Sentencia Penal 21/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 21/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida y el recurso de apelación.-

1. Este procedimiento es una pieza que se forma por el Juez Central de Instrucción nº 5 en auto de 12.03.2019 en las D.P. 70/2018 para investigar "las supuestas irregularidades detectadas en la Dirección Provincial de Madrid relacionadas con una serie de mercantiles pertenecientes al grupo empresarial IDENTAL, que estarían dirigidas a dificultar y a eludir sus obligaciones de pago con la Seguridad Social, así como la averiguación de quienes son los responsables de defraudar a la Seguridad Social, eludiendo el pago de los seguros sociales de los trabajadores".

2. La pieza principal de las D.P. 70/2018 continúa su tramitación en el Juzgado Central de Instrucción por los delitos de administración fraudulenta, estafa, apropiación indebida, falsedad documental, lesiones, contra la salud pública, alzamiento de bienes y blanqueo de capitales (autos de 17.07.2018 y 2.08.2018).

3. Concluida la tramitación de esta pieza el procedimiento se remitió a la Sección 3ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional para su enjuiciamiento. Tras la celebración del juicio oral se dictó la sentencia ahora recurrida el 26 de mayo de 2023. Esta resolución distingue entre dos periodos, uno desde 2015 hasta el 30.07.2018, fecha en la que se transmiten las participaciones de las sociedades del grupo Idental. Por los hechos ocurridos en este primer periodo se condena a Raúl y a Rodolfo por un delito contra la Seguridad Social y se establece su responsabilidad civil por importe de 8.565.486,47 euros, más intereses, a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social y se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las 55 sociedades del grupo Idental.

4. Los hechos sucintamente expuestos de este primer periodo consistieron en los siguientes:

En febrero de 2015 Raúl y Rodolfo crearon el grupo Idental compuesto por múltiples sociedades de responsabilidad limitada. Inicialmente estas sociedades dependían de 3 matrices que después van siendo sustituidas hasta depender todas las sociedades de la matriz DENTAL GLOBAL MANAGEMENT SL. También existían sociedades no vinculadas a la actividad dental. Llegaron a existir 55 sociedades. Los fondos se movían por las cuentas de unas sociedades a otras, siguiendo las instrucciones de Raúl y Rodolfo. A partir de 2016 se cambió la estructura societaria del grupo, unas sociedades fueron absorbidas por otras, las clínicas y los laboratorios se fusionan, se traspasan los trabajadores, cambiando de nuevo a los pocos meses. Unas sociedades quedaron inactivas y sin trabajadores, pero mantuvieron la deuda con la Seguridad Social que no fue asumida por la sociedad absorbente. En ese periodo estos artificios provocaron una deuda del grupo Idental con la Seguridad Social que alcanzó la suma de más de 8 millones de euros.

5. Por los hechos ocurridos en el segundo periodo se condena a Samuel, Jesús Carlos, Jose Miguel, Pedro Enrique por un delito continuado contra la Seguridad Social, los tres primeros como autores y el cuarto como cooperador necesario, se establece su responsabilidad civil por importe de 18.366.530,3 euros, más intereses, a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social y se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las 21 sociedades del grupo Idental.

6. La sentencia absuelve a otro acusado así como al resto de las sociedades acusadas como responsables civiles.

7. Los hechos sucintamente expuestos de este periodo consistieron en los siguientes:

El 2 de octubre de 2017 Raúl y Rodolfo venden las participaciones del grupo Idental al transmitir las participaciones de la sociedad DENTAL GLOBAL MANAGEMENT (DGM), que tenían en sus sociedades patrimoniales, RUMBO AZIMUT y RUNNING AND READING, por un euro cada una, a la sociedad MAXDUELL GRAN, apartándose desde entonces de las sociedades. MAXDUELL GRAN a su vez era propiedad de WESTON HILL ASSET MANAGEMENT, esta sociedad estaba participada por otras sociedades y los reales propietarios eran Samuel, Jesús Carlos, Jose Miguel. En el momento de la venta pactan un plan de refinanciación recogiendo las deudas del grupo, pero omiten toda referencia las deudas con la Seguridad Social.

Como administrador de DENTAL GLOBAL MANAGEMENT hacen figurar a Pedro Enrique, actualmente fallecido, aunque los reales gestores eran sus propietarios Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel.

Aunque se realizaron importantes inyecciones de capital, los fondos no se emplearon en pagar las cuotas de la Seguridad Social, y los nuevos propietarios persistieron en el impago de las cuotas de la Seguridad Social, moviendo los fondos de las cuentas y evitando los embargos, llegando a mantener una deuda el 31 de agosto de 2018 de más de 18 millones de euros.

8. Frente a esta sentencia interponen recurso de apelación las defensas de todos los condenados, excepto Pedro Enrique actualmente fallecido, por los motivos expuestos en el antecedente de esta resolución, solicitando su revocación y que se dicte sentencia absolutoria. También AIRE Abogados (People and Law Abogados S.L.), absuelta como responsable civil, para solicitar que se declare la nulidad de las conversaciones intervenidas entre Samuel y la letrada María Rosario Moles.

9. Dado que en gran parte los recursos se basan en la impugnación de los hechos declarados probados debemos partir de que, como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo nº 555/2019, de 13 de noviembre, con cita de la nº 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

10. De modo que el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

11. El tribunal de apelación ha de comprobar si la prueba practicada permitía la conclusión de condena sin margen de duda razonable, como exige el estándar probatorio de la presunción de inocencia, y para ello ha de tener en cuenta todas las informaciones probatorias obrantes en la causa; pero ha de hacerlo, no en una valoración ex novo, sino para constatar -y ello partiendo de los argumentos críticos del recurso- que la sentencia impugnada satisface esas exigencias, no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas ni prescinde de algún dato relevante. Se trata, en suma, de un "juicio sobre el juicio"; de una función revisora, con plena amplitud funcional, pero no de una nueva valoración autónoma y libérrima de la prueba.

SEGUNDO.- Primer periodo. El recurso de Raúl y Rodolfo.-

12. Los motivos alegados son:

a. Infracción de lo dispuesto en el art. 307: El impago de las cuotas debe ir acompañado de una conducta falsaria tendente a defraudar los intereses de la Seguridad Social, y de un elemento subjetivo, el ánimo o intención de defraudar.

b. Los hechos probados no describen maniobra defraudatoria, ya que no puede considerarse así la absorción por fusión de determinadas sociedades en las 8 mercantiles, que finalmente quedan, de los trabajadores.

c. Las conductas que se atribuyen a Raúl y a Rodolfo no constituyen delito. Idental se estructura inicialmente a través de 55 sociedades, dependientes de la matriz Dental Global Management SL, (DGM). DGM está integrada por dos sociedades que pertenecen respectivamente a cada uno de los acusados junto con sus esposas, sin ninguna ocultación. El funcionario CNP nº NUM000 informe 30.105 UDEF-BLA ya dice que este modelo tiene sentido empresarial más o menos acertado, pero no se constituyó con intención de causar el fraude a la Seguridad Social ni propiciarlo, sino separar la gestión de las clínicas, los laboratorios y otras necesidades del grupo. La reducción y absorción de las sociedades no es un artificio engañoso. Es un procedimiento habitual que no trata de obstaculizar el cobro de créditos, sino canalizar su eficacia. El testigo Valeriano ya indicó que el cambio de compañía empleadora no lo comunicó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, porque entendió que con la publicación en el boletín oficial era suficiente. Del informe de Krino Consultores se desprende que ellos llevaron a cabo el planteamiento de la reducción de sociedades. La Seguridad Social conocía el proceso de fusión y absorción (comunicación por correo electrónico de la URE nº 17/01 de Girona realizada a Marí Trini) (documento 1 aportado por Rodolfo) (declaración del testigo Juan Alberto sobre la voluntad de pagar a la Seguridad Social de los recurrentes).

d. Los informes de los funcionarios policiales y de la Seguridad Social: El informe de la inspectora de trabajo (tomo 11 pdf 145 y ss) es subjetivo, reinterpreta la intención de los recurrentes, introduciendo aspectos delictivos sin especificarlos. El informe 695/19 de la UDEF contiene valoraciones subjetivas, los recurrentes y sus esposas cobraban su salario por el trabajo que desarrollaban. Los dividendos, que se recibieron, se declararon a la Hacienda Pública, aparecen en la contabilidad. Se dice que Rumbo Azimut recibió 1.955.660,84 euros, pero Rumbo Azimut había satisfecho a DGM 1.136.000 euros. El saldo sería de 792.660,84, pero en la cuenta de BBVA de DGM se dice que Rumbo Azimut ingresó ante las dificultades económicas de 2016 la cantidad de 773.549 euros. Todo ello pone de manifiesto la inexistencia de fraude. Rodolfo adquirió los inmuebles con dinero prestado de Rumbo Azimut y con financiación hipotecaria. Raúl recibió en la sociedad patrimonial que tiene con su esposa Running & Reading SL la cantidad de 2.185.000 euros, pero retornó una cantidad superior 2.585.000 euros. Para la cantidad de 1.000.000 euros, que obtuvo en concepto de préstamo de Gabriel, pignoró las participaciones sociales en Idental y fue reintegrado a las cuentas de DGM.

e. Voluntad defraudatoria: Tras el éxito inicial en 2016 se entró en crisis de financiación. Teniendo en cuenta el montante de las sumas satisfechas y reintegradas en las arcas de DGM no es posible que los recurrentes pretendiesen defraudar a la Seguridad Social.

f. El 2 de octubre de 2017 se produjo un negocio jurídico: Al no poder sostener el grupo Idental transfirieron las participaciones sociales de DGM a la mercantil Weston Hill Asset Management SL. La transmisión es de 1 euro por las participaciones sociales de Rumbo Azimut SL y otro euro por las de Running & Reading SL, para proteger y dotar de fondos al grupo Idental para atender sus necesidades económicas, en ese momento ellos cesan de todos sus cargos. Del informe de Anibal resulta que el Grupo Idental dirigido por Raúl y Rodolfo pagó cerca de 17.000.000. Teniendo en cuenta los pagos aplazados se llega a la cantidad de casi 28.000.000 euros, lo que no concuerda con que se hable de conductas tendentes a defraudar a la Seguridad Social.

13. Todos estos motivos de recurso se encuentran íntimamente vinculados, porque todos tratan la inexistencia de maniobra fraudulenta para eludir los pagos a la Seguridad Social, de modo que los resolveremos de forma conjunta, una vez examinados los elementos del tipo penal y la impugnación de las pruebas periciales. Motivos estos que se van a reiterar en los demás recursos.

El delito de fraude a la Seguridad Social.-

14. Sobre la infracción del artículo 307 del Código Penal este motivo se va a repetir en todos los recursos por lo que las consideraciones que aquí haremos son extensibles a todos ellos.

15. Sobre este motivo no existe en realidad una distinta interpretación sobre los elementos del tipo penal del delito de fraude a la Seguridad Social entre los recurrentes y la sentencia impugnada. La contradicción que encuentra en la sentencia recurrida la defensa de Jose Miguel no es tal leyéndola en su integridad. Lo que existe es una discrepancia con relación a los hechos que se estiman probados en la sentencia recurrida, y que a juicio de los recurrentes no deben estimarse como tales, ni como defraudatorios. Esta diferente versión de los hechos deberá ser examinada al tratar las pruebas practicadas y la infracción de la presunción de inocencia.

16. El delito contra la Seguridad Social se tipifica en el < span style='mso-bidi-font-size:12.0pt;color:windowtext'> artículo 307 del Código Penal, que en su apartado 1º sanciona a "el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros", contemplando una pena superior cuando exceda de 120.000 euros.

17. < span style='mso-fareast-font-family:SimSun;color:windowtext'>Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre dio la actual redacción a este precepto introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido : "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos". Además, en el párrafo 2 se establece "A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales",

18. El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial, de los denominados de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el < span style='mso-fareast-font-family:SimSun;color:windowtext'> artículo 41 de la Constitución, que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

19. La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

20. La jurisprudencia entre la que se puede mencionar la sentencia del Tribunal Supremo nº 47/2023, que a su vez invoca la sentencia del Tribunal Supremo nº 539/2022, de 31 de mayo, y la sentencia núm. 564/2018, de 19 de noviembre, señalan como el deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) .

21. La jurisprudencia de forma unánime señala como no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social.

22. Y como también recuerda la STS 374/2017, de 24 de mayo (EDJ 2017/71054) , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

23. Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1º del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

24. Es necesario por tanto que la falta de pago se deba a una conducta defraudatoria, como reclaman los recurrentes, lo que también recoge la sentencia recurrida, esto implica que como elemento subjetivo del tipo se exige el ánimo de engañar como causa del impago. La previsión legal de que este fraude no se puede desechar por la mera presentación de los documentos de cotización, pone de manifiesto que pueden existir distintos mecanismos para llevar a cabo la defraudación, distintos de la presentación de documentos de cotización inveraces o de su omisión. Así ocurrirá cuando se vacíen las cuentas corrientes o se oculte o se desvíe el patrimonio, impidiendo la labor ejecutiva de la Administración, o se dificulte o impida su labor inspectora.

