrir pagos a funcionarios, justificó la relación entre esos asientos en la contabilidad A, y las salidas a funcionarios, que se recogía en la contabilidad B, lo que confirma la veracidad de la existencia de dicha caja B, al poderse observar cómo una factura que se contabiliza en A y se pagaba al proveedor por transferencia o por cheque luego en la contabilidad B, la base imponible de esa factura, o el acuerdo a que llegasen con la empresa, se reingresaba por esos proveedores en "Fitonovo, S.L.". Existen multitud de ejemplos en los que la persona que se encargaba de esta caja B, quedaba con estos proveedores para devolverles el importe. Y, además, aglutinaban diferentes importes, sacaban talones al portador y les devolvía su IVA.

En cuanto a la existencia de facturas falsas, ratifica el Informe de funcionamiento de la caja B en relación con distintos proveedores de "Fitonovo, S.L.", obrante al Tomo 45, folios 211 y ss., elaborado en base a la documentación relativa a la contabilidad A de "Fitonovo, S.L." y "Fiverde, S.L." (libros contables intervenidos de los ejercicios 2005 a 2008), documentos en Excel relativos a la contabilidad B de "Fitonovo, S.L." intervenida y extraída con el programa informático "Eurowin" desde 2003 a 2012, con los movimientos de entrada y salida de dinero en B (copia impresa de dichos archivos se integran en los documentos hallados en la carpeta scanner donde se encuentran las justificaciones de dichas entradas y salidas, en forma de facturas, recibos o cualquier otro documento acreditativo), y los documentos de la caja B hallados en la carpeta escáner, intervenidos en la sede de "Fiverde, S.L." (son el soporte documental de las entradas y salidas de efectivo de la caja B, algunos con anotaciones manuscritas del origen o destino del dinero),así como las declaraciones de los proveedores que reconocieron los hechos.

Ello, explica cómo "Fitonovo, S.L" generaba dinero en efectivo para nutrir su caja B con el propósito de pago de comisiones, sobresueldos a sus empleados, ampliaciones de capital y adquisición de bienes inmobiliarios, identificando en el Informe cada una de las sociedades que colaboraba con la empresa y los distintos procedimientos que se utilizaban para generar ese dinero en B.

Los proveedores recogidos en el Informe, emitieron facturación falsa al objeto de devolver una parte de dicha facturación en metálico a la sociedad "Fitonovo, S.L.", siendo el Sr. Bernardo quien llevaba el control de la caja B y de la gestión de facturación e IVA de los proveedores, siguiendo las directrices de Cecilio y de su hijo Juan Pablo, directivos de la empresa.

En los folios 214 y ss. se recoge un listado de los proveedores de facturas falsas con las evidencias y vinculación con pagos a funcionarios, que en relación a las piezas que nos ocupan, serían, entre otros, principalmente la mercantil: "Suministros Agrícolas Naranjo, S.L.," cuyo administrador único era D. Roque, empresa vinculada a "Fitonovo, S.L.", que vendía productos destinados a la agricultura sin el IVA, y para regularizar su situación tributaria expedía facturas a "Fitonovo, S.L.".

En las conclusiones del citado Informe puede leerse, que el mismo presenta sólidos indicios de la veracidad de las anotaciones que figuran en la caja B de "Fitonovo, S.L.", en cuanto a lo que a ingresos se refiere, procedentes de diferentes proveedores de esta sociedad. Estos, habrían emitido facturación falsa al objeto de devolver una parte de dicha facturación en metálico a la sociedad "Fitonovo, S.L.". En el apartado anterior se ha cuantificado de forma aproximada que los ingresos que habían nutrido la caja B desde el año 2003 al año 2012, podrían superar los 10 millones de euros. De los cuales más de 8 millones habrían sido generados por algunos de los. proveedores objeto de estudio en el presente informe.

Este informe comienza mostrando un correo que de forma explícita describe las funciones de Bernardo, entre las que se encuentran todas aquellas relacionadas con el manejo de dinero efectivo, pago de comisiones ilegales, control de salarios en B y gestión de facturación e IVA de proveedores de dinero B. Entre la documentación intervenida en relación a cada uno de estos proveedores, se han buscado indicios que permitan determinar la veracidad de las anotaciones de la caja B, consiguiendo en muchos casos uno o varios ejemplos que respaldarían dicha veracidad. Además de estos ejemplos, algunos proveedores en sus declaraciones reconocieron su participación en los hechos delictivos que nos ocupan. Esta operativa, resulta de vital importancia para la actividad delictiva que habrían desarrollado las personas responsables de la sociedad "Fitonovo, S.L." y algunos de sus trabajadores, puesto que sirve para generar dinero metálico en B usado para la realización de las conductas descritas objeto de enjuiciamiento, como son el pago de dádivas a funcionarios públcios.

El agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM066, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que realizó los informes patrimoniales de varios cargos públicos, entre ellos Gerardo, y Inocencio. En esos informes patrimoniales, analizaban la información de las entidades financieras y entidades públicas obtenidas de fuentes abiertas.

El Sr. Inocencio era funcionario del Área de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla; él y su familia en el año 2003 habían constituido la mercantil "Elementos Urbanos, S.L.". "Juegos Kompan, S.L." era un cliente de aquella. Tenía ingresos no justificados en efectivo, por valor de 31.000 euros, de origen desconocido, no se sabía quién los realizaba, no había soporte documental alguno. La administradora de la mercantil "Elementos Urbanos, S.L." era la esposa del Sr. Inocencio, su cliente principal era "Juegos Kompan, S.L.", aunque también "Fitonovo, S.L.", según consta en los modelos 347 de la AEAT. No recuerda si tenía trabajadores, si tenía actividad de facturación.

El Sr. Gerardo, era un funcionario técnico del Área de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, encontraron incrementos patrimoniales en efectivo injustificados en varias cuentas, por valor de unos 139.892 euros, de procedencia desconocida, asi como en las cuentas de sus hijos. Hay una conexión temporal entre los ingresos y las entregas en efectivo de la mercantil "Fitonovo, S.L." a los funcionarios públicos.

Asimismo, declaró como testigo el segundo Instructor de las diligencias a partir de 2013, el agente de la Guardia civil con TIP nº NUM065, quien realizó tres informes, entre ellos el denominado Informe transversal.

Se incorporó a la instrucción, y participó, además, en diversas entradas y registros, entre ellos en el domicilio de Hugo. El encargo inicial a la UCO consistió en analizar el incremento patrimonial injustificado de este funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, en el asunto de "Mecasevilla". Al efectuar el análisis patrimonial de este investigado es donde aparece la mercantil "Fitonovo, S.L.", así como la compra de vehículos. En "Fiverde, S.L." encontraron evidencias de la caja B del pago a funcionarios de distintas administraciones públicas, en diversos lugares del territorio nacional. En el Tomo 3, folios 766 y ss., consta la entrada y registro en la sede social de "Fiverde, S.L.", que coincidía con el domicilio particular del Sr. Bernardo. Se incautaron discos duros, y consta la diligencia de volcado (Tomo 3, folio 802). No sabe, si el resultado de ese análisis se ha llevado al Informe Transversal. "Eurowin" es un software, un programa informático de contabilidad, que se emplea para la confección de la contabilidad tanto A y B. Es el usuario de la misma el que incorpora los datos, el responsable de la contabilidad era el Sr. Bernardo que era la persona de confianza del dueño de la empresa el Sr. Cecilio y su hijo Juan Pablo.

La información sobre el funcionario, le vinculaba con una determinada administración pública, en ocasiones estaba más oculto, pero en el caso del Sr. Hugo, se le identificó enseguida.

Había una facturación falsa, la salida de dinero de "Fitonovo, S.L." era legal, ya que eran pagos a empresas (Pieza Principal), luego ese dinero se lo quedaba "Fitonovo, S.L" descontando el IVA. Así la mecánica era que los suministradores de "Fitonovo, S.L." pagaban por transferencia y después, su responsable, lo vendía terceros sin IVA y luego lo recuperaba, destinándose ese dinero, entre otras, al pago de comisiones a funcionarios públicos. Las empresas que facilitaban los nombres eran principalmente proveedores de productos de jardinería, vendían bajo albarán sin declarar el IVA, que luego regularizaban con "Fitonovo, S.L". Esa era su función, luego el dinero se volvía a ingresar en la contabilidad B de aquella. En algunas ocasiones, el dinero ni tan siquiera llegaba a salir de la contabilidad de "Fitonovo, S.L.".

Existe una correspondencia entre lo encontrado en el programa "Eurowin" y los documentos hallados en las diferentes entradas y registros. Hay diversas coincidencias. No existen indicios que contradijesen esos hallazgos en la contabilidad B de "Fitonovo, S.L.". No hay datos que desdijeran las anotaciones de la aplicación "Eurowin", salvo la declaración de algún implicado negando los hechos.

El Sr. Gerardo era el jefe del área de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, y el responsable técnico del parque periurbano "La Corchuela". En un principio dijo que esas cantidades era préstamos que le hacía "Fitonovo, S.L.", pero no existe ninguna constancia de ello. En el listado de asientos contables, aparecen cantidades que se entregaban mensualmente a este funcionario, además, se le abonaron la compra de un teléfono móvil, unos vehículos, y la instalación de unas ventanas en su domicilio particular. Existen salidas de dinero de caja con las siglas NP (Nuestro Pago). Venía el nombre de Gerardo en esos documentos. La partida Ventas eran las salidas de la caja B. Cada uno de los asientos contables de la carpeta "scanner" tenía una serie de documentos que la soportaba (procedencia de los fondos y destino de los mismos).

En la página 17 del Informe Transversal, aparece uno de los recibos a su nombre firmado por Cecilio, así como el del parque "La Corchuela" del que era el responsable. El concepto era el pago a cuenta de comisiones. Hay documentación que acredita que se hicieron pagos de la caja B donde aparecen los códigos de obra vinculados a este parque: concepto obra P1088.001 descrita con el concepto de trabajo "Serv. Conserv. y Manto. PQ La Corchue", que eran trabajos a realizar para la conservación y el mantenimiento del contrato de obra pública "La Corchuela". En relación con este concepto, aparece un documento del que se desprende que se realiza un pago por valor de 1.500, asociado al concepto "Ventas Paco" y asociado al código de obra P1088.001 (pág. 18 del informe); y otros documentos que confirman los pagos a este funcionario (págs.18 a 22 del Informe).

Así, lo confirmó Romeo que era el comercial de "Fitonovo" responsable del Ayuntamiento de Sevilla (pág. 20). A Gerardo le entregaban una partida periódica de 600 euros, según consta en la contabilidad "Eurowin". Hay una anotación manuscrita que consta: "Obra La Corchuela. 600 euros mensuales Gerardo. Móvil mensual Gerardo. Extra Carrión Forestal. Crialtelo, S.L." (pág. 20 del Informe).

También, consta en otro de los documentos intervenidos en las entradas y registros, y aparece asimismo el asiento 53 entre el concepto "Ventas Gerardo", y en el campo de definición del asiento ordenador portátil Mac Book Pro 17. En las páginas 22 y 23, consta esta adquisición en la firma "Golden Mac" con su correspondiente factura, por importe de 2.106,88 euros, sin IVA. Así como el pago de facturas del teléfono móvil (pág. 23 y 24 del Informe).

En el registro practicado en la sede de "Fitonovo, S.L." se intervino un cuaderno de muelles de tamaño cuartilla (A.5) de tapas negras "4 Note Book" en cuya página 12 aparecen anotaciones manuscritas a bolígrafo azul, así como las referencias antedichas, reproducidas en la página 20 del Informe "Obra La Corchuela. 600 euros mensuales Gerardo. Móvil mensual Gerardo. Extra Carrión Forestal. Crialtelo, S.L." (pág.24).

No se ha acreditado, que se tratase de ningún préstamo al Sr. Gerardo, no consta dcumento alguno que asi lo acredite, ni devolución parcial del mismo. También se le entregaron a este funcionario diversos terminales móviles (págs.25 y 26 del informe), con las facturas a su nombre. Se le abonaron, asimismo, las obras realizadas en su domicilio, en concreto, la instalación de unas ventanas (págs. 27 y 28). Esas anotaciones las hacía Bernardo. Se efectuaron también unos trabajos de sondeo en su casa de Huelva (pág. 33), cuya factura abonó "Fitonovo, S.L.".

El acusado Hugo, tenía un código asociado en dicha contabilidad B "Ventas Q ( Gerardo)" (págs. 2 a 16 del Informe). Le compraron un vehículo Honda CRV y un Audi A.4 (págs. 3 a 10) que según Bernardo, el primero de ellos (el Honda CRV) fue comprado inicialmente por la empresa "Fiverde, S.L." y puesto a nombre de Paula, esposa de Hugo. Luego se lo recompró Cecilio, por importe de 27.000 euros, que le entregó en mano para su ingreso en su cuenta, y luego le realizó una transferencia bancaria por dicha cantidad, se hizo un cheque bancario ese mismo día, para efectuar el pago a Hugo (pág. 3). Le hicieron un pago de 30.000 euros que Cecilio dijo que eran para el partido (PSOE), pero que dudaba de ello, ya que le habían solicitado, en un principio 60.000 euros. Mario era un cargo público del PSOE. Esos 30.000 euros, constan en la contabilidad B (pág. 10 del Informe); además recibió varios teléfonos móviles: un Nokia 7368 (pág.12 del Informe). También le pagaron la cantidad de 5.753,60 euros por unas obras que realizaron en la casa que Hugo poseía en la CALLE002 nº NUM002 de " DIRECCION000" en la localidad de Guillena (Sevilla). Esta tuvo su reflejo en la contabilidad "Eurowin", asiento 67 donde en la cuenta 669000129 aparece el concepto "Ventas Q", la definición FRA. Erasmo-Las Pajanosas y el importe de 4.960 euros sin IVA (con IVA 5.753, 60 euros) en concepto de primer pago. El Sr. Erasmo era la persona contratada por "Fitonovo, S.L." para la realización de las obras que consistían en el levantamiento de un muro, un cuartillo, avanzar una estancia en la planta baja, y otros trabajos de menor entidad, por un importe total de 18.386 euros. (págs.13 y 14 del Informe).

Inocencio, era un funcionario del departamento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla. Estaba relacionado con el PSOE a través de Jenaro. Recibió varios regalos: un vehículo Toyota Corolla para su hija Inocencia (págs.38 a 41 del Informe); un caballo registrado en el asiento contable 90016 en fecha 20 de julio de 2007 valorado en 1.300 euros; un remolque de doble eje por un valor de 1.803,04 euros (págs.42 a 43); así como diversas cantidades periódicas. Jenaro era concejal del Ayuntamiento de Sevilla en el Distrito de Macarena (pág. 37 del informe). El Sr. Tomasa en su declaración judicial de 18 de diciembre 2013 ratificó el pago mensual de mil y pico euros a Inocencio, que era un hombre afín al Partido Socialista, que presentó su empresa al Ayuntamiento cuando dicho grupo parlamentario gobernaba el mismo (págs.35 a 43 de Informe). Se aprecia un aumento de las entregas mensuales a este funcionario, de 1000 a 1600 euros, según correos entre Bernardo y Juan Pablo, donde se pone de manifiesto dicho acuerdo (págs. 36 y 37 del Informe).

El acusado Sergio, era una persona vinculada al Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla (IMD). Constan recibos de cantidades entregadas a Sergio. ( Largo), luego se averiguó que era Sergio (págs. 112 a 116 del Informe). Se encontraba en el listado de regalos de Navidad de la empresa "Fitonovo, S.L", por ello llegaron hasta él. También existen llamadas telefónicas con Bernardo. Consta un asiento de 70.000 euros ventas a "A. Millán" (pág. 112). Juan Pablo, declaró qué tras las obras de instalación de césped artificial en los campos de fútbol, responsables de Izquierda Unida se le aproximaron y le pidieron que contribuyese a la campaña electoral, y le entregó la cantidad de 70.000 euros en una caja de zapatos a un responsable de aquella formación política, tras la finalización de la construcción de unos campos de fútbol en Sevilla en el año 2010. Estos campos pertenecían al IMD gestionado por el partido político Izquierda Unida, y que, a su conclusión y entrega de la obra, y por su proximidad a la fecha de las elecciones, el partido le pidió una colaboración económica, a lo que se accedió por parte de la mercantil, haciendo efectivo un primer pago de 70.000 euros en una caja de zapatos (pág. 115 del Informe).

En el programa informático de contabilidad "Eurowin" no aparece mención alguna a Izquierda Unida, ni a ningún responsable de la misma. En las páginas 113 y 114 del Informe consta la entrega de 85.000 euros con su correspondiente recibo. Aparece "Venta a A. Millán", con la firma de Bernardo. Se llega a Izquierda Unida a través de Sergio, y por la declaración de Juan Pablo. En la citada página 115 aparece un tráfico de llamadas de Sergio con Bernardo de fecha 18 de febrero de 2011, misma fecha del recibo por importe de 85.000 euros,

No le asociaron con Romualdo, ni con Prudencio (IU). Lo único que les vinculaba era que Sergio pertenecía al gabinete del Sr. Romualdo, y estaba relacionado con el IMD, al que estaba igualmente vinculado el Sr. Prudencio. Se adjudicó un expediente de obras del Casco Antiguo a "Fitonovo, S.L.", con una concurrencia ficticia de empresas.

La empresa "Oficina de Ingeniería y Arquitectura, S.L." estaba vinculada a "Fitonovo, S.L.", y contrató a un hijo de un funcionario de la Junta de Andalucía, en otro expediente. Abonaba nóminas a Sergio y a su hijo (Tomo 1 pdf 14). En total, se le entregaron a Sergio la cantidad de unos 155.000 euros, y fue el directivo de "Fitonovo, S.L." ( Juan Pablo) el que dijo que era para Izquierda Unida, para financiar la campaña electoral. No han investigado las cuentas de Izquierda Unida, ni hay indicios de que se hicieran gastos extraordinarios.

En el contrato de las obras de emergencia del pabellón "Ifni" (adjudicación directa) (expediente NUM052), se cuestionó la manera de proceder. Las obras se ejecutaron después del plazo de un mes. Concurrió "Fitonovo, S.L." de forma ficticia, haciéndose acompañar de actores de paja. Así, en el expediente NUM054 (obras urgentes en el CEIP "San Isidoro") las entidades "Conversa" y "Goyca, S.A." hicieron ese papel. En el expediente NUM051 (Instalación de aparatos gimnásticos para mayores en el Paseo Juan Carlos I), no se produjo esa situación.

No comprobaron si los 80.000 euros entregados a Hugo llegaron al PSOE, ni que el dinero llegase a Izquierda Unida. Saben que los campos de fútbol eran del IMD, que estaba gestionado por cargos públicos de esa formación política, pero no hay referencia expresa alguna a Izquierda Unida. No había relación alguna entre Sergio, su hijo, y la mercantil "Fitonovo, S.L.".

El acusado Alejandro, era el concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Algeciras (págs. 127 a 133 del informe), y luego fue alcalde. Se llega a este por las declaraciones de Bernardo. Cirilo, empleado de "Fitonovo, S.L.", se reunió en una venta de Jerez con un tal Enrique, que había trabajado con Alejandro en la empresa de aguas de Algeciras, y además tenía alguna vinculación societaria a través de una guardería.

En el asiento de la caja B de "Fitonovo, S.L.", se anota un pago de 130.000 euros en concepto "Ventas CD. Enrique", en dicho recibo de salida se encuentra una anotación manuscrita en la que se puede leer: "importe entregado por Cirilo siguiendo instrucciones de Juan Pablo. Se lo lleva para entregar en Jerez" (pág. 129 del Informe). En el listado de asientos contables de fecha 29 de julio de 2010 se registra un pago de 18.000 euros en concepto "Ventas CD Enrique". Aparece, asimismo, una factura de la empresa Transportes "Ramón Zarza Moyano" número NUM067, a cuyo pie aparece el destino del dinero, indicando que es para el concepto "Asunto Celestino -18.000 euros" de fecha 27 de julio de 2010. Así como, otras facturas de la misma empresa (pág. 130 del Informe). Bernardo declaró haber entregado por parte de "Fitonovo, S.L.", en varios pagos, la cantidad de 200.000 euros, para la construcción de un polideportivo en Algeciras. Supone que ese dinero fue para el alcalde o persona encargada del proyecto (pág. 130 del Informe). La declaración judicial del directivo de "Fitonovo, S.L." Anton, también corrobora, que en relación al contrato del polideportivo de Algeciras hubo que entregar una cantidad económica para conseguir la obra (pág. 131 del Informe).

No se constató que el dinero fuese a parar al Sr. Alejandro, no aparecía ni su nombre, ni sus iniciales, ni llamadas telefónicas u otras comunicaciones con el Sr. Simón acreditaban la recepción del dinero.

El Informe transversal en cuestión, elaborado por este funcionario y al que ha efectuado constantes alusiones a lo largo de su declaración en el plenario, confirma la veracidad de las comisiones y pagos a funcionarios, registradas en la contabilidad B de la empresa "Fitonovo, S.L.". Este informe de 19 de junio de 2017 (Tomo 45 Pieza Principal, folios 125 a 209), fue ratificado en plenario por este funcionario.

Explicó que, una vez constatada la existencia de la caja B de "Fitonovo, S.L." querían verificar las anotaciones de la contabilidad y las evidencias, y con los distintos informes elaborados por los agentes investigadores corroboraron que eran verídicas. Las evidencias en que se basa este Informe, proceden de documentos obrantes en la causa, de las declaraciones testificales, y de los propios investigados, que están incorporadas al mismo, entre la que destacan, las facturas de las que se nutría la caja B, los recibos de retirada de efectivo de la misma, y cualesquiera otros documentos de pago, así como los correos electrónicos entre los diversos responsables de "Fitonovo, S.L." y los funcionarios en cuestión, ya que los apuntes, en ocasiones, iban acompañados de correos electrónicos, donde los directivos de la empresa aportaban explicaciones del destino de ese dinero.

Aportaron la contabilidad de la caja B de "Ftitonovo" al Juzgado, que venía en unas carpetas scanner con el programa informático (las carpetas scanner es un grupo de documentos en archivo pdf numerados con cuatro dígitos). Se le exhibe el oficio de remisión de febrero de 2015 (Tomo 29) en el que aporta un CD con la contabilidad B de "Fitonovo, S.L.", explicando que en ese documento se describen las carpetas tal y como ellos las organizaron, ratificando el informe citado.

En dicho informe se recogen las dádivas satisfechas por los acusados conformados (directivos y empleados de "Fitonovo, S.L." antes identificados), a determinados funcionarios públicos, junto a los documentos soporte que lo acreditan, y en concreto se refiere a:

1) Pago de dádivas a Hugo (folio 126 vuelto y ss.), que era el jefe del área de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla (cuya investigación dio inicio a estas diligencias), con la compra de un vehículo Honda CRV y tras su recompra por "Fitonovo, S.L.", la de otro vehículo, un Audi A4 para su esposa Doña Paula, para lo que le entregaron un cheque al portador de 27.000 euros, anotado en contabilidad B de "Fitonovo, S.L.", en la cuenta 669 terminada en 129 asociada a dicho funcionario, dos asientos de 11.124 y 15.876 euros, que suman 27.000 euros, y como concepto "Ventas Q ( Hugo)" el 27 de febrero de 2007, habiéndose intervenido el cheque, los documentos bancarios, el pedido del concesionario, las facturas falsas de empresas vinculadas ("Metalbahía S.L.", "Umbrete MRB Baños") con la anotación "para pago Audi Q en B"; correos electrónicos entre el concesionario y el dueño de "Fitonovo, S.L." Cecilio. Le pagaron en efectivo 30.000 euros, anotados en la contabilidad B el día 25 de febrero de 2005 en la cuenta del mismo como "Ventas Q", acompañado del recibo de retirada de efectivo firmado por Cecilio, y el documento de cómo se generó el efectivo (vía facturación de Mateo), en el que aparece como destino del mismo "Pago ventas Q"; compra de un móvil Nokia 7380, que se anota el 25 de mayo de 2006 en la contabilidad B, y se acompaña de la factura del proveedor por importe de 378,45 euros sin IVA, en la que se pone manuscrito "Ventas Q"; y el pago de unas obras en su domicilio por importe de 5.753,60 euros en la urbanización " DIRECCION000", en Guillena (Sevilla), que se anotó con fecha 8.09.2006 en su cuenta, y se acompaña de la factura y el cheque de pago al constructor.

Recoge, asimismo, la declaración policial del Sr. Cecilio (dueño de "Fitonovo, S.L.") en la que manifestaba que Hugo, en una ocasión le pidió 60.000 euros para el partido (PSOE), para una determinada campaña electoral, pero que después de negociar, el dicente consiguió dejarlo en 30.000 euros, que le entregó en efectivo, cree que en las oficinas de la empresa. Piensa que el dinero se lo quedó el Sr. Mario, aunque no lo puede asegurar. Desconoce cómo fueron justificados contablemente, supone que buscarían la forma y lo pagaron en la oficina, fue un pago en metálico. El Sr. Mario, no les volvió a pedir más dinero.

En la contabilidad "Eurowin" aparece el asiento de fecha 25 de febrero de 2005, tal y como se ha hecho referencia (págs. 2 a 16 del Informe).

2) Pago de dádivas por los directivos de "Fitonovo" Sres. Cecilio y Tomasa a Gerardo, funcionario del servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, de 90.763 euros, entre los años 2003 y 2013, a razón de una dádiva de 300 euros mensuales desde el año 2003, incrementándosela en el mes de octubre de 2012, hasta junio de 2013, a la cantidad de 600 euros mensuales. También, se le regaló un ordenador portátil. (folios 133 vuelto y ss.). Dichos pagos aparecen en la contabilidad B y en la documentación vinculada, como los recibos de retirada de efectivo y de los documentos que explican cómo se generan dichas cantidades.

Como muestra, adjuntan una tabla que pone "Fitonovo, S.L." asientos contables fechada en febrero de 2005, que son impresiones que genera el programa de contabilidad "Eurowin" usado por la empresa, y en la misma aparecen los movimientos de la contabilidad B, siendo su estructura similar a la ordinaria. Explica que los códigos contables, identifican la cuenta con la que están operando y los que comienzan por 669 identifican pago de comisiones a funcionarios. Cada funcionario estaba identificado con una cuenta y la del Sr. Gerardo terminaba en 107. Los otros apuntes contables están relacionados con la mecánica que nutría la caja B, todo eso lo hacia el contable, Bernardo. El apunte habla de "Ventas Gerardo", y es que las comisiones, se identificaban con frecuencia como ventas, en otros casos recibían otro nombre. En este caso, el funcionario recibía cantidades periódicas que estaban vinculadas con un contrato público de Sevilla. El asiento 104, es la misma operativa de una contabilidad ordinaria, cada movimiento recibe un número de asiento, y luego la fecha, es la fecha de salida, la denominación que debiera corresponderse con la cuenta y el nombre del funcionario. El debe, es la salida de caja con destino al funcionario.

A continuación, aparecía un recibo de recogida de dinero efectivo para los pagos periódicos al Sr. Gerardo, vinculados a unas certificaciones de obra en parque "La Corchuela", por importe de 5.228,74 euros, de fecha 22 de julio de 2004; asientos de contabilidad de la caja B con las comisiones entregadas al mismo en 2007 acompañadas de la referencia al parque "La Corchuela"; recibo de retirada de efectivo con destino a la entrega del Sr. Gerardo de fecha 2 de julio de 2007, firmado por el Sr. Cecilio.

La vinculación de las comisiones con el contrato de mantenimiento del parque de "La Corchuela", se evidencia en la documentación de "Fitonovo, S.L." intervenida en la sede social de "Fiverde, S.L." como un documento Excel hallado en un pendrive relativo a los trabajos a realizar para la conservación y mantenimiento en el parque de La Corchuela con referencia PO88.001, un documento donde consta que se hace un pago por valor de 1.500 euros asociado al concepto "Ventas Gerardo" con esa referencia. En otro documento vinculado con el período del mes de noviembre de 2012, asociado al mismo número de obra P1088.001, aparece el concepto Ventas Gerardo, usado por "Fitonovo, S.L." para referirse a las comisiones pagadas a Gerardo, y la indicación "pasar 600 euros/mes hasta junio 2013", en un documento electrónico hallado en el disco duro intervenido en "Fiverde, S.L.", en la carpeta scanner, de 26 de noviembre de 2010, aparece consignado en la cuenta 107 del funcionario bajo el concepto "Ventas Gerardo-obra Parque de "La Corchuela" y la cantidad de 4.918,66 euros, junto a un recibo de retirada de efectivo para pago a " Gerardo" del importe de 4.920 euros, firmado por el empleado de "Fitonovo, S.L.", el comercial para el Ayuntamiento de Sevilla Romeo (folio 20), en el que aparece la obra, y abajo una numeración que es el número de contrato público vinculado al pago de la comisión; en un cuaderno de muelles tamaño cuartilla intervenido en la entrada y registro de "Fitonovo" hay anotaciones manuscritas con los pagos al funcionario Sr. Gerardo, los 600 euros mensuales que se le pagaban, la factura del móvil mensual y demás.

Un segundo pago fue la compra de un ordenador portátil, por importe de 2.106,88 euros, anotado en asiento 53 de la contabilidad B, y vinculado al mismo la factura hallada en disco duro intervenido en la sede de "Fiverde, S.L.", factura con un sello contabilizado y el número de asiento 53, por importe de 2.106,88 euros.

Pago de facturas mensuales de un teléfono móvil, lo que resulta de un documento contable donde se refleja el apellido del funcionario y la cuenta donde se pagaban las comisiones al mismo, las facturas comerciales del pago de la línea telefónica y el cuaderno de muelles manuscrito antes citado.

El pago de dos terminales móviles, se refleja en una hoja del libro diario de la empresa, donde figuran el código de su cuenta, el nombre del funcionario y el concepto móviles "Nokia" por importe de 41.206 ptas., se adjunta la factura de compra y de pago de recargas de la línea de telefonía de terceras empresas con la anotación manuscrita relativa a "La Corchuela" y la referencia "Pendiente Romeo ( Romeo) identifique donde se cargará".

Pago de obras en su domicilio particular, asiento contable y recibo de retirada de efectivo para el pago al funcionario en concepto de licencia obras cas Gerardo por importe de 400 euros el 8 de noviembre de 2002, y otro asiento contable en 2003 por importe de 869 euros con la denominación Venta Gerardo y la factura vinculada de "Crialtelo, S.L." por la instalación de unas ventanas.

Pago de servicios y maquinaria diversa, como un generador, en el año 2004 acreditado con asiento, factura y albarán de entrega; la realización de unos sondeos en el año 2005; y el suministro de una electrobomba en el mismo año, cuyas facturas llevan anotaciones manuscritas que identifican al funcionario en cuestión (págs. 16 a 35 del Informe).

3) Pagos a Inocencio, funcionario vinculado a Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, entre los años 2003 y 2011, de comisiones mensuales por importe de 129.655,58 euros (folio. 143). Esta retribución era a cambio de que les aconsejara en varios contratos de parques infantiles.

Entre la documentación que acredita esos pagos periódicos consignados en la cuenta 669 vinculada a dicho funcionario bajo el concepto "Ventas Inocencio", aparece un recibo de retirada de efectivo por importe de 2.400 euros firmado el 1 julio de 2005 por Cecilio, con la misma estructura, pero aquí pone a bolígrafo "pagado caja B", siendo otra de las anotaciones que acostumbraba a aparecer en los recibos de retirada de la caja B, y que constataba que se había materializado el pago con ese recibo, y la fecha del asiento, y un documento en el que se explica cómo se genera el efectivo a través de facturas de proveedores para el pago de la comisión al funcionario, en este caso, a una factura de la empresa "Todogoma" del mesde septiembre de 2006.

También hay correos, cuya ruta aparece designada a pie de página, indicando el origen del correo intervenido en disco duro, número de serie, sede social de "Fiverde, S.L.", apareciendo además un correo electrónico de Bernardo a Juan Pablo, hijo de Cecilio, en el que acuerdan aumentar la comisión al Sr. Inocencio pasando a ser de 1.600 euros mensuales en el año 2009, el Sr. Bernardo se lo propone a su jefe Juan Pablo, acompañando recibos de la retirada de efectivo anteriores y posteriores a ese correo, donde se acredita la subida de la comisión mensual en cuestión.

Además de pagos periódicos, "Fitonovo,S.L.", entregó a dicho funcionario un vehículo Toyota Corolla para su hija por importe de 17.581,43 euros en el mes de octubre de 2004, y los gastos del seguro y del impuesto de matriculación, lo que resulta del asiento contable en la cuenta 122 junto a un cheque, y la factura del concesionario, y recibo de pago de seguro; pago de un caballo el 20 de julio de 2007 valorado en 1.300 euros, asentado en la contabilidad B y adjunta un recibo de retirada de efectivo por ese importe firmado por el Sr. Cecilio; y pago de un remolque por importe de 1803,04 euros el 31 de mayo de 2004, acompañando al asiento la factura de compra de la empresa proveedora donde aparece de manera manuscrita el nombre del funcionario Inocencio (págs. 36 a 43 del Informe).

4) Pagos a D. Valentín, funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, entre 31 de diciembre de 2007 y el 30 de abril de 2010 de un total de 4.600 euros, contabilizados en la cuenta 173 de la caja B como "Ventas M. Pine", a los que se acompañan recibos de retirada de efectivo firmados por Romeo, y documentos con anotaciones manuscritas que hacen referencia a los trabajos que realizó "Fitonovo, S.L." con los que está vinculada la comisión y el importe de la misma. Este empleado de "Fitonovo" declaró en sede judicial, que el pago a Valentín, se lo ordenó su jefe Juan Pablo (págs.90 a 94).

5) Pagos a Sergio, funcionario, afiliado a Izquierda Unida, vinculado al Ayuntamiento de Sevilla, en relación a un contrato de instalación de césped artificial en once campos de fútbol en Sevilla, uno de los pagos por importe de 70.000 euros asentados en la contabilidad B el 2 de abril de 2010, y otro por importe de 18 de febrero de 2011 registrado con el mismo concepto, acompañado este segundo de recibo de retirada de efectivo de la misma fecha con destino a "Ventas A Millán ( Largo) suscrito por D. Bernardo (sigo indicaciones de Juan Pablo)". Constan, asimismo, llamadas telefónicas intervenidas de fecha 17 de diciembre de 2013 entre Cecilio y Bernardo, y de fecha 18 de febrero de 2011 entre Bernardo y Sergio. Bernardo en su declaración judicial (11/07/2013) reconoció la existencia del pago de 70.000 euros a petición de Juan Pablo, tras la finalización de la construcción de unos campos de fútbol en Sevilla en el año 2010. Conocía el tema de Algeciras, y respecto del Ayuntamiento de Sevilla, recuerda que se pagó el importe de 70.000 euros por temas de unos campos de fútbol que se adjudicaron a "Fitonovo, S.L.". Una vez finalizados los campos de fútbol y entregados, Juan Pablo, le pidió la cantidad de 70.000 euros para hacer entrega de dicha cantidad a alguna persona, fue en el año 2010.

Juan Pablo, en declaración judicial (18/12/2013) manifestó que en el año 2008, se adjudicaron a "Fitonovo, S.L." una obra en unos campos de fútbol pertenecientes al Instituto Municipal de Deportes de Sevilla (IMD), que estaba gestionado por el partido político Izquierda Unida, y que a su conclusión y entrega de la obra, y por su proximidad a las elecciones, el partido político le pidió una colaboración económica, a la que se accedió por parte de la mercantil. Se hizo efectivo en un primer pago de 70.000 euros, que iban dento de una caja de zapatos.

En el registro judicial de la sede de "Fitonovo, S.L." se obtuvieron archivos de facturación de las líneas telefónicas, y entre ellas cabe destacar una llamada entrante del número NUM068 asociado a Bernardo, siendo el número llamado el NUM069 de Sergio, llamada realizada el día 18 de febrero de 2011, la misma fecha del recibo por importe de 85.000 euros. Sergio aparece en el listado Excel de regalos de navidad de la empresa "Fitonovo, S.L." (pág. 116 del Informe) (págs.112 a 116).

6) Pago a Alejandro, concejal del Ayuntamiento de Algeciras, de 130.000 euros, el 25 de junio de 2010 y 18.000 euros el 30 de julio de 2010, relacionados con la construcción de un polideportivo en Algeciras; según asientos contables bajo el concepto de "Ventas C.D. Algec.", corroborado con un recibo de retirada de efectivo por importe de 130.000 euros firmado el 25 de junio de 2010 por Juan Pablo, con anotaciones manuscritas que ponen "importe entregado a Cirilo siguiendo instrucciones de Juan Pablo. Se lo lleva para entregar en Jerez"; listado de asientos contables con el registro del pago de 18.000 euros; documento de resúmenes de facturas, en el que aparece la factura de Transportes " Olegario", y al pie el destino del dinero, indicando que es para el concepto "Asunto Celestino 18.000 euros de fecha 27.07.2010" ( Celestino era el encargado de "Fitonovo, S.L." para ese proyecto de campos deportivos en Algeciras); recibo de retirada de efectivo de 18.000 euros firmado el 29 de julio de 2010 por Armando para el pago de "Ventas Centro deportivo de Algeciras" y abajo "importe recogido por Cirilo el 29.07.2010 ( Cirilo), chico de los recados de Juan Pablo". Este en su declaración policial, manifestó que desconocía lo que llevaba, pero que se trasladó en dos ocasiones a un punto concertado previamente y entregó una bolsa de lo que él creía que era documentación a un señor llamado Enrique, de pelo canoso. En ambos casos la bolsa se la entregó Bernardo. Esta persona fue posteriormente identificada como Simón, de quien se constató su relación con Alejandro y se identificaron diversas llamadas entre esta persona y Cirilo, en fechas coincidentes con las fechas que constan en los documentos de retirada de efectivo (Listado en Pág. 132 del Informe).

En relación a estos pagos, Bernardo, en su declaración judicial (11/07/2013) manifestó que "Fitonovo, S.L." había entregado en varios pagos la cantidad de 200.000 euros, para la construcción de un polideportivo en Algeciras. Supone que ese dinero era para el alcalde o persona encargada del proyecto. El director comercial de "Fitonovo, S.L." Anton, en sede judicial (19/12/2013) declaró qué en relación al contrato del polideportivo de Algeciras, reconoció que hubo que entregar una cantidad económica para conseguir la obra, lo que corrobora la realidad de los pagos (págs. 127 a 133 del Informe).

En las conclusiones del citado Informe, consta que la dirección de la empresa "Fitonovo, S.L." mantenía una caja B, que se nutría fundamentalmente mediante facturación falsa, de empresas suministradoras o proveedoras de aquella y que servía para diversos fines, como generar el efectivo necesario para el pago de comisiones a funcionarios, pagar salarios en B a empleados, afrontar inversiones y gastos personales de los propietarios de la empresa, etc (...). El responsable de dicha caja B era el empleado Bernardo, si bien la dirección de la empresa ( Cecilio, Juan Pablo, Anton) era conocedora y participe de su funcionamiento, estando institucionalizado su uso en la empresa. Tanto es así, que, entre las funciones reconocidas de Bernardo en la empresa, estaba el pago de comisiones en B tal y como se recoge en un correo del propietario de la empresa Cecilio que aparece al folio 167 del Informe y que fue intervenido en el registro de la empresa "Fitonovo, S.L.", cuyo asunto es "Relación funciones Bernardo". Adjunto a este correo, se encuentra un fichero de texto que contiene dichas funciones, coincidentes con los hechos que se habrían puesto de manifiesto al hilo de la presente investigación.

Toda esta documentación, en definitiva, conforma por tanto una contabilidad detallada y compleja donde los asientos contables guardan coincidencia con documentos comerciales, bancarios, etc (...) de terceras empresas El contenido de dicha contabilidad se ve ratificado por evidencias documentales (correos electrónicos, registros de llamadas, documentos bancarios y declaraciones de implicados) que permite aseverar la veracidad de la contabilidad en su conjunto.

A continuación de ese Informe, aparece otro, denominado Informe de Análisis sobre el funcionamiento de la caja B en relación con los distintos proveedores de Fitonovo, de fecha 28 de junio de 2017 (págs 210-246), confeccionado por el agente con TIP nº NUM064, con el visto bueno del Instructor NUM065. Respecto a la existencia de facturas falsas, ratifica el Informe de funcionamiento de la caja B en relación con distintos proveedores de "Fitonovo, S.L.", obrante al Tomo 45, folios 211 y ss., elaborado en base a la documentación relativa a la contabilidad A de "Fitonovo, S.L." y "Fiverde, S.L." (libros contables intervenidos de los años 2005 a 2008); documentos en Excel relativos a la contabilidad B de "Fitonovo, S.L." intervenida y extraída con el programa informático "Eurowin" desde 2003 a 2012, con los movimientos de entrada y salida de dinero B (copia impresa de dichos archivos se integran en los documentos hallados en la carpeta scanner donde se encuentran las justificaciones de dichas entradas y salidas, en forma de facturas, recibos o cualquier otro documento justificativo); y los documentos de la caja B hallados en la carpeta escáner, intervenidos en la sede de "Fiverde, S.L." (son el soporte documental de las entradas y salidas de efectivo de la caja B, algunos con anotaciones manuscritas del origen o destino del dinero); y las declaraciones de los proveedores que reconocen los hechos.

Explica, cómo "Fitonovo, S.L." generaba dinero en efectivo para nutrir su caja B con el propósito de pago de comisiones, sobresueldos a sus empleados, ampliaciones de capital y adquisición de bienes inmobiliarios, identificando en el Informe cada una de las sociedades que colaboraba con la empresa y los distintos procedimientos que se utilizaban para generar ese dinero B.

Los proveedores recogidos en el Informe, emitieron facturación falsa al objeto de devolver una parte de dicha facturación en metálico a la sociedad "Fitonovo, S.L.", siendo el Sr. Bernardo quien llevaba el control de la caja B y de la gestión de facturación e IVA de los proveedores, siguiendo las directrices de Cecilio y de su hijo Juan Pablo.

En sus conclusiones (pág. 246), puede leerse que presenta sólidos indicios de la veracidad de las anotaciones que figuran en la Caja B de "Fitonovo, S.L.", en cuanto a lo que a ingresos se refiere procedentes de diferentes proveedores. Estos proveedores, habrían emitido facturación falsa al objeto de devolver una parte de dicha facturación en metálico a la sociedad "Fitonovo, S.L.". Se ha cuantificado de forma aproximada, que los ingresos que habían nutrido la Caja B desde el año 2003 a 2012, podrían superar los 10 millones de euros de los cuales más de 8 millones habrían sido generados por algunos de los proveedores objeto de estudio en el presente informe, y que en el mismo se reseña.

Por último, el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM070, que confeccionó varios informes referidos a administraciones públicas, junto con los agentes con TIP nº NUM063, y el Instructor con TIP nº NUM065, entre ellos, y por lo que a este enjuiciamiento se refiere, los recogidos en el Tomo 13, Anexo 8, Tomo I, Informe en relación con Gerardo; Tomo II, Informe en relación con Miguel; Tomo III, Informe en relación con Valentín; y Tomo IV, Informe en relación con los pagos de "Fitonovo, S.L." por contratos adjudicados por el Ayuntamiento de Sevilla.

Este agente, manifestó en el plenario que, según las declaraciones de los directivos de "Fitonovo, S.L." Tomasa y Bernardo (encargado de la contabilidad B) se hicieron diversos pagos en efectivo. En el año 2010, se le adjudicaron la construcción de diversos campos de fútbol, para la instalación de césped artificial en los mismos, por los que se abonaron a Izquierda Unida 70.000 euros, que fueron entregados en una caja de zapatos para financiar la campaña electoral. Según Bernardo, fue Tomasa quien se lo ordenó.

Esto se comprobó en la contabilidad B, donde constaba "Ventas a A. Miguel", que era Sergio, analizaron el calendario electoral del año 2011 y coincidían las fechas, un pago se hizo en abril de 2010 (70.000 euros) y el otro en febrero de 2011 (85.000 euros). Los mismos se apuntaban en "Eurowin"; en los archivos de caja, y en los documentos de dejaban cumplida constancia de los mismos, y que se habían entregado a Sergio ( Largo). En el pago de 70.000 euros se aportó el recibo escaneado, era lo que reflejaba la salida del dinero.

La cuenta 669 de Sergio, no fue objeto del informe. El pago de 85.000 euros coincide con las fechas de la campaña electoral de 2011. En ningún momento aparecen las siglas de partido político alguno, pero los directivos de "Fitonovo" hacen alusión a Izquierda Unida y no a Sergio.

Los pagos están relacionados con la construcción de los campos de fútbol, y se efectuaron meses después de la adjudicación. Estos se adjudicaron durante los años 2008 y 2009, y finalizaron las obras en el 2010, y unos meses después, se produjo el primer pago. Eran pagos de "Fitonovo, S.L." a " Sergio". Estos directivos en su declaración policial reconocieron que hicieron los pagos en contraprestación por la adjudicación de la construcción de los campos de fútbol.

El acusado Miguel, era el director general de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla. En el año 2012, dentro del macrocontrato 400/2012, por importe de 40.000.000 euros, las mercantiles "Fitonovo, S.L. y "Albaba, S.L." se hicieron con el lote 2, sin ser realmente adjudicatarias. La mercantil "Albaba, S.L." tenía vinculación con Miguel. Así, se desprende de las conversaciones entre Juan Pablo y Gerardo, en la que trataban varios aspectos de estas adjudicaciones. "Fitonovo, S.L." se adjudicó un lote, pero luego aparecía como beneficiaria de otros dos, mediante empresas interpuestas, pagando por estas adjudicaciones. El Sr. Miguel estaba en las negociaciones. En la UTE "Conversa, S.L."- "Aldilop, S.L.", ésta última vendió el 50% del lote a "Albaba, S.L." por un euro, y luego en junio de 2013, ésta se lo cedió a "Fitonovo" por 400.000 euros.

El Sr. Miguel tenía relación de amistad con Jose Luis de "Albaba, S.L.". Esta mercantil, empezó a trabajar para el Ayuntamiento de Sevilla, cuando el Sr. Miguel fue nombrado Director General, con anterioridad no tuvieron ninguna adjudicación.

"Aldilop, S.L." era una sociedad instrumental de "Fitonovo, S.L.", que fue utilizada para adjudicación del lote 2 "Albaba, S.L." y "Fitonovo, S.L." no tenían ninguna relación, más allá de la comercial, y fue utilizada como sociedad instrumental de "Fitonovo, S.L." en ese lote 2. "Albaba, S.L." no se podía presentar por motivo de las certificaciones. La entidad "Conversa, S.L." estaba totalmente controlada por "Fitonovo". La hija de Juan Pablo figuraba como administradora de "Conversa, S.L."; tan es así, que en el registro de la sede de "Fitonovo, S.L." se intervino el sello de la mercantil "Conversa".

A Gerardo se le conocía como " Gerardo". Miguel indicaba a qué empresas se debía invitar, y entre ellas a "Albaba, S.L.".

Inocencio, era funcionario del departamento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, y se le efectuaron pagos mensuales desde el año 2002 hasta el año 2011; además de regalos. Esto se recogía en la contabilidad B de "Fitonovo, S.L.".

La mercantil "Juegos Kompan, S.L." de nacionalidad sueca, se dedicaba a la fabricación de juegos infantiles, que posteriormente montaba la empresa de Inocencio "Elementos Urbanos, S.L.". La hija del Sr. Inocencio trabajó para "Juegos Kompan, S.L.".

La declaración de Bernardo de 2013, nada dice de pagos a Izquierda Unida (págs.349 y 350 del pdf). Sus declaraciones son verosímiles sólo parcialmente. En las declaraciones, la única persona relacionada con Izquierda Unida es Sergio, al igual que sucede con la contabilidad.

A la defensa de Miguel, manifestó que en la conversación de Juan Pablo con Bernardo creían que estaba detrás de "Albaba, S.L.". Conocían la enemistad entre Miguel y Gerardo, sabían que Miguel había cesado a Gerardo en septiembre de 2013, y la conversación fue grabada en el mes de mayo de 2013. "Fitonovo, S.L." pagó mucho dinero a Gerardo. No hay documento alguno en el que aparezca el Sr. Miguel; en todo caso quien debía haberle pagado sería "Albaba, S.L." y no "Fitonovo, S.L.". La única dádiva investigada respecto del Sr. Miguel, fue la compra de un vehículo Volkswagen Passat, era un indicio contemporáneo a las negociaciones con "Albaba, S.L.". Los pagos del vehículo no fueron por contraprestación alguna, el coche se compró en el año 2013 y la adjudicación fue en el año 2012. No comprobó si se financió la compra o no.

El macrocontrato 400/2012, en cuanto al lote 2, se remite al informe en cuanto al órgano de contratación, ya que no recuerda quién era la autoridad competente. Los funcionarios que valoraron las ofertas de ese lote estaban bajo las órdenes del Sr. Gerardo. Los nombres de esos funcionarios están en los anexos al Informe. El beneficiario del lote 2 fue "Albaba, S.L." y "Fitonovo". No pagó por transferencia, sino de modo fraccionado. El Ayuntamiento no aprobó dicha subrogación del contrato, se hizo al margen, había una condición resolutoria que no se dio, deberían pagar a "Albaba, S.L.", esta no era una sociedad instrumental de "Fitonovo, S.L.".

En cuanto a los contratos menores, el Sr. Miguel entró en el Ayuntamiento en el año 2011. A "Albaba, S.L." se le adjudicaron tres contratos, desconoce en cuantas ocasiones había participado en las licitaciones, no sabe si fueron 14 o no. Los contratos que dependían del Sr. Miguel no se apartaban de los criterios técnicos, tampoco consta eso, respecto de las adjudicaciones a "Albaba, S.L.". Además, de su relación de amistad con algún comercial de "Albaba, S.L." (Sr. Jose Luis) no hay ningún dato más que vincule al Sr. Miguel con esa mercantil. Lo cierto es que "Albaba, S.L." empezó a trabajar con el Ayuntamiento de Sevilla, cuando entró el Sr. Miguel. La facultad de invitar a empresas está legalmente prevista en los contratos menores. Había otras empresas invitadas, además de "Albaba".

No investigaron si el dinero se lo quedó Sergio, o si llegó a Izquierda Unida, era dinero en efectivo, no se podía obtener prueba de ese extremo, no investigaron la ruta del dinero. (pág. 359).

Consta una averiguación patrimonial respecto de Sergio, llevada a cabo por la AEAT. Delegación Especial de Andalucía (Pieza Separada Tomo 1. pdf 13 a 15 y Tomo 42 pdf 31), donde consta la información recibida de las entidades financieras, y allí se indica que, en el informe de fecha 7 de octubre de 2016 sobre flujos de efectivo y cambios patrimoniales del investigado, se detectó que en la cuenta corriente nº NUM071 del "Barclays Bank" consta como cotitular su hijo Victoriano que trabajó para "Fitonovo, S.L." entre los años 2011 y 2015. Este, también trabajo para "Ingenia Oficina de Ingeniería y Arquitectura, S.L." en 2011, sociedad que en ese año 2011 declaró ventas en su modelo 347 a "Fitonovo, S.L." por importe de 145.442,92 euros.

Ha tenido acceso a los expedientes de los campos de fútbol. No sabe si las adjudicaciones las llevó a cabo el IMD, ni quien participó en la Mesa de Contratación, ni quien fue el órgano de contratación. Ellos se limitaron a hacer constar las declaraciones de los investigados al respecto. No recuerda quienes formaban la Mesa de Contratación, ni si alguien del Izquierda Unida, del IMD o de Casco Antiguo participó en ellas. El expediente NUM054 consta, que se adjudicó posteriormente, por los miembros de la nueva corporación municipal, pero esto no se investigó. No efectuaron análisis alguno de las contrataciones de Casco Antiguo de los años 2007 a 2011. El IMD adjudicó tan sólo dos contratos menores a "FitonovO, S.L.", pero eso no le consta, no se investigó.

Consta en la documental aportada, (Tomo 13. Anexo 8. Anexos Documentales. Anexo 2. A.2 Resoluciones) que la adjudicación definitiva (procedimiento abierto) de los campos de fútbol (instalación de césped artificial) en el Centro Deportivo de "Santa Justa", se llevó a cabo el 13 de abril de 2009 por un importe de 565.112,62 euros, a la mercantil "Fitonovo, S.L.", según certificación de la Delegación de Patrimonio y Contratación de la Dirección General de Hacienda, Patrimonio y Contratación del Ayuntamiento de Sevilla. Sevicio de Contratación, cuyo director general era D. Alvaro.

A la defensa de Izquierda Unida, manifestó que como se pagó en dinero negro, no se pudo determinar incremento patrimonial alguno de esta formación política, no hay constancia documental alguna de que el dinero llegase a su poder. Los investigados manifestaron que era para Izquierda Unida. Sólo figura Sergio, no Izquierda Unida. Sólo confirmaron la relación entre Izquierda Unida, el IMD y la primera tenencia de alcaldía. No figura pago alguno directamente a Izquierda Unida en la contabilidad B, sino a una persona del entorno de Izquierda Unida y del IMD. "Fitonovo, S.L." encuadra en el entorno del IMD a este sujeto, como perteneciente a él, pero sin ostentar cargo orgánico alguno. Era el contacto de "Fitonovo, S.L." con el IMD. No recuerda si pidieron informes económicos de Sergio. No recuerda al hijo del Sr. Sergio ( Victoriano), y desconoce si tenía alguna relación laboral con "Fitonovo".

Estos Informes, se encuentran en el Tomo 13, Anexo 8, Tomo I, Informe en relación con Gerardo, que concluye que este funcionario del departamento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla solicitó y recibió de algunos de lso implicados en la trama (directivos de "Fitonovo, S.L."), contraprestaciuones de tipo económico o en especie, por favorecer en materia de contratación pública a las empresas que estos administraban; obteniendo en algunos casos beneficios dimanantes de las empresas adjudicatarias como contraprestación a sus "servicios". Las empresas efectuaban los pagos, a modo de "peaje" a fin de no sufrir las represalias del funcionario, a modo de retrasos en sus certificaciones de obra o exigencias técnicas durante el desarrollo de los trabajos a fin de dificultar el cumplimiento del mismo, produciendo perjuicios en las mercanles, reduciendo el margen de beneficios. Así se desprende de los pagos solicitados a Juan Pablo, y de las facturas de las obras en su domicilio particular sufragadas por Luis Pablo (págs. 98 y 99 del Informe). Este acusado ha reconocido los hechos, tal y como vienen formulados en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

En el Tomo II aparece el Informe en relación con Miguel, en el que se concluye que: los indicios de este acusado referidos al favorecimiento a empresas a través de influencias entre políticos, funcionarios y empresarios, así en concreto respecto del Lote 2 del macrocontrato 400/2012 de Servicio de Conservación y Mantenmiento de zonas verdes y arbolado viario de la ciudad de Sevilla, adjudicado a la UTE "Conversa, S.L."- "Aldilop, S.L." por importe de 10.836.572,96 euros, se desprede el favorecimiento a la empresa "Albaba, S.L.". Además, se ha favorecido a esta mercantil en otros contratos del Ayuntamiento de Sevilla, Servicio de Parques y Jardines.

Según este Informe, el Sr. Miguel habría trazado una estrategia para que "Albaba, S.L." fuese la beneficiaria, ya que era propiedad de dos amigos suyos ( Carlos Miguel y Jose Luis), a la que introdujo en el Servicio de Parques y Jardines con tres contratos ejecutados hasta la fecha, de poca cuantía.

El Sr. Miguel, Director General de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla, habría influido al menos en Gerardo para que resultase adjudicataria del lote 2 la UTE convenida, en la que participaría de manera encubierta "Albaba, S.L.". Además, Miguel, habría negociado una contraprestación con la empresa "Fitonovo, S.L." que a su vez controlaba a la mercantil "Conversa, S.L. ya que "Albaba, S.L." no figuraba como adjudicataria legalmente, habiendo pactado con la mercantil "Aldilop, S.L." la compra de su porcentaje en la UTE por un precio simbólico de un euro. El intermediario entre "Fitonovo, S.L." y el Sr. Miguel, sería el acusado Jose Luis, que había sido comercial de "Fitonovo, S.L.".

La relación de "Albaba, S.L." con el Ayuntamiento de Sevilla, comienza cuando el Sr. Miguel asume el cargo de Director General de Medio Ambiente (págs. 38 a 41 del Informe). Este acusado, ha negado su participación en los hechos.

En el Tomo III, Informe en relación con Valentín, concluye que la sociedad "Fitonovo, S.L." pagaba comisiones identificadas como "Ventas Pine" a Valentín, según se desprende de los documentos encontrados durante el registro de la sede de "Fitonovo, S.L." en la que aparecen un listado con regalos de navidad para diversas personas, entre las que se encuentra Valentín, capataz de jardineria del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, habiendo recibido de la mercantil "Fitonovo, S.L." un total de 4.600, 60 euros en concepto de comisiones. Estos pagos, eran realizados por el comercial delegado de "Fitonovo, S.L." para el Ayuntamiento de Sevilla Romeo, y consistían en el 10% del importe de la factura sin impuestos, importe que se incrementa en el total de la factura, de tal forma que la sociedad "Fitonovo, S.L." no tuviera que reducirlo de su beneficio, siendo de esta forma la administración la que soporta el importe de la comisión que cobra Valentín. Este acusado, ha reconocido los hechos, tal y como vienen formulados en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Por último, al Tomo IV, Informe en relación con los pagos de "Fitonovo, S.L." por contratos adjudicados por el Ayuntamiento de Sevilla, concluye que: los pagos de comisiones ilegales a funcionarios por favorecimientos en adjudicaciones de contratos públicos, ha sido reconocido por los directivos de "Fitonovo, S.L." Juan Pablo y Bernardo, además de los numerosos indicios hallados en la documentación intervenida, que se ha comprobado que forman parte de una estructura contable mayor, íntegra y continua en el tiempo destinada en gran medida, a efectuar pagoS de comisiones ilegales a funcionarios, dejando entrever la gestión de una caja paralela o contabilidad B, cuyo encargado era Bernardo.

De los indicios económicos encontrados, además del pago de los 70.000 euros el 30 de febrero de 2010, los autores lo atribuyen a la contraprestación por la adjudicación de obras en once campos de fútbol en Sevilla, en la que figura un pago a la misma persona el 18 de febrero de 2011, por importe de 85.000 euros, a personas intervinientes y al marco político en que se producen, pudiendo responder a hechos similares o que cumplan un determinado patrón. Sobre las posibles peesonas responsables, de las declaraciones de los implicados se extrae que son miembros de Izqueirda Unida los que reciben el pago. Esto tiene sentido, en la medida en que son miembros de Izquierda Unida los que ocupan puestos de cargo en el Instituto Municipal de Deportes en la fecha de los pagos y en las que se adjudican los expedientes. Sobre este asunto, el supuesto pago efectuado sería a Sergio, persona perteneciente a Izquierda Unida, en principio sin relación con el IMD, al menos sin poder de decisión sobre los contratos adjudicados.

En cuanto al pago de los 85.000 euros, pese a no ser nombrados en las declaraciones por los implicados, existen más hechos susceptibles de haber generado la contraprestación hecha desde "Fitonovo, S.L.". Así, contemporánero con este pago, se observa una relación más intensa y con más contratos adjudicados desde las áreas de la Delegación de Casco Antiguo, existiendo entre otros, las obras de emergencia del Club Deportivo "Ifni" (554.736,29 euros) iniciadas el 15 de diciembre de 2010; o las obras urgentes en el CEIP "San Isidoro" (29.760 euros) en la que se invitó en el mes de mayo de 2011 a tres empresas. Sobre los implicados en este asunto, si bien en principio tan sólo vincularía a Sergio, dicho pago, era contemporáneo con varios contratos adjudicados, tanto pertenecientes al Instituto Municipal de Deportes como otros iniciados afectos al Distrito de Casco Antiguo, y teniendo en cuenta que en el caso de irregularidades en los expedientes de contratación con el fin de dirigirlos a la empresa "Fitonovo, S.L." es necesaria la connivencia de al menos, personal técnico que participa en los contratos.

La presencia de personas de Izquierda Unida, no pertenecientes a los organismos desde los cuales se adjudican los contratos, y, por tanto, sin poder de influencia sobre su adjudicación, como la persona receptora de los pagos Sergio, descartaría que los mismos se hubiesen hecho a título particular a personas de estos organismos por favores en la adjudicación.

No se puede descartar que dichos hechos apunten a una posible financiación de dicho partido a través de las áreas municipales en que la tendrían representación y poder de influencia o decisión sobre la contratación pública, todo ello en consonancia con la manifestación de Juan Pablo y sin olvidar la cercanía de los contratos, los supuestos pagos y la campaña electoral.

Sergio, ha reconocido los hechos, tal y como vienen formulados en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, pero en ningún caso, se ha acreditado que el dinero se hiciese llegar a "Izquierda Unida", ya que una cosa es que como el pago se realizó en dinero negro no constase este en la contabilidad B, y otra muy distinta, que no se hubieren detectado gastos excesovos, fuera de lo habitual, y muy superiores en relación con campañas anteriores llevadas a cabo por "Izquierda Unida", es decir, que se hubiera llevado a cabo una averiguación de los indicios que hubiere llevado a un incremento patrimonial o a un gasto desmesurado con fines electroales o no, como suele hacerse en las investigaciones sobre el blanqueo de capitales, acerca del origen ilícito de los bienes. No obstante, la dificultad que ello conlleva en una macroinvestigación policial de este tipo, lo cierto es que no se ha seguido la pista del dinero desde que llega a Sergio, hasta que supuestamente se entrega a Izquierda Unida, desconociendo por ello, quien en nombre de aquella la recepcionó y cuál fue su destino, por lo que no se puede descartar, que la misma hubiere sido destinada a fines exclusivamente privados, con un desmedido ánimo de lucro,no obstante el parecer de este testigo.

Los directivos relacionados con la mercantil "Fitonovo, S.L." Juan Pablo, y Cecilio, fueron condenados por sentencia nº 5/2022 de 29 de marzo, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, entre otros, por diversos delitos continuados de cohecho activo por acto injusto, cohecho continuado por recompensdas por actos propios del cargo, cohecho activo en consideración a su función; y a Bernardo, por los delitos de pertenencia a organización criminal (junto con Juan Pablo); delito continuado de falsedad en documento mercantil, y un delito de fraude a las administraciones públicas (junto con Cecilio y Juan Pablo).

3.2.2. Declaraciones testificales de particulares relacionados con los hechos.

Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla.

D. Fabio, Tr abajador autónomo, electricista, amigo de Gerardo, realizó trabajos para él su vivienda particular sita en la CALLE000 nº NUM072 de Tomares (Sevilla). Lo conoce como " Gerardo". Le llevaba el mantenimiento de la casa, era su vivienda habitual, le hizo diversos trabajos, y le pagó a través de una empresa que le subcontrataba a él. No recuerda, si era "Riegos y Jardines Al Andalus", les hizo factura. Cobró mediante un talón bancario. Cuando declaró ante la Guardia Civil, lo hizo bajo presión por que estaba pasando unos momentos familiares complicados por su separación, y por la ruina económica, pero ahora, no está declarando bajo presión. Emitió, una factura y los datos de la empresa a la que facturaba se los dio Gerardo. Este, era directivo de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, desconoce si tenía alguna empresa o no. Le solía arreglar las averías de la casa, era un intercambio de favores, a veces le cobraba y otras no, casi nunca le cobraba, una vez le regaló una paletilla por Navidad. La obra grande de su casa se la abonó mediante un talón. No conocía la empresa a la que facturó. No sabe quién es Luis Pablo. El, se limitó a cobrar las obras que se hicieron.

D. Jacinto, Técnico del Departamento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, era subordinado de Gerardo, que era el jefe de servicio. Es ingeniero técnico forestal, y trabajaba en el Ayuntamiento desde el año 1999. Gerardo era su superior inmediato. Miguel, estaba por encima de ellos, era el director general.

Respecto del macrocontrato 400/2012, ellos se encargaron de valorar las cuestiones técnicas de las licitaciones, según criterios estipulados de antemano. Era una licitación pública, no hubo invitación alguna a "Albaba, S.L.", ni a ninguna otra. No sabe si esta concurrió al lote 2. No recuerda a quién se adjudicó el lote 2, pero no fue a "Albaba, S.L.", cree que fue a la UTE "Conversa"-"Aldilop". No sabe si "Conversa, S.L." tenía alguna relación con "Fitonovo, S.L.". Serafina era una contratista, técnico de la UTE "Conversa"- "Aldilop", pero no sabe a qué empresa pertenecía realmente. No sabe, si "Albaba, S.L." tuvo alguna participación en la ejecución de las obras. En los contratos menores era habitual invitar a empresas a que concurriesen, ya que estaba previsto en la ley. Ahora, ya no se hace eso. Eran principalmente empresas del sector. Los que conocían estos, eran los técnicos que preparaban y buscaban las empresas, se les consultaba a ellos, pero las invitaciones se hacían por encima de ellos (Jefatura de Servicio, de Sección). En el lote 2, no hubo invitación alguna, era de concurrencia pública. Su cometido era supervisar la ejecución de los trabajos. El jefe de servicio era Gerardo. Nunca se ha adjudicado a empresas que no fueren del sector. Desconoce, si fue Miguel el que invitó a "Albaba, S.L.". Sabe que fue la adjudicataria de un contrato, pero no tuvo ninguna relación con ella, no la conocía de antes. Las conversaciones fueron con otros compañeros, y desconoce la relación que esta mercantil pudiera tener con el Sr. Miguel. El no recibió ninguna indicación de nadie, ni de Gerardo, ni de Miguel. No tuvo intervención en los contratos menores. El portal "Factum" es un programa que no maneja él, desconoce si se publican allí las ofertas.

Doña Emilia, Técnico de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, manifestó, que coincidió con Gerardo y con Miguel. Es ingeniero técnico agrícola. No conoce la empresa "Albaba, S.L.", ni sabe quien es Carlos Miguel. Nunca ha trabajado con esa empresa. Miguel era el director general. En los contratos menores se invitaba a las empresas, desconoce quién hacia las invitaciones, se hacian desde el servicio administrativo, donde estaba la Sra. Otilia, que era la Jefa de Servicio. Supone que se harían desde allí, a propuesta de los técnicos. Ellos daban nombres de las empresas habituales, entre las que estaba "Fitonovo, S.L.". No siempre eran las mismas, dependía de cuál fuese el objeto de la obra. Ella nunca recomendó a "Albaba, S.L."; y desconoce si sus superiores recomendaron a alguna empresa, no le consta que el Sr. Miguel recomendase alguna. No recibieron ninguna indicación para abrir el abanico de empresas, y evitar así la concentración de contratos en unas pocas. El mantenimiento del parque "La Corchuela", puede ser que se adjudicase a "Fitonovo, S.L.". No se apercibió de comportamiento irregular alguno del Sr. Gerardo. Tampoco le consta, que en los contratos menores, no se respetasen los criterios técnicos. Nunca ha recibido indicaciones de nadie.

Doña Otilia, jefe del Servicio Administrativo, manifestó que en las contrataciones menores se invitaba a empresas a concurrir. El servicio técnico les mandaba la propuesta con las empresas del sector a invitar, y desde allí hacían la invitación. Los superiores no tenían información alguna, ya que la propuesta venía firmada con cuatro o cinco empresas, por el jefe del servicio de Parques y Jardines, el Sr. Gerardo. A veces, las propuestas podían venir con el visto bueno del director general, el Sr. Miguel, aunque siempre firmaba algún superior. El criterio de selección de las empresas lo hacían ellos, recibían las ofertas y las mandaban al servicio técnico para que informase sobre las adjudicaciones, debían pasar el filtro de solvencia técnica y económica, si no pasaban la criba no llegaban al servicio técnico. No era frecuente que se rechazase a empresas por estos motivos. En los contratos menores, no se miraba eso, ya que la ley no lo exigía. El director general nunca les dio indicación de cómo proceder, por lo menos a ella. Desconoce la relación de Miguel con "Albaba, S.L.". Las propuestas de contratación venían firmadas desde el servicio técnico, y eran por escrito.

La subcontratación, precisaba la autorización previa, que se obtenía si se cumplían los requisitos. A ella, esas cuestiones no le llegaban, no le consta que alguna empresa hubiera subcontratado sin autorización del Ayuntamiento. Le suena la empresa "Conversa, S.L." como una de las que se presentó a un concurso, desconoce su relación con "Fitonovo, S.L.".