25. Como elemento objetivo de punibilidad es necesario que la cuota defraudada alcance la cantidad de cincuenta mil euros. A efectos de determinar la cuantía el art. 307.2 establece que se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

26. También se contempla una excusa absolutoria, al señalar como la regularización ante la Seguridad Social en las condiciones que se fijan -reconocimiento y completo pago antes de que se inicien actuaciones inspectoras o judiciales- impiden que el sujeto sea perseguido por este delito y por las irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

27. El art. 307 bis establece un tipo agravado y en el apartado a) se refiere a los casos en los que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros.

28. La cuantía de la cantidad defraudada, que nos permite distinguir el delito de la infracción administrativa, es una condición objetiva de punibilidad. No supone que el legislador haya querido establecer el plazo de cuatro años para entender el delito consumado, sino que, si en un plazo inferior ya se supera la cantidad defraudada de 50.000 o 120.000 euros, el delito ya se habrá cometido, porque ya se habrán realizado todos los elementos del tipo y cumplido la condición objetiva de punibilidad. Así lo señala la S. del TS nº 551/2022 de 2 de junio. Del mismo modo una vez iniciadas las actuaciones inspectoras o judiciales contra el sujeto por haber alcanzado la cantidad defraudada, ya no será posible la regularización, aunque aún no haya transcurrido el plazo de 4 años, porque el delito ya se habrá consumado.

Las pruebas periciales.-

29. Todos los recurrentes vienen a impugnar las pruebas periciales, por lo que también las consideraciones de este motivo se extienden al resto de los recursos, introduciendo ya desde aquí las alegaciones de otros recurrentes.

30. Para los recurrentes los peritos carecen de objetividad, no son imparciales por su intervención previa con el objeto de la pericia, tanto en el caso de los funcionarios de la Seguridad Social, que participaron en la denuncia de los hechos, como en el resto por tratarse de empleados públicos adscritos a la Seguridad Social. En el caso de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía por pertenecer a la unidad encargada de las investigaciones de estos delitos. En el juicio oral la defensa de Samuel intentó su recusación, que fue inadmitida por extemporánea lo que le llevó alegar que en todo caso están incursos en causa de tacha.

31. La sentencia recurrida se refiere a estas impugnaciones en el primero de los fundamentos de derecho, con cita de abundante jurisprudencia en esta materia. Destaca cómo se trata de funcionarios públicos que actúan con objetividad en el ejercicio de sus funciones y cuya imparcialidad no estaba comprometida por el hecho de haber proporcionado información a la sección de la Policía Nacional encargada de la investigación de la Seguridad Social de hechos que a ellos pudieran parecerles defraudatorios contra esta entidad. En relación a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se estimó que el hecho de pertenecer a la sección de investigación de la Seguridad Social, dependiente de la Brigada Central de Delincuencia Económica y Fiscal, adscrita a la Comisaría General de Policía Judicial, cuya asistencia había sido requerida por los servicios de prevención de los delitos económicos de la Tesorería General de la Seguridad Social no comprometía su imparcialidad, tratándose de una unidad especializada en estas investigaciones. Por otro lado, la sentencia recurrida señala como esto no significa que sus conclusiones tengan presunción de veracidad, sino que el tribunal las valorará como una prueba más junto con las demás admitidas sobre el mismo objeto. Sobre la forma de designación de peritos considera que se ampara en la más moderna legislación, Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del reglamento 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, y que contempla en el artículo 44 que el Fiscal Europeo Delegado pueda designar los peritos preferentemente entre el personal técnico adscrito a la Fiscalía Europea.

32. El recurso de Samuel destaca que: Dña. Ana fue considerada en la sentencia como testigo-perito, pese a que fue propuesta sólo como testigo, y que su informe fue tenido en cuenta para establecer la cuantía de las cuotas defraudadas. En el caso de Dña. Azucena y D. Vidal habían tenido intervención desde sus puestos de la Seguridad Social en la etapa preprocesal informando sobre la existencia de conductas delictivas, lo que provocó la apertura de esta pieza separada. Los atestados policiales están contaminados por estos informes pseudo periciales y no constituyen prueba, no pudiendo ser introducidos como documental. Todos han tenido participación en las investigaciones, intervenciones telefónicas o inspecciones administrativas llevadas a cabo sobre los acusados. En este caso no existió a juicio del recurrente ni una sola prueba pericial, objetiva, imparcial.

33. Pese a estas alegaciones de los recurrentes la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que puedan actuar como peritos o como testigo-peritos funcionarios de la Administración involucrados en la investigación, así lo ha dicho en relación con los peritos de la Hacienda Pública. La Sentencia del TS nº 611/2009, de 29 de mayo, recoge como "una persona puede declarar sobre los hechos que directamente, o por referencia, ha presenciado, y a la vez declarar en su condición de perito con la finalidad de ilustrar al Tribunal acerca de una serie de conocimientos específicos en una determinada materia, lo cual no invalida sus manifestaciones ni tiene por qué afectar a su imparcialidad. En todo caso, como testigo y como perito se le toma juramento o promesa de decir verdad y de realizar la pericia según su saber y entender apercibiéndole de que en caso contrario podría cometer un delito contra la Administración de Justicia, y, sobre todo, es el Tribunal el que en la sentencia deberá valorar sus declaraciones en el juicio oral y si son o no incompatibles entre sí dada esta doble condición, dándosele el valor probatorio que se estime conveniente a sus declaraciones, tanto como testigo de los hechos como perito experto en la materia que se propone."

34. La sentencia del TS nº 436/2023, de 7 de junio, confirma que:

"Está ya admitida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo la figura del testigo-perito, sobre todo a propósito de los peritos de la Hacienda Pública, entre otras ...esta Sala Segunda tiene dicho con reiteración, que no se produce la pérdida de imparcialidad de los peritos por el solo hecho de pertenecer a un determinado organismo encargado de la tramitación de expedientes administrativos que preceden a la incoación del procedimiento penal, por haber sido encargados de la investigación judicial en fase de instrucción.

En concreto en relación al valor de los dictámenes periciales emitidos por los inspectores de la Agencia Tributaria, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, esta Sala tiene declarado, que la vinculación laboral de estos inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, sin perjuicio del derecho de la parte a proponer otra prueba pericial alternativa ( SSTS 20/2001, de 28-3 ; 472/2003, de 28-3 ; 192/2006, de 1-2 )."

35. Esta doctrina la extiende la mencionada sentencia 436/2023 al inspector del Banco de España que intervino en la tramitación del expediente administrativo abierto a la CAM que terminó con la intervención de la entidad bancaria y la sustitución de sus administradores.

36. Para el recurrente los informes de los funcionarios de la Seguridad Social que sirvieron para formular la denuncia no pueden ser admitidos como peritos pues implican una pérdida de objetividad en cuando que ya se emitió una opinión favorable a la existencia de delito en fase preprocesal.

37. Puede aceptarse que la declaración de los funcionarios cuyos informes han servido para la presentación de la denuncia sea más propia de la figura del testigo que de la del perito en el proceso penal subsiguiente, pues lo relevante es que aportan los datos facticos de los expedientes que han instruido. Pero esta cuestión no resulta determinante en este caso. En los delitos contra la Seguridad Social la fijación de las cuotas impagadas no requiere especiales conocimientos científicos o técnicos, ni siquiera cabe cuestionar la naturaleza de las partidas que integran un hecho imponible. La cuantía de la cuota viene establecida por el número de trabajadores y sus sueldos respectivos. Son datos que se extraen de forma automática de los ficheros de las bases de datos de la Tesorería de la Seguridad Social. Así la prueba de las cuotas debidas viene determinada por los certificados de deuda emitidos por este organismo, sin que las personas que informan sobre su cuantía hagan otra cosa más que constatar esta información y reunificar las cuantías correspondientes a las distintas sociedades del grupo en los diferentes periodos en que se devengan.

38. Los informes, cuestionados por los recurrentes, además cruzan estos datos con otros que proceden del seguimiento de las sociedades, del examen de la contabilidad de las sociedades del grupo y del estudio de las cuentas corrientes. Pero se trata de una acumulación de datos documentados que se interrelacionan, para establecer los motivos de falta de pago de las deudas. Junto con ellos también figuran datos sobre los aplazamientos. Toda la información que existe en la Seguridad Social de ejercicios anteriores es tenida en cuenta.

39. Todo ello hace que en este procedimiento los distintos informes que se han aportado, tanto de funcionarios de la Seguridad Social como de la inspectora de trabajo, tengan una naturaleza más testifical que pericial.

40. De ahí que el Ministerio Fiscal no proponga las declaraciones de estas personas como peritos, sino sólo como testigos. Es la Tesorería de la Seguridad Social la que acude en sus propuestas a la figura del testigo-perito.

41. Dña. Ana, fue propuesta solo por el Ministerio Fiscal y como testigo, pero haciendo constar su carácter de Inspectora de Trabajo y Seguridad Social y el informe realizado con el número NUM001 es posterior a la incoación del procedimiento penal. Sus manifestaciones son como testigo, el Presidente del tribunal lo deja claro en el curso del interrogatorio, y constan en las grabaciones de las sesiones de los días 4 y 5 de julio (videos 13, 14, 15 y 16), aunque la sentencia recurrida se refiera a ella como testigo-perito. Fue preguntada por las partes en relación a ese informe que consta en el tomo 11, salvo por la defensa de Samuel que puso de manifiesto que se trataba de una testigo convertida en pseudoperito. Ese informe recoge datos que constan documentados y que no dependen de sus conocimientos especializados, por lo que nada impide reputarla testigo y valorar sus manifestaciones como tal. Es cierto que además saca consecuencias sobre la existencia de delito, lo que no sirve para sustituir la valoración crítica del tribunal, al que corresponde en exclusiva llevar a cabo esta determinación, valorando y justificando si los datos evidenciados en ese informe son indiciarios de la existencia del delito.

42. Los documentos con las certificaciones de deuda se incorporan en el tomo 11 folios 3014 y ss. y son estos documentos los en definitiva avalan la valoración de las cuotas adeudadas. Parece que toda esa documental también es objeto de impugnación, pero esta impugnación genérica y sin mayores concreciones no puede ser estimada, máxime cuando la deuda no se niega. Tanto el número de empleados de cada sociedad como sus respectivos salarios figuran en las bases de datos de la Seguridad Social, pero también los han de tener las sociedades en su contabilidad, de modo que de existir datos incorrectos en las certificaciones hubiesen podido aportar esa información los propios recurrentes.

43. El Ministerio Fiscal propuso como testigos a Dña. Azucena, Jefa de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de Madrid, y a. D. Vidal, Director Provincial de la Tesorería de Las Palmas. Estas mismas personas fueron propuestas como testigos peritos por la representación de la Tesorería de la Seguridad Social

44. D. Vidal, Director Provincial de la Tesorería de Las Palmas, prestó declaración como testigo-perito el día 4 de julio de 2022 en relación al informe que consta en el tomo 2, folio 113, indicó como al contabilizar la deuda no aparecen las que han sido objeto de aplazamiento y que su concesión implica que se suspende la vía de apremio, también menciona otros datos que figuran en las auditorías incorporadas en la contabilidad, inversiones en publicidad, fondo de maniobra negativo, noticias en la prensa sobre conflictos entre accionistas del grupo, la falta de notificación de las absorciones que dificultó la derivación de deuda. Se refiere a los aplazamientos que se solicitaron en su territorio y como pese a ellos la deuda se continuó incrementando. Concluye considerando los indicios de actuación delictiva, este informe prestado el agosto de 2018 sirvió de base para la denuncia presentada.

45. Dña. Azucena prestó declaración el mismo día, había realizado un informe en marzo de 2018, declara como conoció el grupo Idental desde 2016, cuando se incorporó a su cargo, como Jefa de recaudación de la Unidad 14 de Madrid, pues se encontró en el mes de marzo peticiones de aplazamiento de deuda presentadas en el mes de febrero, generada en noviembre de 2015. Va relatando como Marí Trini, nombrada representante ante la Seguridad Social, después del colapso del primer trimestre de 2016, le dijo que iban a entrar en el grupo unos nuevos adquirentes que iban a pagar toda la deuda. Cuando trató de entrar en contacto con los nuevos dirigentes, le dieron el contacto de Secundino, pero hasta diciembre de 2017 no lo consiguen. En ese momento Secundino se presentó en la unidad de recaudación tratando de solicitar nuevos aplazamientos, que no fueron posibles al no prestar garantías ni pagar una parte.