Respecto del macrocontrato 400/2012, se dedicó a tramitar el expediente, una vez recibido el pliego técnico, ellos elaboraban las condiciones administrativas, y luego pasaba por la Intervención y la Secretaria General, y después se publicaba. Las ofertas pasaban siempre por la Mesa de Contratación. El Director General nunca modificaba las propuestas. En febrero del año 2013, también se publicaban los contratos menores. El portal "Factum", se usaba para la publicidad de los contratos. Las empresas de los contratos menores de jardinería, casi siempre eran las mismas.

D. Benjamín, Ingeniero Técnico agrícola del Ayuntamiento de Sevilla, desde 2001. Respecto de la UTE "Conversa"- "Aldilop", sabe que cambiaron de gerente, en un primer momento fue Tomás, luego fue un tal Salas. Su trabajo era controlar que se hiciesen bien los trabajos de jardinería. No sabe si Salas tenía otra empresa. No sabe quien era de "Aldilop, S.L.", el Sr. Tomás era de "Conversa, S.L.". El Sr. Carlos Miguel sustituyó a Tomás, según le comunicaron sus superiores, el no tenía que hace nada al respecto. El Sr. Carlos Miguel era el propietario de "Albaba, S.L.", desconocía su labor en la UTE. Desde la dirección le dijeron que no se preocupase por el cambio en la UTE, que no se metiese en esos asuntos, eso se lo dijo Gerardo. Los trabajadores en ambos casos eran los mismos, no cambiaron cuando llegó el Sr. Carlos Miguel a la UTE, solo cambió la gerencia. El veía a los trabajadores en las inspecciones en la calle, en las obras, eran inspecciones relativas a la calidad de los trabajos que allí se hacían. Al principio del contrato, no le constaba el número de trabajadores que iban a ejecutar el trabajo, llamó a la empresa "Conversa, S.L." para visitarlos, a ver si se cumplía el número de trabajadores que efectivamente estaban ejecutando la obra, con el que figuraba en la adjudicación. Entonces, le llamó el Sr. Miguel y le dijo que no hiciese la inspección, que el problema se iba a solventar en breve, pero no le explicó cómo. Su función era que se cumpliese el contrato. Era la primera vez que le llamaba el director general. No recuerda si en esos momentos estaba "Albaba, S.L." en la UTE. Nunca le ha quedado claro el papel de ésta en la UTE. Cree que se intentó evitar la inspección para que no se comprobase que se trataba de los mismos trabajadores, luego se aumento el número hasta cumplir con el contrato. La empresa "Guadalhortus, S.L.", le suena que trabajó en algún contrato menor. "Albaba, S.L." también, en algún otro contrato menor. Los técnicos invitaban a las empresas del sector en los contratos menores, y según los criterios de adjudicación el servicio administrativo lo adjudicaba a la de coste más bajo. A los técnicos, les pedían que elaborasen un listado con las empresas conocidas del sector, solventes, y que tuvieren capacidad para poder desarrollar con agilidad los contratos. El listado lo supervisaban Gerardo y Miguel. En alguna ocasión el Sr. Miguel les recomendó a "Guadalhortus, S.L.", y a "Albaba, S.L.". No sabían si esta empresa era del sector, cree que no, pero "Guadalhortus, S.L." si. El Sr. Miguel no les indicó que debían abrir el campo a más empresas, eran ellos los que lo solían ampliar. Todo fue muy extraño. Luego tienen intervención en la certificación de los pagos, dando el visto bueno al servicio administrativo. Si no se emiten las certificaciones, no se cobra.

A preguntas de la defensa de Miguel, manifestó que el era el responsable del lote 2 del macrocontrato, certificó la corrección de los trabajos y se pagó por la administración. Cuando se produjeron las detenciones, hubo otro cambio de gerente, el Sr. Carlos Miguel pudo estar tan sólo cuatro meses. Respecto de la inspección, el Sr. Miguel le dijo que no se preocupase que el se iba a encargar de que se cumpliese el contrato. Luego hizo las inspecciones y comprobó que los trabajadores eran los que constaban en el contrato. No ha recibido ninguna otra indicación. El Sr. Miguel no modificó el criterio de los técnicos en los contratos menores. La valoración era automática y la hacia el servicio administrativo, ellos no hacían ningún informe técnico respecto de las ofertas. No le consta que el director general contradijese los criterios técnicos, ya que él no adjudicó nada.

D. Prudencio, Ingeniero Técnico Forestal del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla desde el año 2011 hasta la actualidad. Fue el técnico del lote 4, en el que la adjudicataria fue la UTE "Bremacons, S.L."- "Zona Verde, S.L.". Conocía al gerente de "Bremacons, S.L." que era Juan Ramón. Su labor era supervisar las obras y las tareas de mantenimiento del arbolado. Conocía a los trabajadores ya que eran casi todos de la localidad de Brenes (Sevilla). De "Zona Verde, S.L." no conocía a nadie, no vio trabajadores de esa sociedad. No sabía si "Zona Verde, S.L." pertenecía "Fitonovo, S.L.". Los técnicos del Ayuntamiento conocen a las empresas licitadoras, en especial a los gerentes. Había despachado mucho con Juan Ramón. No conocía a la mercantil "Albaba, S.L.", ni sabía a que se dedicaba. A él nunca le consultaban para invitar a empresas, ni que él sepa, a otros compañeros tampoco. No conocía por el nombre a Jose Luis, en la Guardia Civil le enseñaron una imagen de Internet de él, y dijo que le sonaba de verlo por el patio del Ayuntamiento al principio del contrato, pero desconocía de qué empresa era. Lo veía frecuentemente por el Ayuntamiento. La empresa "Albaba, S.L." no estaba en el lote 4 que el llevaba, por eso no la conocía. En los lotes 5 y 6 estuvo muy poco tiempo. Nunca le han hecho indicaciones, sugerencias, o presionado para realizar unas valoraciones o informes determinados en un sentido concreto, para favorecer a alguna empresa. Él nunca participaba en los concursos. En la policía no firmó encima de ninguna fotografía, cree que la imagen fue sacada de un móvil o de internet. No advirtió ningún comportamiento extraño en el Sr. Miguel, ni preferencias por ninguna empresa.

Doña Martina. Arquitecta del Ayuntamiento de Sevilla desde el año 1990 y jefa de la Sección de Obras y Proyectos. Su función era redactar los proyectos de obras, pliegos de suministros, y redactar los pliegos de mantenimiento de los juegos infantiles de los parques. Una vez que se presentan las ofertas, hacen las valoraciones técnicas y luego hacen la propuesta, pero la adjudicación la lleva a cabo la Mesa de Contratación. El jefe del Servicio era Gerardo, y el Director General Miguel.

El Sr. Inocencio era un jefe obrero a cargo de personal propio del Ayuntamiento. No tenía, que ella supiese, titulación superior alguna, ni facultades para adjudicar obras, ya que no intervenía en los contratos. Desconoce la relación que tenía con el Sr. Gerardo, ni si tenia relación con personas del PSOE o con la Dirección de Parques y Jardines. No sabía, si le llamaban el "sheriff", eso lo escuchó en esta causa. Los pliegos técnicos de los concursos, se transmitían a la Jefatura de Servicio, y de allí al servicio administrativo. No se entregan copias de los pliegos hasta que no están tramitados. El Sr. Miguel, pudo haberle solicitado en alguna ocasión copias de los pliegos antes de ser publicados, ya que antes de firmarlos tenían que conocerlos, tenían que informarse. Desconoce quien tiene facultades para facilitar esas copias. El Director General y el jefe del Servicio, pueden tener esa información antes de publicarse el concurso. No recuerda si al Sr. Gerardo le han dado alguna vez copias, ni si el Sr. Miguel, se las ha pedido alguna vez, pero es una posibilidad lógica, ya que deben conocerla antes de firmarla. Sabe que Cecilio era el dueño de "Fitonovo, S.L.", pero nunca ha tenido relación con él.

La empresa "Juegos Kompan, S.L." ha trabajado con ellos, sabe que en esa empresa estuvo el hijo del Sr. Inocencio, y después, también su hija Inocencia, como delegada comercial. El Sr. Inocencio no efectuaba valoración alguna, por lo que no existía ningún tipo de incompatibilidad.

La empresa "Albaba, S.L." la conoce de oídas. Hicieron algunas obras con ellos, pero no conoce a Carlos Miguel. En algunos casos, el Sr. Miguel les indicaba algunas empresas a invitar a las licitaciones, pero no era una sola, sino varias, pero no recuerda en este momento sus nombres. Ellos sólo trabajan con los técnicos de las empresas que están en las obras.

A la defensa del Sr. Miguel, dijo que en algunos contratos menores las adjudicaciones las hacía el Director General, pero la propuesta de adjudicación venía del servicio técnico. Este, nunca se apartó de las propuestas del citado servicio, ni les indujo a hacer propuestas en uno u otro sentido. Los pliegos antes de publicarse deben firmarse por los superiores, jefe de servicio o director general.

A la defensa del Sr. Inocencio, indicó que el jefe obrero no ayudaba nunca en la confección de los pliegos de condiciones, ni podía intervenir en ellos, ni en las certificaciones de los trabajos. Sólo tenía intervención en las obras con personal de medios propios del Ayuntamiento, no externos.

"Juegos Kompan, S.L.", no tenía un porcentaje superior de contratación respecto de otras. Para las adjudicaciones, solían diversificar a fin de asegurarse los suministros en caso de que alguna empresa tuviese problemas económicos. Contrataron con "Laesa", "HPC", "Moviser", "Galopin" y otras. Desconoce el trabajo que realizaba Inocencia en "Juegos Kompan, S.L.", se presentaba como delegada comercial y les ofrecía los diferentes tipos de juegos. Antes y después de que aquella trabajase para "Juegos Kompan, S.L." se les adjudicaron contratos por el Ayuntamiento de Sevilla. El Sr. Inocencio en ningún caso podía favorecer a ninguna empresa, las valoraciones eran completamente ajenas el jefe obrero.

D. Edmundo, Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento de Sevilla. El Sr. Inocencio era un jefe obrero, pero cuando él entro a trabajar realizaba tareas por encima de su cometido, ya que era coordinador del servicio, era un cargo político. Martina era la responsable de la sección de obras. Conoce la mercantil "Albaba, S.L." por referencias. Intervino en distintos lotes del macrocontrato, esta empresa se comportaba como si fuese una adjudicataria, desconoce en qué lote estaba. La UTE "Conversa"-"Aldilop" era otra de las adjudicatarias, no sabe que relación tenían estas con "Fitonovo, S.L.". De "Albaba, S.L.", no conocía a nadie, pero había una persona que iba por el Ayuntamiento, que le llamaban "El Gordito". No sabía su nombre. El Sr. Miguel no le hizo nunca sugerencia alguna. Nunca ha trabajado con "Albaba, S.L.".

A preguntas de la defensa de Miguel, dijo desconocía como estaba "Albaba, S.L." en los contratos.

A la defensa del Sr. Inocencio, su función en el año 2010, era coordinar los trabajos de reparación en el vivero "Los Remedios", y realizaba algún contrato menor. Le puso allí Gerardo. Inocencio era un jefe obrero, y políticamente le nombraron coordinador de supervisión de los distintos servicios. Tuvo un desacuerdo con el Sr. Inocencio hasta que dejó el vivero en el año 2013, cuando se produjeron las detenciones policiales. No tenía ningún enfrentamiento, sino meros desacuerdos laborales con el Sr. Inocencio.

D. Luis Miguel. Trabajó con "Fitonovo, S.L." desde 2008 a 2009. Era vendedor de juegos infantiles, luego en el año 2009 siguió trabajando para "Juegos Kompan, S.L.", trabajaba de comercial y tenía relaciones tanto con las administraciones públicas como con particulares.

"Juegos Kompan, S.L." contrató con el Ayuntamiento de Sevilla, también intervino en alguna subcontratación con "Fitonovo, S.L." para la ejecución de alguna obra. No sabe si era una UTE o una subcontrata. No eran competidores, de "Fitonovo, S.L.", se dedicaba a instalar los juegos infantiles que la mercantil "Juegos Kompan, S.L." fabricaba. Era su distribuidor exclusivo para la zona de Andalucía Occidental. El Sr. Inocencio tenía contactos con "Fitonovo, S.L.", y les indicaba qué características tenían que tener las ofertas para que fuesen más atractivas. Así luego ellos ("Fitonovo"), ajustaban las ofertas según los deseos del técnico del Ayuntamiento o del concejal, siempre que ello fuese posible, y resultase económicamente rentable para la empresa. No sabe si "Fitonovo, S.L." le pagaba por ese asesoramiento. Sabe que el Sr. Inocencio era muy amigo de los dueños de "Fitonovo, S.L." Cecilio y de su hijo Juan Pablo, y tenían buena relación. La hija del Sr. Inocencio trabajó en "Fitonovo, S.L.". Él entró en "Fitonovo, S.L." para sustituir a la hija del Sr. Inocencio. Contrataron con el Ayuntamiento de Sevilla, antes, durante y después de que la hija del Sr. Inocencio trabajase allí.

A la defensa del Sr. Inocencio, dijo que desconocía, si la relación con los directivos de "Fitonovo, S.L." venía por ser de la misma localidad. El se dedicaba a las mismas labores que con anterioridad hacía la hija del Sr. Inocencio. Desconocía si ella, además, hacia otras actividades. No sabe desde cuando "Fitonovo, S.L." era distribuidora exclusiva de "Juegos Kompan". Le suena la empresa "Elementos Urbanos, S.L.", como la que creó la hija del Sr. Inocencio.

D. Gaspar. Of icial Mayor del Ayuntamiento de Sevilla (Vicesecretario) desde el año 1996 hasta el año 2018. La mercantil "Fitonovo, S.L." fue adjudicataria de las obras de mantenimiento del parque periurbano "La Corchuela", el Sr. Gerardo era el director. Todos los contratos se llevaban a cabo con arreglo a los procedimientos de contratación, convocando al mayor número posible de empresas. "Fitonovo, S.L." era un contratista de confianza del Ayuntamiento. En alguna ocasión aparecía alguna empresa de ámbito nacional. Remitió al Juzgado la documentación que le pidieron.

D. Argimiro. Trabajó para "Fitonovo, S.L." desde mediados de febrero de 2012 hasta febrero de 2014. Controlaba los costes de las obras, y unificaba criterios, era como un jefe de producción. En el lote 2 del macrocontrato había un gerente puesto por "Fitonovo, S.L." que era Anton. Que sepa, la UTE "Conversa"-"Aldilop" no tenía relación con "Fitonovo, S.L.". Al salir de "Fitonovo" a él le contrataron como gerente de esa UTE, y formó parte de ella a partir de marzo del año 2014. Esta UTE se adjudicó el lote 2, el lote 1 se lo adjudicó "Fitonovo, S.L.". Le contrató el Sr. Adrian, que era un abogado de la UTE "Conversa "-"Aldilop". El era el gerente de la UTE. El gerente de "Conversa, S.L." era Tomás; que él supiese, no tenía relación alguna con "Fitonovo, S.L.". Los trabajadores eran de la UTE, no de "Conversa" o "Aldilop". No le suena la mercantil "Construcciones Verdes de Andalucía" (esta es la sociedad "Conversa, S.L."). A "Fiverde, S.L.", si la conoce, era una empresa de "Fitonovo, S.L.".

Doña Cecilia. Técnica de la Delegación de Casco Antiguo del Ayuntamiento de Sevilla, hasta el año 2011, más o menos. Su tarea era realizar informes jurídicos, contratación, y hacer las propuestas de resolución. Prudencio era el Delegado de Casco Antiguo y presidente de la Junta Municipal. Las invitaciones a empresas se las remitían desde la dirección del distrito, los políticos. Los técnicos no eran los que recomendaban a las empresas, eran los cargos políticos. En el expediente del CEIP "San Isidoro", posiblemente se cursarían invitaciones a varias empresas, ella era Jefa de Negociado. Cuando dice los políticos, se refiere al grupo de Izquierda Unida. Los directores eran Sabina, Cosme y María Rosario. Las recomendaciones para invitar a empresas venían de ellos. No sabe quién es el Sr. Sergio, ni el Sr. Simón. Su superior directo, era Inmaculada, y por encima estaba el jefe de servicio. María Rosario y Cosme eran directivos de Casco Antiguo por designación política.

Doña Aida. Auxiliar administrativo de "Fitonovo, S.L.". Dependía directamente de Bernardo, que era el jefe administrativo, y se encargaba del pago a proveedores, clientes. No recuerda si le dijo que pasase a cobrar algún talón. Ella se limitaba a meter el dinero en la caja del despacho que le decía el Sr. Bernardo. Desconoce si había una caja A o B. No le firmaba ningún recibo. Los cheques se cobraban del dinero de la propia empresa "Fitonovo, S.L.", no de otras mercantiles ajenas. El responsable del dinero era el Sr. Bernardo, desconoce para que lo quería en efectivo. Bernardo llevaba bien la contabilidad de la empresa. No sabe el destino del dinero, y si era para hacer pagos en B, o para qué.

D. Héctor. Ingeniero Agrónomo, trabajó para "Seanto", estuvo en UTE con "Fitonovo, S.L.", pero nunca trabajó para esta. Pudo subcontratar con "Fitonovo, S.L." pero a él no le informaban.

Doña Marisol. Ingeniero Técnico de Minas, trabajó en "Fitonovo, S.L.", su labor era preparar la documentación técnica para las licitaciones públicas. Los responsables eran Juan Pablo, Cecilio, y Anton. Por encima de ella estaba el Jefe de Estudios. Armando era un comercial, de producción. Ha preparado ofertas para "Fitonovo, S.L.", para "Conversa, S.L.", en la licitación de parques y jardines de Sevilla, era un trabajo para la UTE "Conversa"-"Aldilop". En otro lote, estaban "Fitonovo"- "Limpiezas Lorca", eran competidores, ella pensaba que "Conversa, S.L." formaba parte del grupo de "Fitonovo, S.L.". Estos informes los tenían que hacer técnicos distintos. Le suena que presentó algo de la empresa "Klevin, S.L.", le dieron algún borrador para presentar una oferta. No sabía a qué se dedicaba, y si había hecho o no trabajos para el PSOE. El contacto con "Conversa, S.L." era a través de Anton y de Juan Pablo. Sacramento, era una comercial de Granada. Ella se reunió alguna vez con la mercantil "Bremacons, S.L." para ver alguna oferta, esta iba en un lote y "Fitonovo, S.L." en otro distinto. En cambio, en el caso de "Conversa, S.L." eran licitaciones en el mismo lote.

D. Augusto. Fue jefe de servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, hasta el año 2003, luego se fue al IMD como arquitecto, donde fue jefe de proyectos e infraestructuras deportivas. En la época en la que estuvo en el IMD, "Fitonovo, S.L." no construyó ningún campo de fútbol. En su época, "Fitonovo, S.L.", sólo hizo una obra en el año 2010-2011, en el polideportivo "Tiro de Línea" (Expediente nº NUM053), por un importe de 36.204 euros. Se lo adjudicaron los servicios administrativos por ser la mejor oferta. Luego también estuvo en unas obras de emergencia del Centro "Ifni" por unas fisuras en la fachada. Al irse izquierda Unida, el IMD pasó a manos del PP. El encargo de la obra, el proyecto y los presupuestos lo hicieron los arquitectos Arcadio y Eulalio. El tuvo relación con "Fitonovo, S.L." por esta obra. El representante del IMD era Armando, que tenía relaciones con Izquierda Unida, no era un técnico. El gerente del IMD era Jorge, el delegado Ramón, y el vicegerente Silvio. El Sr. Sergio no le suena de nada. Cuando declaró en la Guardia Civil, le dijeron que era un "conseguidor" y así lo apuntó él. Un "conseguidor" para él es, una persona que hace visitas políticas a los distintos departamentos, le hablaron de un dinero en una caja de zapatos, pero desconoce si pidió dinero para Izquierda Unida o no, y si se lo dieron o no. Pardillos, era un arquitecto del IMD con anterioridad al año 2010 en que le despidieron, pero luego les obligaron a readmitirlo.

Desconoce si cuando se hicieron las obras del Centro "Ifni" había una campaña electoral en marcha. La elección de la empresa "Fitonovo, S.L.", se llevó a cabo por los arquitectos encargados (los hermanos Eulalio), que son los que hicieron el proyecto y negociaron con "Fitonovo, S.L.". Se ejecutó correctamente conforme a precios de mercado. Luego llegó al IMD el PP, y puso de gerente a Elisabeth, quien firmó las certificaciones. Desconoce si tenía facultades para paralizar las obras, si hubiese irregularidades.

Doña Guillerma. Funcionaria de la Junta de Andalucía. Interventora delegada. Conocía la empresa "Fitonovo, S.L." de algunos contratos de obras públicas y de jardinería en los que había sido adjudicataria. Desconoce si en esos contratos en los que era adjudicataria, se llevó a cabo subcontratación alguna. En las obras de emergencia no hace falta un crédito previo, son órdenes verbales que se dan al contratista por el órgano gestor. Luego, se hace una tramitación, a posteriori de la obra o de la prestación del servicio.

Doña María Rosario. Directora del Distrito de Casco Antiguo del Ayuntamiento de Sevilla, entre los años 2009 y 2011. El concejal responsable era Prudencio. En ese periodo la empresa "Fitonovo, S.L." no resultó adjudicataria de ningún contrato del Casco Antiguo. Siempre pedían como mínimo presupuesto a tres empresas. El procedimiento lo llevaba la Jefa de Sección que era Inmaculada ( Inmaculada), ella le decía cuál era la oferta más ventajosa (la de menor precio) y no se valoraba ninguna otra circunstancia. No le consta que ningún concejal hiciese indicación alguna. Sergio le suena de Izquierda Unida, pero nada más. Ellos manejaban un presupuesto participativo para la realización de las actividades culturales, y ejecutar las peticiones de las asambleas de ciudadanos. No había intervención de los políticos. No conocía a "Fitonovo, S.L". Desconoce la relación de Sergio con el Ayuntamiento, no le consta ningún donativo para Izquierda Unida. El expediente NUM054, referido a las obras del Instituto San Isidoro de Sevilla, lo adjudicó la nueva delegada Amidea Navarro Rivas, cuando ellos ya habían salido del Ayuntamiento El expediente NUM051, de aparatos de gimnasia del Paseo Juan Carlos I, no le suena de nada.

D. Eulalio. Arquitecto autónomo, sin relación funcionarial ni contractual con el Ayuntamiento de Sevilla, hizo proyectos para el IMD, como las obras de emergencia del Centro Deportivo "Ifni", a las que concurrieron en el año 2008-2009. Fue una obra de emergencia, ya que se estaban desprendiendo ladrillos de la fachada y estaban cayendo a la vía pública, había graves problemas de estabilidad del edificio. Con anterioridad les habían adjudicado otras obras. El adjudicatario de la obra en este caso era "Fitonovo, S.L", ellos eran los técnicos. Con "Fitonovo, S.L." no tenían ninguna relación. Cuando fue a ver la obra ya estaban allí gente de la empresa. Su relación era con el IMD, no con "Fitonovo". Sólo trabajaron con "Fitonovo, S.L." esa vez. En el IMD se relacionaban con el Sr. Augusto, que también era arquitecto. Regina era otro técnico del IMD, pero el que tomaba las decisiones era el Sr. Augusto. Los precios con "Fitonovo, S.L." los negoció la dirección de ejecución, donde estaba el Sr. Romulo, y también intervino el declarante. El beneficio industrial era de un 6% que es el que estipula la ley.

En la misma que el anterior, su hermano D. Jose Pedro, que declaró que con ellos contacto el vicegerente del IMD Silvio.

D. Edemiro, propietario de la mercantil "Grimant", que hizo obras de reparación en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM072 de Tomares (Sevilla), propiedad del Sr. Gerardo. Le abonó unos 16.000 euros más IVA. No recuerda a quien se facturó, pudo ser a la empresa "Riegos y Jardines Al Andalus", cobraron por una transferencia bancaria de la empresa a la que habían facturado.

D. Cosme. Director de Distrito Casco Antiguo del Ayuntamiento de Sevilla desde 2007 a 2010. Tenía relación con Prudencio que era el concejal delegado, además le conocía de Izquierda Unida. No tuvieron ninguna contratación con "Fitonovo, S.L.". Izquierda Unida estuvo en el IMD hasta las elecciones del año 2011. No daban directrices de a qué empresas había que invitar, las invitaciones las hacia la jefa de servicio, no los políticos, nunca hubo ningún problema al respecto. La jefa de servicio era Inmaculada. El concejal delegado era el máximo responsable, pero la gestión la llevaban desde el departamento de Casco Antiguo. Se reunían con el concejal una vez por semana. Era una reunión política, donde se determinaban las preferencias de actuación. En las pequeñas obras, se llamaba a las empresas habituales del sector. Los políticos nunca les sugirieron nada, era imposible. Los responsables políticos eran de Izquierda Unida. Este partido nunca se ha financiado con donaciones, ni con las de "Fitonovo, S.L.", ni con las de ninguna otra empresa. Sergio no tenía relación con Casco Antiguo, sino con Distrito Sur. Desconoce si este señor pidió dinero a "Fitonovo, S.L." para Izquierda Unida, pero está convencido de que no. Pedir dinero a empresarios va contra los principios de Izquierda Unida. El acabó con la mala costumbre de que los empresarios fuesen por los despachos para ofrecer sus empresas.

D. Rogelio. Administrador de "Limpiezas Lorca, S.L.", declaró que les hacían la limpueza en la sede de "Fitonovo, S.L.". No recuerda haber trabajado para "Fiverde, S.L.". Hicieron una UTE de conveniencia con "Conversa, S.L." para una concesión de parques y jardines de Sevilla. Ellos aportaban las claisificaciones de la empresa, el habló con un tal Armando, y con Juan Pablo y Romeo de "Fitonovo, S.L.". En esa UTE, ellos no hicieron actividad alguna, se adjudicaron un lote y luego lo vendieron en su totalidad, salvo un 1%. Les falsificaron documentación, sellos de empresa, firmas, y declaraciones. No cobraron ni un euro de "Fitonovo, S.L.", al revés, les dejaron una deuda importante.

D. Silvio. Vicegerente del IMD de Sevilla. Adjudicaron a "Fitonovo, S.L." la obra de emergencia del Centro Deportivo "Ifni", pero no fue una adjudicación formal, por el riesgo de colapso del edificio y la urgencia de la misma. Invitaron a algunas empresas, "Seinsa, 2000", "Fersumar", "Fitonovo", y otra más que no recuerda. Sólo "Fitonovo, S.L." les dijo que podía hacerse cargo de la obra, y aguantar los costes, por eso se la adjudicaron. La dirección de obra la llevaron a cabo los hermanos Eulalio, y la ejecución el aparejador, Romulo. Intentaron abrir la oferta a varias empresas, para lo que les llamaron por teléfono. "Fitonovo, S.L." ya era conocida del IMD por otras obras anteriores, como las de los campos de fútbol de césped artificial. No sabe quien es Sergio, sólo lo conoce por la prensa. Prudencio era el concejal de deportes.

En la Mesa de Contratación no había cargos políticos, eran altos funcionarios municipales. El presidente del IMD era el alcalde de Sevilla D. Conrado, y el vicepresidente el concejal delegado de deportes. Les regalaron un pisapapeles de propaganda comercial, en forma de olivo. El no era un cargo político, era técnico auditor de la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucia, no estaba afiliado a Izquierda Unida. Los precios se cierran una vez efectuados los servicios, y se hace una liquidación de los mismos. Pretendieron que los costes no se disparasen. Si se hubiesen detectado irregularidades el nuevo equipo podía haber paralizado la obra. El IMD no adjudicó la obra de ningún campo de fútbol a "Fitonovo, S.L".

D. Jorge. Gerente del IMD desde julio de 2007 a julio de 2011. Cuando salieron del IMD las obras del Centro Deportivo "Ifni" aún se estaban ejecutando. Se recurrió a "Fitonovo, S.L.", ya que lo conocían de otras ocasiones anteriores, buscaban empresas que pudiesen acometer la obra. Fue él, el que se puso en contacto telefónico con "Fitonovo, S.L.", y decidieron dársela a esta, para evitar que se alargase el proceso. Se pusieron en contacto con el hijo del dueño de "Fitonovo, S.L." Juan Pablo. El IMD, no adjudicó ninguna obra de campos de fútbol a "Fitonovo, S.L.". A él le nombró para el cargo el Sr. Prudencio. Era funcionario de la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucía. Si hubiera recibido alguna presión o sugerencia hubiese obrado en consecuencia. Al Sr. Sergio, no le conocía, sólo por los medios, se lo presentaron una vez, pero no ha tenido relación laboral, ni personal con el. No sabe si "Fitonovo, S.L." entregó dinero a este señor para Izquierda Unida. El propio Secretario General le recriminó que invitaba a muchas empresas, y eso complicaba la tramitación de los expedientes, pero el no estaba de acuerdo con eso. No recibió sugrencia alguna de nadie.

Doña Inocencia. Trabajó para "Elementos Urbanos, S.L.", tuvo relación comercial con "Fitonovo, S.L.". Los juegos infantiles que fabricaban "Juegos Kompan, S.L." los montaba "Fitonovo". "Elementos Urbanos, S.L.", era una empresa familiar. Su padre ( Inocencio), no era el administrador de hecho de la empresa. Era una empresa que no tenía trabajadores, primero trabajó su hermano, como comercial, y luego ella. Se dedicaban en un 65% al suministro de mobiliario urbano. Nunca tuvo relación comercial con el Ayuntamiento de Sevilla. "Juegos Kompan, S.L." era una empresa danesa, con sede en Barcelona. Ellos recibían un porcentaje del 5% o el10% de la instalación, ya que tenía la exclusiva en la zona de Andalucía Occidental (Huelva, Cádiz, Sevilla y Málaga), ella era la comercial de la zona y recibía una comisión por las ventas. "Juegos Kompan, S.L.", podía actuar como subcontratista de "Fitonovo, S.L.", pero desconoce el tipo de contrato que tenían. Desconoce, si su padre exigió o recibió dinero de "Fitonovo, S.L." o "Juegos Kompan, S.L.", no lo cree posible, ya que eran licitaciones abiertas. "Juegos Kompan, S.L." no era la única empresa que suministraba juegos infantiles, también estaban "Escofet" y "Santipol", a las que también se les adjudicaron contratos.

D. Ángel Daniel, Secretario General del Ayuntamiento de Sevilla, manifestó que la adjudicación de la instalación de césped artificial en los once campos de fútbol, estaba dentro de los planes estatales. Propuso la creación de una Mesa de Contratación Única, y así se hizo. Esa Mesa estaba compuesta únicamente por altos funcionarios públicos (jefes de servicio); allí se hacían las propuestas de contratación y la adjudicación la hacía posteriormente el director general de Hacienda por delegación (Sr. Alvaro). La propuesta que salía de la Mesa de Contratación era respetada siempre, salvo que hubiese algún tipo de recurso. La propuesta era de la Mesa, y allí no había presión ni sugerencia de ningún tipo por parte de nadie. Los expedientes de Casco Antiguo, eran contratos menores.

A preguntas del Ministerio Fiscal, indicó que las contrataciones del Distrito de Casco Antiguo las llevaban a cabo los titulares del mismo. En el IMD lo hacían el consejo, el gerente o el titular del área. El titular político del Distrito de Casco Antiguo era el Sr. Prudencio. Es el servicio el que publica las ofertas, las evalua, y propone su adjudicación, aunque no existe una propuesta como tal, la firma el responsable de la instalación. El delegado nunca aprobaba cosas distintas de las propuestas de los técnicos. No conoce al Sr. Sergio, ni le suena de nada.

D. Segundo, Interventor General del Ayuntamiento de Sevilla desde el 10 de enero de 2005. Indicó que conocía el concurso de la instalación de césped artificial en los campos de fútbol, que era a cargo de los fondos del Estado (Plan E. Plan 8000); lo proponía el servicio correspondiente. Había una Mesa Única de Contratación, que estaba formada sólo por funcionarios; esta hacia la propuesta y la Junta de Gobierno Municipal la aprobaba. No recuerda que hubiese problema alguno, todos los expedientes fueron conformes.

D. Jose Daniel. Presidente de la Mesa Única de Contratación, manifestó que la adjudicación del césped artificial de los once campos de fútbol, fue una más, de las numerosas contrataciones que efectuaron. Abrían los sobres de todas las ofertas en audiencia pública a presencia de las empresas. La Mesa estaba formada únicamente por funcionarios públicos. Los pliegos los elaboraban en cada servicio. El sobre uno contenía los requisitos, y el sobre dos las ofertas, que se abrían en acta pública, se desprecintaban, y se procedía a la lectura de la oferta en cuestión.

Doña Mariana, Secretaría de la Mesa Única de Contratación, manifestó que la instalación de césped artificial en los once campos de fútbol se hizo con arreglo al Plan E o Plan 8000 del Estado. Ella era la jefa de servicio del departamento de contratación y secretaria de la Mesa única. Las propuestas de adjudicación las hacia la Mesa de Contratación, y el órgano encargado era el que la ejecutaba, al frente estaba el Sr. Alvaro, por delegación.

A preguntas del Ministerio Fiscal, indicó que el Sr. Alvaro, resolvía por delegación del alcalde, cree que era el director general de Hacienda del Ayuntamiento de Sevilla.

D. Alvaro. Director General del departamento de Hacienda. Patrimonio y Contratación del Ayuntamiento de Sevilla, indicó respecto de los concursos de adjudicación de la instalación de césped artificial en los campos de fútbol, que él firmaba la adjudicación por delegación del alcalde, una vez que había sido aprobada por la Junta de Gobierno Local. La propuesta venía de la Mesa de Contratación Única que estaba formada exclusivamente por funcionarios. No recuerda, en este caso a quien propuso la adjudicación la Mesa de Contratación. Siempre se respetaba la propuesta que la Mesa hacía, no había variaciones, ni valoraciones de ningún tipo. El no recibió presión ni sugerencia alguna, ni le solicitaron favor alguno.

A preguntas del Ministerio Fiscal, indicó que la Mesa de Contratación estaba formada por funcionarios técnicos, y la Junta de Gobierno Local por los concejales. Esta Junta era la que tenía las facultades legales de contratación según la ley de contratos de 2007. El adjudicatario no tenía relación alguna con la Junta de Gobierno, ni con la Mesa de Contratación. No puede haber contactos de ningún tipo, ya que serían ilegales, y a él no le consta que los hubiere habido. No conoce a Sergio, no recuerda si era integrante de algún grupo municipal de Izquierda Unida, pero no le consta que actuase en representación de Izquierda Unida en el tema de los contratos de los campos de fútbol. Sólo conoce lo que leyó en los medios de comunicación.

Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras.

Doña Natividad. Era responsable de contratación del Ayuntamiento de Algeciras desde el año 2005. Conoce las obras del polideportivo "El Calvario". Fue una concesión de obra pública abierta. Concurrieron tres empresas "Supera, S.L.", "Campusport", S.L. y la UTE "Body Factory, S.L."- "Fitonovo, S.L.". "Supera, S.L." recurrió la adjudicación, y el recurso lo resolvieron los técnicos; se adjudicó a la UTE. El concurso, consistia en la enajenación de un terreno para hacer un aparcamiento en el subsuelo, y la construcción y explotación del polideportivo. Se adjudicó a la mejor oferta que era la de "Body Factory, S.L."- "Fitonovo, S.L.". El órgano técnico lo componían dos ingenieros de caminos, un arquitecto y un coordinador de deportes. Los ingenieros eran Baltasar y Calixto, y el arquitecto Laureano. Ella era la secretaria de la Mesa, pero no la responsable, se limitaba a recibir los informes y hacer las propuestas. La Mesa proponía, pero la adjudicación la llevó a cabo el Pleno del Ayuntamiento, en su sesión del día 14 de julio de 2010. A ese Pleno asistió el concejal de urbanismo Alejandro, que también formaba parte de la Mesa. Se hizo la adjudicación según los criterios de los técnicos. "Fitonovo, S.L." formaba parte de la UTE con "Body Factory Gestión, S.L.". Se aprobó por unanimidad de la Mesa, sin cuestionamiento alguno. Recurrió la empresa "Supera, S.L." por no estar de acuerdo con las valoraciones, pero los técnicos lo desestimaron. Desconoce si "Fitonovo, S.L." pagó algo por esa adjudicación a alguna persona del Ayuntamiento.

A la defensa de Alejandro, manifestó que no sabía si los pliegos eran idénticos a los del anterior concurso, pero sí muy similares. No le consta que éste interviniese en la formación de los pliegos. No tuvieron presiones o indicaciones de ningún tipo por parte de la adjudicataria. No sabe, si la oferta de "Campusport, S.L." contenía otras actividades además de la deportiva (comercial). Fue imputada en un proceso penal de la guardería "El Patio de mi Casa", junto con Alejandro, y su compañera sentimental, y otros miembros de la Mesa como el Secretario General, y Baltasar, pero se archivó la causa.

D. Clemente. Directivo de "Campusport, S.L.", participaron en un concurso en el Ayuntamiento de Algeciras, para la construcción de un polideportivo. Se presentaron "Supera, S.L.", "Body Factory, S.L.-"Fitonovo, S.L." y ellos, y se adjudicaron a la UTE. Recurrieron al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, pero les desestimaron el recurso. Los técnicos que declararon en ese juicio, eran los mismos que habían hecho las valoraciones. Resultaron perjudicados por ese asunto.

A la defensa de Alejandro, manifestó que hubo algo raro en las adjudicaciones. En un principio tenían comunicación con el Ayuntamiento, pero de repente se cortó, ya que se rumoreaba que la obra estaba adjudicada de antemano. No impugnaron los pliegos, ni recusaron a ningún miembro de la Mesa de Contratación. Había rumores, de que el concurso estaba amañado. El Sr. Alejandro, sabe que era el teniente de alcalde, pero no ha tenido ningún acuerdo ni entrevista con él, no sabia nada.

D. Fernando. Jefe de Administración de "Fitonovo, S.L." desde 2008 a 2011. No conocía a Arcadio, el no tenía responsabilidad sobre los comerciales, se dedicaba a dotar de recursos finacieros a las cuentas. Bernardo era el secretario del dueño, que el conociese no había ninguna caja B. Había diversas formas de pago, " confirming", transferencias, o en efectivo. Desconoce si se entregó dinero en efectivo a otras personas de la empresa. No sabe nada de una entrega de 18.000 euros, ni de 130.000 euros. Cirilo, era un empleado de "Fitonovo, S.L.", estuvo en varios departamentos con facturas y albaranes, le conocían como el "chico de los recados", pero no sabe si impartía clases de inglés o no. Conocía a Cecilio, Juan Pablo, Bernardo y a Anton

D. Carlos Francisco, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que era socio y administrador de la empresa "Grúas Europa Sur, S.L.", que se presentaron en el año 2009 a un concurso de grúas en el Ayuntamiento de Algeciras, y quedaron en segunda posición. Era un concurso para la retirada de vehículos de la vía pública, con las grúas. A el personalmente, no le pidieron 130.000 euros. Nunca tuvo relación con nadie del Ayuntamiento. Cree que el Sr. Alejandro fue alcalde de Algeciras, pero nunca habló con este señor, le conoce sólo por ser el alcalde de la localidad, pero nunca ha tenido relación profesional de ningún tipo con él.

D. Millán, Gerente de de la empresa "Grúas Europa Sur, S.L.", recuerda que se presentaron a un concurso en el Ayuntamiento de Algeciras, pero no lo ganaron, era para la retirada de vehículos de la vía pública. Una persona en un bar de copas, le insinuó que eso se podía resolver mediante el pago de dinero, era un señor mayor de unos 60 años aproximadamente, no recuerda como tenía el pelo. El le comentó que se habían presentado a un cocnurso público en el Ayuntamiento, y este señor le dijo que eso se podía arreglar, se imagina qué pagándole dinero a esa persona, pero no le dijo como. Al final aquello, se quedó en "humo", desconoce qué vinculación tenía esa persona con el Ayuntamiento. El no siguió indagando nada, no recuerda de qué cantidad de dinero hablaron. Alejandro era el alcalde de Algeciras, cuando ellos participaron en el concurso. No recuerda haber hablado con Alejandro, ni con ninguna otra persona del Ayuntamiento para el concurso. El señor del bar le dijo que podría arreglar aquello, pero él no entró al "trapo" y se desentendió del asunto. No recuerda si la policía le mostró alguna foto de este señor, ni recuerda, que no lo reconociese.

D. Elias, a preguntas de la defensa del Sr. Alejandro, manifestó que, en el año 2010, era el Secretario General del Ayuntamiento de Algeciras. Conocía al Sr. Alejandro, ya que había sido concejal y luego alcalde. Respecto de la adjudicación de las obras del polideportivo "El Calvario" y el aparcamiento, recuerda que la mercantil "Campusport, S.L." recurrió en reposición la adjudicación provisional, y al serle desestimada ésta, acudió al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Algeciras, quien también desestimó el recurso. Está incorporado la totalidad del expediente a las actuaciones, ya que así se lo solicitó la Guardia Civil. El no llegó a declarar nunca como testigo. Las condiciones eran similares al anterior concurso que se adjudicó a la empresa "Sator Sport Bahía", que luego renunció a la misma. Hubo una pequeña diferencia en el apartado de valoraciones, ya que antes se tenía en cuenta la experiencia en concursos anteriores, pero luego fue sustituido esa, por criterios de solvencia económica. No tiene constancia de presiones, ni de irregularidades de ningún tipo, ya que, de ser así, como funcionario público lo hubiese denunciado. Conoce la guardería "El Patio de Mi Casa", ya que hubo un proceso penal con numerosos investigados, pero la causa fue sobreseída y archivada.

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que conocía al Sr. Simón, que había sido gerente de la empresa municipal "Emalgesa", sociedad mixta constituda en el año 1996 (51% del Ayuntamiento de Algeciras y 49% de la mercantil "Aqualia"). En el año 2005, el Sr. Simón era el gerente. En el año 2010-2011, desconoce donde estaba el Sr. Simón, sabe que tuvo un conflicto laboral con la empresa "Aqualia", pero desconoce donde estaba. No recuerda quienes eran los concejales del Ayuntamiento que formaban parte del Consejo de Administración de "Emalgesa", seguramente, estarían el alcalde Sr. Felix, y el Sr. Alejandro.

El Sr. Simón podía tener unos 60 años aproximadamente, pero con el pelo totalmente blanco, y llevaba gafas. Desconoce que relación tenía este señor con Alejandro, sabe que tuvieron algún trato, ya que el o su esposa eran socios de una guardería donde trabajó la pareja del Sr. Alejandro ("El Patio de Mi Casa"). No sabe, si alguna empresa le entregó dinero al Sr. Simón para dárselo luego al Sr. Alejandro, de ser así lo hubiese denunciado. Conoce la empresa "Fitonovo, S.L.", como una de las que formaba la UTE con "Body Factory, S.L.", que resultaron adjudicatarias de las obras del polideportivo "El Calvario". Fue el único contrato que se adjudicaron en Algeciras. No recuerda quien era su representante, cree que era una persona de nacionalidad argentina. El nombre de Enrique, le suena de verlo en los papeles (en el expediente administrativo), pero nunca ha hablado con él. Desconoce si este señor se entrevistó con Alejandro; desde luego con él no habló nunca. No le consta que el señor Simón tuviere relación alguna con estas obras.

D. Laureano, a preguntas de la defensa del Sr. Alejandro, indicó que conocía al Sr. Alejandro, ya que fue su jefe político en el Ayuntamiento de Algeciras. El era el coordinador de la Delegación de Deportes del Ayuntamiento. Emitió un informe para las obras del polideportivo "El Calvario", pero no recibió ningún tipo de presiones o indicaciones del Sr. Alejandro a la hora de emitir los citados informes. Ninguno de los técnicos le indicaba nada en ese sentido. El no tenía vinculación alguna con la Delegación de Urbanismo. La oferta de "Body Factory, S.L.", le pareció que globalmente era la mejor, la más beneficiosa, aunque en algunas parcelas estaba igualada con las otras, pero resultó ser la más beneficiosa desde el punto de vista deportivo.

A preguntas del Ministerio Fiscal, indicó que no recuerda si en esas fechas el Sr. Alejandro era el alcalde o teniente de alcalde, era un responsable político del Ayuntamiento. El no tenía relación con ningún grupo político, ni conocía al Sr. Simón.

Doña Benita, a preguntas de la defensa del Sr. Alejandro, indicó que ella había sido concejal del Ayuntamiento de Algeciras, desde antes del 2011 (formando parte de la oposición), y desde el año 2011 en el gobierno municipal. Formaba parte de la Mesa de Contratación de las obras del polideportivo "El Calvario" en el año 2010. Era de distinto partido político que el Sr. Alejandro, precisamente, la Mesa la formaban personas de distintas tendencias políticas, para velar por el proceso. No le consta irregularidad alguna en esa adjudicación, ni fue llamada como testigo por la Guardia Civil.

CU ARTO.- Calificación jurídica. Juicio de Tipicidad.

Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de cuatro delitos de tr áfico de influencias cometido por funcionario público, previsto y penado en el artículo 428 inciso segundo CP , redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, conforme a la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal, del que resultan autores los acusados Gerardo, Hugo, Jenaro, y Inocencio. Este delito de tráfico de influencias, por aplicación del principio de absorción del artículo 8.3 CP queda absorvido por el delito de cohecho, al ser este un precepto penal más amplio que absrobe las infracciones consumidas en aquél.

Estos hechos, serían asimismo constitutivos de dos delitos de tráfico de influencias cometido por particular, previsto y penado en el artículo 429 CP, redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, conforme a la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal, del que resultan autores los acusados Carlos Miguel y Bartolomé.

Además, los mismos serían legalmente constitutivos de cuatro delitos continuados de cohecho cometido por funcionario público, previsto y penado en el artículo 420 CP, en redacción anterior a la LO 1/2015, de 20 de marzo, conforme a la calificación jurídica definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, del que resultan autores los acusados Gerardo, Hugo, Jenaro, y Inocencio.

Además, los mismos serían legalmente constitutivos de un delito de cohecho cometido por funcionario público, previsto y penado en el artículo 420 CP, en redacción anterior a la LO 1/2015, de 20 de marzo, conforme a la calificación definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, del que resulta autor el acusado Valentín.

Asimismo, serían legalmente constitutivos de dos delitos continuados de cohecho cometido por particular, previsto y penado en el artículo 424. 1 y 3 CP, en relación con el artículo 420 CP, en redacción anterior a la LO 1/2015, de 20 de marzo, conforme a la calificación jurídica definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, del que resultan autores los acusados Sergio y Luis Pablo.

Por último, los hechos, respecto del acusado, Miguel, han sido calificados, por el Ministerio Fiscal, como un delito continuado de tráfico de influencias cometido por funcionario público de los artículos 428 y 74 CP conforme a la redacción dada al artículo por L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Serían partícipes a título lucrativo en el ámbito de esta pieza las formaciones políticas "Partido Socilaista Obrero Español" e "izquierda Unida-Los Verdes-Convocatoria por Andalucia", según la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de cohecho cometido por particular, previsto y penado en el artículo 424. 1 y 3 CP, en relación con el artículo 420 CP, en redacción anterior a la LO 1/2015, de 20 de marzo, conforme a la calificación jurídica definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, del que resulta autor el acusado Enrique.

Por último, los hechos, respecto del acusado Alejandro, han sido calificados, por el Ministerio Fiscal, como un delito de cohecho activo cometido por funcionario público del artículo 420 CP conforme a la redacción dada al artículo por L.O. 5/2010, de 22 de junio.

4.1 Delito de tráfico de influencias. Consideraciones generales.

El artículo 428 CP , en redacción dada por L.O.5/2010, de 22 de junio, castiga al "funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior".

Por su parte, el artículo 429 CP , asimismo, en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, sanciona al "particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamenteun beneficio económico para si o para un tercero, será castiogado con las penas de prisiónde seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior".

El bien jurídico protegido según nos indica la STS 300/201, de 3 mayo, es la Administración Pública como instrumneto al servicio de lo sciudadanos en su faceta de imparcialidad en la toma de decisiones por parte de los funcionarios públicos. No se tutela su prestigio o dignidad, sino su correcto funcionamiento o su capacidad de prestar sevicios en general ( STS 657/2013, de 15 de julio ).

4.1.1. Delito de tráfico de influencias cometido por autoridad o funcionario público (Ayuntamiento de Sevilla).

En cuanto a sus modalidades típicas, el artículo 428 CP viene referida a la conducta de la autoridad o funcionario público. Esta forma delictiva, la más grave de las contempladas, de similar naturaleza, configura un tipo penal que, según la STS 646/2021, de 16 de julio , se caracteriza por los siguientes elementos, diferenciándola así de condcutas que no merecen reproche penal alguno: a) que el autor sea funcionario público o autoridad; b) que actúe con la finalidad de conseguir una resolución que le pueda generar directa o iindirectamente un beneficio económico para si o para un tercero, entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico jurídico, y c) que para ello influya en otro funcionario público o autoridad prevasliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad.

Las SSTS 485/2016, de 7 de junio ; y 179/2021, de 2 de marzo , definen la: influencia "(...) como la presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver para alterar el proceso motivador de aquel introduciendo en sdu motivación elementos ajenos a lo sinterses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida". Siquiera no es necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.

La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere -directa o indirectamente- un beneficio económico, -para el sujeto activo o para un tercero- entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico. Como recuerda la STS 300/2012, de 3 de mayo , avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

Quedan por ello fuera del ámbito de este tipo delictivo, aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc... que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 9 abril 2007 , 1 de diciembre de 2008 ; de 1 julio de 2009 ; y de 2 de febrero de 2011 ), aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

Estamos en presencia de un delito especial impropio, en el que sujeto activo, sólo puede ser la autoridad o funcionario público. Se trata de un delito de mera actividad, en el que se produce un adelantamiento de las barreras punitivas a estadios previos a la lesión del bien jurídico protegido.

Esta primera modalidad de "influencia" es compartida en cuanto al núcleo de la conducta con la del artículo 429 CP ., diferenciándose por la cualidad personal de quien ejerce las influencias, variando los medios de los que se prevale cada uno para ejercer la influencia, y por tanto la penalidad que aquellas llevan aparejadas.

Así, la STS 300/2012, de 3 de mayo , en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

De la misma manera que se excluye del artículo 428 CP ., la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza "personal" y, además, se prevale de la misma. ( STS 485/2016, de 7 de junio ).

La STS 491/2018 de 23 octubre , decía que "El tipo exige la existencia de una relación personal del sujeto con una autoridad o funcionario público. Pero no es suficiente la existencia de la misma, sino que, además, es necesario que el sujeto actúe prevaliéndose de ella y que, de esa forma, influya en quien debe resolver. Precisamente, porque el tipo exige que esa influencia vaya orientada a conseguir una resolución, y no cualquier otra clase de comportamiento.

La influencia ha sido entendida por la jurisprudencia como una presión moral eficiente sobre la voluntad del que debe resolver, con capacidad para alterar el proceso de motivación introduciendo en él elementos distintos del interés público al que debe atender. En este sentido, se decía en la STS 214/2018, de 8 de mayo , que el artículo 429 CP , exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar al autor o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia", concluyendo que, por lo tanto, "la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto activo ( STS 335/2006, de 24 de marzo )".

Así, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que, "entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002 , citadas, y reiteradas en la STS de 7 de abril de 2004 ). La STS 1312/1994, de 24 de junio , señala que: El tipo objetivo consiste en "influir" (...) es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad", que, en el caso del artículo 429 CP debía venir derivada de la relación personal del autor con la autoridad o funcionario sobre el que se influye o sobre otra autoridad o funcionario público.

La influencia, nos recuerda la STS 411/2015, de 1 de julio , no exige "que sea objetiva y absolutamente determinante o decisiva, bastando que, por sí o acompañada de otros estímulos, haya contribuido de forma esencial a que el funcionario se halle en disposición de dar satisfacción al sujeto que influye o a un tercero". En definitiva, el problema reside en su adecuación e intensidad, a fin de evitar convertir a este precpeto en una norma moralizante de la vida administrativa. Debe exigirse algo más de acuerdo con el principio de intervención mínima.

Sobre la comisión delictiva del tráfico de influencias en cadena, se ha pronunciado la STS 693/2019, de 29 de abril (Caso Palau de la Música ), es decir, el supuesto de influir sobre un funcionario o particular para que éste a su vez influya en el funcionario que finalmente ha de dictar la resolución ( STS 792/2021, de 20 de octubre ).

Del anális de la doctrina del Tribunal Supremo, se deduce que no basta para la subsunción de la conducta típica, con la mera influencia, sino que debe concurrir también el prevalimiento, en sus diversas modalidades: a) derivado del ejercicio de las facultades de su cargo, lo que supone un ejecicio abusivo y fuera de las competencias administrativas del funcionario público o autoridad que se dirige al que ha de decidir (STSJ de Cataluña. Sala Civil y Penal 9/2003, de 27 de marzo); b) prevalimiento derivado de una relación personal, como pudiera ser de amistad, parentesco, afinidad política, afectiva, etc (...), pero de tales características que suponga un verdadero ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar una decisión en el ejercicio de su cargo ( STS 373/2017, de 24 de mayo ); y c) prevalimiento derivado de una relación jerárquica en la cual el influido, al adoptar una resolución por la influencia de su superior, puede obtener alguna ventaja o expectativa profesional ( STS 657/2013, de 15 de julio ).

El concepto de resolución a la hora de interpretar este precpeto, no puede ser otro que el utilizado para el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 CP , así : "Todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general, y que resuelva sobre un asunto con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos políticos, y de otra, los denominados actos de trámite sin contenido decisorio, por ejemplo, los informes, consultas, dictámenes o diligencias, que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable una resolución definitiva" ( SSTS 723/2009, de 1 de julio ; 48/2011, de 2 de febrero ; 480/2012, de 28 de junio ). Esta última, refiere que "sólo la aprobación definitiva es el acto administrativo susceptible de impugnación jurisdiccional". Es cierto que, el concepto penal de resolución, no tiene por qué coincidir con el concepto administrativo, presentando en vía penal un significado específico que deja fuera de dicho ámbito delictivo, como hemos dicho, aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dctámenes, aceleración o ralentización de expedientes, informaciones sobre datos o estado del procedimiento, actos preparatorios, que no constituyen resolución en sentido técnico , aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delicitvos ( SSTS 897/2008, de diciembre ; 48/2011, de 2 de febrero ; 485/2016, de 7 de junio ; 179/2021, de 2 de marzo ).

La finalidad del ejercicio de la influencia, debe ser la obtención de un beneficio, auqnue no se alcance éste. Si se realiza aquél, determinará la aplicación del subtipo agravado ( art. 428 in fine CP ). El término "beneficio" hace referencia a todo provecho de naturaleza económica que resulte del delito, desde un punto de vista amplio y desde una perspectiva integradora del beneficio tanto directo como indirecto (ausencia de pérdidas) ( STS 1312/1994, de 24 de junio ).

Atribuye el Ministerio Fiscal este delito en la Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla al acusado Miguel, Director General de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla.

Respecto de los acusados Gerardo, Hugo, Inocencio, y Jenaro entiende el Ministerio Fiscal, que estos delitos de tráfico de influencias deben quedar absorbidos en el delito de cohecho, por aplicación del principio de absorción del artículo 8.3 CP ., al ser aquél un precpeto penal más amplio. Otra posibilidad, sería establecer una relación concursal entre ambos, pero la STS 664/2020, de 3 de diciembre , se pronunció en contra del concurso de normas, si el relato de hechos probados permite diferenciar los cohechos de las irregularidades que se subsumen en la prevaricación y en el tráfico de influencias. No obstante, en el caso que nos ocupa, no resulta procedente, contradecir los términos de la conformidad alcanzada por estos acusados con el Ministerio Fiscal, siendo así que en el supuesto del otro acusado, no conformado Miguel, la acusación ha sido mantenida exclusivamente por el delito de tráfico de influencias, y no por el de cohecho. Además, en este supuesto, se cumplen con los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 29/2020, de 4 de febrero ) para la aplicación del principio de absorción penal, que indica que: "Si guiendo nuestra sentencia 379/2011, de 19 de mayo , cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el artículo 8 del Código Penal , y, concretamente en este caso, por su regla 3.ª, que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple. La consunción de una norma sólo puede admitirse cuando ninguna parte "injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos (...). De este modo, el principio de absorción entraña que el inju sto material de una infracción acoge injustos menores cuando estos se sitúan en una relación cuantitativa de inferioridad o subordinación respecto de aquella (...)".

4.1.2. Delito de tráfico de influencias cometido por particular (Ayuntamiento de Sevilla).

Son trasladables a este delito de tráfico de influencias cometido por particular, las consideraciones jurisprudenciales de carácter general expuestas en el párrafo que antecede, respecto de dicha conducta delictiva cometida por funcionario público o autoridad.

Las principales diferencias con la figura delictiva que le precede, se encuentran en el elemento sibjetivo, que aquí requiere que sea un particular; y consecuencia, de ello es, que el prevalimiento sólo se fundamenta en la relación personal del sujeto particular con el funcionario público o autoridad que ha de dictar la resolución o con otro funcionario o autoridad. Entre estas relaciones personales la jurisprudencia incluye las de parentesco, afectividad, amistad, o incluso de afinidad política o sindical ( STS 1493/1999, de 21 de diciembre . Caso Roldán).

Los hechos declarados probados, son constitutivos de dos delitos de tráfico de influencias cometido por particular, previsto y penado en el artículo 429 CP , redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, del que resultan autores los acusados Carlos Miguel y Bartolomé, como más adelante se analizará, en el correspondiente juicio de autoría.

4.1 .3. Los hechos no son constitutivos de un delito de tráfico de influencias respecto del acusado Miguel (Ayuntamiento de Sevilla).

En relación con el acusado Miguel, no concurren en el relato de hechos descrito, los elementos que configuran el delito de trafico de influencias cometido por funcionario público o autoridad, previsto en el artículo 428 CP .

El factum, no describe ninguna situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, parentesco, o jerarquía, a la que debe sumarse un acto de influencia, desplegado por este acusado. Tampoco se recoge beneficio alguno pretendido por aquel, el cual debe ser objetivamente imputable a la resolución que se pretende conseguir mediante el ejercicio legítimo de la influencia. No se da esa doble conexión de imputación objetiva, entre la influencia y la resolución primero, y la resolución y beneficio, después, sino todo lo contrario. Existe una desconexión evidente, ya que como ha quedado acreditado por la testifical practicada en el plenario, el Sr. Miguel no ejerció ningún tipo de influencia en los ténicos encargados de llevar a cabo las valoraciones y las propuestas para la contratación pública en el Ayuntamiento de Sevilla. Así, por ejemplo, la declración de D. Jacinto (Técnico del Departamento de Parques y Jardínes del Ayuntamiento de Sevilla) quien manifestó que no hubo indicación alguna por parte del Sr. Miguel. En el mismo sentido las declaraciones de Doña Emilia (Técnico del citado Departamento), Doña Otilia (jefa del Servicio Administrativo) que reseñó que los informes de elección de las empresas las hacían ellos, en función de los listados abiertos que tenían en relación con las del sector de que se tratase. En esa misma línea, las manifestaciones de D. Prudencio (Ingeniero Técnico Forestal del Departamento de Parques y Jardínes del Ayuntamiento de Sevilla) quién indico que no advirtió ningún comportamiento extraño en el Sr. Miguel, ni mostró preferencia por ninguna empresa. Una de las profesionales del Ayuntamiento de Sevilla, Doña Martina (Arquitecta), declaró que si bien el Sr. Miguel, pudo haberle solicitado alguna vez copias de los pliegos, antes de ser publicados, eso era lógico, ya que debía conocer su contenido antes de firmarlo, no pudiendo concretar si eso había sucedido realmente en alguna ocasión. El Secretario General del Ayuntamiento de Sevilla, D Ángel Daniel, dijo, que él propuso la creación de una Mesa de Contratación Única en el Ayuntamiento de Sevilla, para evitar la dispersión, compuesta exclusivamente por funcionarios públicos de carácter técnico. Allí se hacían las propuestas de adjudicación, y luego pasaban para su aprobación a la Junta de Gobierno Local, que es un órgano del que forman parte diversos concejales, y por último, la firma de la misma la llevaba a cabo el Director General de Hacienda, Patrimonio y Contratación D. Alvaro, por delegación del alcalde, como éste mismo corroboró con su testimonio en el acto del juicio oral; al igual que D. Jose Daniel (Presidente de la Mesa Única de Contratación) y Doña Mariana, Secretaria de la misma.

Aún acogiendo el término "beneficio" en sentido laxo, en evitación de encorsetamientos ilógicos del tipo penal en cuestión, el mismo no concurre en el caso que nos ocupa en ninguna de sus modalidades, y ello, con independencia de que se alcanzase o no su objetivo. No se ha constatado la persecución de beneficio económico alguno, ya directo, ya indirecto, para sí o para tercero, ni beneficio o rédito electoral o político alguno. Tan es así, que el Minsiterio Fiscal, retiró la acusación por el delito de cohecho que inicialmente pesaba sobre este acusado.

El hecho de invitar a una empresa a formar parte de las licitaciones de un contrato público, no conlleva acto alguno de favorecimiento. Así, el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM073, reconoció que no existía documento alguno en el que apareciese el Sr. Miguel. En relación con el macrocontrato 400/2012 lote 2, eran los funcionarios los que valoraban las ofertas, y estos estaban bajo las órdenes del Sr. Gerardo. El beneficiario del lote 2 fue "Albaba, S.L." y "Fitonovo, S.L.". En cuanto a los contratos menores, a "Albaba, S.L." se le adjudicaron tres contratos, no sabe si se presentó en catorce ocasiones, o en cuantas. Los contratos que dependían del Sr. Miguel no se apartaban de los criterios técnicos, tampoco consta eso respecto de las adjudicaciones a "Albaba, S.L.". Además de su relación de amistad con algún comercial de "Albaba, S.L." (Sr. Bartolomé) no hay ningún dato más allá que vincule al Sr. Miguel con esa mercantil. Lo cierto es que "Albaba, S.L." empezó a trabajar con el Ayuntamiento de Sevilla, cuando entró el Sr. Miguel como Director General. La facultad de invitar a empresas está legalmente prevista en los contratos menores. Había otras empresas invitadas, además de "Albaba, S.L.".

Consta en el relato de hechos probados, que, a esta mercantil, le fueron adjudicados cuatro contratos menores, durante el mandato del Sr. Miguel, en concreto los siguientes: a) contrato nº 1596 (Área Juegos Infantiles "Jardines del Cristina") de fecha 12 de enero de 2012, por importe de 49.350 euros; b) contrato nº 1750 (puesta a punto, del arbolado en Casco Antiguo) de fecha 17 de noviembre de 2011, por importe de 14.697 euros; c) contrato nº 1754 (puesta a punto del arbolado Distrito Norte y arbustos en el Distrito Macarena) de igual fecha 17 de noviembre de 2011, por importe de 10.340 euros; y d) contrato nº 513 (de demolición del bar "Cristales") de fecha 20 de mayo de 2013, por importe de 16.732 euros. Siendo así que, esta mercantil había sido invitada, al menos, en catorce ocasiones, habiéndose llevado a cabo, durante la presencia del Sr Miguel en el Ayuntamiento de Sevilla, más de doscientos trece contratos menores del tipo de los reseñados, por lo que la hipotetica influencia ejercida, desde un punto de vista tanto cuantitativo (cantidad de contratos), como cualitativo (importancia económica de los mismos), es harto dudosa, a diferencia, de lo que sucedía con otras empresas.

Por lo que a las supuestas presiones recibidas por D. Benjamín Ingeniero Técnico agrícola, y subordinado del Sr. Miguel en el Ayuntamiento de Sevilla, a fin de evitar una inspección en las obras que supuestamente estaban siendo ejecutadas por "Albaba, S.L.", el mismo Sr. Benjamín, manifestó en el plenario, que el Sr. Gerardo le dijo que no se preocupase por el cambio en la UTE, que no se metiese en esos asuntos. Lo s trabajadores en ambos casos eran los mismos, no cambiaron cuando llegó el Sr. Carlos Miguel a la UTE, solo cambió la gerencia. Al principio del contrato (se refiere al macrocontrato 400/2012. Lote nº 2) no le constaba el número de trabajadores que iban a ejecutar el trabajo, llamó a la empresa "Conversa, S.L." para visitarlos a ver si se cumplía el número de trabajadores que efectivamente estaban ejecutando la obra, con el que figuraba en la adjudicación. Entonces, le llamó el Sr. Miguel y le dijo que no hiciese la inspección, que el problema se iba a solventar en breve, pero no le explicó cómo. Luego hizo las inspecciones y comprobó que los trabajadores eran los que constaban en el contrato. No ha recibido ninguna otra indicación. El Sr. Miguel no modificó el criterio de los técnicos en los contratos menores. La valoración era automática y la hacia el servicio administrativo, ellos no hacían ningún informe técnico respecto de las ofertas. No le consta que el director general contradijese los criterios técnicos, ya que él no adjudicó nada.

Esta decisión, del Sr. Miguel, aún en el caso de que hubiese tenido como finalidad el ocultamiento de una determinada situación en orden a la ejecución de una obra ya adjudicada, no tendría la consideración de resolución propiamente dicha a los efectos que nos ocupa, ya que se trató de una mera sugerencia, que no impidió una inspección posterior, como este mismo testigo reconoció. Estamos ante un acto inconcreto y genérico, que por sí mismo carece de aptitud para integrar el tipo penal que nos ocupa, con independencia de sus consideraciones éticas. Como ya advertía la STS 485/2016, de 7 de junio , con cita a su vez de la sentencia 300/2012 de 3 de mayo , "la consideración ética sobre la reprochabilidad de los actos denunciados no puede determinar la sanción penal del hecho, con independencia de la opinión personal del Juzgador, si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación, pues el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta ( art. 4.1º CP ) que prohíbe taxativamente la analogía " in malam partem", es decir la aplicación del tipo penal a casos distintos de los comprendidos expresamente en él".

No se describe ninguna actuación de este acusado favorecedora de la adjudicación en su caso, de contrato alguno a favor de "Albaba, S.L.", sin perjuicio de que "apuntase" su nombre a fin de ser invitada, junto con otras empresas más del sector, para participar en las licitaciones de obra pública del Ayuntamiento de Sevilla, lo que en ningún caso, como decimos, implica una decisión a efectos del tipo penal que nos ocupa. Tampoco se ha acreditado vinculación alguna de este acusado con la mercantil "Fitonovo, S.L.", ni que los contratos en los que resultó adjudicataria la mercantil "Albaba, S.L." fuesen contrarios a derecho, ni que se influyese en la labor de los técnicos o se llevasen a cabo las adjudicaciones en contra de dichos criterios. Lo único acreditado, es la existencia de una relación de amistad de este acusado con algunos de los miembros de "Albaba, S.L.", de la que no se puede inferir la existencia de un tráfico de influencias en favor de aquella, para posibilitar así, que resultase adjudicataría en diversas licitaciones de contratación pública del Ayuntamiento de Sevilla. No existe tal concierto de voluntades entre el Sr. Miguel y los directivos de la mercantil "Albaba, S.L.".

Ello conduce inexorablemente, a la absolución del acusado Miguel del delito atribuido por el Ministerio Fiscal, de tráfico de influencias cometido por funcionario público, en esta Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla.

4.2. Delito de cohecho. Consideraciones generales.

Las modalidades delictivas del cohecho por las que el Ministerio Fiscal, ha formulado acusación son las siguientes: a) Cohecho activo cometido por funcionario público del artículo 420 CP en su redacción anterior a la L.O.1/2015, de 30 de marzo, es decir, resulta de aplicación el precepto según redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, que afectó a las distintas conductas tipificadas como delito de cohecho. Debe aplicarse, respecto de algunos de los acusados en su modalidad de continuidad delicitva ( art. 74 CP ); b) Cohecho activo cometido por particular del artículo 424.1 y 3 CP en relación con el artículo 420 CP ., en su redacción anterior a la L.O. 1/2015.

La redacción del ar tículo 420 CP., según la L.O. 5/2010, de 22 de junio, sancionaba a "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años".

El artículo 424 CP ., dispone: "1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.

2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan.

3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años".

Tras la reforma operada por L.O.5/2010, de 22 de junio, las conductas de cohecho quedan reducidas a tres tipos: el cohecho pasivo propio ( art. 419 CP L.O.5/2010) agrupando los tipos contemplados en los artículos 420 , 421 , y 421 CP de 1995 ; la del cohecho pasivo impropio ( art. 420 CP 2010 ); y la del cohecho en atención al cargo o función del empleado público ( art. 422 CP 2010 ).

A efectos sistemáticos y de orientación normativa, podemos destacar las siguientes clases o tipos de cohecho:

a) cohecho activo y pasivo, el primero es el cometido por el particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público o autoridad con sus dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. El segundo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta el soborno.

b) cohecho propio e impropio, el primero se relaciona porque su finalidad es la consecución de un acto propio del cargo contrario al ordenamiento jurídico. En el segundo el acto es también propio del cargo, pero adecuado al ordenamiento jurídico.

c) cohecho antecedente y subsiguiente en el antecedente el soborno se realiza antes de adoptarse el acto administrativo correspondiente. En el subsiguiente, el soborno o intento de soborno se concreta una vez que se ha producido el acto propio.

La homogeneidad entre los distintos tipos de cohecho ha sido expresamente proclamada por la jurisprudencia. La posible heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho es más aparente que real, en cuanto que el bien jurídico que traten de proteger sus diferentes modalidades delictivas es perfectamente unificable. Como señala la STS 362/2008 de 13 de junio : "Una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho".

Insistiendo en el bien jurídico protegido, recuerda la STS 507/2020, de 14 de octubre , que el delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a estos ( STS 1076/2006, de 27 de octubre ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no solo la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal. El bien jurídico protegido en el delito de cohecho, es por tanto, la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de aquella. Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado ( SSTS 186/2012, de 14 de marzo ; 807/2017, de 11 de diciembre ; y 343/2019, de 4 de julio ).

Desde esta perspectiva se puede afirmar que la finalidad perseguida por el legislador al tipificar las diferentes conductas es atender no sólo la tutela del principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, que es común a todas las modalidades del cohecho, sino también a la defensa del principio de legalidad en la actuación administrativa.

Son elementos comunes del cohecho activo: el sujeto activo es un particular, el elemento objetivo, un acto del funcionario público, y la acción típica, que sería el reverso de la conducta del funcionario.

En cuanto a la modalidad de "acto injusto", por éste, debe entenderse todo acto contrario a lo que es debido y que la injusticia del acto no consiste en una ilegalidad formal o administrativa, sino en una contradicción material y relevante con el ordenamiento jurídico ( SSTS 463/2018, de 11 de octubre ; 782/2005, de 10 de junio ; 893/2002, de 16 de mayo ), considerando que es acto injusto la agilización de los trámites administrativos, pues tal actuación atenta a los principios de igualdad, de imparcialidad y de objetividad, exigibles a los poderes públicos ( arts. 9 y 103 CE ).

En la misma línea, la STS 719/2009, de 30 de junio , recuerda que: "la injusticia del acto no puede venir determinada por la mera existencia, promesa o solicitud de la dádiva, porque esto es un requisito común a todas las modalidades de cohecho, sino por una contradicción con aquellas normas jurídicas que regulan la actuación que habría de realizar el funcionario público, concretando que cuando nos encontramos con actos en los que hay alguna discrecionalidad el uso de tal discrecionalidad en beneficio del que ha entregado o ha de entregar la dádiva puede revelar la injusticia del acto".

La conducta tipificada es atender la solicitud del funcionario (éste solicita dádiva y el particular acepta, lo que va seguido de la entrega, pero la iniciativa es del funcionario), entregar la dádiva o presente o realizar una promesa de dádiva (acción es del particular, que entrega o promete), lo que guarda relación con un acto del funcionario público.

El particular atiende la solicitud de la dádiva, entrega la dádiva o realiza una promesa de dádiva, por la ejecución de un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito.

Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que a él se dirija el particular por cuanto entiende que le es posible la realización del acto requerido, que, en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejercitar en el uso de sus especificas competencias, sino sólo con ella relacionada ( STS de 4 de abril de 1994 ).

El acto de que se trata ha de ser injusto, y no constituir delito; generalmente este acto se suele considerar equivalente a ilegal, pues lo injusto es un concepto más abstracto o indefinido y conviene referirlo a un patrón que proporcione seguridad jurídica.

Como recogen las SSTS 362/2008, de 13 de junio y 323/2013, de 23 de abril , se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.

Es necesaria la conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario, de tal forma que la entrega se realice por causa de la simple consideración a la función que desempeña la autoridad o funcionario. Por ello, es conveniente insistir en que no se exige del funcionario o autoridad la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio de su cargo, sino que basta que el regalo sea ofrecido en consideración a su función.

El término "en consideración a su función" debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de autoridad o funcionario de la persona, esto es, que solo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga, le ha sido ofrecida la dádiva, el objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no se hubiera dirigido a él ofreciéndole aquella.

Los objetivos del particular que ofrece dádivas o regalos en consideración a la función, en general, están vinculados, hablando de manera coloquial, al "engrasamiento" general de la maquinaria burocrática administrativa por la vía del agradecimiento o complacencia de la autoridad o funcionario que la recibe.

En cuanto a los medios empleados, el tipo se refiere a dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas.

Se plantea en la doctrina, si los medios empleados han de tener un contenido exclusivamente patrimonial o admiten otras dimensiones como favores sexuales, amistad, participación en ámbitos de influencia, relaciones, etc (...)

Dádiva, es cosa que se da graciosamente; presente, obsequio, regalo; ofrecimiento, decir o exponer una cantidad o presente que se está dispuesto a dar o pagar; promesa, expresión de voluntad de dar o hacer algo. La cuantía de dichos medios no viene expresamente establecida por lo que cabe entender que puede ser cualquiera, aunque como se señala por la doctrina habrá que exigir que la misma tenga al menos una cierta capacidad de corromper, con exclusión de los claramente insignificantes

La expresa utilización del término dádiva, añadido al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor.

Y en orden a la fundamentación de la culpabilidad, debe exigirse que el sujeto activo se comporte dolosamente para responder por la realización del supuesto típico: el particular ha de realizar tales acciones de atender las solicitudes, entregar las dádivas o realizar ofrecimientos o promesas con la intención de que el funcionario realice un acto relacionado con su cargo público, o por su condición de funcionario.

Para la consumación del delito de cohecho previsto en el artículo 420 CP ., basta que el funcionario público o la autoridad reciba o solicite una dádiva, favor o retribución de cualquier clase o que acepte un ofrecimiento o una promesa, para realizar en el ejercicio de su cargo un acto propio de su cargo. La petición puede ser de manera expresa o tácita, oral o escrita, por sí o por persona interpuesta, y por el propio significado del verbo no se requiere un real acuerdo entre el funcionario o autoridad y el tercero, solo la manifestación externa de la voluntad por parte del sujeto. Pero debe estar dotada de una mínima seriedad, reveladora del propósito de aceptar la dádiva como contraprestación a lo que se pretende de la autoridad o funcionario. No se trata de que la dádiva tenga mayor o menor entidad, o de que el acto pretendido como contraprestación sea más o menos importante. Lo relevante en este aspecto es determinar si la solicitud que hace el funcionario es solo aparente, dentro de una conversación superficial, o si responde a un propósito real.

La gravedad de la pena de prisión prevista, de tres a seis años, pone de manifiesto que se persiguen con este precepto ataques al bien jurídico, no solo formales, sino que lo pongan en riesgo.

No es suficiente la apariencia formal de la existencia de una solicitud de dádiva a cambio de un acto contrario a los deberes del cargo, sino que la solicitud ha de presentar una mínima seriedad demostrativa del propósito de recibir la dádiva en relación con lo que un tercero pretende del funcionario. Es decir, la constatación de un propósito real de anteponer la recepción de la dádiva al cumplimiento de las funciones que le impone su cualidad de autoridad o funcionario. Pues una solicitud carente de un propósito de esa clase no llegaría a poner en peligro el bien jurídico protegido, por lo que no estaría justificada la sanción penal.

En definitiva, como indican las SSTS 302/2018, de 20 de junio ; y 508/2015, de 27 de julio : "el núcleo del injusto del delito de cohecho ( arts. 419 y 420 CP ) se agota con el acuerdo entre el funcionario público y el particular, bastando ello para su consumación, siendo por ello suficiente que el primero se muestre dispuesto a llevar a cabo el acto al margen de que finalmente lo ejecute o no".

El deber de imparcialidad de los funcionarios públicos y autoridades, tiene un claro anclaje constitucional en el artículo 103 de la Constitución cuando establece que la "(...) Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento a la Ley y al Derecho (...)", y tiene una concreta proyección en el deber de transparencia en la gestión de lo público. Es evidente que el ofrecimiento de dinero para conseguir un concreto posicionamiento de un elegido del consistorio constituye un acto de corrupción político-económica, por parte de quien hace el ofrecimiento, con independencia de que su ofrecimiento -como en este caso- no haya prosperado porque ha habido un intento de corrupción a un funcionario público»".

Además, la STS 776/2001, de 8 de mayo , recuerda que: "En nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es un delito unilateral que se consuma por la mera "solicitud" de la dádiva, como se deduce expresamente del texto legal y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, por lo que no requiere para la consumación ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación, que caso de realizarse se sancionaría separadamente en concurso con el de cohecho".

Y respecto de la teoría de la coparticipación en el delito de cohecho, la STS 657/2021, de 28 de julio , nos recuerda que: "Son autores de una infracción penal quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva. Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril ; 1315/2005, de 10 de noviembre ; 1032/2006, de 25 de octubre ; 258/2007, de 19 de julio ; 120/2008, de 27 de febrero ; 989/2009, de 29 de septiembre ; 708/2010, de 14 de julio o 220/2013, de 21 de marzo ); diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre ) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio )".

4.2.1. Delito de cohecho cometido por funcionario público (Ayuntamiento de Sevilla).

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de diversos delitos continuados de co hecho activo cometido por funcionario público del artículo 420 CP (tras la redacción de la L.O. 5/2010) en relación con el artículo 74 CP , respecto a los hechos cometidos por los acusados Gerardo, Hugo, Jenaro, Inocencio. Y en ese mismo tipo delictivo respecto del acusado Valentín, sin continuidad delictiva.

La STS 463/2018, de 11 de octubre , con cita de la STS 782/2005, de 10 de junio , afirma, que "la figura del cohecho del artículo 420 del Código Penal exige que un funcionario público ejecute un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo, solicitando o recibiendo, por ello, alguna dádiva". Nos recuerda, asimismo, esta resolución el concepto de "acto injusto", ya expuesto.

No estamos, en el caso que nos ocupa, en presencia de actos aislados, constitutivos de la relación entre la prestación y la contraprestación que implica una condicionalidad de estas características, donde se destaca sobre todo la vinculación singular entre lo que se da y lo que se recibe, sino que el medio comisivo está constituido por una trama delictiva donde se entrega una pluralidad y diversidad de dádivas a autoridades y funcionarios públicos a lo largo de un dilatado periodo de tiempo, en cuantías económicas importantes, para obtener la satisfacción de los intereses contractuales de determinados sujetos, algunos de ellos, ya enjuiciados en otra Pieza, que dependen de las actuaciones que deben realizar aquellos funcionarios públicos, ya para nuevas adjudicaciones, ya para el mantenimiento de los servicios públicos, que se venían prestando.

No cabe por tanto hablar en el caso de autos, de exclusión de la tipicidad por razones de adecuación social de las dádivas ( STS 15/2015, de 26 de enero ), al exceder con mucho de dicho concepto.

Como ya se ha dicho "acto injusto", según la doctrina del Tribunal Supremo, es "todo acto contrario a lo que es debido, no consistiendo la injusticia del acto en una ilegalidad formal o administrativa sino en una contradicción material y relevante con el ordenamiento jurídico (...)" ( STS 782/2005, de 10 de junio ). Nos remitimos, en cuanto al resto de los requisitos, a lo ya dicho anteriormente.

Dada la pluralidad y continuidad en el tiempo de estas conductas de cobro de comisiones, incluso con carácter periódico, respecto de algunos funcionarios públicos, en ejecución de un plan preconcebido que era el favorecimiento de "Fitonovo, S.L.", en la adjudicación y/o ejecución de contratación pública, cada una de las modalidades, se aprecia con carácter continuado del artículo 74 CP .

4.2.2 Delito de cohecho cometido por particular (Ayuntamiento de Sevilla).

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de diversos delitos de cohecho activo cometido por particulares del artículo 424.1.y 3 CP (redacción de la LO 5/2010), en relación con las tres modalidades de cohecho del artículo 420, respecto a los hechos cometidos por los acusados Sergio, y Luis Pablo.

El artículo 424.1 CP sanciona el denominado cohecho activo, que no es sino el reverso de los tipos penales comprendidos en los artículos 419 , 420 , y 422 CP , cometidos por la autoirdad o funcionario público, siendo así que el particular ofrece o entrega la dádiva con alguna de las finalidades que expresamente se reflejan en el tipo, que castiga esa iniciativa propia de un acto de corrupción, es decir, para que el funcionario realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función.

El sujeto activo de este delito es un particular, aunque también lo puede ser un funcionario público o autoridad, que en ese momento no actúa como tal y que interesa de un funcionario un acto propio del cargo, ofrece o entrega una dádiva en consideración a aquél, todo como conductas al cargo que ostenta. Por otro lado, los sujetos pasivos, son la autoridad, el funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública.

Las conductas delictivas son: ofrecer o entregar dádiva o retribución de cualquier otra clase, en definitiva, idénticos a verbos nucleares que los empleados respecto del funcionario público.

El artículo 424.2 CP , no aplicable al caso de autos, sanciona una modalidad de corrupción que afecta al particular que entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan. Es decir, un cohecho pasivo, ya que el es el funcionario el que incita a la acción típica, y se castiga al particular, no poraceptar lo instado por el funcionario, sino por hacer efectiva la entrega de la dádiva o retribución, por tanto, la conducta de aceptar por el particular la solicitud podría considerarse atípica si efectivamente no se entrega, que es lo que requiere el tipo penal, o en su caso como una tentativa inacabada de cohecho en esta modalidad, si no llega a hacerlo por causas ajenas a su voluntad, o incluso en un supuesto de desistimiento voluntario ( art. 16.2 CP ).

Pi eza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras.

Asimismo, en el caso de la Pieza II del Ayuntamiento de Algeciras, los hechos declarados probados serían legalmente constitutivos de un delito cohecho activo cometido por particular del artículo 424.1 CP (tras la redacción de la LO 5/2010), en relación con el artículo 420 CP, respecto a los hechos cometidos por el acusado Enrique.

El Ministerio Fiscal, en esta misma Pieza, ha formulado acusación contra Alejandro, como autor de un delito de cohecho del artículo 420 CP en redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, el cual, como veremos en el juicio de autoría, no ha quedado acreditado.

4. 3. El partícipe a título lucrativo (Pieza Separada III Ayuntamiento de Sevilla).

El Ministerio Fiscal ha formulado acusación, en la Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla, contra las formaciones políticas Partido Socialista Obrero Español (PSOE) e Izquierda Unida- Los Verdes- Convocatoria por Andalucía-Sevilla, en su calidad de partícipes a título lucrativo.

4.3.1. Características y naturaleza jurídica de esta figura.

El artículo 122 CP dispone: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

La STS 918/2022, de 24 de noviembre , indica: "Por tanto, como exponíamos en la sentencia 227/2015, de 6 de abril , el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas: a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el artículo 116 y no el 122 CP . c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 CC ). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita -( STS 324/2009 de 27 de marzo ). e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento o enriquecimiento lucrativo que haya tenido. f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación, al tratarse de una acción personal, está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal ( STS 600/2007 ).

De esta forma, el artículo 122 CP ., permite al perjudicado, dentro del propio proceso penal, obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

No se trata pues, de una figura de carácter penal, que deba ser valorada con criterios de este orden, como el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). La responsabilidad como partícipe a título lucrativo conserva su naturaleza civil aun cuando sea reclamada y resuelta dentro del proceso penal".

En este sentido, exponíamos en STS 447/2016, de 25 de mayo , "la responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste, no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso".

La STS 57/2009, de 2 de febrero , afirmaba que "el artículo 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil ( SSTS 532/2000, 30 de marzo ; 59/1993, 21 de enero ; y 1257/1995, 15 de diciembre ).

Se trata de la denominada "receptación civil": Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 362/2003 de 14 de marzo : "Se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un "título lucrativo".

No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. No se trata de un caso de responsabilidad civil " ex delicto", a la que se refieren los artículos anteriores de este artículo 108 (ó 122), sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada".

Ex iste una clara relación entre el artículo 122 CP y el artículo1305 CC , ya que, como apunta la doctrina, el origen de este precepto penal estaría en el artículo 1305 CC ., que menciona la nulidad de los contratos si el hecho del que prevenga es ilícito. Por tanto, esta responsabilidad será de carácter solidario ( SSTS 721/2022, de 14 de julio ; 627/2019, de 18 de diciembre )

La STS 494/2022, de 23 de mayo , añade que: "En suma, desaparecida la estructura del dolo y del engaño, el delito desaparece, pero hace presencia en escena la posible repercusión civil, que se traduce en devolver lo indebidamente percibido, no ya a título de responsabilidad civil ex delicto , sino como partícipe a título lucrativo, que es un recurso civil proclamado en el artículo 122 del Código Penal , que puede ser declarado por el Tribunal sentenciador siempre que existan todos los elementos concurrentes para su condena civil, y que el asunto haya sido naturalmente debatido, desde su vertiente material y no estrictamente formal".

Finalmente, la STS 1119/2002, de 11 de junio , ha declarado que "el ensamblaje o resolución conjunta entre acción penal y acción civil, no confiere especiales connotaciones jurídicas a la segunda pretensión, que conserva su naturaleza civil. Su tratamiento unitario sólo obedece a razones de economía procesal, que pueden decaer tan pronto el interesado decida reclamar por cauces diferentes una y otra responsabilidad.

Tales principios de congruencia y rogación, en lo que ahora nos interesa, se clarifican en un texto legal reciente, artículo 218.1º.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000: "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. No puede olvidarse que la de Enjuiciamiento Civil es subsidiaria del proceso penal ( art. 4 LEC )".

4.3.2. Legitimación del Ministerio Fiscal para el ejercicio de la acción.

Descartada, anteriormente, la prescipción de la participación a título lucrativo, la defensa del Partido Socilaista Obrero Español (PSOE), planteó, además, la falta de legitimación del Ministerio Fiscal, para interesar una condena por partícipe a título lucrativo por enriquecimiento injusto de ambas formaciones políticas.

Para analizar esta cuestión, debemos examinar el contenido del artículo 100 LECrim ., que recoge la responsabilidad civil ex delicto, que parte a su vez de la existencia de un daño y de una culpabilidad del causante del mismo, que le obliga a restituir, reparar o indemnizar. Dicho precepto, nada dice de la acción de enriquecimiento injusto que se ejerce contra el participe a tíitulo lucrativo, que no tiene que indemnizar, sino resarcir; y no por el total del daño, sino por la parte en que se enriqueció. Ello, nos lleva a preguntarnos, si la legitimación que el artículo 108 LECrim ., confiere al Ministerio Fiscal, no sólo para ejercitar la acción penal, sino también la civil, se extiende también a la dirigida contra el partícipe a título lucrativo. Es cierto que, la única acción civil en la que puede subrogarse el Ministerio Fiscal, es la denominada responsabilidad civil extracontractual ( art. 110 CP ), distinta, de la que se dirige contra el partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP ). El artículo 108 LECrim ., no está pensando en la acción de enriquecimiento injusto, la cual no se aborda en dicha norma. De ahí que algún sector de la doctrina procesalista (Banacloche Palao) ha abogado por su exclusión. Sostienen, dicha interpretación, sobre la base del artículo 106.2 LECrim ., cuando habla de que se extinguen por renuncia de la persona ofendida las acciones civiles, cualesquiera que sea el delito o falta de que procedan. Y al no especificarse a qué tipo de acción civil se está refiriendo, se puede entender que alude a todas la provenientes de un delito, con lo que incluiría la que se ejercita contra el partícipe a título lucrativo. Pero también cabe, una interpretación en sentido contrario, limitada a las acciones civiles para exigir la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados por el hecho punible ( art. 100 LECrim ), precepto que se encuentra al inicio del Título IV, y de cuyo contenido e interpretación hermenéutica no se desprende la existencia de otras acciones civiles de cualqesqueira naturaleza, a las que ni tan si quiera se menciona en aquél.

Tampoco el artículo 110 LECrim ., que establece el momento en el que el perjudicado puede incorporarse al proceso penal para ejercitar sus acciones civiles, lo que no alcanzaría tampoco a la participación a título lucrativo, ya que además no podría aplicarse el precepto analógicamente, al existir una laguna legal, una solución que no es posible aplicar en el supuesto del partícipe a título lucrativo, que exige una norma expresa que autorice tal actuación.

Lo mismo cabría afirmar de los artículos 111 a 117 LECrim ., donde se regulan diversas circunstancias relativas a la acción civil de responsabilidad ejercitada por el perjudicado, que podría ser aplicable al artículo 122 CP , siempre que no contravenga su propia naturaleza. Es cierto por tanto, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no recoge la presencia del partícipe a título lucrativo en el proceso penal, ni por ende le otorga un estatuto propio distinto del de los investigados o de los responsables civiles en el seno de aquél, pero no lo es menos que la misma viene regulada en el Código Civil, dada su naturaleza, y contemplada a su vez en el artículo 122 CP , y cuyas obligaciones deberán serle exigidas en un proceso penal, al igual que sucede con los responsables civiles ex delicto, por lo que es lógico pensar que si a los mismos, se les equipara de una manera garantista, a los investigados y encausados a efectos de su tratamiento en un procedimiento penal concreto, no lo es menos, que para el ejercicio de dicha acción, cuando menos en los delitos de persecución pública como los que nos ocupan, se encuentre legitimado el Ministerio Fiscal.

No cabe duda que, la legitimación del Ministerio Fiscal en el caso del artículo 108 LECrim ., es una legitimación extraordinaria por representación, donde aquél, ejercita una acción ajena en nombre propio, pero por cuenta de quien es su titular. Pero en la práctica, ningún obstáculo ha supuesto el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Fiscal, frente al partícipe a título lucrativo, como así lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo (STS 217/2020, de 22 de mayo , en la que el Ministerio Fiscal ejercitó en solitario dicha acción, a pesar de la existencia de acusaciones particulares).

También, fue abordada esta cuestión en la STS 507/2020, de 14 de octubre , ya citada anteriormente (Caso Gürtel. Época I 1999-2005), en la que se abogó en favor de dicha legitimación, diciendo: "Respecto a la denunciada falta de legitimación del Ministerio Fiscal para ejercitar la acción derivada del artículo 122 CP , aun siendo cierto -como ya hemos señalado anteriormente- que no se trata de una acción derivada del delito al no tratarse de responsabilidad civil ex delicto sino de una acción personal que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.C ) y como tal acción civil no pierde su autonomía y debe reconducirse al campo del derecho civil, a sus principios y regulación específica, la legitimación del Ministerio Fiscal debe ser mantenida, al gozar de una legitimación " ex lege" ( art. 124 CE , art. 3 Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y arts. 100 , 103 y 108 LECrim ). En esta dirección el Tribunal Constitucional, se refiere a ella como una legitimación extraordinaria: "De este modo, el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente todas las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado, pues no existiendo esta renuncia o reserva de acciones el Ministerio Fiscal ostenta una legitimación extraordinaria o por sustitución para ejercer, en nombre de los perjudicados, las acciones civiles que puedan corresponderles ( SSTC 15/2002, de 28 de enero ; 17/2008, de 31 de enero )".

Si bien, esta argumentación puede ser objeto de debate, al apartarse en cierto modo de la naturaleza jurídica que le es propia, no deja de ser la línea jurisrpudencial que sigue nuestro Alto Tribunal, y a la que nosotros debemos acogernos, a fin de desestimar la pretensión de la defensa del Partido Socilaista Obrero Español en orden a la legitimación ad causam del Ministerio Fiscal, para ejercitar dicha acción contra los partícipes a título lucrativo. En el mismo sentido, la STS 670/2020, de 10 de diciembre , que con cita de la anterior STS 507/2020, de 14 de octubre , rechaza la falta de legitimación del Ministerio Fiscal, tanto para el ejercicio de la acción por enriquecimeinto injusto, como de la exigencia de responsabilidad civil subsidiaria ex artículo 120.4 CP ., por ausencia de renuncia expresa del perjudicado.

Otro argumento más a favor de esta legitimación, reside, como hemos adelantado, en la naturaleza de los delitos objeto de enjuiciamiento (delitos contra la Administración Pública) en los que no existe un perjuicio propiamente privado, a salvo claro está, de aquellos actores civiles, que podrían reclamar el mismo, sobre la base de los daños y perjuicios causados, y cuyo ámbito es estrictamente civil, por lo que de privar al acusador público de legitimación para el ejercicio de dicha acción de enriquecimiento injusto, vaciaría de contenido el artículo 122 CP ., en diversas conductas delictivas, como las que ahora nos ocupan, en el que ese interés particular queda en un segundo plano, a la vista del bien jurídico protegido por los tipos penales objeto de enjuiciamiento, y su finalidad, que no es otra, sino la lucha contra la corrupción pública. Dicho con otras palabras, el enriquecimiento ilícito en estos casos, no se produce a costa de un actor privado, como sucede en multitud de negocios y relaciones jurídicas de todo tipo, sino que existe un evidente perjuicio público que trasciende a aquél, en consonancia con el bien jurídico protegido por esas conductas delicitvas, y ello, sin perjuicio de que por el camino aparezcan asimismo determinados sujetos o entidades particulares, asimismo perjudicadas, por las decisiones que la tipicidad de aquellas comporta

4.3.3. Requisitos del partícipe a título lucrativo y aplicación al caso de autos.

La ontológica ajeneidad del responsable a título lucrativo a toda forma de participación en el delito del que procede el efecto del que participa, o la exigencia de desconocimiento de su origen ilícito, no significa que no deba exigirse, al menos, que desarrolle una conducta significativa de aprovechamiento de lo recibido a título lucrativo, de consciente incorporación a su patrimonio con ánimo de lucro ( STS 227/2015, de 6 de abril ). Pues es, precisamente dicho beneficio lo que constituye la fuente de imputación específicamente civil de la responsabilidad contraída. Y que se concreta, en la restitución de los bienes- efectos del delito- recibidos o en la indemnización al perjudicado, limitada, sin mebarbo al "valor de su participación". Valor que debe medirse en atención al importe de lo aprovechado, del beneficio obtenido que, por otro lado, no tiene por qué coincidir con el daño causado por el delito ( STS 212/2014, de 13 de marzo ). Participación que, además, debe acreditarse por la parte que ejecita la acción civil ( SSTS 76/2018, de 13 de febrero ; y 918/2022, de 24 de noviembre , ya citada). En definitiva, deberá acudirse a las reglas generales de la carga de la prueba, correspondiendo a quien afirma el aprovechamiento de bienes de origen ilícito, su demostración.

En el caso que nos ocupa, como veremos a continuación, al desarrrolar el juicio de autoría, no se ha acreditado ese supuesto enriquecimiento injusto, que se pretende solventar con el ejercicio de la acción que nos ocupa, por parte del Ministerio Fiscal, respecto de ambas formaciones políticas.

QU INTO.- Participación de los distintos acusados. Juicio de autoría.

Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla.

Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas en el juicio oral, bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim .

Ha sido prueba fundamental el reconocimiento de los hechos en juicio oral realizado por la práctica totalidad de los acusados en esta Pieza III del Ayuntamiento de Sevilla, ratificando los escritos de conformidad conjunta firmados por el Ministerio Fiscal y sus defensas, presentados al inicio del acto del juicio oral, en los cuales se contienen un relato de las conductas delictivas cometidas, y sus consecuencias penales y civiles, que admitieron consciente y voluntariamente.

Sin embargo, no es la única prueba de cargo, habiéndose practicado una abundante prueba testifical y documental a lo largo del plenario, necesaria para sustentar la convicción del Tribunal, al no encontrarnos ante un juicio de conformidad propiamente dicho, ya que no todos los acusados han aceptado su autoría, y por ende, su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento; y sabido es que en nuestro ordenamiento procesal, sólo cabe la conformidad total, no parcial, por lo que aun cuando se emplea la terminología de declaración de conformidad, ha de entenderse en el sentido estricto de reconocimiento de hechos por los acusados, que no exime de la práctica en juicio oral, de la prueba de cargo existente, ni de que el Tribunal, opte por su admisión o no, a la vista del resultado de aquella.

En este caso, puede decirse que ha habido un mayoritario reconocimiento de los hechos por buena parte de aquellos, a excepción del acusado Miguel en esta Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla, y de Alejandro, en la Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras, que negaron su participación en los mismos; si bien respecto de algunos otros acusados no conformados, en ambas piezas, el Ministerio Fiscal, retiró la acusación, como es el caso de Romualdo, y Prudencio (Ayuntamiento de Sevilla), y Arcadio y Cirilo (Ayuntamiento de Algeciras).

5. 1 Delito continuado de cohecho activo cometido por funcionario público

So n autores de este delito tipificado en el artículo 420 CP en relación con el artículo 74 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por resultar más beneficioso), en continuidad delictiva, los acusados: Gerardo, Hugo, Inocencio, Jenaro, y Valentín, por su participación directa en los mismos ( art. 28.1 CP ), éste último sin la modalidad de continuidad delictiva.

El juicio de autoría, exige atender no solamente a parámetros ontologico-científicos, sino, además, a parámetros normativos. Entre ellos el de adecuación entre la actividad y sus efectos, de suerte que sean objetivamente previsibles. Tambien que el fin de la norma que se vulnera sea conjurar esos efectos lesivos para el bien jurídico protegido. Y, en definitiva, que el riesgo producido o incrementado por la conducta, se materialice con la actividad del autor al que se pretende imputar.

Desde este punto de vista, el Tribunal acepta ese reconocimiento de hechos llevado a cabo libre y volutariamente por los acusados, ratificado por sus respectivas defensas en el acto del plenario, así como la asunción de responsabilidades manifestada por aquellos, al considerar que los mismos, además, de encontrarse dentro de los parámetros legales, han quedado corroborados por la abundante prueba practicada a lo largo de las sesiones del juicio oral, de cuyo examen individualizado resulta lo siguiente:

5.1.1. Gerardo.

En relación con este acusado, el Tribunal ha llegado a la convicción de su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, siendo así que, ocupó los cargos de Jefe de Sección de Conservación y Mantenimiento con Medios Propios en el Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla desde el 1 de enero de 2004 hasta el 28 de julio del año 2011. A partir del 29 de julio de 2011, ocupó el puesto de jefe de Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla. Asimismo, ha ocupado el puesto de director técnico del parque periurbano "La Corchuela", al menos desde el mes de marzo del año 2003; y ello, a raíz de su propio reconocimiento de los hechos, así como de prueba testifical y documental obrante en las actuaciones, respaldada, como decimos, por su propia declaración. En el desarrollo de sus funciones, tenía la posibilidad de intervenir en múltiples fases de la contratación, desde la preparación del expediente administrativo de aquella (preparación y desarrollo de pliegos, redacción de memorias justificativas de proyectos, preparación de contratos de colaboración dé mantenimiento, etc (...). hasta la adjudicación (elaboración de informes técnicos) o la supervisión de la ejecución de los trabajos y servicios en los que se materializaba el contrato (dirección y seguimiento de los contratos, recepciones de obras, certificaciones). Y así, lo verificó respecto de diversos contratos públicos, en los que se favoreció a la mercantil "Fitonovo, S.L.", entre los que destacan: a) El concurso sobre riego del Parque de "María Luisa", expediente NUM034, por importe de unos 500.000 euros, adjudicado a la UTE "Fitonovo" - "Detea", en el que intervino también, el director de Vía Pública Hugo. b) En cuanto director técnico del Parque Periurbano "La Corchuela", favoreció a "Fitonovo, S.L." para la adjudicación del contrato de mantenimiento y otros contratos de prestación de servicios, relativos a dicho parque desde el año 2002, así como para el mantenimiento y la renovación sucesiva de los mismos. Para ello, y a modeo de contraprestación, se le pagaba una retribución mensual entre 300 y 600 euros, y se le obsequió con un ordenador portátil. Los pagos se mantendrían desde el año 2003 al año 2012. En julio de 2013 se prorrogó el contrato relativo al parque periurbano "La Corchuela" hasta el 16 de junio de 2015. Desde octubre del año 2012 hasta junio del año 2013, se incrementó su retribución mensual a 600 euros. c) En el macrocontrato 400/2012, por un valor de 48 millones de euros, la intermediación de Gerardo, ya como jefe de Servicio de Parque y Jardines, fue determinante para favorecer a "Fitonovo, S.L.". Esta, acabaría gestionando tres lotes del concurso a través de sus sociedades instrumentales, produciéndose diversas subrogaciones y cesiones entre las empresas al margen de la ley, y sin conocimiento de los departamentos correspondientes del Ayuntamiento de Sevilla, pero con pleno conocimiento del Sr. Gerardo. d) También, influyó decisivamente en la preparación, adjudicación y ejecución de diferentes contratos menores de obras y servicios a favor de "Fitonovo, S.L.": seis contratos en el año 2004 (expedientes n° NUM035, nº NUM036, nº NUM037, nº NUM038, nº NUM039, nº NUM040), uno en el año 2005 (el nº NUM041) y otro el nº NUM042 en el año 2012. e) En la UTE "Guadaira, S.L.", formada por "Fitonovo, S.L." y "Riegos y Jardines Al Andalus, S.L.", Gerardo solicitó al también acusado Luis Pablo como contraprestación la cantidad de 25.000 euros, abonando éste las facturas de reforma de su casa. f) Influyó decisivamente en la preparación, adjudicación y ejecución de hasta nueve contratos del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, entre el que estaba el concurso NUM034 de riego del parque "María Luisa". Se pagaron a Gerardo una suma total que asciende a 84.806,17 euros, en concepto de comisiones. Incluyendo los de fecha anterior, el importe total de comisiones ascendería a 90.763 euros.