46. El examen de sus manifestaciones y de los informes que figuran en el procedimiento pone de manifiesto que están relatando hechos que percibieron desde su puesto de trabajo, pero eso no significa que se trate de peritos, porque no están asistiendo al tribunal con conocimientos técnicos especializados de los que el tribunal carezca. Por ello no puede hacerse objeción alguna a que se valoren sus manifestaciones en la sentencia recurrida, con la excepción ya indicada de la determinación delictiva, que carece de utilidad a esos efectos. Incluso aunque sus informes, prestados antes de la incoación de la causa, hayan servido para denunciar los hechos, pues en puridad se trata manifestaciones testificales, incluso aunque no hayan tenido trato directo con los condenados y sí con sus expedientes.

47. Sobre los atestados y los informes policiales hay que señalar que es el Juez Central de Instrucción el que se dirige en julio de 2018 a la Comisaría General de Información para que lleve a cabo la investigación de los hechos, designándose la Unidad Central de delincuencia económica y fiscal y la Brigada Central de investigación de blanqueo de capitales y anticorrupción (UDEF-BLA). A esta unidad se le debe de facilitar toda la información de la Seguridad Social, lo que lejos de producir contaminación alguna resulta esencial para que puedan desarrollar su trabajo. Sobre el valor de estos informes, debemos partir, como alegan los recurrentes, que es el de mera denuncia, no constituyen prueba por si solos, ni siquiera como documental. Para constituir prueba han de ser ratificados en el juicio oral por los funcionarios que los instruyeron. En este caso así ha sido, todos los informes de los atestados han sido ratificados en el juicio oral y sometidos a contradicción, pudiendo ser interrogados por todas las partes. De modo que no existe objeción alguna que impida que puedan ser valorados por el tribunal.

48. Las defensas de Jesús Carlos y de Jose Miguel aportaron al inicio del juicio oral una prueba denominada pericial forensic realizada por KPMG y se propusieron como peritos a los autores de ese informe. En este informe sus autores van analizando y valorando las diligencias de la instrucción, declaraciones de investigados, de testigos, informes policiales, correos electrónicos, documentos incautados en los registros. Esta prueba el tribunal solo la tomó para referirse a la fotografía que acompañaba la noticia de la adquisición del grupo. Sobre su valor este dictamen contiene poca aportación al tribunal sobre conocimientos especializados en el ámbito económico-contable o empresarial. En su mayor parte contiene conclusiones sobre datos de la instrucción ajenos a esos conocimientos técnicos, por lo que no puede sustituir la valoración que corresponde en exclusiva al tribunal. Las pruebas son las que se practican en el juicio oral, no en la fase de instrucción, donde se trata de diligencias de investigación, y la valoración de la prueba practicada corresponde exclusivamente al tribunal en sentencia. El art. 741 de la LECrim. establece como el tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia...No se cuestiona el rigor y la profesionalidad de los autores de este informe y podrá ser sin duda muy relevante en otros ámbitos, pero su utilidad resulta muy limitada en el enjuiciamiento penal.

Otros motivos de recurso:

Los hechos declarados probados:

49. Se alega por los recurrentes que los hechos probados de la sentencia recurrida no describen maniobra defraudatoria alguna: en el apartado de la primera etapa se limitan a describir la creación de las sociedades y su vinculación con Rodolfo y Raúl, las modificaciones de sociedades y los procesos de absorciones, donde se cifra que la deuda que no se transmite a las sociedades absorbentes es de 845.573,60 euros. Continúa el recurso alegando que después se presentan unos cuadros sobre la deuda global con la Seguridad Social y con un desfase sin hacer otra explicación sobre artificios engañosos se concluye que el perjuicio causado fue de 8.565.486,47 euros.

50. Este motivo de recurso no puede ser estimado. La sentencia recurrida en lo esencial sí describe dentro de los hechos probados las maniobras que fueron empleadas por Rodolfo y por Raúl para eludir los pagos de cuotas a la Seguridad Social. Así en los hechos probados, después de referirse a la creación del grupo Idental y a las sociedades que se constituyen, a la venta en octubre de 2017 y al acuerdo de refinanciación, con los acreedores (entre los que no se encuentra la Seguridad Social), en el apartado 3 describe las conductas que denomina contra la Seguridad Social. El subapartado 3.1.1 se refiere a la primera etapa cuando las 55 sociedades estaban gestionadas por Raúl y Rodolfo, y se describe como los ingresos y los gastos se movían por las cuentas bancarias siguiendo sus instrucciones. Se señala como el proceso de absorción supuso que las sociedades absorbidas quedasen inactivas y sin patrimonio, pero mantuviesen la deuda con la Seguridad Social que no fue asumida por la sociedad absorbente. Lo mismo que con las clínicas se hizo con los laboratorios, también se especifican las sociedades y las cuantías. A continuación, se señalan los impagos mantenidos por el resto de las sociedades en la etapa en la que los responsables eran los recurrentes y que alcanzó los 8.565.486,47 euros, para concluir estableciendo que dejaron de pagar las cuotas de la Seguridad Social empleando artificios engañosos hasta alcanzar esta cuantía.

51. Cuestión distinta es la existencia de pruebas para estimar acreditado que la falta de pago de las cuotas no se debió a la imposibilidad de hacerles frente, sino a las maniobras defraudatorias, lo que el recurrente va a cuestionar a lo largo de los demás motivos de recurso, vinculados a las pruebas de los hechos.

La prueba de los hechos. La presunción de inocencia. -

52. Los recurrentes Raúl y Rodolfo reconocen que fueron los creadores del grupo Idental en 2015, asumen que fueron sus responsables máximos hasta la venta de sus participaciones el 2 de octubre 2017. También admiten todos los cambios, sucesiones y absorciones de las sociedades que se llevan a cabo en 2016, aunque nieguen la voluntad defraudatoria.

53. La sentencia recurrida va exponiendo en el fundamento quinto las pruebas que se han practicado en el juicio oral y su resultado, así como las declaraciones de los acusados.

54. En el fundamento sexto el tribunal valora de forma conjunta las pruebas practicadas. En esta valoración y para justificar que se haya estimado probado que la conducta no solo consistió en la falta de pago de las cuotas de la Seguridad Social, la sentencia destaca que:

Se llevaron a cabo una serie de maniobras defraudatorias diseñadas al efecto para dificultar tanto la labor inspectora como la recaudatoria de la Seguridad Social, el tribunal tuvo en cuenta que, mientras la deuda contra la Seguridad Social aumentaba, los acusados y sus esposas percibieron sus salarios y conservaron cierto patrimonio obtenido al menos en parte con los fondos procedentes de la matriz. Las primeras faltas de pago se produjeron entre noviembre y diciembre de 2015, mientras que los acusados se repartieron dividendos en marzo de 2016, coincidiendo con la tramitación de aplazamientos de pago de cuotas en su mayoría incumplidos, según se desprende de lo declarado por Dña. Ana, Dña. Azucena y D. Ismael.

En el momento en que la Seguridad Social trataba de llevar a cabo un embargo las cuentas estaban sin fondos porque habían sido desplazados a otras cuentas del grupo, como declaró Dña. Azucena. Se gastaba una gran cantidad de dinero en publicidad, se conseguían clientes qué tenían que financiar el tratamiento, lo que permitía al grupo cobrarlo en su integridad anticipadamente. Los recurrentes, según se desprende del Informe 695/19, emplearon los ingresos del grupo en adquirir inmuebles, cancelar hipotecas, hacer mejoras en otros ya adquiridos, y sin llegar a reembolsar el total del dinero percibido del grupo, una vez que la situación financiera fue crítica.

Tras el cambio de la estructura del grupo unas sociedades absorbieron a otras, según se desprende del informe de Dña. Ana, pero las sociedades absorbidas siguieron con su deuda de la Seguridad Social, que no fue pagada por las absorbentes que continuaron incumpliendo sus obligaciones durante 2016 y 2017 pese a que algunas de las sociedades incrementaron notablemente su cifra de negocio.

Las solicitudes de aplazamiento de deuda solo buscaban paralizar las acciones ejecutivas y seguir disponiendo de beneficios, resultando finalmente incumplidos. En la venta del grupo Idental no se hizo ninguna previsión con los compradores respecto de la deuda con la Seguridad Social, a diferencia de lo que pasó con otros acreedores como STRAUMANN o EVO FINANCE. Todo ello fue estimado por el tribunal para concluir qué Raúl y Rodolfo con total desprecio de sus obligaciones para con el sistema público de la Seguridad Social omitieron el pago de cuotas a la Tesorería General de la Seguridad Social. Esta falta de pago no se debió a que no pudieran hacer frente al pago, sino que solicitaban aplazamientos para retrasar los pagos y obstaculizaban los embargos trasladando el dinero de unas cuentas de las entidades a otras, mientras repartían beneficios, sus cuentas particulares estaban saneadas y han conservado después de la venta cierto patrimonio privado.

55. Este tribunal comparte esta valoración de la sentencia recurrida. El funcionario del CNP nº NUM000 analizó en el informe 30.105 UDEF-BLA de 31.08.2018 la estructura empresarial de Idental. En este informe se destaca como se trata de una estructura societaria de carácter compleja, con multitud de mercantiles dependientes de una sociedad matriz, cuyas participaciones pertenecen a las dos sociedades patrimoniales de los recurrentes (RUMBO AZIMUT y RUNNING AND READING) y en las que también participan minoritariamente sus esposas. Esta descripción concuerda con lo que declaran los propios acusados. La forma inicial en la que se estructura el grupo Idental responde a la separación entre clínicas y talleres dentales, con múltiples sociedades dependientes de una matriz DENTAL GLOBAL MANAGEMENT SL (DGM), entre ellas GLOBAL CLINIC SL de la que dependían todos los talleres que suministraban a las clínicas. Es cierto que este informe no estima que la estructura se hubiese creado para defraudar a la Seguridad Social, pero ya indica que el modelo de negocio habría colapsado en octubre de 2017, como consecuencia de las deudas contraídas con proveedores, ocasionando que los trabajadores de la compañía dejasen de cobrar y los clientes no recibiesen los tratamientos. Se ofrecía a los clientes tratamientos odontológicos, que eran financiados a través de bancos con los que Idental tenía un concierto, de modo que, al aceptar la financiación, Idental recibía el importe y el cliente se quedaba como deudor de la entidad financiera, estando Idental obligado a responder del tratamiento. Los gastos en publicidad eran ingentes, a estos elevados gastos publicitarios se refirieron D. Vidal y Dña. Ana, también el funcionario NUM003, se cifran en este periodo en 13 millones de euros. Los acusados los justifican en que tenían que darse a conocer. Las deudas aumentaban. En 2015 se produjeron los primeros impagos a la Seguridad Social.

56. Los informes de la Tesorería, tomo 11, folio 96, destacan como se solicitaron aplazamientos de deuda, que se gestionaron en su mayor parte por la Dirección Provincial de Madrid, aplazamientos que se fueron cancelando por incumplimiento reiterado de las condiciones de los mismos. En el tomo 8 folio 2197, figuran los aplazamientos solicitados con la mención de las sociedades y los firmantes. La declaración de Dña. Azucena, Jefa de la Unidad de Recaudación ejecutiva nº 14 de Madrid, ya mencionada, es ilustrativa en este sentido, ya que fue la persona que se encargó de tramitar las solicitudes de aplazamientos.

57. Los intentos de la Tesorería de acudir a procedimientos ejecutivos fueron ineficaces ya que las cuentas bancarias en gran parte habían sido vaciadas, constan los informes emitidos por la Tesorería sobre la imposibilidad de llevar a cabo los embargos. La deuda continuaba aumentando.

58. Pese a que en 2015 aparecen las primeras deudas impagadas con la Seguridad Social sin embargo en 2016 Raúl y Rodolfo se repartieron beneficios, como ellos mismos reconocen.

59. La declaración de la inspectora de trabajo Dña. Ana, aún cuando se considere testigo y no perito, refleja que en las cuentas anuales consta el reparto de dividendos del grupo, cuando ya tenían una deuda con la administración de 500.000 euros aproximadamente por no pagar las cuotas de sus trabajadores en el plazo reglamentario. El reparto de dividendos coincide con la tramitación de aplazamientos en el pago de las cuotas en 3 de las sociedades que reparten beneficios: Madrid Unión Dental, Sevilla Unión Dental y Medical Global Investment. En las cuentas anuales se refleja el cobro de dividendos por más de 4 millones de euros. Se exponen los dividendos por sociedad y los aplazamientos de deudas solicitados. Los aplazamientos fueron en su mayoría incumplidos, pero los procedimientos ejecutivos fueron ineficaces porque las cuentas en ese momento ya carecían de saldo. Se especifican las sociedades y las solicitudes incumplidas.

60. El informe 695 de la Unidad central de delincuencia económica y fiscal (UDEF), ratificado en el juicio oral, que analiza las cuentas bancarias, menciona como los fondos se mueven de unas cuentas a otras de las empresas del grupo sin una actividad comercial que lo justifique, dificultando el seguimiento y control de estos fondos. Se recogen gastos de 13 millones de euros en publicidad con importantes salidas de capital a los recurrentes y a sus esposas, 700.000 euros a Rodolfo y casi 600.000 a Raúl, que se justifican con el concepto de nóminas, pero también a las cuentas de sus sociedades RUMBO AZIMUT SL y RUNNING AND READING SL de un millón de euros a cada una, sin actividad empresarial que lo justifique. Sobre el destino de los fondos este informe 695/19 destaca como los ingresos del grupo los destinaron en adquirir inmuebles, cancelar hipotecas, hacer mejoras en otros ya adquiridos.

61. De modo que las solicitudes de aplazamiento de la deuda con la Seguridad Social no sirvieron para facilitar el pago de las deudas, sino para evitar los procedimientos ejecutivos y obtener beneficios. El informe NUM002 UDEF-BLA, ratificado en el acto del juicio oral viene a reiterar las conclusiones de ese informe y detalla las salidas de las cuentas corrientes: en el momento en que fue necesaria financiación las sociedades RUMBO AZIMUT y RUNNING AND READING celebraron sendos contratos de préstamos con la sociedad suiza STRAUMMAN HOLDING SA, por importe de 10.000.000 euros y de 4.000.000 euros, a los que se añadieron dos préstamos de 1.000.000 euros de Gabriel. Una vez que los fondos entran en DGM los fondos empiezan a moverse entre las distintas cuentas de grupo empresarial de los recurrentes, tanto a empresas con actividad vinculada al grupo Idental, como a cuentas de los propios investigados o a sus sociedades patrimoniales.

62. En el momento de la venta de la matriz del grupo Idental, DENTAL GLOBAL MANAGEMENT, el 2 de octubre de 2017, se pacta un plan de refinanciación con los acreedores STRAUMANN y EVO FINANCE recogiendo las deudas del grupo, pero omiten toda referencia las deudas con la Seguridad Social. Ni compradores, ni vendedores consideran que deben buscar la forma de abonar esas deudas.

63. La conclusión a que todo ello nos lleva es que esta estructura societaria compleja, con 55 sociedades, puede responder, como los acusados declararon, a la separación entre talleres y clínicas, pero lejos de servir para clarificar la organización empresarial, fue utilizada para lo contrario, porque los fondos los hacían entrar y salir por las sociedades del grupo sin causa aparente, transitando de las cuentas de unas sociedades a otras. Este dato aparece en varios informes y es la causa por la que se obstaculizaban los embargos de la Seguridad Social. Cuando ante el incumplimiento de las condiciones de un aplazamiento la Seguridad Social trataba de embargar las cuentas ya no tenían fondos. La propia declaración de los acusados viene a reconocer este movimiento de fondos y su traslado a la matriz. Las solicitudes de aplazamientos de deuda se confirman así que, como se establece la sentencia recurrida, solo buscaban eludir los pagos.

64. A partir de noviembre de 2016 se cambia la estructura del grupo y gran parte de las sociedades hasta entonces existentes fueron absorbidas por otras, reduciéndose su número. Junto con la fusión de las clínicas y los laboratorios, los trabajadores se traspasan dos meses después a otras sociedades del grupo, continúan con su actividad y cuya denominación cambia meses después. A raíz de esta operación las sociedades absorbidas quedan inactivas, sin trabajadores, pero mantienen la deuda con la Seguridad Social que no es asumida por la sociedad absorbente, como se refleja en el informe de la Inspección de Trabajo. Lo mismo ocurrió con los laboratorios, que se agrupan en 8 entidades en noviembre de 2016, absorbiendo a los trabajadores, pero no la deuda con la Seguridad Social.

65. En octubre de 2017 las sociedades habían quedado reducidas a 21. Hubo 34 sociedades que se disolvieron, de ellas 24 antes de enero de 2017, 5 entre noviembre y diciembre de 2016 y los 5 restantes una por mes entre abril y septiembre de 2017. Las 21 sociedades restantes son las que fueron vendidas en octubre de 2017.

66. Sobre la cuantía de las cuotas defraudadas constan los certificados de deuda de la Tesorería General de la Seguridad social, debidamente individualizadas por periodos y por sociedades, aportados por la letrada de la Seguridad Social, tomo 10 folio 2723 y ss.

67. Constan también los informes de distintas acciones ejecutivas de la Tesorería de la Seguridad Social, donde se indican los aplazamientos y los incumplimientos, junto con ellos aparecen expedientes de apremio. Los primeros incumplimientos se produjeron en septiembre de 2015, en noviembre de ese año ya eran muchas de las sociedades del grupo que presentaban impagos.

68. Estos datos nos permiten confirmar la existencia de las maniobras que valoró la sentencia recurrida, maniobras que debemos igualmente estimar defraudatorias, ya que deliberadamente sirvieron para incumplir las obligaciones con la Seguridad Social. La existencia de 55 sociedades permitió aparentar una autonomía empresarial, que no resultó ser tal porque los fondos se trasladaban de las cuentas de unas a otras sociedades, con lo que se impedía su control. Los dividendos se reparten como si realmente existiesen, cuando ya había una importante deuda con la Seguridad Social, que debió haber impedido que se considerasen tales dividendos. Se negocia el aplazamiento de la deuda y cuando, ante el incumplimiento de las condiciones, la Seguridad Social acude al procedimiento de embargo, las cuentas de la compañía contra la que se dirige carecen de saldo. De modo que los aplazamientos solo sirvieron para eludir los pagos. La reestructuración que se acomete con las absorciones no tendría que significar una maniobra defraudatoria, pero cuando va acompañada del traslado de los trabajadores, manteniendo las deudas en las sociedades inactivas, se evidencia la voluntad de incumplir con el pago de las deudas. Desde luego en nada contribuye esta maniobra para canalizar los pagos, como pretenden los recurrentes. La deuda en 2016 de las sociedades que entonces quedaron inactivas, 34, y sin patrimonio ya ascendía a más de 800.000 euros.

69. Los recurrentes alegan que las absorciones de sociedades se publicaron en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, efectivamente así lo establece el artículo 43 de la ley 3/2009 de 3 de abril sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Pero ello no les exime de la obligación de comunicar a la Tesorería de la Seguridad Social la absorción. Lo exige en desarrollo de la LGSS, en el art. 19 del RD 84/1996, el Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas y Bajas de trabajadores, que bajo el título de "Sucesión en la titularidad o en la actividad" establece la obligación de efectuar la declaración dentro del plazo de 6 días naturales siguientes a aquel en que la sucesión se produzca, mediante la documentación del modelo indicado en el propio Reglamento. En este caso el testigo director de relaciones laborales D. Valeriano reconoció que no hizo esa comunicación, porque le pareció que con la publicación en el boletín era suficiente. La falta de comunicación fue un obstáculo más para que la Seguridad Social pudiese iniciar el procedimiento de derivación, a fin de que las deudas generadas fuesen asumidas por la sociedad absorbente, como manifiesta D. Vidal, director de la Seguridad Social de Las Palmas en su declaración en el acto del juicio oral. Esta falta de comunicación es un indicio que adquiere relevancia al valorarlo conjuntamente con el resto de los expuestos.

70. Aportan en el juicio oral los recurrentes una comunicación por correo electrónico de Marí Trini, de la que se desprende que la Seguridad Social conoció esas absorciones, y alegan en este recurso que no ha sido valorada por el tribunal. Sin embargo, esa comunicación tiene fecha del 12 de mayo de 2017 y se refiere exclusivamente a cuatro sociedades en Cataluña reducidas a dos. De modo que no cambia las conclusiones a las que había llegado el tribunal. El testigo Juan Alberto empleado de Idental, gerente de pagos, sí se refirió a que se realizaron pagos a la Seguridad Social, y que recibió instrucciones de los gerentes de atender las deudas antiguas de la Seguridad Social. Parece que algunas se pudieron pagar, pero se siguieron incumpliendo las obligaciones de pago y la deuda con la Seguridad Social siguió aumentando.

71. Los recurrentes alegan que han reintegrado las cantidades recibidas en concepto de dividendos en importes que casi alcanzan a las deudas con la Seguridad Social. Sin embargo, esos importes solo en parte pudieron haber sido empleados en abonar las deudas a la Seguridad Social, porque estas deudas se mantuvieron y se fueron incrementando. Es cierto que reintegraron ciertas cantidades, pero no resultaron significativas frente al endeudamiento entonces ya existente en el grupo. El informe 695/19 de la UDEF recoge tanto los abonos recibidos de sociedades del grupo como los cargos, y el resultado es que siguieron existiendo deudas con la Seguridad Social. Las cuotas resultaron impagadas en los importes hechos constar en las certificaciones, que resultan debidamente justificados por periodos y sociedades, sin que las cantidades reintegradas puedan desvirtuar la realidad de los impagos y su voluntariedad.

72. El recurso hace un detenido examen de las adquisiciones patrimoniales de los acusados y su financiación, pero esos datos podrán ser relevantes a efectos de valorar si pudo existir el vaciamiento patrimonial que se investiga en la pieza principal, pero en esta pieza en la que el delito enjuiciado es el impago de las cuotas de la Seguridad Social, una vez justificada la deuda con la Seguridad Social y que se pudieron haber atendido esos pagos, lo que no se hizo llevando a cabo maniobras para dificultar e impedir la labor inspectora y la vía ejecutiva, no alteran las conclusiones probatorias expuestas del tribunal de instancia.

73. El 2 de octubre de 2017 Raúl y Rodolfo venden las participaciones del grupo Idental al transmitir las participaciones de la sociedad DENTAL GLOBAL MANAGEMENT, que tenían en sus sociedades patrimoniales, RUMBO AZIMUT y RUNNING AND READING, por un euro cada una, a la sociedad MAXDWUELL GRAN, apartándose desde entonces de las sociedades. En ese acuerdo de venta se alude a deudas que mantenían con inversores, pero no se menciona nada de la deuda con la Seguridad Social, poniendo de manifiesto que no era objeto de su consideración.

74. El informe del testigo-perito D. Anibal, propuesto por la Letrada de la Seguridad Social al inicio de la vista oral, no solo recoge la cuantía de las cuotas impagadas, sino también a diferencia del resto de los informes las cuotas efectivamente abonadas distinguiendo entre el periodo voluntario de ingreso, los ingresos efectuados en virtud de aplazamientos concedidos y la recaudación ejecutiva. En ese informe, ratificado en el acto del juicio oral donde se corrigió alguna imprecisión de los anexos, figuran los pagos realizados por sociedades del grupo en el primer periodo: 16.881.981,82 en periodo voluntario; 2.943.821,62 por aplazamiento; y 8.784.311,88 en vía ejecutiva, por procedimiento de apremio. Para los recurrentes estos importantes pagos ponen de manifiesto que no podían existir conductas tendentes a defraudar a la Seguridad Social, ni la intención de no pagar. Sin embargo, no es así, porque solo se pagó una parte de la deuda, aunque fuese elevada, el que se pague una parte es compatible con que se trate de defraudar otra parte también de elevada cuantía. Distinguiendo por periodos este informe cifra la deuda pendiente el 31.12.2016 en 52.630,42 euros. Esta cantidad resulta poco elevada -pese a cumplir ya la condición objetiva de punibilidad- en relación con la deuda que había quedado pendiente solo debida al procedimiento de fusión y absorción que había tenido lugar en 2016, cifrada en más de 800.000 euros, se explica porque en 2016 se tramitaron y se aprobaron numerosos aplazamientos, lo que provoca que esas cantidades no figuren como deudas pendientes en ese momento. Estas cantidades, como no fueron abonadas tras los aplazamientos, vuelven a aflorar posteriormente, así que la deuda pendiente al 30 de septiembre de 2017 alcanzó los 11.742.047,88 euros. De modo que los recurrentes defraudaron una importante cantidad en cuotas de la Seguridad Social, aunque hayan pagado otra.

75. La sentencia recurrida cifra en los hechos probados la cantidad adeudada a la Seguridad Social en el momento de su venta en 8.565.486,47 euros. Aceptamos esa cantidad, que en lo esencial concuerda con el informe de la UDEF, folio 47, tomo 1, puesto que no ha sido cuestionada por las acusaciones, pese a que el informe del perito D. Anibal, con recargo e intereses la eleve a 11.742.047,88 euros, informe que es el último que se elabora y por tanto el más actual. Las distintas cantidades se explican porque los informes se van elaborando en distintos momentos, y así pueden variar ingresos, intereses y recargos.

76. En cualquier caso, nos estamos moviendo en cuantías millonarias que superan en exceso la condición objetiva de punibilidad prevista legalmente de 50.000 euros en el tipo básico y 120.000 euros en el tipo agravado.

77. Todo ello nos lleva a confirmar el relato de los hechos probados realizado en la sentencia recurrida, y que los recurrentes llevaron a cabo las maniobras de defraudación para eludir deliberadamente el pago de las cuotas a la Seguridad Social y dificultar la labor inspectora en la cuantía establecida.

La calificación jurídica.

78. La sentencia recurrida condena a Raúl y a Rodolfo como autores de un delito contra la Seguridad Social de los artículos 307 y 307 bis a) cometido en el seno del grupo Idental respecto de los hechos ocurridos desde el 19 de febrero de 2015 al 2 de octubre de 2017.

79. Una vez que se ha estimado acreditado que Raúl y Rodolfo eran los propietarios y gestores del grupo Idental, y que las sociedades de ese grupo dejaron de pagar cuotas de la Seguridad Social por importe de 8.565.486,47 euros en ese periodo, lo que no fue debido a que no pudiesen satisfacer esas deudas, sino las distintas maniobras que hicieron para eludir su pago, debemos confirmar esta calificación jurídica, sólo discutida a través de rechazar los hechos que le sirven de base. Pues concurren todos los elementos del delito del art. 307 que se han puesto de manifiesto al inicio de los fundamentos, junto con el tipo agravado del art. 307 bis.1.a) al exceder las cuotas defraudadas de los 120.000 euros.

80. La pena para el tipo agravado va de prisión de 2 a 6 años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía. En este caso el tribunal aplicó la mitad inferior, pues aplica la atenuante de dilaciones indebidas, pero no en el mínimo, atendiendo al exceso de la cantidad defraudada sobre los 120.000 euros del tipo agravado.

81. En cualquier caso, la concreción de las penas y la responsabilidad civil no han sido cuestionadas en sí mismas.

82. Todos los motivos de recurso de Raúl y a Rodolfo se desestiman.

TERCERO.- Segundo periodo.

a) El recurso de Samuel

83. Los motivos alegados son:

a. Infracción del artículo 307 del Código Penal por no ser los hechos declarados probados constitutivos del delito contra la Seguridad Social. El impago de las cuotas debe ir acompañado de una conducta falsaria tendente a defraudar los intereses de la Seguridad Social, y de un elemento subjetivo, el ánimo o intención de defraudar. Los hechos probados se limitan a describir un impago y a cuantificarlo, no incluyen maniobra defraudatoria alguna, ni tampoco la intención de no pagar, que solo aparecen los fundamentos.

b. Infracción del artículo 307 del Código Penal por no haber transcurrido los 4 años que establece el artículo 307.2 del Código Penal, precepto que obliga atender al importe total defraudado durante 4 años naturales. Lo que supone que hasta entonces no se alcanza la perfección consumatoria. Aunque la sentencia del TS número 551/2022 sigue el criterio contrario, actualmente se encuentra pendiente de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

c. Infracción del artículo 74 del Código Penal por no existir delito continuado. La sentencia recurrida estima que no existe delito continuado en el primer periodo, y sin embargo aplica la continuidad delictiva en el segundo periodo, sin justificar el distinto tratamiento que parece solo debido a la cuantía defraudada. Cuantía que además parece aplicar doblemente al estimar el tipo agravado del artículo 307 bis 1 del Código Penal. Existe una quiebra del principio de igualdad. Por ello procedería reducir la pena a los 2 años de prisión.

d. Error en la apreciación de la prueba: De la prueba practicada no se deduce la existencia de ánimo defraudatorio o conducta fraudulenta alguna. El recurrente fue expulsado de Idental el 8 de mayo de 2018. En el momento de la adquisición el informe memoramdum que recibieron de KPMG transmitía la imagen de una compañía capaz de generar en 2016 la cifra de 9,3 millones de beneficio bruto, con unos ingresos netos de 125 millones. Un excelente negocio a futuro, sin problemas financieros y sobradamente capaz de autofinanciarse con su propia caja. La deuda con las Administraciones Públicas se señalaba en 4,9 millones de euros. Tras la adquisición solicitaron una auditoría a PwC que señaló que la información financiera proporcionada por los anteriores dueños, los resultados y los flujos de efectivo no expresaban una imagen fiel de la situación financiera de la compañía, así aunque la información financiera remitida por los anteriores dueños expresaba un patrimonio neto positivo, en realidad era negativo y se encontraba en causa de disolución obligatoria. Los nuevos socios se vieron obligados a inyectar a lo largo de los 6 meses siguientes más de 20 millones de euros de su propio patrimonio para intentar salvar la compañía. Se acometió una reestructuración de plantilla, tratando de atender siempre a los pacientes. Siguiendo las instrucciones de Secundino trataron de buscar una solución global a la deuda mantenida con la Seguridad Social.

e. Error en la apreciación de la prueba: Inexistencia de objetividad y neutralidad de los testigos peritos que impide acreditar tanto la existencia del delito como la procedencia y la cuantía de la cuota defraudada. Al inicio de la vista se planteó incidente de nulidad por haberse admitido como testigos-peritos a personas que habían prestado servicios previos de investigación como miembros de la unidad policial actuante o funcionarios de la administración de la Tesorería General de la Seguridad Social, que habían tenido relación con los hechos directa, activa e interesada previamente o al momento de llevar a cabo la realización del informe pericial. El tribunal lo inadmitió por extemporáneo, pero las causas que llevaron a plantear este incidente se reproducen como tacha al inicio del juicio oral y con anterioridad a la declaración. Se valora el informe de doña Ana inspectora de trabajo, para determinar la cuantía de la deuda generada frente a la Seguridad Social, pese a que ninguna parte la propuso en condición de testigo-perito. No puede ser testigo perito la persona que ha sido denunciante y esencial en la determinación e investigación de los hechos. Estos informes no solo están exentos de objetividad, sino repletos de pre imputaciones, conjeturas e hipótesis, no han sido requeridos por la autoridad judicial como auxilio pericial, además no han sido informados de sus obligaciones del cargo de peritos. Deben ser apartados dichas personas del acervo probatorio incluido en la sentencia, por lo que procede devolver la causa al tribunal a fin de que dicte sentencia omitiendo las declaraciones y los informes elaborados por los testigos peritos. Alternativamente procede repetir el juicio oral sin la práctica de esa prueba.

f. Quebrantamiento de normas y garantías procesales: vulneración del derecho de defensa, tutela judicial efectiva, secreto de las comunicaciones, derecho a la confidencialidad en las conversaciones entre abogado y cliente, y proceso con todas las garantías por la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente.

g. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque no se justifican los motivos que llevan a establecer la cuantía de la deuda con la Seguridad Social. De la propia sentencia se desprende que fueron los acusados Raúl y Rodolfo los que generaron una deuda de 8.565.486 euros, que después ascendió hasta los 18.366.530 euros, por lo que en realidad la deuda generada en el segundo periodo sería de 9.801.043 euros, resultado de restar la correspondiente al primer periodo. Incluso habría que reducirla en la parte incrementada desde el 8.05.2018 fecha en la que el recurrente fue cesado en su cargo.

h. Vulneración del derecho de defensa por no encontrarse la totalidad de las actuaciones digitalizadas, incumplimiento de la normativa referente al expediente electrónico. El tomo 17 no consta digitalizado en el cloud incumpliendo lo que debe ser el expediente digital, regulado en la Ley 18/2011.

b) El recurso de Jesús Carlos.

84. Los motivos alegados son:

a. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no quedar acreditada la comisión del delito. Cuando en octubre de 2017 adquieren el grupo Idental a través de la mercantil WHAM, se les informó que la deuda con la Seguridad Social ascendía a unos 5 millones de euros, por eso aporta la cantidad de 6 millones de euros, enterándose después que la deuda ascendía a más de 8 millones y medio de euros. KPMG presentó una información falsa. De modo que nunca existió intención de no pagar a la Seguridad Social y además el recurrente no obtuvo beneficio alguno de la empresa Idental. Posteriormente llegan a aportar otros 6 millones de euros, todo para reflotar la empresa.

b. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia: se ha valorado erróneamente la declaración del coimputado Samuel.

c. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia: el recurrente ha sido absuelto en el supuesto que era objeto de acusación en relación con el grupo IOA, donde se produjo un comportamiento prácticamente igual, por lo que no se explica que el tribunal adopte posturas diferentes, aunque se haya alcanzado un acuerdo de aplazamiento de deuda que finalmente fue abonada por un tercero ARES CAPITAL EUROPE.

d. Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 305.7 del Código Penal. No concurren los elementos necesarios que requiere el tipo, no se describe la conducta fraudulenta para incurrir en este delito, tratándose de un mero impago a la Seguridad Social.

c) El recurso de Jose Miguel:

85. Los motivos alegados son:

a. Infracción del artículo 307 del Código Penal: No concurren los elementos necesarios que requiere el tipo, no se describe la conducta fraudulenta para incurrir en este delito y nunca existió la intención de no pagar.

b. Vulneración de la presunción de inocencia: Jose Miguel no fue administrador de hecho de la empresa Idental, sino solo accionista, así se desprende de las declaraciones de los testigos. El único administrador fue Samuel. En mayo de 2018 los hermanos Lorenzo descubren diversas irregularidades del administrador de hecho Samuel, por lo que destituyen al administrador de derecho Pedro Enrique, nombrando en su lugar a la sociedad FLANAGAN de Jesús Carlos.

c. El artículo 31 del Código Penal no exime de la necesidad de acreditar la intervención personal del administrador en el hecho enjuiciado. No existe una responsabilidad penal objetiva por razón del cargo y el recurrente no tuvo intervención ni conocimiento de los hechos enjuiciados.

d. Infracción de los artículos 74, 307 y 307 bis, no existe delito continuado. El delito es una unidad típica de acción compuesta en su caso por diferentes actos que la norma penal entiende como un todo a efectos de su relevancia jurídico penal. La pretendida defraudación se produce a lo largo de tan solo 9 meses, dentro de un periodo por tanto inferior al de 4 años. No se comprende que no se aplique el delito continuado a la primera etapa de Idental y sí a la segunda, cuando se trata de las mismas sociedades del grupo y un periodo de tiempo inferior, por lo que se infringe el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. De no estimarse la absolución subsidiariamente se solicita que se condene por un delito no continuado a una pena de 3 años de prisión y multa.

Examen conjunto de los tres recursos.

86. Dando por reproducido aquí lo ya expuesto sobre los elementos del tipo penal del art. 307 y la impugnación de las pruebas periciales, dado que en gran parte las alegaciones son comunes, analizaremos conjuntamente los recursos de los tres condenados, sin perjuicio de ir separando los motivos en la parte no coincidente.

Los hechos declarados probados:

87. También en relación con este periodo se alega como motivo de recurso que los hechos probados de la sentencia recurrida no describen maniobra defraudatoria alguna: que se limitan a describir un impago, consignando conceptos que predeterminan el fallo como "siguiendo un plan diseñado" y "artificios engañosos". No establece hechos que puedan servir de base a la aplicación del tipo penal.

88. Este motivo de recurso no puede ser estimado. La sentencia recurrida en lo esencial sí describe dentro de los hechos probados las maniobras que fueron empleadas por Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel para eludir los pagos de cuotas a la Seguridad Social, aunque lo amplie en los fundamentos. Así en los hechos probados se refieren a la creación del grupo Idental y a las sociedades que se constituyen, a la venta en octubre de 2017 y al acuerdo de refinanciación, con los acreedores (entre los que no se encuentra la Seguridad Social). Se indica como se hace constar como adquirente del grupo Idental cuyas sociedades estaban agrupadas en DENTAL GLOBAL MANAGEMENT a la sociedad MAXDUELL MANAGEMENET, cuyo objeto social era la formación profesional y enseñanza de cuestiones de tipo educativo en ámbito público y privado (nada relacionado con el sector odontológico), esta sociedad a su vez era propiedad de WESTON HILL ASSET MANAGEMENT, participada por tres sociedades respectivamente propiedad de Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel. Se indica como tras la venta se coloca como administrador único de DENTAL GLOBAL MANAGEMENT a Pedro Enrique, aunque la gestión efectiva la llevaban a cabo Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel. Precisa las importantes cantidades de refinanciación (6 millones de ampliación de capital, 1.074.394,31 garantía liberada por EVO FINANCE, 500.000 euros de otras garantías libertadas, 2.500.000 euros de la ampliación del crédito de STRAUMANN HOLDING, 10 millones por la venta y posterior arrendamiento de los equipos de DENTAL GLOBAL MANAGEMENT, 10 millones por la venta de la cartera de clientes) y se indica como los tres acusados controlaban el grupo Idental y son los responsables de los impagos de los seguros sociales de los trabajadores siguiendo el plan diseñado. En el apartado 3 se tratan las conductas contra la Seguridad Social y se menciona la deuda. El subapartado 3.1.2 se refiere a la segunda etapa tras la compra de DENTAL GLOBAL MANAGEMENT por MAXDUELL GRAN, se recoge como los responsables de las actividades dirigidas a no pagar a la Tesorería General de la Seguridad Social, siguiendo un plan diseñado para eludir ese pago son Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel, como artífices del plan y Pedro Enrique ocupando aparentemente el cargo de administrador que no ejercía. Se indica como pese a la inyección de capital de millones de euros y los ingresos procedentes de la actividad comercial, los acusados fueron incrementando la deuda que se venía acumulando desde antes de la adquisición hasta llegar el 31 de agosto de 2018 a los 18.366.530, 3 euros. Se establecen los cuados con las deudas de las distintas sociedades para concluir afirmando que los nuevos propietarios persistieron en los impagos empleando artificios engañosos causando un perjuicio a la Seguridad Social de la cuantía antes indicada.

89. De este relato resulta que los hechos probados les están atribuyendo a Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel una maniobra defraudatoria que consistió en que, pese a recibir una importantísima refinanciación, y por tanto pudiendo hacerlo, este capital no se dedica a cubrir las cuotas de la seguridad social, de forma deliberada y planificada, persistieron en los artificios engañosos de los anteriores propietarios, esto es moviendo el dinero de las cuentas corrientes de las sociedades para hacer ineficaces los procedimiento de apremio. No se trata pues solo de no pagar, sino dificultar o impedir la actividad inspectora y recaudatoria de la Administración. Por otro lado, también se describe la colocación de un administrador al frente del grupo Idental a hombre de paja, un testaferro, que no ejerce la administración y las sociedades interpuestas hasta llegar a los auténticos nuevos propietarios del grupo. Por ello debemos estimar que los hechos probados contienen en lo esencial los elementos del tipo penal. No existe predeterminación del fallo por afirmar que se trataba de un plan diseñado, que no es un término jurídico, y la calificación de los artificios empleados como engañosos tampoco encierra calificación jurídica y se puede eliminar sin que se modifique la comprensión de los hechos relatados.

90. Cuestión distinta es la existencia de pruebas para estimar acreditado que la falta de pago de las cuotas se acompañó de las maniobras defraudatorias, lo que los recurrentes van a cuestionar a lo largo de los demás motivos de recurso, vinculados a las pruebas de los hechos.

La prueba de los hechos. La presunción de inocencia.

91. Sobre la prueba de los hechos en el segundo periodo la forma en la que Samuel, Jesús Carlos, Jose Miguel adquieren a través de MAXDUELL GRAN, las participaciones en DENTAL GLOBAL MANAGEMENT, no se discute, como tampoco que a través de WESTON HILL ASSET MANAGEMENT, a su vez participada por tres sociedades patrimoniales, ellos eran los propietarios. Sin embargo, a partir de ese momento las partes discuten quienes llevaban a cabo la auténtica administración, hasta que en mayo de 2018 se revocan los poderes de Samuel al ejercitar contra él una acción de responsabilidad societaria.

92. Para Jesús Carlos y Jose Miguel el auténtico administrador era Samuel, al que remueven de su cargo en WESTON HILL ASSET MANAGEMENT porque no les estaba facilitando información, y que a partir de ese momento es cuando descubren la real situación económica y la elevada deuda con la Seguridad Social.

93. Para Samuel, por el contrario, las decisiones sobre la administración las tomaban los tres, y las únicas ocultaciones fueron de los anteriores propietarios que no les desvelaron la auténtica situación de la empresa.

94. La sentencia recurrida expone la prueba practicada sobre ese periodo en los fundamentos7º, 8º, 9º, 10º y 11º. El tribunal la analiza en el fundamento 12º.

95. La sentencia recurrida estima probado que las decisiones del entramado societario de Idental las tomaban entre los tres Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel:

Los tres era los propietarios del grupo Idental través de WESTON HILL ASSET MANAGMENT y de MAXDUELL GRAN. Para figurar como administrador del grupo colocan en DENTAL GLOBAL MANAGEMENT a un hombre de paja Pedro Enrique. Eligen los tres a esta persona sin preparación profesional alguna para la gestión de una entidad de esta envergadura, que ni sabe de gestión empresarial, ni del sector dental. Ellos son quienes se presentan en los medios de comunicación y frente a terceros como la imagen del fondo que había adquirido Idental, con su fotografía. Los tres reciben beneficios y salarios, y también aportaron fondos a través de sus sociedades patrimoniales cuando fue necesaria tesorería. Todo ello implica que conocieron la gestión y la aceptaron, pues se trataba de expertos en inversiones. Los tres tenían poderes de WESTON HILL ASSET MANAGMENT, hasta la revocación el 11 de mayo de 2018. El propio Samuel declaró que los tres tomaban las decisiones y estaba al tanto de la marcha de las entidades. Esta declaración de coacusado el tribunal la entiende corroborada no sólo por los datos expuestos, sino también por la declaración de algunos de los testigos. Así los empleados declaran que quien tenía presencia y gestionada era Samuel, pero que también había relación esporádica, con los otros dos. Hay que destacar que ninguno de los testigos empleados vio al administrador Pedro Enrique por las oficinas, ni por las clínicas, ni recibieron orden o instrucción de él, ni le conocían. Jesús Carlos y su hermano Jose Miguel ostentaban entre los dos la mayoría en las sociedades del grupo Idental, por eso fueron capaces de remover a Samuel de su cargo en WESTON HILL ASSET MANAGMENT, lo que sin embargo no pudieron hacer en IOA, porque en esta sociedad este último había logrado hacerse con una participación mayoritaria a través de una ampliación de capital.

96. Este tribunal comparte la valoración de la sentencia recurrida cuando atribuye a los tres recurrentes Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel la gestión del grupo Idental. Efectivamente se trata de las tres personas que son los propietarios a través de sus participaciones en WESTON HILL ASSET MANAGMENT. A su vez propietaria de otra sociedad interpuesta MAXDUELL GRAN, que es la que adquirió DENTRAL GLOBLA MANAGEMENT. Ninguno de los tres ostenta cargo alguno en DENTAL GLOBAL MANAGENET porque como administrador colocan a Pedro Enrique, del que ya no se discute que no ejercía función alguna. Desde el momento de su nombramiento Pedro Enrique otorga poderes generales a Samuel y a Jesús Carlos (documentos 138 y 139 del informe de la inspectora de trabajo Dña. Ana, ratificado en el juicio oral) lo que avala que ya desde el inicio no pretendía encargarse de la gestión. Parece que Samuel llevaba más el día a día de la administración, pero el control que ejercían los hermanos Jesús Carlos y Jose Miguel se evidenció cuando le removieron de su cargo como consejero delegado de WESTON HILL ASSET MANAGMENT el 18 de mayo de 2018, por discrepancias en la administración, discrepancias que no tuvieron relación alguna con los hechos relativos a la deuda con la Seguridad Social. También cesaron a Pedro Enrique en la administración de DENTAL GLOBAL MANAGENET, nombrando administrador a la sociedad FLANAGAN TESWSA SL, representada por Jesús Carlos. Como consejero delegado de WESTON HILL ASSET MANAGMENT se nombra a Jose Miguel.

97. Jose Miguel no ostentó ningún cargo en DENTAL GLOBAL MANAGENET, pero eso no significa que no participase en la toma de decisiones sobre su administración. Precisamente la persona que figuraba como administrador no ejercía función alguna. Se interponen varias sociedades hasta llegar a los tres únicos propietarios y accionistas. Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel a través de sus sociedades patrimoniales Mortimer Wada S.L., Flanagan Teswsa, S.L. y Weston Hill Investments, S.L., respectivamente, poseen el 100% del capital de la sociedad de WESTON HILL ASSET MANAGMENT, a su vez propietaria de MAXWEL GRAN, y a través de ella de DENTAL GLOBAL MANAGENET. Teniendo en cuenta la importancia de la operación financiera que asumieron entre los tres resulta impensable que alguno de ellos se desentendiese de las decisiones relevantes de su gestión. Y resulta evidente que eso no ocurrió cuando los hermanos Jesús Carlos y Jose Miguel se enfrentaron a Samuel por discrepancias con él, lo que no hubiese podido ocurrir de haber dejado como pretenden la administración en sus manos. A partir de entonces Jose Miguel sucede a Samuel como consejero delegado de WESTON HILL ASSET MANAGMENT, puesto desde el que Samuel había hasta entonces intervenido en la administración de DENTAL GLOBAL MANAGENET, y su hermano Jesús Carlos a través de la sociedad FLANAGAN como administrador de DENTAL GLOBAL MANAGENET. De este modo ambos resultan ya formalmente vinculados a una administración de la que antes no eran ajenos.

98. Ello viene a corroborar las manifestaciones de Samuel cuando afirma que las decisiones las tomaban entre los tres. Sus manifestaciones resultan más verosímiles que las puramente exculpatorias de Jesús Carlos y Jose Miguel, y ello pese al enfrentamiento que después mantuvieron en la administración del grupo.

99. En este punto debemos remitirnos íntegramente a la sentencia recurrida que hace un detenido y pormenorizado análisis de las exigencias jurisprudenciales para valorar como prueba de cargo la declaración de un coimputado. Así concluye señalando como nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre ; 679/2013, de 25 de septiembre ; 558/2013, de 1 de julio ; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre , entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

100. La S. del TS nº 690/2022, de7 de julio, destaca dos aspectos : i) La sola declaración del coimputado, únicamente se alcanzará para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuando aquella aparezca corroborada objetivamente, no en cualquiera de sus extremos (por ejemplo, efectiva producción del hecho justiciable), sino en relación con aquellos que trata concretamente de justificar (en nuestro caso, la participación en los mismos del ahora recurrente); ii) dichos elementos de corroboración no equivalen a la exigencia de prueba plena. Si así fuera, es decir, si la participación del acusado en los hechos que se le atribuyen apareciese suficientemente probada por aquel elemento externo corroborador, la condena estaría justificada incluso prescindiendo de la declaración del coacusado que, en cualquier caso, no sería la prueba única.

101. A los datos anteriormente hechos constar como corroboradores de la declaración de Samuel, en cuanto a que las decisiones las tomaban entre los tres propietarios, se añaden las declaraciones de algunos testigos, así Vanesa, secretaria de Samuel, declaró que los jefes del grupo Idental eran Samuel, Jose Miguel y Jesús Carlos, y se refiere a órdenes que recibía de los hermanos Lorenzo que ella consultaba con Samuel. La testigo Angustia declara que ella recibía ordenes de su jefa Bibiana y que ésta las recibía de Samuel, que Jose Miguel estuvo en una reunión para tratar la deuda de la Seguridad Social, y que a Jesús Carlos le transmitía la información que solicitaba a través de Bibiana de deudas a proveedores, arrendamientos o de Seguridad Social. De modo que, aunque otros testigos se refieren a que las instrucciones las daba Samuel, ello no desvirtúa que las decisiones sobre la gestión las tomasen los tres, porque era sin duda Samuel quien se ocupaba del día a día y explica que no aparezcan los hermanos Lorenzo recibiendo los correos sobre la práctica diaria de la administración del grupo.

102. No se confunde en la sentencia recurrida la posición de administrador de hecho con la de accionista, pese a lo que alegan los recurrentes, sino que se llega a la conclusión que los tres accionistas eran quienes tomaban las decisiones y ejercían la administración de hecho, valorando la múltiple prueba indiciaria expuesta, que ha de ser valorada en su conjunto. Constituye jurisprudencia ampliamente consolidada tanto en el Tribunal Constitucional, como en el Tribunal Supremo la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, como nos recuerda la S. del TS. nº 1023/2022 de 26 de abril de 2023: A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios ) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

103. De modo que las conclusiones a las que llegó el tribunal, que presidió la práctica de la prueba, con una inmediación de la que este tribunal carece, resulta razonada y razonable a la vista del resultado de las pruebas, sin que se aprecie error alguno, ni simples apreciaciones subjetivas, que nos permitan sustituir las conclusiones probatorias a las que llega por otras más interesadas de los recurrentes.

104. Hay que destacar que cuando se establece que Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel tomaban las decisiones sobre la administración del grupo nos referimos exclusivamente a lo que constituye el objeto de este juicio, esto es en relación con el delito contra la Seguridad Social.

105. La sentencia recurrida estima que la deuda con la Seguridad Social se debió a que Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel no tenían intención de pagar a la Seguridad Social más que las cuotas estrictamente necesarias para que la empresa siguiera funcionando y seguir obteniendo beneficios de ella mientras la deuda con la Seguridad Social aumentaba, empleando artificios engañosos con base en lo siguiente:

a. Los tres conocían en el momento de la adquisición o estaban en posición de conocer la deuda que Idental tenía con la Seguridad Social: La documentación que tenían en su poder, elaborada por KPMG, ya fuera cuadernos de venta o due diligence y el informe de Price Waterhouse, recogían la deuda, como los acusados reconocen, aunque pretendan que no en su real dimensión. Esta deuda no se les podía pasar desapercibida a expertos empresarios. Los vendedores Raúl y Rodolfo, aunque admiten que las deudas con la Seguridad Social no se hicieron constar en el acuerdo de refinanciación, mantienen que no las ocultaron, lo que concuerda con que no se ejercitasen acciones contra los vendedores, ni se achacase un ocultamiento a las entidades que intervinieron. La auditoría de Price Waterhouse refleja que no se podía establecer el valor de la empresa al no constar los tratamientos pendientes de ejecutar y las obligaciones que había que asumir al adquirirla. Tras la compra los nuevos propietarios disponían de acceso directo para conocer la deuda con la Seguridad Social, sin embargo, no tuvieron ninguna reacción hasta que la Seguridad Social se pone en contacto con ellos.

b. Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel cobraron 121.000 euros de comisión por la ampliación de capital de Idental, y tenían un sueldo de 40.000 euros al mes.

c. La compra de Idental no era para continuar con la actividad odontóloga, sino para revender la sociedad, como pone en evidencia el informe de Dña. Azucena de 27.03.2018, en el que se destaca que se trata de un grupo inversor entre cuyas actividades se encuentra la compra de empresas para su venta posterior, por lo que el aplazamiento de deuda solicitado podría tratar de maquillar la situación de balance negativo y mostrarla como saneamiento financiero.

d. El acuerdo de refinanciación de 2.10.2017, al que concurren el resto de los acreedores, no contiene previsiones respecto a la Seguridad Social, con la que mantenían una deuda de más de 8 millones de euros. Lo que pone de manifiesto que esa deuda no les interesaba.

e. No se comunicó la venta, ni los cambios de titularidad, lo que dificultó la labor inspectora y recaudatoria como declararon las testigos-peritos Dña. Ana y Dña. Azucena. El priorizar los pagos de salarios no impedía que al mismo tiempo se hubiesen dirigido a la Seguridad Social para explicarle la situación. Es la Seguridad Social la que en el mes de diciembre se dirige a Idental para promover una reunión con Secundino para tratar la deuda pendiente. Como solo pretendían crear una apariencia de intento de solución, después no pudieron volver a contactar. La deuda aumentó a más de 18 millones de euros. Desde Idental pretendían de unificar la deuda lo que no parecía tener sentido ya que la cantidad seguía siendo la misma. No se hicieron pagos significativos que sirviesen para aminorarla, los embargos no tenían éxito, porque los fondos se habían traspasado antes a otras cuentas, declaración de la testigo Bibiana.

f. Las desavenencias entre Samuel y los hermanos Lorenzo no tuvieron que ver ni influyeron en el comportamiento del grupo en relación con la Seguridad Social.

106. Este tribunal debe ratificar las conclusiones a las que llegó el tribunal. Tanto el recurso de Samuel, como los de Jesús Carlos y Jose Miguel insisten en que los vendedores les ocultaron la real situación de Idental. Destaca el recurso de Samuel que en el momento de la adquisición el informe memoramdum que recibieron de KPMG transmitía la imagen de una compañía capaz de generar en 2016 la cifra de 9,3 millones de beneficio bruto, con unos ingresos netos de 125 millones. Un excelente negocio a futuro, sin problemas financieros y sobradamente capaz de autofinanciarse con su propia caja. La deuda con las Administraciones Públicas se señalaba en 4,9 millones de euros. En el mismo sentido el recurso de Jesús Carlos se refiere a una deuda con la Seguridad Social que ascendía a los cinco millones de euros, por eso se acordó aportar la cantidad de seis millones, enterándose después que la deuda ascendía a más de ocho millones y medio de euros.

107. Cuando la adquisición del grupo Idental se lleva a cabo pagando un euro a cada uno de los dos anteriores propietarios, no resulta verosímil que Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel pretendan que desconocían la situación de endeudamiento del grupo. Podían no ser conocedores de la cantidad exacta de endeudamiento con la Seguridad Social, y pensar que era algo menor, como en definitiva pretenden cuando cifran la deuda con la Seguridad Social en 4,9 millones de euros o en cinco millones, pero todo indica que sabían que se trataba de una deuda millonaria. A lo que se añade que esa información estaba a su alcance en la propia Seguridad Social, a la que pudieron haberse dirigido para conocer las deudas que se arrastraban. Se alega por los recurrentes que esa información había que pedirla empresa por empresa y que eran más de 50. Pero esto no es un obstáculo insalvable, y no se acierta a comprender que fuese realmente un impedimento para acceder a una información tan relevante para la inversión, que hubiese hecho aflorar una deuda de más de 8 millones, al margen de los aplazamientos pendientes, en ese momento muy pocos, pues en su mayoría ya habían resultado incumplidos, como se desprende de la declaración de Dña. Azucena. De ahí que la sentencia recurrida afirme que los recurrentes conocían o estaban en disposición de conocer la deuda pendiente. Efectivamente si no la conocieron fue porque no quisieron conocer esa deuda, que no les resultó determinante para la actividad que planificaban que no fue otra que aumentarla, impidiendo al mismo tiempo que los cobros de la Administración pudiesen ser efectivos.

108. A partir de la adquisición se hacen importantes aportaciones de capital, los recurrentes llegan a cifrarlo en 20 millones de euros, pero lo cierto es que esta cantidad, pudiendo hacerlo, no se destinó a pagos de la deuda con la Seguridad Social. Hasta el mes de diciembre no se trató de solicitar aplazamientos, y no se venía abonando prácticamente nada, de modo que tampoco hubo intento alguno de abonar la deuda pendiente que reconocen que sabían que existía. Ni esos 4,9 millones, ni los 5 millones, ni nada. Lo único que siguiendo el informe de D. Domingo aparece es un apunte bancario en la cuenta del Banco de Santander de MAXDUELL GRAN en la que figura una salida de 607.000 euros al Ministerio de Empleo y Seguridad Social. No se dirige el pago a la Tesorería de la Seguridad Social, no concuerda con las certificaciones de esta entidad, de modo que todo indica que esa cantidad no fue para el pago de las cuotas pendientes. Aunque en cualquier caso la cantidad no es significativa a la vista de la importante deuda pendiente.

109. El cambio de propietarios no se notificó a la Tesorería de la Seguridad Social. Dña. Azucena, Jefa de recaudación de la Unidad 14 de Madrid, cuya declaración ya hemos mencionado, ha declarado como venía haciendo el seguimiento de las sociedades del grupo de su territorio, por eso en una conversación con Marí Trini supo que el grupo se había vendido, pese a lo cual en el mes de diciembre de 2017 seguían sin haberlo notificado formalmente a la Tesorería de la Seguridad Social, donde seguía figurando Marí Trini como persona designada ante la Seguridad Social

110. En el momento de la adquisición los testigos han confirmado que se debían unos meses de salario a los empleados, también tenían que existir un número importante de clientes que no habían recibido aún su tratamiento. Las deudas con la Seguridad Social no eran las únicas existentes, pero se recibió una importante aportación de capital, no solo de los recurrentes, sino también de terceros inversores, que no sirvió para pagar prácticamente nada a la Seguridad Social, y sí para que los nuevos propietarios recibiesen unos importantes salarios y la comisión de ampliación de capital. La testigo Dña Bibiana se refirió a los traspasos entre las distintas cuentas de cada sociedad o entre ésta y su matriz, en algunos casos para evitar embargos de la Seguridad Social.

111. La estructura societaria puede calificarse de opaca, aunque no se utilicen paraísos fiscales, porque existe un hombre de paja al frente de la administración de DENTRAL GLOBAL MANAGEMENT y sociedades interpuestas hasta los auténticos propietarios. La deuda con la Seguridad Social se incrementó hasta los 18.366.530 euros, a 31 de agosto de 2018. Este dato no sólo lo manifiesta la inspectora de trabajo Dña. Ana, (folio 3.091 y ss tomo 11), que en el acto del juicio oral prestó declaración como testigo, sino que esta cuantía aparece desglosada por sociedades y acompañada de los certificados expedidos por la Tesorería a 31 de agosto de 2018, documentos 140 a 155, por lo que debemos entenderla justificada. Se solicitaron aplazamientos de deuda, pero solo a partir del mes de diciembre de 2017, en su mayor parte denegados, porque no comprendía la solicitud la totalidad de la deuda acumulada, o tenía deficiencias, que no fueron subsanadas. No se llevó a cabo ningún pago voluntario en su periodo, no pagaron ni la parte de deuda que admiten haber conocido. Los procedimientos ejecutivos no fueron eficaces porque los fondos ya habían salido y las cuentas corrientes no tenían saldo. Todo ello supuso dificultar la labor inspectora y ejecutiva de la Administración, que se vio avocada al fracaso.

112. Las cantidades adeudadas figuran en varios informes. También en el aportado en el acto del juicio oral por la Letrada de la Seguridad Social Informe de Situación sobre el cumplimiento de obligaciones con la tesorería General de la Seguridad Social, realizado por el Subdirector General Adjunto de control de cotizaciones, D. Anibal, al que ya nos hemos referido, propuesto en el trámite de las cuestiones previas por la Letrada de la Seguridad Social, en concepto de testigo-perito para su ratificación. Aunque en el turno del interrogatorio la defensa de Samuel insistía en que comparecía como testigo, no es así pues en este caso figura propuesto como testigo-perito. En todo caso carece de relevancia esa distinción, pues no aporta conocimientos técnicos especializados, sino que se limita a exponer los datos a los que ha tenido acceso por su función y que figuran en los ficheros de la base de datos de la Tesorería de la Seguridad Social. De modo que se trata de aportar unos datos que tiene a su alcance por su puesto de trabajo. Ya hemos indicado como este informe a diferencia de los demás incluye los ingresos realizados y no solo la deuda. Hay que destacar la mínima cantidad ingresada en el periodo voluntario de pago desde la fecha de la adquisición del grupo el 1 de octubre de 2017 al 31 de octubre de 2018, que es de solo 21.277,85 euros. Lo que corrobora que los recurrentes no tenían intención alguna de pagar y solo lo hicieron en un mínimo. Los ingresos en virtud de aplazamientos que figuran son 2.943.821,62 euros, sin distinguir entre los que fueron abonados y devengados en una u otra etapa, esto es antes y después de octubre de 2017. Pero en su mayor parte hay que atribuirlos a la primera etapa, como ya hemos señalado, porque desde la adquisición varios testimonios hacen constar como no se concedieron prácticamente aplazamientos o fueron incumplidos. Así figura en las manifestaciones de Dña. Azucena, Jefa de la Unidad de Recaudación nº 14 de Madrid, que declara que en el mes de diciembre de 2017 Secundino se presentó en la Unidad pidiendo un aplazamiento, pero al no constituir garantías, ni pagar una parte no se concedió el aplazamiento. Finalmente, desde el 1.10.2017 al 31.10.2018 en vía ejecutiva se ingresaron 1.210.747,40. En ese informe se cifra la deuda en 21.985.767,25 euros. De todo ello se desprende que no se encontraron saldos en las cuentas que permitiesen llevar a cabo los embargos de la Administración, de modo que los fondos recibidos no se encontraban ya en las cuentas de las sociedades deudoras. La conclusión es que se llevó a cabo una salida de fondos para impedir los pagos a la Seguridad Social.

113. El informe 9.142 de UDEF-BLA, ratificado en el acto del juicio oral recoge en su pag. 36 las solicitudes de aplazamiento concedidas en Madrid, Alicante y Las Palmas se trató de solicitudes de 9 sociedades, y los aplazamientos fueron incumplidos

114. La sentencia recurrida declara probada la deuda con la Seguridad Social en 18.366.530,3 euros, que es la que aparece en otros informes, cantidad inferior a la que aparece en el último informe que es el de D. Anibal, Subdirector General Adjunto de control de cotizaciones. Teniendo en cuenta que las acusaciones no han cuestionado esta valoración, es la que vamos a aceptar.

115. En todo caso, como se indicó al tratar la primera etapa, nos estamos moviendo en cuantías millonarias que superan en exceso la condición objetiva de punibilidad prevista legalmente de 50.000 euros en el tipo básico y 120.000 euros en el tipo agravado

116. Todo ello viene a confirmar la estimación de la sentencia recurrida cuando afirma que no tuvieron voluntad de pagar a la Seguridad Social, más que en los importes mínimos para poder seguir con la actividad. Se solicitaron aplazamientos y entre tanto el dinero salía de las cuentas y se impedían los embargos, no se comunicó el cambio de propietarios, dificultando la labor inspectora.

117. Se alega que existió un comportamiento análogo en relación al grupo IOA, y que sin embargo no fue estimado constitutivo de delito en la sentencia recurrida. Sin embargo, el motivo por el que la sentencia recurrida consideró que no había existido un comportamiento defraudatorio en el caso de IOA, fue porque se solicitó el aplazamiento de la deuda con la Seguridad Social, que sí pudo ser concedido, de modo que la situación no es análoga. Y finalmente, aunque ya en 2020 y 2021, se procedió al pago, de modo que actualmente no existen cuotas pendientes. Todo ello hace que su distinto tratamiento no comprometa principio alguno de igualdad. Se trataron de forma diferente conductas distintas en lo esencial.

118. Los recurrentes alegan que aportaron al grupo Idental mucho más de lo que recibieron, pero el análisis de sus aportaciones podrá ser relevante para tratar de justificar si existió o no el vaciamiento que es objeto de investigación en la pieza principal, pero en este enjuiciamiento limitado al delito contra la Seguridad Social, una vez justificada la deuda, que fue eludida y dejada sin abonar, pudiendo hacerlo, y dificultando o impidiendo la labor inspectora y ejecutiva de la Administración, resulta innecesario el examen de esas alegaciones. Hay que tener en cuenta que los condenados no fueron los únicos inversores en el grupo que recibió importante financiación de terceros, por lo que continúa la investigación sobre la existencia de un vaciamiento de las sociedades del grupo.

119. Se desestiman estos motivos de recurso.

La nulidad de las conversaciones telefónicas y el recurso de AIRE Abogados (People and Law Abogados S.L.)

120. AIRE Abogados (People and Law Abogados S.L.) absuelta como responsable civil solicita que se declare la nulidad de las conversaciones intervenidas entre Samuel y la letrada María Rosario Moles. Este motivo también se encuentra en el recurso de Samuel.

121. La sentencia recurrida se refiere a este motivo en el segundo de sus fundamentos, pues se planteó como cuestión previa al inicio del juicio oral. Se recoge el auto del Juzgado Central de Instrucción de 7.09.2018 que autorizó las primeras intervenciones telefónicas, y que se basa en las investigaciones plasmadas en el oficio nº 33.985/18, que "son extensas, valora el principio de especialidad que exige esta medida así como su idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad y concluye que es necesaria para progresar en la investigación, pues de lo expuesto por los funcionarios del CNP se desprende la existencia de indicios de la presunta comisión de delitos de estafa continuada, apropiación indebida, falsedad documental, administración fraudulenta, lesiones, contra la salud pública, alzamiento de bienes y blanqueo de capitales, sin perjuicio de ulterior calificación". Se trataba de averiguar si se estaba produciendo una descapitalización del grupo en beneficio de sus administradores y en perjuicio de pacientes, trabajadores e inversores. Se estaban investigando delitos graves, se había identificado a los presuntos autores, los agentes investigadores habían comprobado, en la medida de lo posible, la consistencia de los indicios presentados sobre la comisión de los presuntos delitos investigados, y, aunque a parte de las intervenciones telefónicas proponían otras medidas de investigación, aquéllas seguían siendo necesarias para avanzar en la misma. Por todo ello concluye por estimar que no existe motivo alguno de nulidad en esas intervenciones.

122. Continúa la sentencia recurrida relatando como mediante Oficio UDEF-BLA nº 36.910 de 27 de septiembre de 2018 (T. 2 pieza de observaciones telefónicas pdf. 214 y sig.) se puso en conocimiento del juez instructor que a través de la observación del teléfono utilizado por Samuel resultaba que éste mantenía constantes conversaciones con su abogada Serafina que consideraban que se extralimitaba de sus labores como letrada y constituían una forma de participación en la actividad presuntamente delictiva de Samuel. El Juez Central de Instrucción acordó entonces en providencia de 28.09.2018 solicitar que la unidad investigadora le remitiese la transcripción de esas conversaciones indicando la relación con el objeto de la investigación, y abrir una pieza separada reservada a fin de salvaguardar la reserva de aquellas conversaciones que pudiesen estar amparadas por la confidencialidad de las relaciones cliente abogado. Tras el informe nº 38.018/18 de 05.10.2018, el Juez Central de Instrucción nº 5 dicto auto el 05.10.2018 en el que acordaba integrar esas conversaciones de la pieza reservada en la pieza separada de observaciones y atribuir la condición de persona investigada en este procedimiento a Serafina.

123. Este tribunal comparte los razonamientos de la sentencia recurrida. AIRE Abogados (People and Law Abogados S.L.) en esta pieza sobre el delito de falta de pago de las cuotas de la Seguridad Social fue traído cono responsable civil subsidiario por la Letrada de la Seguridad Social constituida en acusación particular. Resultó absuelto en la sentencia dictada.

124. Es cierto que una persona pese a haber sido absuelta está legitimada para interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada, cuando lo haya sido por motivos que considere contrarios a sus intereses, así ha sido admitido por la jurisprudencia S. del TS nº 383/2018. Pero lo que aquí se pretende tanto por el recurrente Samuel como por AIRE Abogados (People and Law Abogados S.L.) es que se declare la nulidad de unas pruebas que no afectan a esta pieza separada, sino a la pieza principal.

125. Aunque Samuel alegue que la estimación de estas nulidades debe extenderse por conexión de antijuridicidad con las entradas y registros y en consecuencia con todos aquellos pronunciamientos basados en dichas pruebas y en los informes cuyas conclusiones se hayan basado en dichas pruebas, debiendo procederse a la revocación de la sentencia de condena, lo cierto es que no se alcanza a determinar que pruebas de las valoradas en este enjuiciamiento se podrían ver afectada por esa declaración de nulidad.

126. La doctrina de la conexión de antijuridicidad, siguiendo la jurisprudencia más reciente del TS ( SSTS 86/2018, de 9-2; 23/2019, de 19-9; 655/2020, de 3-12; 1025/2021, de 15-3-2022; 322/2022, de 31-3; 891/2022, de 11-11), que tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

127. Las entradas y registros no tienen conexión de antijuridicidad con las conversaciones telefónicas entre Samuel y Serafina, pues incluso aunque se eliminasen esas conversaciones se hubiesen llevado a cabo como se hizo con todos los hasta entonces investigados, que no tuvieron conversaciones con esta letrada. Esas conversaciones sirvieron para atribuir la condición de investigada a Serafina, pues así se indica en el auto del Juez Central de Instrucción de 5 de octubre de 2018 que a continuación le atribuye esa condición, pero no es su responsabilidad penal lo que se está dilucidando en el enjuiciamiento de esta pieza.

128. Aunque algunas de estas conversaciones fueron escuchadas en el juicio oral, la sentencia recurrida señala que no han servido como prueba de los hechos que se enjuician, de modo que no han sido valoradas por el tribunal. Así la sentencia establece que esas conversaciones "no han servido de sustento a nuestros pronunciamientos en esta sentencia".

129. De modo que no se aprecia motivo de nulidad en las resoluciones que acordaron las intervenciones telefónicas de Samuel, y en ningún caso hubiese podido existir conexión de antijuridicidad con las pruebas de esta pieza. Finalmente hay que señalar que no cabe entrar a hacer otras valoraciones sobre si el contenido de esas conversaciones se limitan a la relación abogado cliente, o se extralimitan de las mismas, entrando en la esfera penal, porque ello en todo caso atañe a delitos que no son el objeto de este juicio y que continúan siendo objeto de investigación en la pieza principal.

130. Por todo ello el motivo se desestima.

La falta del tomo 17 en la copia digitalizada del procedimiento.

131. El recurrente Samuel alega la vulneración del derecho de defensa por no encontrarse la totalidad de las actuaciones digitalizadas, lo que considera un incumplimiento de la normativa referente al expediente electrónico, con base en que el tomo 17 no consta digitalizado en el cloud incumpliendo lo que debe ser el expediente digital, regulado en la Ley 18/2011.

132. En la copia digitalizada de esta pieza figuran 16 tomos. El tomo 16 se cierra con la diligencia de apertura del tomo 17, cuando se está incorporando documentación aportada por la defensa de Samuel. En el procedimiento en papel el tomo 17 está formado con la continuación de esa documentación.

133. La defensa de Samuel solicitó dentro de las cuestiones previas la suspensión del juicio oral, entre otros motivos porque no había tenido acceso al tomo 17, al no figurar en el cloud. El tribunal desestimó esa petición ya que desde que el procedimiento se había recibido en el tribunal se había hecho constar que se habían recibido los 17 tomos en papel, remitidos por el Juzgado Central de Instrucción. Esos tomos estuvieron en todo momento en la secretaría del tribunal a disposición de las partes.

134. La entrada en vigor de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación de la Administración de Justicia no significó la inmediata desaparición de los expedientes en papel en todos los tribunales del territorio español, sino solo el inicio de una lenta evolución hacía su progresiva sustitución por el expediente electrónico, que actualmente pasa según territorios y tribunales por distinto grado de avance. De ahí que en las Disposiciones transitorias de la ley se aluda al tiempo de coexistencia de procedimientos en soporte papel con procedimientos tramitados exclusivamente en formato electrónico.

135. En la Disposición transitoria segunda de la Ley 18/2011 se establece:

Si el estado de la técnica no hiciera posible remitir el expediente administrativo electrónico con los requisitos establecidos en su normativa específica, de conformidad con lo señalado en el apartado 4 del artículo 37 de esta Ley , dicho expediente tendrá el valor de copia simple. Será admisible la remisión del expediente en formato papel si las condiciones técnicas no permitiesen su remisión telemática.

136. La Sala Penal de la Audiencia Nacional está inmersa en una ya avanzada etapa para la desaparición de los procedimientos en papel, pero aún coexisten los procedimientos en papel y los expedientes electrónicos, especialmente cuando se trata de instrucciones iniciadas hace años. En este procedimiento, iniciado en el año 2018, coexisten ambos sistemas y en esta pieza existió una disfunción a la hora de incorporar digitalmente el tomo 17, que fue omitido. Esta omisión no puede ser causa de nulidad del procedimiento, porque existe íntegramente en papel y la disposición transitoria expresamente establece la validez del expediente en papel. A las partes se les notificó, mediante diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia, que el procedimiento se encontraba en papel a su disposición, con los 17 tomos, además de facilitarles las claves para su acceso telemático, donde solo se encontraban 16 tomos.

137. En cualquier caso, el recurrente conoce toda esa documentación, pues fue quien la aportó, y tanto el tribunal como las demás partes los han tenido a su disposición, por lo que no puede existir indefensión, ni quiebra de los derechos de defensa.

138. El motivo se desestima.

La calificación jurídica. El delito continuado.

139. La sentencia recurrida condena por los hechos ocurridos en el segundo periodo a Samuel, Jesús Carlos, Jose Miguel, como autores de un delito continuado contra la Seguridad Social, de los artículos 307, 307 bis a) y 74 del CP.

140. Una vez que se ha estimado acreditado que Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel eran los propietarios y gestores del grupo Idental a partir de octubre de 2017, y que las sociedades de ese grupo incrementaron la deuda de cuotas de la Seguridad Social, que en el momento de su adquisición era de 8.565.486,47 euros, hasta llegar a los 18.366.530,3 euros, lo que no fue debido a que no pudiesen satisfacer esas cuotas, sino a las distintas maniobras que hicieron para eludir su pago, debemos confirmar esta calificación jurídica. Concurren todos los elementos del delito del art. 307, que se han expuesto al inicio de los fundamentos, junto con el tipo agravado del art. 307 bis.1.a) al exceder las cuotas defraudadas de los 120.000 euros.

141. El artículo 31 del Código Penal establece la responsabilidad personal del que actúe como administrador de hecho de una persona jurídica, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiere para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

142. Insiste el recurso de Jose Miguel en que él no fue administrador de hecho de la sociedad, sino solo accionista, y que el art. 31 no exime de la necesidad de acreditar la intervención personal del sujeto en el hecho enjuiciado. Esta alegación no puede estimarse pues ya se han expuesto los motivos por los que se confirma la sentencia recurrida cuando considera a los tres propietarios, y por tanto también a Jose Miguel, involucrados en la gestión y administración de las sociedades del grupo Idental, aunque no figure formalmente como administrador.

143. Se considera que Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel son coautores de este delito pues son las personas que dirigían y gestionaban las distintas sociedades, que aparecen como empleadoras y responsables de los pagos, aunque no tuviesen cargos en las mismas.

144. Como ya hemos señalado en el fundamento anterior la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre dio la actual redacción a este precepto e introdujo en el párrafo 2 la previsión de que "A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales", Al amparo de esta previsión se pretende por el recurrente Samuel que el delito no se había consumado cuando se inicia el procedimiento penal, porque aún no habían transcurrido los 4 años. La sentencia del TS ya mencionada, 551/2024 de 2 de junio, sin embargo, señala que esta previsión no supone que el legislador haya querido establecer el plazo de cuatro años para entender el delito consumado, sino que, si en un plazo inferior ya se supera la cantidad defraudada de 50.000 o 120.000 euros, el delito ya se habrá cometido, porque ya se habrán realizado todos los elementos del tipo y cumplida la condición objetiva de punibilidad.

145. Alega el recurrente que esta sentencia ha sido recurrida en amparo y que se encuentra actualmente pendiente en el Tribunal Constitucional. Pero, aunque así sea, este tribunal comparte el