Así se desprende de la numerosa documentación intervendia durante el registro efectuado en la sede de la mercantil "Fitonovo, S.L.", sita en la Avenida de Galicia nº 270 del Polígono Industrial "Los Llanos" de la localidad de Salteras (Sevilla), así como los efectuados en la sede de "Fiverde, S.L.", en la calle Rafael Cansinos Assens nº 9.4.4º de Sevilla, donde se incautaron diversos dispositivos informaticos, cuyo análisis y estudio, dio lugar, a los diversos informes obrantes en autos, ratificados en el plenario por los funcionarios de la Guardia Civil que los confeccionaron, entre los que destaca el denominado Informe Tranversal de 19 de junio de 2017 (Tomo 45, folios 125 y ss.), elaborado por el agente con TIP nº NUM065 en el que se recogen los pagos en efectivo de cantidades periódicas que se inician en el año 2003 y se prorrogan, cuando menos hasta el año 2013, coincidiendo con los contratos descritos, pagos que aparecen asimismo reflejados en el programa iinformático de contabilidad "Eurowin" intervenida en las sedes de "Fitonovo, S.L." y "Fiverde, S.L.". En esta, se recogen pagos de 1.500 euros, asociados al concepto "Ventas Paco", o en otros casos con el código de obra QF000642-1095 y la cantidad de 4.920 euros, y la inscripción "Parque "La Corchuela" 4.918 euros". Consta, asimismo en dicho informe, la compra de un ordenador portátil, en cuyo asiento contable aparece "Ordenador MacBook Pro 17-Hijo" por valor de 2.106,88 euros, así como la factura de la tienda "GoldenMac" por dicho importe. Diversos pagos de facturas de teléfonos móviles, así como el pago de dos terminales móviles, donde aparece "Ventas F. Amores" concepto "Móviles Nokia" por importe de 41.206 pesetas. El pago de las obras en su domicilio particular aparece en los asientos contables de fecha 18 de julio de 2002, donde se ve el número de cuenta 66900014 asociado al concepto "Licencia Obras Fco Amores" y el importe de 400 euros. También el pago de diversos servicios y maquinaria, como la compra de un generador Honda identificado con el asiento contable "N/C Generador Francisco Amores" y la factura de la mercantil "Maquinaría Onguis" por importe de 461,79 euros; y otros suministros de maquinaria. Todo ello se reitera en el Informe de Análisis en relación con este funcionario, obrante al Tomo I. Anexo 8 del Tomo 13 de la causa, elaborado por el agente con TIP nº NUM066 y ratificado, asimismo en el plenario. El también agente de la Guardia Civil conTIP nº NUM063, declaró que a Gerardo se le encontraron diversos recibos. Se le conocía como " Gerardo" y " Gerardo", así sale en las anotaciones que constan en la documentación intervenida, en las intervenciones telefónicas, y en la propia contabilidad "Eurowin". Recibía contraprestaciones en razón de su cargo, ya en dinero, ya en especie, incluso tenía una asignación mensual de entre 300 y 600 euros por su actuación en el parque "La Corchuela", anotaciones que aparecieron en una libreta en el registro de "Fitonovo, S.L.". Le sufragaron, además, unas obras que realizó en su casa por un importe de unos 25.000 euros. Una de las facturas de las obras estaba a nombre de la mercantil "Suministros Agrícolas Naranjo, S.L.", que no tenía entre su objeto social la realización de obras y reformas de ningún tipo. El propio Gerardo exigía el pago de las dádivas, ascendiendo éstas aproximadamente a unos 84.806 euros.

En la misma línea el agente con TIP nº NUM066, que participó en la elaboración de los informes de análisis individualizados, indicó que encontraron incrementos patrimoniales en efectivo injustificados en varias cuentas por valor de unos 139.892 euros, de procedencia desconocida respecto de Gerardo, así como en las cuentas de sus hijos. Hay una conexión temporal entre los ingresos y las entregas en efectivo de la mercantil "Fitonovo, S.L." a los funcionarios públicos.

Esta dinámica comisiva, también se ve coadyuvada por las declaraciones de los testigos particulares que han depuesto en el plenario tales como D. Fabio, quien realizó trabajos para el Sr. Gerardo en su vivienda particular sita en la CALLE000 nº NUM072 de Tomares (Sevilla). Lo conoce como " Gerardo". Le pagó a través de una empresa que le subcontrataba a él. No recuerda si era "Parques y Jardines Al Andalus", les hizo factura. Cobró mediante un talón bancario y emitió, una factura con los datos de la empresa a la que facturaba, que se los había dado previamente el Sr. Gerardo. Dicha factura, consta en las actuaciones, y lleva fecha de 31 de noviembre de 2013, por importe de 15.182,54 euros, a nombre de la mercantil "Riegos y Jardines Al Andalus". O la declaración de D. Alejo, quien, asimismo, hizo obras de reparación en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM072 de Tomares (Sevilla) propiedad del Sr. Gerardo. Le abonó unos 16.000 euros más IVA. No recuerda a quien se facturó, pudo ser a la empresa "Riegos y Jardines Al Andalus", cobraron por transferencia bancaria de la empresa a la que habían facturado. Consta una factura NUM074, de fecha 14 de noviembre de 2013, por importe de 14.068,43 euros, a nombre de la citada mercantil "Riegos y Jardines Al Andalus".

Asimismo, y coadyuvano lo ya expuesto, al Tomo 29 de las actuaciones, consta un CD aportado por los investigadores, con la contabilidad B de "Fitonovo, S.L.", en la que figura el pago de dádivas por los directivos de aquella Cecilio y Juan Pablo a Gerardo, funcionario del servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, por importe de 90.763 euros, entre los años 2003 a 2013, a razón de 300 euros mensuales desde 2003, incrementándose la misma en el mes de octubre del año 2012, hasta el mes junio de 2013, a razón de 600 euros mensuales.

Dichos pagos, como hemos visto, aparecen en la contabilidad B y en la documentación vinculada, como los recibos de retirada de efectivo y de los documentos que explican cómo se generan dichas cantidades.

A modo de ejemplo, acompañan los investigadores una tabla con la denominación "Fitonovo" asientos contables fechada en febrero de 2005, que son impresiones que genera el programa informático de contabilidad "Eurowin" usado por la empresa, y en la que aparecen los movimientos de su contabilidad B, siendo su estructura similar a la ordinaria. Explican que, los códigos contables identifican la cuenta con la que están operando y los que comienzan por 669 identifican pago de comisiones a funcionarios, cada uno de ellos estaba identificado con una cuenta y la del Sr. Gerardo terminaba en 107; y los otros apuntes contables estaban relacionados con la mecánica que nutría la caja B, todo ello lo hacia el contable Bernardo. El apunte habla de "Ventas Gerardo", ya que las comisiones, se identificaban a menudo como ventas; en otros casos recibían otro nombre. En este supuesto, el funcionario recibía cantidades periódicas que estaban vinculadas con un contrato público de Sevilla. El asiento 104, es la misma operativa de una contabilidad ordinaria, cada movimiento recibe un número de asiento, y luego la fecha es la de salida, la denominación que debía corresponderse con la cuenta y el nombre del funcionario. El debe es la salida de caja con destino al funcionario.

A continuación, aparece un recibo de recogida de dinero efectivo para los pagos periódicos al Sr. Gerardo, vinculados a unas certificaciones de obra en parque "La Corchuela" por importe de 5.228,74 euros, de fecha 22 de julio de 2004; asientos de contabilidad de la caja B con las comisiones entregadas al mismo en 2007 acompañadas de la referencia al parque "La Corchuela"; recibo de retirada de efectivo con destino a la entrega del Sr. Gerardo de fecha 2 de julio de 2007, firmado por el Sr. Cecilio.

La vinculación de las comisiones con el contrato de mantenimiento del parque de "La Corchuela" se evidencian en la documentación de "Fitonovo, S.L." intervenida en la sede social de "Fiverde, S.L." como un documento Excel, hallado en un pendrive relativo a los trabajos a realizar para la conservación y mantenimiento en el parque de "La Corchuela" con referencia PO88.001, un documento donde consta que se hace un pago por valor de 1.500 euros asociado al concepto "Ventas Gerardo" con esa referencia; otro documento vinculado con el período del mes de noviembre de 2012 y asociado al mismo número de obra P1088.001 aparece el concepto "Ventas Gerardo", usado por "Fitonovo. S.L." para referirse a las comisiones pagadas a " Gerardo", con la indicación "pasar 600 euros/mes hasta junio 2013". En un documento electrónico hallado en el disco duro intervenido en "Fiverde, S.L.", en la carpeta scanner, de 26 de noviembre de 2010, aparece consignado en la cuenta 107 del funcionario, bajo el concepto "Ventas Gerardo-obra Parque de "La Corchuela" y la cantidad de 4.918,66 euros, junto a un recibo de retirada de efectivo para pago a " Gerardo" del importe de 4.920 euros, firmado por un empleado de "Fitonovo, S.L.", el comercial para el Ayuntamiento de Sevilla Romeo (folio 20), en el que aparece la obra, y abajo una numeración que es el número de contrato público vinculado al pago de la comisión. En un cuaderno de muelles tamaño cuartilla, intervenido en la entrada y registro de "Fitonovo.S.L.", aparecen anotaciones manuscritas con los pagos al funcionario Sr. Gerardo, los 600 euros mensuales que se le pagaban, la factura del móvil mensual y luego la de "Crialtelo, S.L.", que es una de las empresas empleadas por "Fitonovo, S.L." para encubrir su operativa delictiva, ya que se encontraron facturas que justificaban el pago de las mismas por parte de "Fitonovo, S.L.".

Un segundo pago, fue la compra de un ordenador portátil por importe de 2.106,88 euros, anotado en asiento 53 de la contabilidad B y vinculado al mismo la factura hallada en disco duro intervenido en la sede de "Fiverde, S.L.", factura con un sello contabilizado y el número de asiento 53, por importe de 2.106,88 euros.

Pago de facturas mensuales de un teléfono móvil, lo que resulta de un documento contable donde se refleja el apellido del funcionario y la cuenta contable donde se pagaban las comisiones al mismo, las facturas comerciales del pago de la línea telefónica y el cuaderno de muelles manuscrito antes citado.

El pago de dos terminales móviles, lo que resulta de una hoja del libro diario de la empresa, elaborada por ella e intervenido, donde figuran el código de su cuenta, el nombre del funcionario y el concepto móviles "Nokia" por importe de 41.206 pesetas., se adjunta la factura de compra y de pago de recargas de la línea de telefonía de terceras empresas con la anotación manuscrita relativa a "La Corchuela" y la referencia a "Pendiente Romeo ( Romeo) identifique donde se cargará".

Pago de obras en su domicilio particular, asiento contable y recibo de retirada de efectivo para el pago al funcionario en concepto de licencia obras casa " Gerardo" por importe de 400 euros el 8 de noviembre de 2002, y otro asiento contable en 2003 por importe de 869 euros con la denominación "Venta Gerardo" y la factura vinculada de "Crialtelo, S.L." por la instalación de unas ventanas.

Pago de servicios y maquinaria, como un generador en 2004 acreditado con asiento, factura y albarán de entrega, unos sondeos en 2005 y un suministro de una electrobomba en el mismo año, cuyas facturas llevan anotaciones manuscritas que identifican al funcionario (págs.16 a 35 del Informe).

Por tanto, queda suficientemente acreditada la participación de este acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, en los términos exigidos en el proceso penal, a la que se llega, como hemos visto por diversas vías.

5.1.2. Hugo

Este acusado, desempeñó el cargo de director de vía Pública en el Ayuntamiento de Sevilla, y tuvo también una participación relevante en la adjudicación del contrato de mantenimiento de Vía Pública, a la mercantil "Fitonovo, S.L.", como así ha reconocido. Tuvo intervención en la adjudicación el concurso sobre riego del parque "María Luisa", expediente NUM034, que fue adjudicado a la UTE "Fitonovo"-"Detea" por importe cercano a los 500.000 euros. Otros expedientes, que habrían sido adjudicados a "Fitonovo, S.L.", en virtud de la influencia de Hugo, con la intervención de otros funcionarios, como el también acusado Inocencio, serían los siguientes: a) Expediente NUM043 del Servicio de Parques, conservación de juegos infantiles por importe de 432.778 euros. b) Expediente NUM044 del mismo Servicio, adjudicándose tres lotes: el lote número uno y el número dos a "Fitonovo, S.L." y el octavo a "Juegos Kompan, S.L.", por importe de 78.647 euros, 85.193 euros y 120.544 euros respectivamente. c) Expediente NUM045 del mismo Servicio, en el que se adjudican tres lotes: el primero a "Fitonovo, S.L.", por importe de 66.599 euros, y los lotes 2 y 4 a "Juegos Kompan, S.L.", por importes de 119.837 euros y 129.710 euros respectivamente. "Fitonovo, S.L." sería la entidad que ejecutaría los contratos de "Juegos Kompan, S.L.".

Aprovechando su estrecha relación con el directivo de "Fitonovo, S.L." Cecilio, ya condenado por estos hechos en Sentencia nº 5/2022, de 29 de marzo , a la que venimos haciendo referencia a lo largo de la presente resolución, adquirieron un vehículo para él, que resultó ser el Honda CRV matrícula ....-TML, transferido el 14 de octubre de 2005 a su esposa Paula. Posteriormente, el día 16 de noviembre de 2006 el vehículo Honda CRV con marícula ....-TML, fue vendido por la esposa de este acusado Paula a Bernardo (administrador de Fitonovo, S.L.", asimismo condenado en la sentencia antedicha), siguiendo las indicaciones de Hugo, por el mismo importe de 27.000 euros, lo que a todas luces era una operación carente de lógica económica. Los regalos efectuados a este funcionario, iban en consonancia con el incremento de la facturación de las sociedades "Fitonovo, S.L." y "Fiverde., S.L." con el Ayuntamiento de Sevilla. Así se observa que, la fecha de inicio de facturación con el citado Ayuntamiento por parte de "Fiverde, S.L." coincide con la compra del vehículo Honda por parte de la esposa de Hugo, y respecto de "Fitonovo, S.L." se observa un notable incremento de dicha facturación a partir del año 2006.

Asimismo, "Fitonovo, S.L." adquirió para Hugo siete teléfonos móviles: dos teléfonos Nokia: por importe de 424,63 euros; un teléfono Nokia: por importe de 439 euros; otro teléfono Nokia con accesorio por importe de 614,80 euros; un teléfono Nokia. por importe de 586 euros; y dos móviles Motorola con dos baterías y pinganillos Nokia por importe de 740 euros. En total 2.804,43 euros, con anotaciones del tipo " Mario" como habitualmente llamaban a Hugo o "D. Mario" o "Don Mario Ayuntamiento de Sevilla", siguiendo instrucciones de Cecilio. Asimismo, fue la empresa "Fitonovo, S.L." la que pagó una factura por unas obras en el chalet de Mario de "Las Pajanosas" (Guillena), por importe de 5.753,60 euros, con la inscripción "Ventas Q". En otra ocasión, Mario pidió a Cecilio para la financiación del partido (PSOE) 60.000 euros, cantidad que después de negociar quedó reducida en 30.000 euros que fue entregado en las oficinas de "Fitonovo, S.L." después de la compra del Audi A.4 y que no ha quedado acreditado que en ningín caso hubiese llegado al citado partido político.

Así se desprende de los numerosos informes obrantes en autos, ratificados en el plenario por los funcionarios de la Guardia Civil que los confeccionaron, entre los que destacan, el ya mencionado Informe Tranversal de 19 de junio de 2017 (Tomo 45, folios 125 y ss.), elaborado por el agente con TIP nº NUM065 en el que se recogen las compras de los vehículos Honda CRV matrícula ....-TML, así como la recompra del mismo, y la posterior adquisición del vehículo Audi A.4 a nombre de la esposa del Sr. Mario, donde en las anotaciones de los asientos contables aparece "Pagado 12.143 euros efectivo puesto Q" y "27.000 euros cheque bancario BBVA" correspondiente al pago por Enrique de la venta del Honda, enviado a Las Palmas ( Santos). En esa misma contabilidad B aparece otro asiento denominado "Para pago Audi Q en B". Aparece, asimismo, el pago de los 30,000 euros en efectivo que se le entregaron en mano al Sr. Hugo, que supuestamemnte iban destinados al Partido Socilaista Obrero Español. También figura la compra de un teléfono móvil "Nokia 7380" por importe de 439 euros, con una factura de la empresa vendedora "Intesousa" en elque aparece como asiento contable "Ventas Q". Las obras antedichas del chalet de "Las Pajanosas".

El agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM058, manifestó en el plenario que, de la investigación patrimonial al acusado Hugo, resultaron las adquisiciones de vehículos que en realidad fueron dádivas de las empresas "Fitonovo, S.L." y "Fiverde, S.L.", contratistas del Ayuntamiento de Sevilla, en el área de actuación de dicho funcionario. En base a dicho informe patrimonial, se procede a la detención de los implicados y a la entrada y registro en varios domicilios, despachos profesionales, y en la sede social de ambas empresas (Tomo 3, folios 766 y ss.). De los informes patrimoniales iniciales, se desprende un incremento patrimonial de dicho funcionario de hasta 500.000 euros, que no se ajustaba a la realidad (adquisiciones de inmuebles, de vehículos, ingresos en efectivo, pagos directos en efectivo), tras los que estarían las mercantiles reseñadas, con las que el Sr. Hugo no tenía vinculación alguna. Del examen de la facturación de "Fitonovo, S.L.", incautada y del modelo de Hacienda 347, resultó un incremento de la contratación en el año 2006 desmesurado (Tomo 1, folios 34 y ss.), que se cohonesta con las declaraciones de los acusados.

Al Tomo 29 de las actuaciones, consta un CD aportado por los investigadores, con la contabilidad B de "Fitonovo". En dicho informe se recogen el pago de dádivas a Hugo (folio 126 vuelto y ss.), ya descritas, describiendo la operativa de la compra del vehículo Honda CRV, la recompra, y la posterior compra de un vehñiculo Audi A.4. Constan, además, diversos correos electrónicos entre el concesionario y el dueño de "Fitonovo, S.L." Cecilio. Aparece, como se ha dicho, el pagó en efectivo 30.000 euros, anotados en la contabilidad B, de fecha 25 de febrero de 2005 en la cuenta del mismo como "ventas Q", acompañado del recibo de retirada de efectivo firmado por D. Cecilio y el documento de cómo se generó el efectivo (vía facturación de Mateo) en el que aparece como destino del mismo "pago ventas Q". Compra de un móvil Nokia 7380, que se anota el 25 de mayo de 2006 en la contabilidad B, y se acompaña de la factura del proveedor por importe de 378,45 euros sin IVA, en la que se pone manuscrito "ventas Q". El pago de unas obras en su domicilio por importe de 5.753,60 euros en la urbanización " DIRECCION000", en Guillena (Sevilla), que se anotó con fecha 8 de septiembre de 2006 en su cuenta, y se acompaña de la factura y el cheque de pago al constructor.

En el programa informático de contabilidad "Eurowin" aparece el asiento fechado el 25 de febrero de 2005, tal y como se ha hecho referencia (págs. 2 a 16 del Informe) referido al pago de los 30.000 euros al acusado Mario, que no consta que llegase al Partido Socialista Obrero Español, como así lo acredita el hecho de que no se haya formulado acusación en calidad de partícipe a título de aquel, por la citada cuantía.

En definitiva, ha quedado suficientemente acreditada la participación de este acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, tal y como él mismo ha reconocido.

5.1.3. Inocencio.

Este funcionario, ocupaba el puesto de jefe obrero o capataz del Servicio de Parques y Jardines. Era el hombre de confianza en dicho servicio del director de Vía Pública Mario y del concejal delegado de Vía Pública Jenaro. Inocencio era también, administrador de hecho de la mercantil "Elementos Urbanos, S.L", junto a su cónyuge Begoña y sus hijos Inocencia, Adolfo y Herminia, cuyo objeto social era el montaje, distribución, representación, mantenimiento, reparación y venta de mobiliarios urbanos. Esta sociedad, tenía relaciones comerciales con la sociedad "Juegos Kompan, S.L.", consistentes en asumir la distribución de juegos infantiles que la segunda fabricaba o comercializaba. La relación se completaba con "Fitonovo, S.L.", ya que ésta era la sociedad que tenía la infraestructura necesaria para operar, ya que la empresa de Huertas Rodríguez carecía de trabajadores y de la infraestructura necesaria para ello. De ahí, la influencia que ejerció este acusado en favor de "Fitonovo, S.L." para la adjudicación de múltiples contratos en materia de juegos infantiles. Así, respecto del Ayuntamiento de Sevilla, conseguiría la adjudicación de múltiples contratos en sus áreas de influencia, como el Servicio de Parques y Jardines y el Distrito "Macarena", lo que le permitía obtener importantes ganancias, al margen de sus retribuciones habituales. Así, destacan los siguientes: a) Expediente NUM043, iniciado el 17 de septiembre de 2004 del Servicio dé Conservación de las áreas de juegos infantiles, Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla por importe de 432.778 euros. b) Expediente NUM044, relativo al diseño, suministro e instalación de juegos infantiles en el municipio de Sevilla, del Servicio de Parques y Jardines, iniciado el 14 de marzo de 2005. Se adjudicaron tres lotes; el lote 1 y el lote 2 a "Fitonovo, S.L." y el tercero a "Juegos Kompan, S.L." por importes de 78.647 euros, 85.193 euros y 120.544 euros, respectivamente.c) Expediente NUM045, iniciado el 30 de octubre de 2006 del Servicio de Parques y Jardines con el mismo objeto que el anterior. Se adjudicaron tres lotes; el primero a "Fitonovo, S.L." por importe de 66.599 euros, y los lotes 2 y 4 a "Juegos Kompan, S.L." por importe de 119.837 euros y 129.710 euros, respectivamente. d) Expediente NUM046, iniciado el 27 de marzo de 2008 para la conservación del área de Juegos Infantiles del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, adjudicado a "Fitonovo, S.L." por importe de 1.410.393 euros. e) Expediente NUM047, iniciado el 4 de septiembre 2009 del Servicio de Parques y Jardines teniendo como objeto un proyecto de instalación de juegos infantiles, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 16.945 euros. f) Expediente NUM048, iniciado el 20 de julio de 2007, teniendo por objeto obras de reparación y reforma de infraestructuras, bienes naturales, mobiliario urbano y juegos infantiles del Distrito "Macarena", la otra área de actuación. Fue adjudicado a "Fitonovo, S. L." por importe de 619.823 euros. g) Expediente NUM048, iniciado el 11 de septiembre de 2008 con el mismo objeto que el anterior adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 530.407 euros. h) Expediente NUM049, iniciado el 20 de agosto de 2012, conservación de áreas de juegos. infantiles, adjudicado a "Fitonovo, S.L.", por importe de 688.549 euros. i) Expediente NUM050, iniciado el 28 de agosto de 2012 con el mismo objeto siendo la adjudicataria "Fitonovo, S. L.", por importe de 72.598 euros.

Fruto de esta actividad, este acusado, habría recibido de "Juegos Kompan, S.L." en el año 2004, 73.155 euros; en el año 2005, 51.703 euros; en el año 2006, 64.318 euros; en el año 2007, 133.622 euros; y en el año 2008, 152.493 euros. A través de dichos ingresos, realizaba pagos a "Fitonovo, S.L." por el montaje de las instalaciones como 19.940 euros en el año 2004; 20.974 euros en el año 2006; y 61.657 euros en el año 2007. Constan diversos correos electrónicos entre Bernardo y Juan Pablo, confirmando las subidas de dádivas, concretamente la de 1.600 euros en el verano de 2009, y recibos de retirada de dinero de la caja B para el pago de dichas mensualidades a Inocencio.

"Fitonovo, S.L." adquirió a finales de 2004 un vehículo Toyota Corolla, matricula NUM075, por importe de 15.466 euros, para la hija de Inocencio, Inocencia, mientras fue comercial de la empresa en materia de juegos infantiles. En la contabilidad de "Fitonovo, S.L." aparece el pedido del vehículo a la mercantil "Nimo Gordillo" de Sevilla. Junto a ese documento intervenido en un disco duro en la sede de "Fiverde, S.L.", consta una anotación manuscrita con las iniciales F.L.H., así como los justificantes del pago del seguro obligatorio y voluntario por importe de 510,01 euros. Asimismo, "Fitonovo, S.L.", en el mes de mayo de 2007 regalaría a Inocencio un caballo adquirido por el precio de 1.300 euros, y el 5 de febrero de 2008 una yegua por importe de 1.000 euros. El pago de un remolque de doble eje, para caballos el 31 de mayo de 2004, por importe de 1.803,04 euros, que se refleja en el asiento contable nº 59 de la contabilidad "Eurowin" de esa misma fecha 31 de mayo de 2004, cuyo concepto es "Remolque doble eje- Inocencio". Todo ello aparece recogido en el tan reiterado Informe Ttanversal de 19 de junio de 2017.

Asimismo, el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM066, manifestó en el plenario que el Sr. Inocencio tenía ingresos no justificados en efectivo por valor de 31.000 euros, de origen desconocido, no se sabía quién los realizaba, no había soporte documental alguno. La administradora de la mercantil "Elementos Urbanos, S.L." era la esposa del Sr. Inocencio, su cliente principal era "Juegos Kompan, S.L.", aunque también "Fitonovo, S.L.", según consta en los modelos 347 de la AEAT.

Una de las funcionarias (arquitecta) del Ayuntamiento de Sevilla Doña Martina, manifestó en el plenario, que el Sr. Inocencio era un jefe obrero a cargo de personal propio del Ayuntamiento. Desconoce la relación que tenía con el Sr. Gerardo, ni si tenia relación con personas del PSOE, o con la Dirección de Parques y Jardines. No sabía si le llamaban el "sheriff", lo escuchó en esta causa.

El también testigo D. Luis Miguel (trabajador de "Fitonovo, S.L."), indicó que "J uegos Kompan, S.L." no eran competidores, "Fitonovo, S.L.", se dedicaba a instalar los juegos infantiles que "Kompan" fabricaba. Era su distribuidor exclusivo, para la zona de Andalucía Occidental. El Sr. Inocencio tenía contactos con "Fitonovo, S.L.", y les indicaba qué características tenían que tener las ofertas para que fuesen más atractivas. Así luego ellos ("Fitonovo"), ajustaban las ofertas según los deseos del técnico del Ayuntamiento o del concejal, siempre que ello fuese posible, y resultase económicamente rentable para la empresa. No sabe si "Fitonovo, S.L." le pagaba por ese asesoramiento. Sabe que el Sr. Inocencio era muy amigo de los dueños de "Fitonovo, S.L." Cecilio y de su hijo Juan Pablo, tenían buena relación, la hija del Sr. Inocencio que trabajó en "Fitonovo, S.L.". Él entró en "Fitonovo, S.L.", para sustituir a la hija del Sr. Inocencio. Contrataron con el Ayuntamiento, antes, durante y después de que la hija del Sr. Inocencio trabajase allí. No sabe, si esa relación con los directivos de "Fitonovo, S.L." venía por ser de la misma localidad. El se dedicaba a las mismas labores que con anterioridad hacía la hija del Sr. Inocencio.

Como ya se ha dicho, en el Tomo 29 se recoge un informe con los pagos a Inocencio, entre el 2003 y el 2011, de comisiones mensuales por importe de 129.655,58 euros (folio 143), la retribución era a cambio de que les aconsejara en varios contratos de parques infantiles.

Entre la documentación que acredita esos pagos periódicos consignados en la cuenta 669, vinculada a dicho funcionario bajo el concepto "Ventas Inocencio", se aporta un recibo de retirada de efectivo de 2.400 euros firmado el 1 julio de 2005 por Cecilio, con la misma estructura, pero aquí pone a bolígrafo "pagado caja B", siendo otra de las anotaciones que solían aparecer en los recibos de retirada de caja B, y que constataba que se había materializado el pago con ese recibo, y la fecha del asiento; y un documento en el que se explica cómo se genera el efectivo a través de facturas de proveedores para el pago de la comisión al funcionario, en este caso, a una factura de "Todogoma" en septiembre de 2006.

En ocasiones, también hay correos, cuya ruta aparece designada a pie de página, indicando el origen del correo intervenido en disco duro, número de serie, sede social de "Fiverde, S.L.", y en este caso, hallaron un correo que pone Bernardo a Juan Pablo, hijo de Cecilio, en el que deciden aumentar la comisión al Sr. Aurelio a 1.600 euros mensuales en 2009, y en ese caso el Sr. Bernardo lo propone a su jefe Juan Pablo, acompañado de recibos de retirada de efectivo anteriores y posteriores a ese correo donde se ve la subida de la comisión.

Además de dichos pagos periódicos, "Fitonovo, S.L." entregó a dicho funcionario un vehículo Toyota Corolla para su hija por importe de 17.581,43 euros, en el mes de octubre del año 2004, y los gastos del seguro y del impuesto de matriculación, como así resulta del asiento contable en la cuenta 122 junto a un cheque, la factura del concesionario, y el recibo de pago del seguro. Regalo de un caballo el 20 de julio del año 2007, valorado en 1.300 euros, asentado en la contabilidad B, que se acompaña con un recibo de retirada de efectivo por ese importe, firmado por Cecilio. El pago de un remolque, por importe de 1803,04 euros el 31 de mayo de 2004, acompañando al asiento la factura de compra de la empresa proveedora donde aparece de manera manuscrita el nombre del funcionario Inocencio (págs. 36 a 43 del Informe).

En definitiva, consta acreditada la participación de este acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento.

5.1.4. Jenaro.

Este acusado era concejal de Vía Pública en el Ayuntamiento de Sevilla, y fornaba partre de la Agrupación Socialista "Macarena". Mantenía una estrecha relación con Mario, tanto a nivel laboral, como político, y por ende, con la mercantil "Fitonovo, S.L.", cuyos directivos eran plenamente conscientes del puesto que este acusado ocupaba en el seno del Ayuntamiento de Sevilla, en el que se encontraba en el grupo de gobierno (PSOE-IU), y como tal favoreció a aquella en la adjudicación de los contratos de mantenimiento de la Zona Centro y Macarena del Ayuntamiento de Sevilla. Como se ha indicado anteriormente, entre los contratos que habrían sido favorecidos por este acusado, junto con Hugo, estarían el concurso sobre riego del parque "María Luisa", expediente NUM034 a través de la UTE "Fitonovo"- "Detea" por importe cercano a los 500.000 euros. Otros expedientes que habrían sido adjudicados a "Fitonovo, S.L.", en virtud de la influencia de dicho concejal y de Hugo, con la intervención del funcionario Inocencio, serían los siguientes: a) Expediente NUM043 del Servicio de Parques, conservación de juegos infantiles por importe de 432.778 euros. b) Expediente NUM044 del mismo Servicio, adjudicándose tres lotes: el lote 1 y el 2 a "Fitonovo, S.L." y el octavo a "Juegos Kompan, S.L." por importe de 78.647 euros, 85.193 euros y 120.544 euros, respectivamente. c) Expediente NUM045 del mismo Servicio. También se adjudicaron tres lotes: el primero a "Fitonovo, S.L.", por importe de 66.599 euros, y los lotes 2 y 4 a "Juegos Kompan, S.L.", por importe de 119.837 euros y 129.710 euros, respectivamente. "Fitonovo, S.L. sería la entidad que ejecutaría los contratos de la segunda marca, "Juegos Kompan, S.L.".

5.1.5. Valentín.

El comercial de la mercantil "Fitonovo, S.L." en la zona de Sevilla, Romeo, abonó en concepto de dádiva a Valentín, capataz de Jardinería del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla entre los años 2007 a 2010, la suma de 4.600 euros, por facilitar a aquella la ejecución de sus contratos, permitiendo indiciariamente la realización de menos trabajos que los facturados, o de otras modalidades diferentes que en definitiva, generasen un beneficio a la citada mercantil.

El pago de las comisiones al acusado Valentín, se llevaba a cabo incrementando en un 10% el importe de la factura, abonándose dádivas con cargo a las arcas públicas municipales. Así, entre el 31 de diciembre de 2007 y el 30 de abril de 2010, se contabilizaron un total de 4.600 euros, en la cuenta 173 de la caja B de "Fitonovo, S.L." anotadas como "Ventas M. Pine", a los que se acompaña recibos de retirada de efectivo firmados por el citado Romeo, y documentos con anotaciones manuscritas que hacen referencia a los trabajos que realizó "Fitonovo. S.L." con los que está vinculada la comisión y el importe de la misma.

Al tomo 13. Anexo 8 Tomo III, consta un Informe, ratificado en el acto del plenario por los agentes de la Guardia Civil con TIP n º NUM065 y NUM062, en relación a los pagos realizados por "Fitonovo, S.L." a este funcionario, que como se ha acreditado, al igual que sucedía con el acusado Inocencio, recibía una asignación mensual de la citada sociedad. En la contabilidad B de "Fitonovo, S.L.", este funcionario tenía asignada la cuenta número NUM076, identificándose los gastos como "Ventas PINE", "Ventas Valentín" o "Ventas Valentín", anotándose pagos por importe de 4.600,60 euros entre los años 2007 a 2010. En los recibos correspondientes consta la retirada de fondos por el empleado de "Fitonovo, S.L." Romeo, para su posterior entrega a Valentín. En el citado informe, se detallan los archivos y las rutas en las que se encuentran los documentos acreditativos de los citados pagos. Del mismo, se concluye que los pagos realizados a Valentín consistían en el 10% del importe de la factura sin impuestos, importe que es incrementado en el total de la factura, de tal forma que la sociedad "Fitonovo, S.L." no tuviera que deducirlo de su beneficio, siendo de esta forma la administración pública la que soporta el importe de la comisión que cobra aquél. Se trata de trabajos realizados por "Fitonovo, S.L." en especial, para la Consejería de Innovación del Ayuntamiento de Sevilla.

Así, queda suficientemente acreditada la participación de este acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, con capacidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia que al mismo le asiste

5.2. Delito de cohecho cometido por particular

So n autores de este delito tipificado en el artículo 424.1 y 3 CP en relación con el artículo 420 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por resultar más beneficioso), los acusados: Luis Pablo, y Sergio, por su participación directa en los mismos ( art. 28.1 CP ).

5. 2.1. Luis Pablo.

El acusado Luis Pablo, era responsable de la ejecución de las obras del Parque "Guadaira" a través de la sociedad "Riegos y Jardines Al Andalus", a la que pertenecía, y que a su vez estaba contratada por la UTE "Guadaira, S.L.", constituidas por las sociedades "Sogeosa", "Arpo" y "Fitonovo, S.L.".

Luis Pablo, según se desprende de la documentación obrante en autos, y de los sucesivos informes de los investigadores, pagó en concepto de comisión ilícita a Gerardo dos cheques de la sociedad "Riegos y Jardines Al Andalus" por importe total de 25.000 euros: El primero por importe de 13.000 euros más IVA, en concepto de factura de la instalación eléctrica de una línea de baja tensión que se había realizado por personal de Fabio en el domicilio de Gerardo a finales del mes de noviembre o principios de diciembre de este año. Y el segundo cheque, por importe de 11.600 euros más IVA, por los trabajos realizados y facturados por la empresa "Griman, S.C." propiedad de Edemiro, a la mercantil "Riegos y Jardines Al Andalus". Dichos trabajos habían consistido en determinadas obras de apertura de zanjas para suministros de electricidad y aguas en el domicilio de Gerardo sita en la CALLE000 nº NUM055 de la localidad de Tomares (Sevilla). Así, lo acredita la declaración de estos profesionales contratados para la realización de las obras, a las que se ha hecho referencia en el apartado correspondiente al acusado Gerardo. Estas cantidades, se entregaron una vez que las obras del parque "Guadaira" ya habían sido recepcionadas por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Dichas dádivas, tuvieron como finalidad conseguir que Gerardo rebajara las exigencias sobre la empresa "Riegos y Jardines Al Andalus", como responsable de la ejecución de las obras, ya que Gerardo era jefe de Sección de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, y tenía, entre otras misiones, supervisar la obra del parque "Guadaira" que se estaba llevando a cabo por aquella. El acusado Gerardo, efectuó una transferencia enfavor de la sociedad "Riegos y Jardines Al Andalus", por importe de 25.000 euros, en ciuyo concepto consta "Devolución préstamo noviembre 2013 Luis Pablo", tal y como se acredita a tenor de la documental acompañada al escrito de defensa del citado acusado (Sr. Luis Pablo), de fecha 25 de junio de 2019 (Tomo V. Pieza Separada III Ayuntamiento de Sevilla, folio 428).

5. 2.2. Sergio.

La mercantil "Fitonovo, S.L." pagó 155.000 euros a través de dos pagos: 70.000 euros el 30 de marzo de 2010, y 85.000 euros el 18 de febrero de 2011, que se entregaron a Sergio, sin que conste que este dinero hubiere llegado a la formación política Izquierda Unida. Este, era militante de dicha formación, sin que se haya acreditado que tuviese atribuciones de ningún tipo en el seno de aquella, ni en el Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla.

El pago de los 155.000 euros, le fueron requeridos a Juan Pablo, directivo de "Fitonovo, S.L.", tras la conclusión de las obras de instalación de césped artificial en los once campos de fútbol, supuestamente iban a ser destinados a la campaña electoral de Izquierda Unida y le fueron entregados al miembro de aquella formación Sergio, de los cuales 70.000 euros en efectivo, se los dieron en una caja de zapatos.

En el tan citado Tomo 29 de las actuaciones, consta un Informe acerca de la contabilidad B de "Fitonovo, S.L." del que se desprende que al acusado Sergio, afiliado a Izquierda Unida, vinculado al Ayuntamiento de Sevilla, sin ser funcionario del mismo, en relación a un contrato de campos de fútbol en Sevilla, se le efectuaorn diversas entregas de dinero, una primera por importe de 70.000 euros asentados en la contabilidad B el día 2 de abril de 2010, y otra, segunda en fecha 18 de febrero de 2011, por importe de 85.000 euros, registrado con el mismo concepto en la citada contabilidad B. Este segundo pago, iba acompañado de un recibo de retirada de efectivo de la misma fecha con destino a "Ventas A Sergio ( Largo) suscrito por "D. Bernardo (sigo indicaciones de Juan Pablo)". Constan, además varias llamadas telefónicas intervenidas de fecha 17 de diciembre de 2013 entre Cecilio y Bernardo, y de fecha 18 de febrero de 2011, entre Bernardo y Sergio referidas a estos pagos. En el registro judicial de la sede de "Fitonovo, S.L.", se obtuvieron archivos de facturación de las líneas telefónicas, y entre ellas cabe destacar una llamada entrante del número NUM068 asociado a Bernardo siendo el número llamado el NUM069, el de Sergio, llamada realizada el día 18 de febrero de 2011, la misma fecha del recibo por importe de 85.000 euros. Sergio aparece en el listado Excel de regalos de navidad de la empresa "Fitonovo, S.L." (pág. 116 del Informe) (págs.112 a 116).

Estos datos, aparecen igualmente, en el denominado Informe Transversal de 19 de junio de 2017, elaborado por los funcionarios de la Guardia Civil con TIP nº NUM065, que incluyen, como en la contabilidad B del programa informático "Eurowin" de "Fitonovo, S.L.", aparecen diversos asientos contables, y entre ellos, uno de fecha 30 de marzo de 2010, en el que se anota un pago de 70.000 euros, con el concepto "Ventas A. Millán"; y otro en fecha 18 de febrero de 2011, un pago de 85.000 euros con el concepto "ventas A. Millán" y el recibo de retirada de ese dinero en efectivo, por el mimso concepto "Ventas A Millán".

Consta acreditada por tanto, su participación en estos hechos, como el mismo ha reconocido, pero, sin embargo, no ha quedado probado que las cantidades de dinero mencionadas, hubieren llegado definitivamente a la formación Izquierda Unida.

5.3. Delito de tráfico de influencias cometido por particular.

Son autores penalmente responsables ( art. 28.1) de este delito de tráfico de influencias cometidos por particular del artículo 429 CP., (en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable) los acusados: Carlos Miguel y Bartolomé.

5. 3.1. Carlos Miguel y 5.3.2. Bartolomé.

El acusado Carlos Miguel era administrador de hecho de la sociedad "Albaba, S.L." y el también acusado Bartolomé era comercial y representante de la misma ante el Ayuntamiento de Sevilla. Ambos participaron directamente el concierto fraudulento orquestado por dicha entidad, para conseguir la adjudicación en el entorno de "Fitonovo, S.L." del macroconcurso 400/2012, por importe de 48.000.000 euros, consiguiendo también que se favoreciera ilícitamente a "Albaba, S.L.".

Así, fuero n llamados a participar en diversas licitaciones de obra que el Ayuntamiento de Sevilla llevaba a cabo respecto de la contratación pública, propiciando que la Delegación de Parques y Jardines favoreciera a la citada entidad "Albaba, S.L", en el contrato 400/2012. Aunque ésta no fue adjudicataria directa de ningún lote, mediante un acuerdo previo con el jefe de Servicio de Parques y Jardines Gerardo, se hizo adjudicataria del lote 2°, inicialmente adjudicado a la UTE "Aldilop"- "Conversa", adquiriendo la participación correspondiente a la entidad "Aldilop, S.L.", por precio de un euro, comenzando la ejecución del contrato sin que la cesión del mismo hubiese sido autorizada ni aprobada por el Ayuntamiento de Sevilla, o por lo menos por el Departamento o autoridad con capacidad para ello. Este acuerdo prervio, a tres bandas, ha sido reconocido por Bartolomé en el acto del plenario, así como en su declaración sumarial de 14 de noviembre de 2014 ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla. Indicó, asimismo, que la mercantil "Albaba, S.L." carecía de la clasificación como contratistas. A raíz de esa adjudicación empezó su relación con Juan Pablo de "Fitonovo, S.L.". Las conversaciones hasta entonces las había mantenido con Tomás de "Conversa, S.L."

Asimismo, Carlos Miguel, a través de su comercial y amigo Bartolomé contactaron con el director de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Seviila, Miguel, a fin de intentar influir en éste, para que favoreciera a la empresa "Albaba, S.L." en determinados contratos menores, sin que se haya acreditado que la intervención de aquél, propiciara la adjudicación de los siguientes contratos a "Albaba, S.L.": a) Contrato nº 1596 (Área Juegos Infantiles Jardines del Cristina) de fecha 12 de enero de 2012, por importe de 49.350 euros. b) Contrato nº 1750 (puesta a punto, del arbolado en Casco Antiguo) de fecha 17 de noviembre de 2011 por importe de 14.697 euros. c) Contrato nº 1754 (puesta a punto del arbolado Distrito Norte y arbustos en el Distrito Macarena) de igual fecha 17 de noviembre de .2011, por importe de 10.340 euros. d) Contrato nº 513 (de demolición del Bar "Cristales") de fecha 20 de mayo de 2013, por importe de 16.732 euros.

No ha quedado acreditado, como decimos, que la adjudicación de los citados contratos se hubiere llevado a cabo, como consecuencia de la intermediación ejercida por el director general de Medio Ambiente Miguel.

De igual modo el acusado Carlos Miguel, a través de su comercial en el Ayuntamiento de Sevilla, Bartolomé, por determinados intereses comerciales con "Fitonovo, S.L.", intervino en la adjudicación a esta, de ciertos expedientes. Entre ellos, el nº NUM050, de conservación de las áreas de juegos municipales del Ayuntamiento de Sevilla, expediente en el que Miguel invitó a las entidades "Fitonovo, S.L.", "Albaba, S.L.", "Conversa", y "ROM S.L.", sin conocer que tanto "Albaba, S.L." como "ROM S.L.", posterioriormente, iban a declinar la presentación de ofertas, y que a "Conversa, S.L.", sociedad instrumental de "Fitonovo, S.L.", le sería retirada la oferta por no acreditar solvencia técnica, realizándose finalmente la adjudicación a "Fitonovo, S.L.". Dicho, contrato, era por importe 72.596,79 euros, sin que conste que "Albaba, S.L." hubiere percibido cantidad alguna por esta operación, ni que el Sr. Miguel conociese las aviesas intenciones de aquellos, en connivencia con la mercantil "Fitonovo, S.L." adjucataria final del mismo.

Asimismo, Carlos Miguel y Bartolomé, consiguieron la adjudicación para "Fitonovo, S.L." de un segundo contrato de conservación de las áreas de juegos infantiles, esta vez por importe de 968.549,36 euros, firmando el contrato el 17 de enero de 2013. Tampoco consta acreditada la intervención de Miguel, en esta operación.

Por tanto, ha quedado acreditada la participación de Geronimo y Bartolomé en los hechos reseñados, tal y como han reconocido ambos acusados al inicio del plenario.

5.4. Partícipes a título lucrativo:

El Ministerio Fiscal, ha formulado acusación en su calidad de participes a título lucrativo, respecto de las formaciones políticas Partido Socialista Obrero Español (PSOE), e "Izquierda Unida-Los Verdes-Convocatoria por Andalucia" (IU- LV- CPA).

5.4.1. Partido Socialista Obrero Español (PSOE).

Solicita su condena el Ministerio Fiscal, como partícipe a título lucrativo por la cantidad pagada por las obras de reforma de la sede de la Agrupación Socialista "Macarena", sita en la calle Monederos n º16 de Sevilla, que abonó la mercantil "Fitonovo, S.L." y ascendieron a la cantidad de 9.998,43 euros, mediante facturas giradas a la sociedad "Klevin, S.L.".

Los acusados conformados relacionados con el Partido Socialista Obrero Español, Hugo (Director de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla) y Jenaro (Concejal de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla), nada manifestaron en el acto del plenario respecto de las obras de la sede de la Agrupación Socialista "Macarena", ni su relación con aquellas, ni se ha acreditado enriquecimiento injusto de la citada formación política, más allá de la reforma realizada en dicha sede, siendo así que el origen del dinero procedente de supuestas comisiones ilegales a funcionarios del Ayuntamiento de Sevilla, no guarda relación alguna con el Partido Socialista Obrero Español, ya que ninguna actuación delictiva se ha llevado a cabo en nombre de aquél o en su seno, sino a título particular, por una serie de sujetos con aquél relacionados, que han propiciado un mero enriquecimiento personal, a través de las "comisiones" a las que la entidad "Fitonovo, S.L." hacia frente, para asegurarse la adjudicación de la contratación pública en el Ayuntamiento de Sevilla, o el mantenimiento de los servicios que en aquél venía prestando.

El Partido Socialista Obrero Español, insistimos, no ha sido participe de ningún enriquecimiento injusto, ya que este en todo caso se habría llevado a cabo por el propio autor del delito, la mercantil "Fitonovo, S.L." y los funcionarios públicos vinculados al citado Partido Socialista Obrero Español, acusados en la presente Pieza Separada III, del Ayuntamiento de Sevilla que recibieron las dádivas y se enriquecieron personalmente por ello, pero que en ningún caso actuaban en nombre del citado partido. No se ha acreditado debidamente en el plenario, esa supuesta relación de los acusados Mario y Jenaro con la Agrupación Socialista "Macarena", más allá de su militancia, así como si aquellas eran las personas autorizadas para decidir la realización de las obras de reforma, o si por el contrario, contaban con la debida autorización para ello.

No olvidemos que, el artículo 122 CP ., exige la participación de los efectos del delito, debiendo concurrir un dato objetivo al respecto, que es la percepción del dinero procedente del delito precedente. En el caso que nos ocupa, el conocimiento de la procedencia ilícita del dinero, no va más allá, de ese concierto establecido para la facturación y pago por parte de los acusados con la merxantil "Fitonovo, S.L.", y que no puede encuadrarse en un ámbito distinto del pacto criminal existente entre ellos con los directivos de la citada mercantil, que en definitiva, propiciaban el pago de comisiones a funcionarios públicos del Ayuntamiento de Sevilla, a cambio de facilitar las adjudicaciones de obra pública, o el mantenimiento de los servicios públicos, en favor de dicha entidad, y por la que fueron condenados sus directivos en la sentencia antedicha.

Las obras, consta que fueron facturadas por la mercantil "Klevin, S.L.". Asi se emitieron las siguientes facturas (Tomo X, folios 2998 a 3015): Factura nº NUM077 de 28 de diciembre de 2004, cuyo concepto es "Adecuación de Local en C/ Monederos nº 16, consistente en la realización de trabajos de pintura, carpintería de aluminio e instalación de cierre", por importe de 1.809,60 euros. Factura nº NUM078, de fecha 14 de julio de 2005, cuyo concepto es "Adecuación de Local en C/ Monederos nº 16, consistente en la realización de trabajos de pintura, carpintería de aluminio e instalación de cierre (3ª certificación y última) por importe de 1.296,88 euros. Cuatro facturas, todas ellas con nº NUM079 y misma fecha de 26 de abril de 2005, las dos primeras por importe de 1.276 euros y concepto "Adecuación de Local en C/ Monederos nº 16, consistente en la realización de trabajos de pintura, carpintería de aluminio e instalación de cierre (2ª certificación); y las dos últimas, por importe de 2.456,88 euros, y concepto "Adecuación de Local en C/ Monederos nº 16, consistente en la realización de trabajos de pintura, carpintería de aluminio e instalación de cierre (2ª y última factura).

Consta, asimismo, un cheque de la entidad bancaria "Caja San Fernando", por importe de 1.296,88 euros, de fecha 18 de julio de 2005, para abonar a "Klevin, S.L." emitido por la Agrupación Socialista "Macarena". No consta que ese dinero hubiere sido reintegrado a aquella.

Si existe algún tipo de contraprestación a la obtención del beneficio patrimonial, por parte del tercero, en este caso, el Partido Socialista Obrero Español, no se puede encuadrar en lo que es un participe a título lucrativo a efectos del artículo 122 CP ., ya que aunque hubiera podido beneficiarse en cierto modo de una conducta delictiva individualizada, no lo ha sido a título lucrativo, que es lo que exige el precepto ( SSTS 256/2016, de 1 de abril ; y 209/2020, de 21 de mayo ), dado que consta un pago siquiera parcial de las obras, lo que no descarta su intención de abonar aquellas, por lo que no hubo tal título gratuito, sino oneroso, aunque lo fuese fragmentariamente, al haber abonado parte de aquellas mediante un cheque a la mercantil "Klevin, S.L.", sin perjuicio de que con posterioridad se produjese una salida de fondos, en desarrollo de una operación de ocultación diseñada previamente, para evitar conocer el pagador último de las obras en cuestión.

En definitiva, no se puede condenar al Partido Socialista Obrero Español, como partícipe a título lucrativo, por un supuesto enriquecimiento ilícito propiciado por unos sujetos vinculados al mismo, partícipes de un proyecto criminal mucho más amplio, y que con esta operación, de ejecución de unas obras de reforma en la Agrupación Socialista "Macarena", no perseguían sino mantener su propia esfera de influencia sobre la mercantil "Fitonovo, S.L." y sus directivos, a fin de que estos continuasen con el pago de suculentas dadivas de todo tipo, a cambio de adjudicaciones de obra pública en el Ayuntamiento de Sevilla, como así sucedió y se recoge en el relato de hechos probados.

Por lo expuesto, procede la libre absolución del Partido Socilaista Obrero Español, en su calidad de partícipe a título lucrativo del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

5.4.2. Izquierda Unida- Los Verdes- Convocatoria por Andalucía (IU-LV-CPA).

Interesa el Minsiterio Fiscal, su condena como partícipe a título lucrativo de esta coalición política, por la cantidad de 155.000 euros, al parecer entregados por la mercantil "Fitonovo, S.L." al acusado Sergio al que se habrían entregado 70.000 euros en metálico en una caja de zapatos, en una priemra entrega, por parte del directivo de "Fitonovo, S.L.", Juan Pablo; y un segundo pago, por importe de 85.000 euros, llevado a cabo el 18 de febrero del año 2011.

El acusado Sergio, reconoció estos hechos, pero no contestó a las preguntas de las partes, no quedando por tanto acreditado cual fue el destino real de ese dinero, ni, por tanto, si el mismo llegó o no a las arcas de Izquierda Unida, supuestamente para financiar su campaña electoral de ese mismo año 2011. Este acusado, no prestó declaración en sede judicial, acogiéndose a su derecho a no declarar. Tan sólo prestó declaración en sede policial el 12 de noviembre de 2014, donde negó los hechos (Tomo 15, folios 4955 a 4956).

Tampoco, se ha acreditado una especial relación de este acusado con la citada formación política, más allá de la mera militancia, y menos aún, que en el seno de aquella tuviera capacidad de decisión alguna en relación con las finanzas y la economía de la misma, por lo que no es descartable una actuación a título particular, y en beneficio propio, con un evidente ánimo de enriquecimiento económico personal, utilizando para ello esa supuesta relación con Izquierda Unida, y con algunos de los concejales de esa formación que en ese momento, en el Ayuntamiento de Sevilla, ejercian labores de gobierno en coalición con el Partido Socialista Obrero Español.

Según manifestó el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM065, averiguaron la identidad de Sergio, porque se encontraba en el listado de regalos de Navidad de la empresa "Fitonovo, S.L.". Consta un asiento de 70.000 euros ventas a " Darío" (pág. 112 Informe Transversal).

En el programa informático de contabilidad "Eurowin", manifestó este funcionario, no aparecía mención alguna a Izquierda Unida, ni a ningún responsable de la misma. En las páginas 113 y 114 del informe consta la entrega de 85.000 euros con su correspondiente recibo, aparece el concepto de "Venta a A. Darío", y la firma de Bernardo. En la citada página 115, aparece un tráfico de llamadas entre Sergio y Bernardo de fecha 18 de febrero de 2011, la misma fecha del recibo por importe de 85.000 euros. En total, se le entregaron a Sergio la cantidad de 155.000 euros, y fue el directivo de "Fitonovo, S.L." el que dijo que era para Izquierda Unida, para financiar la campaña electoral. No han investigado las cuentas de Izquierda Unida, ni hay indicios de que se hicieran gastos extraordinarios.

No comprobaron que el dinero llegase a Izquierda Unida. Saben que los campos de fútbol eran del IMD, que estaba gestionado por cargos públicos de esa formación política, pero no hay referencia expresa alguna a Izquierda Unida. No había relación alguna entre Sergio, su hijo, y la mercantil "Fitonovo, S.L.".

El Sr. Romualdo, primer teniente de alcalde del Ayuntamiento de Sevilla, que al inicio del acto del acto del juicio oral, figuraba como acusado, indicó a este respecto que desconocía los gastos de la campaña electoral, que de todos modos su organización es muy humilde, y la campaña es una campaña militante, sin grandes recursos. La cantidad de 85.000 euros, es una cantidad muy grande para ellos, y desconocía cualquier aportación de ese calibre. La campaña electoral, la dirigía Juan. Ningún trabajador del Ayuntamiento estaba autorizado para solicitar fondos para la campaña electoral en nombre de Izquierda Unida.

El Tribunal de Cuentas, ninguna irregularidad constató al efecto en su labor de fiscalización de lascuentas de los partidos políticos.

Por lo expuesto, procede la libre absolución de la formación política "Izquierda Unida- Los Verdes- Convocatoria por Andalucía" en su calidad de partícipe a título lucrativo de la que venía acusada por el Ministerio Fiscal.

Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras:

5.5. Alejandro.

El Ministerio Fiscal, ha formulado acusación en calidad de autor ( art. 28.1 CP ) de un delito de cohecho activo cometido por funcionario público ( art. 420 CP ) (en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable), respecto de este acusado.

Este acusado era teniente de alcalde y delegado de Contratación y Urbanismo del Ayuntamiento de Algeciras hasta el 15 de octubre de 2010, fecha en la que accedió a la Alcaldía, por dimisión del alcalde, y renuncia de la segunda de la lista, hasta el 11 de junio del año 2011. Fue miembro de la Mesa de Contratación, que propuso la adjudicación del contrato público relativo a las obras de el polideportivo "El Calvario" de Algeciras, proyecto que ya había sido adjudicado en el año 2006, pero la mercantil adjudicataria, no pudo ejecutar la obra, al entrar en concurso de acreedores. La obra en cuestión fue adjudicada provisionalmente, en el Pleno del Ayuntamiento de fecha 14 de junio de 2010, y elevada a definitiva, en sesión de 8 de septiembre de 2010, tras desestimar el recurso de reposición formulado contra dicho acuerdo de adjudicación provisional. El acuerdo de adjudicación definitiva, fue recurrido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Algeciras, por "Campusport, S.L.", que desestimó el recurso, por sentencia de 21 de diciembre de 2012 . El Ministerio Fiscal, a la vista de este relato de hechos, modificó su calificación indicando que: "No consta que el dinero entregado por "Body Factory, S.L." y "Fitonovo, S.L.", relacionado con la adjudicación del contrato de las obras del polideportivo "El Calvario", fuera entregado para obtener adjudicaciones contrarias a derecho de las obras del polideportivo, habiendo sido desestimados los recursos interpuestos por la sociedad "Camspusport, S.L." contra la adjudicación a la sociedad", por la resolución anteriormente citada".

El Ministerio Fiscal atribuye a este acusado, ser el receptor final de las comisiones entregadas por "Fitonovo, S.L." y "Body Factory, S.L." para dicha adjudicación, a través del intermediario, Simón. Se le habrían entregado, por orden de Juan Pablo ("Fitonovo, S.L.") y Enrique ("Body Factory, S.L."), al menos dos comisiones, por importe de 130.000 euros, y 18.000 euros, a cambio de la adjudicación del contrato. La suma total ascendería a la cantidad de 279.360 euros, entregadas entre el 25 de junio de 2010 y el 15 de septiembre de 2011.

Los indicios incriminatorios, se desprenden de las anotaciones halladas en la contabilidad B de "Fitonovo, S.L." intervenida en la diligencia de entrada y resgistro llevada a cabo en dicha sede. Así, constan asientos de las diferentes entregas: a) la de 17 de septiembre de 2010, por importe de 36.860 euros; b) la de 29 de julio de 2010, por importe de 18.000 euros; c) la de 30 de noviembre de 2011, por importe de 50.000 euros; d) la de 27 de diciembre de 2010, por importe de 19.500 euros; constando una devolución a la caja B que se realizó el 24 de enero de 2011, por importe de 7.000 euros.

El Informe Trasversal de fecha 19 de junio de 2017, elaborado por el funcionario de la Guardia Civil con TIP nº - NUM065, ratificado en el plenario, recoge que se llega a este acusado por las declaraciones de Bernardo. El empleado de "Fitonovo, S.L." Cirilo, se reunió en una Venta de Jerez con un tal Enrique, que había trabajado con Alejandro en la empresa de aguas de Algeciras, y además tenía alguna vinculación societaria a través de una guardería.

En el asiento de la caja B se recoge un pago de 130.000 euros en concepto "Ventas CD. Enrique", en dicho recibo de salida se encuentra una anotación manuscrita en la que se puede leer: "importe entregado por Cirilo siguiendo instrucciones de Juan Pablo. Se lo lleva para entregar en Jerez" (pág. 129 del Informe). En el listado de asientos contables de fecha 29 de julio del año 2010 se registra un pago de 18.000 euros al concepto "Ventas CD Enrique". Aparece, asimismo, una factura de la empresa "Transportes Olegario" número NUM080, a cuyo pie, consta el destino del dinero, indicando que es para el concepto "Asunto Celestino -18.000 euros de fecha 27/07/2010". Así como otras facturas de la misma empresa (pág. 130 del Informe). Este funcionario, manifestó que no se constató que el dinero fuese a parar al Sr. Alejandro, no aparecía ni su nombre ni sus iniciales, ni llamadas con el Sr. Simón. No recuerda en este momento si se interrogó al Sr. Simón.

El funcionario policial, a la vista de las declaraciones en sede policial de los directivos de "Fitonovo, S.L.", infiere que el dinero iba o bien, al alcalde de Algeciras, o a la persona que tuviera la responsabilidad de la construcción del polideportivo. Celestino (de "Fitonovo, S.L."), Enrique (responsable de la empresa "Body Factory, S.L.") eran las personas a las que les daba el dinero para que lo hicieran llegar al alcalde o a la persona responsable de la construcción del polideportivo, y así, se hicieron enttregas por importe de 200.000 euros, entre los años 2010 y 2011. Ello, no deja de ser una inferencia lógica, pero aislada, y carente del grado de certeza necesario que exige el proceso penal para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los acusados, el deducir que el dinero de las comisiones iba a parar a aquellas personas que tenían algún poder de decisión acerca de la adjudicación de las obras del polideportivo "El Calvario", pero cabe recordar que en este mismo enjuiciamiento, respecto de los inicialmente acusados Romualdo y Prudencio, se llevó a cabo un silogismo similar, en cuanto al dinero que supuestamente había sido entregado a la formación política Izquierda Unida, para financiar la campaña electoral, ya que estos habían sido concejales del Ayuntamiento de Sevilla por dicho partido político, y además, el segundo de ellos había sido delegado de Deportes, Junventud y Casco Antiguo; y sin embargo, el Ministerio Fiscal, acabó retirando la acusación, dada la ausencia de pruebas existentes.

Es más, el acusado en esta Pieza II del Ayuntamiento de Algeciras Enrique, qué si bien reconoció los hechos, manifestó en el plenario, a preguntas de la defensa del Sr. Alejandro, que el dinero no se le entregó a Alejandro, sino a un intermediario. Siendo este un dato objetivo cierto y contrastado, pero es ahí, donde concluye la ruta del dinero, sin que conste quien era el detinatario final del mismo.

Sin embargo, el relato de hechos probados de la sentencia nº 5/2022, de 29 de marzo, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que insistimos, no vincula en absoluto a este Tribunal, recogía entre sus hechos probados, que los (allí) acusados Sr. Juan Pablo, y Sr. Celestino, prometieron el pago de comisiones al delegado de Construcción y Urbanismo y posterior alcalde Sr. Alejandro, a quien le fueron entregadas al menos dos comisiones de 130.000 euros y 18.000 euro, por medio de un intermediario, el Sr. Simón, a cambio de la adjudicación del contrato. Lo cierto es que, además, de no haber sido enjuiciado en dicha causa el Sr. Alejandro, y por ende, no haber podido ejercer su derecho de defensa, ninguna manifestación se recoge en aquella, de dichos directivos y empleados de "Fitomovo, S.L." u otro medio de prueba, que indicase que el dinero había llegado al Sr. Alejandro, siendo así, además, que los mismos, no han sido traídos al presente enjuiciamiento, ni tan siquiera el intermediario Sr. Simón, cuyo testimonio se antojaba trascendente, máxime cuando se trataba de un mero testigo, no enjuiciado en causa anterior, habiendo figurado eso sí, como investigado en la presente Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras.

En la contabilidad B de Fitonovo, en el caso del Ayuntamiento de Algeciras, a diferencia de lo que sucedía con el Ayuntamiento de Sevilla, las anotaciones y asientos contables no contenían referencias a los nombres y apellidos o iniciales de los funcionarios, no llevaban aparejados códigos alfanuméricos, para identificar las obras en cuestión, lo que sin duda, dificultaba enormemente el descubrimiento de los potenciales receptores finales de las dádivas, al contener sólo menciones genéricas, tales como: "Ventas CD. Enrique", "Ventas CD Enrique", "Ventas Centro Deportivo Algeciras".

Aluden los investigadores, asimismo a un correo electrónico dirigido supuestamente al Sr. Alejandro, por parte de Bernardo, cuando en realidad el mismo se dirige a la Dirección de Urbanismo en cuanto organismo, y no personalmente a este acusado. Tampoco consta contestación alguna por parte de Alejandro a dicho correo electrónico.

Aparece en las actuaciones (Tomo 44, folios 191 a 217) un informe del funcionario de la Guardia Civil con TIP nº NUM064, de fecha 31 de marzo de 2017, denominado "Informe Ampliatorio sobre Celestino en relación con su participación en la contratación pública en materia de obras y gestiones realizadas para identificar a los intervinientes en el pago de una comisión ilegal a Alejandro", en el que concluye que éste sería el receptor de aquellas, sobre la base de su relación con Simón. Sin embargo, esta conclusión no resulta del análisis integro del citado informe, máxime, si se pone en relación con el resto del acervo probatorio existente. Así, se indica que dicha comisión ilegal habría podido tener como destinatario a Alejandro. Las averiguaciones relativas al modo de financiación del grupo municipal y de la agrupación socialista de la localidad de Algeciras, resultaron negativas. Se recibió declaración a Millán gerente de la mercantil "Grúas Sur Europa, S.L.", quien habría participado en un concurso público anterior para la adjudicación del servicio municipal de grúas, a la que supuestamente se habría solicitado el pago de una comisión para ser adjudicatario de la misma. Manifestación ésta, desmentida rotundamente en el acto del plenario por D. Millán, quien declaró que una persona en un bar de copas le insinuó que podría arreglarse lo de la adjudicación, desconoce qué vinculación tenía esa persona con el Ayuntamiento. El no siguió indagando nada, no recuerda de qué cantidad de dinero hablaron. No recordaba haber hablado ni con Alejandro, ni con ninguna otra persona del Ayuntamiento. Pero es que, además, en sede policial, se le exhibió la fotografía del Sr. Simón, por si fuera la persona que le había abordado en el bar de copas, y no le reconoció (folio 326 del Informe).

En el mismo sentido, la declaración en el plenario de D. Carlos Francisco, (socio y administrador de la empresa "Grúas Europa Sur, S.L.") quien indicó que en el año 2009, se presentaron a un concurso para la retirada de vehículos de la vía pública, con las grúas. A el personalmente, no le pidieron 130.000 euros. Nunca tuvo relación con nadie del Ayuntamiento. Cree que el Sr. Alejandro fue alcalde de Algeciras, pero nunca habló con este señor, le conocía sólo por ser el alcalde de la localidad, pero nunca ha tenido relación profesional de ningún tipo con él.

Asimismo, de la declaración de Doña Natividad (responsable de contratación del Ayuntamiento de Algecitas y Secretaría de la Mesa de Contratación), se desprende que Alejandro, formaba parte de esa Mesa, que proponía la adjudicación, pero ésta la llevaba a cabo el Pleno del Ayuntamiento. Se hizo la adjudicación según los criterios de los técnicos. Se aprobó por unanimidad de la Mesa, sin cuestionamiento alguno. Recurrió "Supera, S.L." por no estar de acuerdo con las valoraciones, pero los técnicos lo desestimaron. No le consta, que el Sr. Alejandro interviniese en la formación de los pliegos, ni tampoco la existencia de presiones o indicaciones de ningún tipo por parte de la adjudicataria. En el mismo sentido, las declaraciones de D. Elias, secretario general del Ayuntamiento de Algeciras; del Técnico Municipal D. Laureano; y de Doña Benita, miembro asimismo de la Mesa de Contratación.

No existe tampoco, vinculación alguna constatada entre Alejandro y "Fitonovo, S.L." o "Body Factory, S.L.", más allá de la participación y adjudicación a ésta del contrato público de la construcción del polideportivo "El Calvario" de Algeciras. No se ha podido constatar, según el citado Informe, enriquecimiento partimonial alguno del Sr. Alejandro.

En definitiva, no existe prueba alguna, ni directa ni indiciaria, que acredite con las exigencias necesarias propias del proceso penal, con capacidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado, que hubiere cobrado comisión alguna por facilitar la adjudicación de la obra pública, consistente en la construcción del polideportivo "El Calvario".

Nos encontramos ante meras suposiciones o conjeturas que no alcanzan la categoría de indicio razonable, aunque no sean ilógicos, en orden a determinar que el dinero entregado por parte de los empresarios tanto de "Fitonovo, S.L.", como de "Body Factory, S.L.", fuera a parar a manos del acusado Alejandro. Estariamos en presencia de los denominados "indicios equiparables" que en palabras de la STS 719/2016, de 27 de septiembre , "son aquellos que además de a la hipótesis acusatoria, pueden conducir a otras distintas, con el mismo o parecido grado de pluralidad. No se tarta por tanto de "incidios necesarios" que excluyen la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis acusatoria".

Una parte del dinero, dado al empleado de "Fitonovo, S.L." Cirilo, en dos entregas, se llevó a una Venta en las afueras de la localidad de Jérez de la Frontera, y fueron entregadas a Simón, pero no consta, que éste se lo hubiese hecho llegar al acusado Alejandro. No se puede inferir por una relación laboral, comercial, o de otro tipo, no acreditada por otro lado, que ambos pudieran haber tenido en el pasado, que esas entregas de dinero (comisiones), fuesen a parar a este acusado, ni que estuvieren concertados para elllo. No ha sido traído, como decimos, este testigo al jucio oral, para que explicase a quién entregó el dinero, y a que obedecían dichos pagos, ya que, si se descarta una adjudicación irregular del contrato público, como es el caso, las posibilidades quedan muy reducidas, y no se cohonestan con las importantes cantidades de dinero entregadas que la acusación pública contabiliza nada menos que en 279.360 euros.

Por todo lo expuesto, procede la libre absolcuión del acusado Alejandro, al no existir prueba de cargo suficiente, con capacidad para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que le asiste.

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5.6. Enrique.

Este acusado, directivo de la mercantil "Body Factory, S.L." es autor penalmente responsable ( art. 28.1) de un delito de cohecho cometido por particular del artículo 424 1 y 3. CP en relación con el artículo 420 CP ., (en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable) a tenor de la prueba siguiente:

Enrique ad ministrador único de la mercantil "Body Factory Franquicias, S.L." entidad con la que "Fitonovo, S.L." constituyó la sociedad "Body Factory Gestión, S.L.", teniendo la primera un 51% y la segunda el 49%, para la construcción del polideportivo "El Calvario" de la localidad de Algeciras, cuya explotación y adjudicación se llevó a cabo en favor de dicha entidad, en virtud del concurso convocado al efecto.

Este aceptó el concierto de los directivos de "Fitonovo, S.L.", especialmente con Juan Pablo, Bernardo, y Celestino, y con algunos funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras, de identidad desconocida, que serían los destinatarios finales de las comisiones abonadas por las mercantiles adjudicatarias.

En primer lugar, ello se desprende, de su propio reconocimiento de los hechos, en virtud del cual se acredita el concierto de éste y de la empresa que representaba, con los directivos de "Fitonovo, S.L.". Así, fue uno de los sujetos que participó en el pago de las comisiones por importe de 130.000 euros y 18.000 euros respectivamente, que le fueron entregadas al intermediario Simón, desconociéndose el destinatario final de las mismas. En concreto, el acusado Enrique, aportó para este fin, la suma de 110.000 euros en metálico. Así, el pago de los 130.000 euros se realizó el día 25 de junio de 2010.

Estas entregas fueron reflejadas en la contabilidad B de "Fitonovo, S.L." intervenidas en la diligencia de entrada y registro de su sede social, y corroboradas además, con los correpsondientes recibos de entrega de dinero de la Caja B, suscritos la mayoría de ellos por su directivo Celestino, concretamente, en fechas 17 de septiembre de 2010, por importe de 36.860 euros; de 29 de julio de 2010, por importe de 18.000 euros; de 30 de noviembre de 2010, por importe de 50.000 euros; de 27 de diciembre de 2010, por importe de 19.500 euros; y una devolución a la Caja B que se realizó el 24 de enero de 2011, por importe de 7.000 euros.

Arcadio, inicialmente acusado en esta causa, declaró en el plenario que trasladó el dinero a petición del directivo de "Fitonovo, S.L." Juan Pablo, era un traslado de dinero entre dos socios de la UTE "Body Factory, S L." y "Fitonovo, S.L.". por la obra de Algeciras (en la licitación de esa obra pública no participó, cuando menos oficialmente ninguna UTE). Pasó por la sede de "Body Factory, S.L." en Madrid, y el Sr. Enrique le entregó el dinero, luego lo llevó de Madrid a Sevilla, donde se lo dió al Sr. Bernardo, que no le firmó ningún recibo. No sabe de qué cantidad se trataba.

La entidad Body Factory Gestión, S.L." resultó finalmente adjudicataria de la citada obra pública del polideportivo "El Calvario" de Algeciras.

Según declaración en el plenario del agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM064, el dinero partió de la caja B de "Fitonovo, S.L.", una parte, y la otra de "Body Factory, S.L.", en concreto, del acusado Enrique.

En la caja B de "Fitonovo, S.L." consta una salida registrada por importe de 49.000 euros, cree que Enrique pudo pagar la mitad de esa cantidad. No se trataba de aportaciones para los gastos del proyecto, se ingresaban en la caja B, e iban a parar a Algeciras. Se utilizó el dinero para pagar a Alejandro, por la adjudicación del concurso del polideportivo. Bernardo se refería a la caja de "Body Factory", como BF. En los recibos que constan aparecen diversos nombres, pero la firma es siempre la de Bernardo, y las anotaciones son de Enrique.

Su participación en los hechos, se recoge, asimismo, en el Informe Ampliatorio de fecha 31 de marzo de 2017, sobre la intervención del directivo de "Fitonovo, S.L." Celestino (Tomo 44, folios 191 y ss.) en relación con las obras del polideportivo "El Calvario" de Algeciras, confeccionado por los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM064 y NUM065. En dicho informe, entre otros datos, se recoge una sucesión de llamadas telefónicas entre Enrique ("Body Factory") y Juan Pablo ("Fitonovo, S.L.") de fecha 18 de junio de 2010, muy próximas a la entrega del dinero de la comisión ilegal destinada al Ayuntamiento de Algeciras, de 25 de junio de 2010.

SE XTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

6. 1. Atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 y 21.4 CP .

Solicita el Ministerio Fiscal, la apreciación de esta atenuante analógica, para todos los acusados que han reconocido los hechos, ratificando los respectivos escritos de conformidad conjunta firmado con sus defensas, o adhiriéndose a los mismos, al inicio del acto del juicio oral.

Como señala la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, STS 338/2020 de 19 de junio : "El artículo 21.4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de Códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.

Desde la doctrina jurisprudencia, la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( SSTS 1619/2000 de 19 de octubre y 420/13, de 23 de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal ( SSTS 1109/05, 28 de septiembre , y 1063/09, de 29 de octubre )".

La doctrina expresada a través de distintas sentencias, exige el cumplimiento de una serie de requisitos para aplicar esta atenuante, como son que (i) la confesión sea real y sincera; que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. (ii) El Tribunal Supremo entiende que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito. (iii) Respecto a la atenuante de confesión tardía, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Así lo señalan, entre otras, la STS de 29 de octubre de 2009 , que señala: "Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación".

La atenuante de confesión, nos dice la STS 851/2022, de 27 de octubre , "se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva que estaba presente en el Código Penal de 1973 y que fue criticada por la doctrina y abandonada por la jurisprudencia de esta Sala·.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23 de noviembre de 2005 ; 19 de octubre de 2005 ; 27 de septiembre de 1996 y 31 de enero de 1995 ).

En relación al momento en que se debe confesar para la apreciación de la atenuante, el precepto comentado dispone que ha de hacerse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Sin embargo, se dan supuestos de confesión tardía y se ha planteado si en tales casos se puede apreciar la atenuante.

El Código Penal en su artículo 21.7 ª reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal , si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante- tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la STS de 28 de enero de 1980 ( SSTS de 5 de enero de 1999 ; de 27 de enero de 2003 ; y 2 de abri de 2004).

En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS de 10 de marzo de 2004 ), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20 de octubre de 1997 ; de 30 de noviembre de 1999 ; y 17 de septiembre de 1999 ). Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio , siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS de 3 de febrero de 1995 ), cabe "(...) que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993 ) (...). En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del artículo 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante (...)".

En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía, es decir, la confesión prestada una vez iniciadas las investigaciones. Así, la STS 695/2016, de 28 de julio ha afirmado que la atenuante analógica "(...) es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía - favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación (...)" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio ).

Po r lo tanto, si para apreciar la confesión tardía como atenuante analógica ordinaria se precisa que la confesión suponga por su contenido un acto de colaboración muy relevante, resulta muy difícil que pueda ser apreciada como muy cualificada, salvo que tenga una significación especialmente relevante y no es este el caso.

En el caso que nos ocupa, a tenor de lo expuesto, concurre la referida atenuante analógica simple de confesión tardía en los acusados Gerardo, Hugo, Jenaro, Inocencio, Valentín, Sergio, Luis Pablo, Bartolomé, Carlos Miguel, en la Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla; y Enrique, en la Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras.

Dichos acusados han colaborado de forma especialmente relevante en base a la trascendencia de los datos aportados para el esclarecimiento de los hechos, pues no sólo han reconocido los hechos que conforman la acusación pública, en el escrito que suscribieron con el Ministerio Fiscal antes del acto del juicio oral, que ratificaron en el mismo, sino que, todos ellos dieron datos y detalles incriminatorios relevantes para la investigación. Por ello, en atención a la propia utilidad de sus declaraciones para facilitar la propia investigación desde su inicio, debe apreciarse dicha atenuante analógica simple.

6. 2. Atenuante de dilaciones indebidas.

Se solicita por el Ministerio Fiscal la aplicación a todos los acusados de la atenuante de dilaciones indebidas.

La s dilaciones indebidas están recogidas como atenuante en el artículo 21. 6ª CP en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Co mo recuerda la SSTS 402/2019, de 12 de septiembre ; y la de 507/2020, de 14 de octubre , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

En la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 535/2006, de 3 de mayo ; 705/2006, de 28 de junio ; 892/2008, de 26 de diciembre ; 40/2009, de 28 de enero ; 202/2009, de 3 de marzo ; 271/2010, de 30 de marzo ; 470/2010, de 20 de mayo ; y 484/2012, de 12 de junio , entre otras).

También tiene establecido la Sala Segunda, que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; y 207/2012, de 12 de marzo ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15 de octubre ; 330/2012, de 14 de mayo ; y 484/2012, de 12 de junio ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4 de febrero ; 326/2012, de 26 de abril ; 440/2012, de 25 de mayo ; 70/2013, de 21 de enero , y 371/2015, de 17 de junio ).

Pa ra que esta atenuante, pueda ser apreciada con el carácter de muy cualificada, nos dice la STS 942/2022, de 24 de noviembre , que: "lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporal de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

De biéndose recordar, de conformidad a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no cabe reprochar a la persona acusada su falta de colaboración activa para el adecuado desarrollo del proceso, pues esta nunca es exigible. Solo puede tomarse en cuenta su conducta procesal cuando se identifica una estrategia de obstrucción deliberada ( SSTEDH, Sociedade de Construções Martins & Vieira y otros c. Portugal, de 15 de enero de 2015 ; y caso I. A. c. Francia, de 23 de septiembre de 1998 ).

Po r otro lado, quien invoca la atenuación, sobre todo, cuando se pretende un efecto atenuatorio intenso, ha de satisfacer una cualificada carga descriptiva, como es la de precisar el "iter" de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción ( STS 126/2014, de 21 de febrero ). Y ello, para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente". Situación, que no concurre en el caso de autos ( SSTS 675/2022, de 4 de julio ; y 604/2022, de 16 de junio )".

Por lo que se refiere a otras Piezas de este procedimiento, dicha circunstancia ha sido ya reconocida en la sentencia nº 15/2020, de 12 de noviembre de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , que tuvo por objeto el enjuiciamiento de la Pieza Separada 1, en la que se señalaba: "De lo actuado, se deduce que si bien los hechos tuvieron lugar algunos de ellos en los años 2003 al 2013, la investigación judicial se inició, para todos los hechos, en 2013 y no solamente con respecto a los acusados en esta pieza, sino en relación con un gran número de acusados cuya investigación alcanzó los casi 50 tomos de instrucción, habiéndose tramitado con bastante rapidez durante la propia fase de instrucción hasta que se ralentizó una vez acordada su inhibición a los Juzgados Centrales de Instrucción en el 2015, donde se formaron las distintas piezas y fueron remitidas a las distintas secciones, sin que por lo que se refiere a la pieza presente haya podido celebrarse el juicio hasta después de un año del reparto como consecuencia de la existencia de otros procedimientos preferentes o ya iniciados". Asimismo, en Sentencia nº 5/2022, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 29 de marzo de 2022 .

En este caso, los hechos sometidos a enjuiciamiento son los relativos a la Pieza III del Ayuntamiento de Sevilla y Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras, habiéndose celebrado el juicio oral los días 17, 18, 19, 20, 24, y 25 de octubre, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 28, 29 y 30 de noviembre de 2022, cobrando aún mayor justificación la apreciación de la referida atenuante.

Si analizamos los principales hitos procesales, podemos destacar lo siguiente:

-Por auto de 27 de julio de 2015 se incoaron por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 las diligencias previas 74/2015 , como consecuencia de la inhibición acordada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla de sus diligencias previas 4720/2013, (iniciadas el 1 de julio de 2013) por auto de 09/06/2015.

-Mediante auto de 10 de noviembre de 2016 se acordó la formación de la pieza separada principal, donde tras practicarse las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes, el 17 de octubre de 2017 se acordó la transformación en procedimiento abreviado, en el que presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 1 de febrero de 2019, se dictó auto de apertura de juicio oral el 15 de septiembre de 2019 que tras ser notificado a los acusados, motivó la presentación de los respectivos escritos de defensa, elevándose el procedimiento a esta sección, por haberlo así dispuesto el Expediente Gubernativo NUM081 de fecha 21 de noviembre de 2019.

-Recibidas las actuaciones en la Sección Primera de la Sala de lo Penal, se produjeron diversas incidencias derivadas del reparto de las piezas derivadas del procedimiento por parte del Servicio Común de Registro, Reparto, Digitalización y Archivo de la Audiencia Nacional (S.C.R.R.D.A.), y una vez resueltas se remitieron nuevamente a la Sección Primera. Dicho expediente gubernativo fue resuleto, acordándose que aquella debia seguir conociendo de la Pieza Principal (nº de registro 296/2019. Pieza Principal procedente del 215/2019) 334, 335, 336, 337, 338 y 338/2019 de dicha Sección Primera, que debería seguir conociendo las correspondientes a los números de registro 296/2019 (Pieza Principal procedente del 215/2019 y 335/2019), toda vez que las mismas habían sido turnadas correctamente a dicho órgano judicial, en aplicación de las Normas de Reparto vigentes, debiendo devolverse al S.C.R.R.D.A. el resto de las causas referidas (con nº de registros 334, 336, 337, 338, y 339/2019 a fin de que se porcediera por dicho Registro a su reparto a la Sección correspondiente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en aplicación de los citados criterios generales de las Normas de Reparto de aquella.

- Formado el oportuno Rollo de Sala 21/2019, se presentó escriuto de acusación por el Ministerio Fiscal el 1 de febrero de 2019, dictándose auto de apertura de juicio oral el 15 de febrero de 2019 y presentados los consiguientes escritos de defensa, en marzo de 2019, se acordó por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 elevar las actuaciones a la Sala de lo Penal seis meses más tarde, el 12 de septiembre de 2019. Mucho tiempo después, por esta Sección Cuarta de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, se dictó auto de acumulación de procedimientos, de fecha 6 de julio de 2021 , por el que se acumulaba a esta Pieza Separada III de Administraciones Locales. Ayuntamiento de Sevilla. (Rollo Sala 21/2019), la Pieza II Rollo de Sala 5/2020 Administraciones Locales. Ayuntamiento de Algeciras, significándose que, respecto de ésta en aquella fecha, se encontraba pendiente de admisión los medios de prueba propuestos. Seguidamente, con fecha 12 de julio de 2021, se ampliaron los señalamientos de juicio oral iniciales, a los días 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2022, 19 de abril, 5 de mayo, 16 a 31 de mayo, 1 de junio, 3 a 17 de junio de 2022, en la sede de la Audiencia Nacional. Dicho señalamiento, hubo de ser suspendido, por necesidades del servicio, no siendo hasta el 1 de marzo de 2022, cuando se lleva a cabo un nuevo señalamiento en los días antedichos.

Han transcurrido desde la apertura de las diligencias previas, y hasta la fecha del inicio de las sesiones, nueve años y tres meses. El plazo desde que se dictara el auto de transformación de procedimiento abreviado, hasta el inicio de las sesiones fue de cuatro años y tres meses, y desde el auto de apertura de Juicio Oral hasta el inicio de las sesiones de dos años y once meses.

Dichas dilaciones, no son en modo alguno imputables a ninguno de los acusados, por lo que procede la apreciación de la atenuante simple prevista en el artículo 21.6 CP ., respecto de los acusados Gerardo, Hugo, Jenaro, Inocencio, Valentín, Sergio, Luis Pablo, Bartolomé, Carlos Miguel, en la Pieza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla; y Enrique, en la Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras.

6.3. Atenuante de reparación del daño.

Po r la defensa del acusado Enrique, se solicitó la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP .

La STS 29/2021, de 20 de enero , nos recuerda, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre , "que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer, y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "(...) antes de conocer la apertura del procedimiento judicial(...)". Actualmente se admite que la reparación sea "(...) en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral (...)", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.

Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida una doctrina que resume la STS 239/2010, de 24 de marzo , se condensa en los siguientes párrafos: "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y las ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24 octubre ; 1474/1999 de 18 de octubre ; 100/2000 de 4 de febrero ; y la más reciente 918/2022, de 24 de noviembre ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (SSTS 216/2001, de 19 febrero y 794/2002, de 30 de abril )".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20 de octubre de 2006 ).

En el caso que nos ocupa, no procede la aplicación de esta atenuante ni siquiera en su modalidad de simple, al acusado en la Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras Enrique, al no constar abono alguno de cantidad en dicho cocpeto por parte de aquel, o de terceros en su nombre., destinada específicamente a dicha finalidad, en cuantía que pudiera estimarse ciertamente "reparadora". Sea como fuere, la no aplicación de dicha atenuante simple, carece de incidencia en la individualización de la pena que al mismo pudiera corresponderle, habiendo aceptado este Tribunal la solicitada por el Ministerio Fiscal, como a continuación veremos.

SÉ PTIMO.- Individualización de las penas.

Pi eza Separada III del Ayuntamiento de Sevilla.

El Ministerio Fiscal, única acusación que se mantuvo en el acto del juicio oral, interesó la imposicón de las siguientes penas:

A los acusados Gerardo, Jenaro, Hugo, y Inocencio como autores criminalmente responsables cada uno de ellos, de un delito continuado de cohecho activo cometido por funcionario público del artículo 420 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por resultar más favorable), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de nueve meses de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, quedando absorbida en esta, la pena prevista para el delito de tráfico de influencias.

Al acusado Valentín como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho activo cometido por funcionario público del artículo 420 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por resultar más favorable), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión tardía, y de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

Al acusado Luis Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho activo cometido por particular, del artículo 424.1 y 3 en relación con el artículo 420 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por resultar más favorable), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión tardía, y de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, procede imponer al acusado y a la sociedad a la que representa "Riegos y Jardines Al Andalus, S.L.", la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públcas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis meses.

Esta pena, prevista en el artículo 424.3 CP ., en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, no es sino una consecuencia de la incorporación a nuestro ordenamiento punitivo, de los objetivos de la Unión Europea en la lucha contra la corrupción, mediante la promulgación de distintas Directivas sobre contratación pública que tratan de garantizar una competencia efectiva entre las empresas europeas, merced al establecimiento de procedimientos objetivos de selección de contratistas.

Desde el año 2004 en el seno de la Unión Europea existe un nuevo marco regulador de la contratación pública compuesto, principalmente, por dos Directivas: la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,de 31 de marzo de 2004 , sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes, y de los servicios postales; y la Directiva 2004/18/CE , de 31 de marzo, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios.

La derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/CE . incorporando a la legislación española los mismos principios que presiden la adjudicación de contratos públicos en el ámbito europeo. Así, lo recogía, bajo la rúbrica "prohibiciones de contratar", en su artículo 49.1 LCSP .

No obstante, la misma ha sido objeto de sucesivas modificaciones a través del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; y más recientemente, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya dispoción derogatoria dejó sin efecto la anterior legislación del año 2011.

Por lo que a las "prohibiciones de contratar", en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, aparecen en los artículos 71 a 73 LCSP , transcribiendo el artículo 71.1 a) la redacción anterior, prohibiendo así la contratación a quienes hayan sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio. La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean. de hecho, o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontráran, en la situación mencionada en este apartado".

Desde este punto de vista, está plenamente justificada la imposición de esta pena en el caso de autos, respecto del acusado mencionado, al que se ha formulado acusación por un delito de cohecho cometido por particular, con el cual se ha conofrmado aquél.

Al acusado Sergio, como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho activo cometido por particular del artículo 424.1 y 3 en relación con el artículo 420 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por resultar más favorable), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las pena de seis meses de prisión, multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A los acusados Carlos Miguel y Bartolomé, como autores criminalmente responsables cada uno de ellos, de un delito de tráfico de influencias cometido por particular del artículo 429 CP (en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión tardía, y de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de dos meses y siete días de prisión, multa de 1.000 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debe aplicarse en este caso la sustitutución prevista en el artículo 71.2 CP que dispone: "No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente."

El artículo 71.1 CP permite a los jueces y tribunales reducir las penas por debajo de las cuantías mínimas señaladas por la ley a cada clase de pena; mientras que su aprtado segundo no dice que, cuando la pena de prisión resulte ser inferior a tres meses se impondrá otra pena distinta, estableciendo sus límites máximos y mínimos a efectos de individualización, sino que acuerda que la pena de prisión, que es la que resulta imponible, sea sustituida. Con ello concuerda el hecho de que la extensión de la pena sustituta no puede establecerse si no es sobre la base de una previa individualización de la pena de prisión que se va a sustituir. Y, además, el fundamento de la sustitución no se relaciona con un cambio de pena en atención a la naturaleza del delito cometido, sino que se asienta en la conveniencia de evitar el cumplimiento efectivo de penas cortas de prisión. Finalmente, la necesidad de proceder a la sustitución con posterioridad a la sentencia, que puede plantearse en algunos casos, supone que en el fallo deberá constar una pena de prisión que luego deberá ser sustituida. La condena sin imposición de pena es una figura no prevista en la norma ( ATS de 15 de diciembre de 2021, recaido en Causa Especial nº 21019/2019 ). En esta resolución del Alto Tribunal, planteaba el promotor del incidente de nulidad de la sentencia recaida, que la pena de prisión inferior a tres meses es inexistente, y, por lo tanto, no se puede imponer. En respuesta a esta pretensión, decía la citada resolución: "Del catálogo o enumeración de penas del artículo 33 se desprende que el límite inferior de la pena de prisión es de 3 meses. Pero no es el único precepto a tener en cuenta. También el artículo 36.2 CP establece un límite inferior de 3 meses, junto a uno superior de 20 años, pero añade inmediatamente que ello es así salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código. Excepción que ya aparece, en cuanto al límite superior, en el primer artículo del Libro II. Y el artículo 71.1 CP , como ya hemos dicho, prevé la posibilidad de reducir cualquier pena por debajo de su límite inferior, con lo que está contemplando la posibilidad de imponer una pena de prisión inferior a 3 meses, aunque deba luego ser sustituida. Si la cuestión se examina en relación a otras penas, cuya sustitución no está prevista, se alcanza la misma conclusión. El artículo 33 CP , considera penas menos graves las inhabilitaciones especiales "hasta cinco años", no estableciendo, por lo tanto, un límite inferior. Este viene establecido, sin embargo, en el artículo 40, del que resulta que las inhabilitaciones especiales tienen una duración entre 3 meses y 20 años. De conformidad con el artículo 71.1 CP , que no se refiere solo a la prisión sino a cualquier clase de pena, las inhabilitaciones especiales podrán ser reducidas por debajo de su límite inferior. La tesis del promotor del incidente, que excluye la existencia de penas por debajo del límite inferior que se establece con carácter general, conduce al absurdo en la medida en la que supondría negar las penas de inhabilitación especial por debajo del límite de 3 meses, lo que provocaría en algunos casos (por ejemplo, artículo 448 o 449 CP , con pena reducida en dos grados por las circunstancias concurrentes) la imposibilidad de imponer pena alguna, y, en algunos otros ( artículos 332.1 y 3 o 334.3 CP ) obligaría a prescindir de una pena de inhabilitación especial que se establece por la ley, precisamente, en atención a la naturaleza del delito con fines de prevención. En consecuencia, una interpretación coherente del sistema, conforme, además, con la literalidad del artículo 71.1 CP , conduce a afirmar la posibilidad de reducir las penas por debajo de su límite mínimo señalado por la ley a cada clase de pena. En conclusión, es correcto imponer la pena que resulte de la individualización efectuada conforme a las reglas del Código Penal, y, seguidamente, en su caso, proceder a su sustitución, bien en el fallo o bien posteriormente previa audiencia de las partes".

El Ministerio Fiscal, en aplicación de dicho precepto, ha propuesto la sustitución de la pena privativa de libterad impuesta por la de cuatro meses y catorce días multa, a razón de cinco euros diarios, con la que estos acusados han mostrado su total y plena conformidad.

En dwfinitiva, las penas reseñadas, son aquellas con las que se han conformado algunos de los acusados, respecto de los que se ha alcanzado una decisión condenatoria, al haber quedado enervado su derecho a la presunción de inocencia, y por lo tanto,entiende el Tribunal, que son estas y no otras las que deben individualizadamente deben aplicarse en el caso de autos, en evitación de una infracción del principio acusatorio, doctrina reiterada por nuestro Tribunal Constitucional, entre otras, en SSTC 47/2020, de 15 de junio ; y 155/2009, de 25 de junio ; no obstante, la gravedad de las conductas descritas, en atención a las funciones públicas desempeñadas, y a que en algunos casos, no se trataron de actos aislados, sino continuados en el tiempo, que hubieren recibido quizás, mayor reproche penal. Además, en el caso de autos, no se produce esa desproporción presente a veces entre la dosimetría penal de los acusados conformados, y los no conformados.

Po r lo que a las penas de multa respecta, es doctrina jurisprudencial, contenida entre otros en el ATS 1955/2014, de 20 de noviembre , SSTS 12 de febrero de 2010 ; y 23 de julio de 2010 que "(...) la obligación impuesta a los jueces y tribunales en el artículo 50 CP , de fijar la pena de multa en función de la situación económica del reo, no significa que deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada a la multa que haya de imponerse".

En base a dicha doctrina, y teniendo en cuenta los datos relativos a la situación económica actual de los acusados, recogidos en los escritos del Ministerio Fiscal y expuestos a lo largo de la causa, sin que se haya realizado una investigación patrimonial actualizada, se considera adecuado fijar una cuota unitaria de seis euros, al no existir constancia fehaciente de ingresos o patrimonio que justifiquen una mayor cuantía, y dado que se halla próxima al mínimo legal, no resulta exigible una especial motivación.

Dichas penas de multa llevarán consigo una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas (sistema de días multa) y un día de privación de libertad por cada 5.000 euros (multa proporcional), conforme a lo previsto en el artículo 53 CP .

Pieza Separada II Ayuntamiento de Algeciras.

El Ministerio Fiscal, ha solicitado para el acusado Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho activo cometido por particular, del artículo 424.1 y 3 en relación con el artículo 420 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por resultar más favorable), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión tardía, y dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo anteriormente expuesto, y habiéndose conformado el acusado con la petición de penas interesada por la acusación pública, procede la imposición de la pena reseñada.

Respecto de la petición de suspensión de la pena, por concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello, verificada por la totalidad de las defensas de los acusados condenados, asi como por el Ministerio Fiscal, el Tribunal pospone dicha decisión a la fase de ejecución de sentencia, una vez verificada la concurrencia de aquellos, recogidos en los artículos 80 y ss. CP .

OC TAVO.- Responsabilidad civil y consecuencias accesorias.

El Ministerio Fiscal ha interesado en ambas Piezas Separadas III y II (Sevilla y Algeciras), el comiso de las dádivas y del dinero entregado, habiéndose conformado los acusados con dicha petición. Por el contrario, no se ha interesado responsabilidad civil alguna respecto de los acusados.

Conforme al artículo 127 CP : "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito".

Sobre la naturaleza y alcance del comiso, la STS 134/2017, de 2 de marzo , con cita de otras, como las SSTS. 600/2012 de 12 de julio ; y 16/2009 de 21 de enero , exponen que el Código Penal de 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP suizo o CP alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Es una consecuencia distinta de la responsabilidad civil " ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Dicha naturaleza jurídica implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30 de mayo de 1997 , 17 de marzo de 2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS 6 de marzo de 2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS 3 de junio de 2002 ; 6 de septiembre de 2002 ; 12 de marzo de 2003 ; y 24 de junio de 2005 ).

La finalidad es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, pudiendo ser objeto de comiso tres categorías de bienes: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Se acuerda, por tanto, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal el comiso de las dádivas entregadas y recibidas, y demás bienes embargados, como efectos, medios e instrumentos y ganancias ilícitas derivados de los delitos y conductas descritas en el relato de hechos probados de la presente resolución. En concreto, la totalidad de las dádivas entregadas a funcionarios públicos.

Conforme al artículo 127 octies Código Penal , tales cantidades se adjudicarán al Estado.

NOVENO.- Costas.

9.1. Condena en costas a los acusados condenados.

Con base en los artículos 240.1. 2ª LECrim . y 123 CP las costas procesales se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito.

En consecuencia, se condena a los acusados responsables penalmente al pago proporcional de las costas procesales, que será distribuida entre ellos con arreglo a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (STS 459/2019, de 14 de octubre , con mención de la STS 676/2014 de 15 de octubre , entre otras) según la cual estas se dividirán en tantas cuotas como delitos sean enjuiciados, hechos punibles y no calificaciones diferentes, incluyéndose como tales los presentes en las conclusiones provisionales ( STS 1037/2000, de 13 de junio ) y cada una de las cuotas resultantes se dividirá a su vez en tantas partes como personas haya acusadas por cada uno de ellos, imponiendo el pago de la parte proporcional a aquellos que hayan resultado condenados como partícipes del delito en cuestión, declarándose de oficio la parte proporcional que corresponda a aquellos que hayan resultado absueltos de ese concreto delito.

Así, procede la condena en costas en su parte proporcional de los acusados Gerardo, Hugo, Jenaro, Inocencio, Valentín, Sergio, Luis Pablo, Bartolomé, Carlos Miguel, en la Pieza III del Ayuntamiento de Sevilla; y de Enrique, en la Pieza II del Ayuntamiento de Algeciras.

Asimismo, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas, respecto del los acusados absueltos, por diversos motivos ( art. 240.1 LECrim ) Miguel, Prudencio, Romualdo, Juan Ramón (Pieza III del Ayuntamiento de Sevilla); y Arcadio, Cirilo y Alejandro (Pieza II del Ayuntamiento de Algeciras).

9.2. Petición de condena en costas, causadas por la acusación particular "Campusport, S.L.", en la Pieza Separada II del Ayuntamiento de Algeciras, retirada al inicio del plenario.

La defensa del acusado Alejandro, interesó en sede de informe final, la condena en costas de acusación particular ejercida en esta causa por la mercantil "Campusport, S.L.", retirada al inicio del acto, al haber actuado con temeridad y mala fe, como lo acredita la discordancia entre la indemnización reclamada y la reflejada en el informe pericial aportado por la parte. La renuncia a la acción, no se efectúa respecto de todos los acusados, sino tan sólo para los que le han abonado alguna cantidad económica, manteniendo al resto en una situación jurídica de difícil encaje. Sea considerada o no su actuación como constitutiva de mala fe y temeraria, lo cierto es que que la imposición de costas debe existir de todos modos, ya que la actuación de "Campusport" ha sido notoriamente inútil, realizando peticiones inviables, extrañas y superfúas. Ha solicitado penas muy elevadas, y por los delitos por los que el Ministerio Fiscal no formuló acusación.

Co nforme a doctrina reiterada, entre otras, en la STS 130/2015, de 10 de marzo , con cita de la SSTS 774/2012, de 25 de octubre ; y 1033/2013, de 26 de diciembre , "el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre ).

As imismo, la STS 619/2021, de 9 de julio recuerda que "el criterio de esta Sala es constante al establecer que la regla general y la posición de principio es que en la condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particular salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, de modo que se ponga en evidencia que esas peticiones fueron inviables, extrañas o perturbadoras, de modo que sólo es necesaria una motivación expresa precisamente cuando la decisión suponga apartarse de la regla general y se decida no incluir las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7 de en mayo ; 750/2008, de 12 de noviembre ; 375/08, de 25 de junio ; 203/2009, de 11 de febrero ; y 474/2016, de 2 de junio )".

En el caso, que nos ocupa, el debate no se centra en la condena en costas en favor de la acusación particular "Campusport, S.L.", sino en la imposición de las mismas a la citada acusación particular, siendo de aplicación la doctrina establecida en la STS 292/2022, de 24 de marzo , a tenor de la cual: "En respuesta a esta pretensión conviene comenzar por recordar lo que establece el artículo 110 LECrim ., cuyo inciso primero dice: "las personas perjudicadas por un delito que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones".

Ci ertamente, esta acción (por enriquecimiento injusto), como alega la recurrente, se podría haber ejercitado por separado en un proceso civil, pero, desde el momento que la ley autoriza a quien se constituya en acusación particular para que la ejerza en el proceso penal y la ejercita, habrá de ser con sujeción las pautas y reglas que rigen este proceso, que, si las hay, serán de aplicación preferente y excluyente, frente a otras de carácter supletorio, que solo cabrá que entren en juego a falta de regulación propia, y que, en el caso, efectivamente, existen pues, como recuerda el Ministerio Fiscal, con cita del artículo 240.3º LECrim ., la condena en costas al querellante particular o actor civil solo procede "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe", lo que implica una exclusión del principio del vencimiento en el proceso penal, también en el ámbito civil, en materia de costas". En el mismo sentido, la STS 87/2022, de 31 de enero de 2022 , recordaba que "el criterio civilista, pese a la similitud de naturaleza de fondo de las costas en uno y otro tipo de proceso, no es importable al proceso penal. No lo consiente el artículo 4 LEC ., al existir una regulación específica en la LECrim., y en el CP., que no es simétrica a la del proceso civil, donde, con matices, se entroniza el principio del vencimiento".

En el igual sentido, en la STS 235/2022, de 15 de marzo , se puede leer: "si en el proceso civil la regla rectora es la imposición de costas bajo el criterio del vencimiento objetivo y sin necesidad de petición de ninguna de las partes, en el proceso penal la regla prevista por el legislador para los casos de absolución es la declaración de oficio de las costas, identificándose como única excepción la apreciación de temeridad o mala fe. Una regulación específica en materia de costas penales que excluye la previsión supletoria de las normas civiles, tal y como literalmente expresa el propio artículo 4 de la LECrim ".

En el caso que nos ocupa, aun cuando las conclusiones de la acusación pública y la particular no fueron absolutamente homogéneas, y aunque resulten discrepancias internas entre las cantidades inicialmente solicitadas, lo cierto es que aquella renunció al ejercicio de la misma al inicio del acto del juicio oral, respecto de la totalidad de los acusados, manteniéndose únicamente como tal, la acusación pública, por lo que no puede ser calificada como mala fe, ni temeraria, una acusación que, por las circunstancias que sea, probablemente extrapropcesales, ha sido retirada al inicio del plenario respecto de la totalidad de los acusados, incluido el Sr. Alejandro, y no otra interpretación cabe al no haber comparecido aquella a las sesiones del juicio oral para sostener dicha acción, por lo que cabe rechazar la petición de condena en costas de aquella, interesada por la defensa de Alejandro.

Em atención a lo expuesto: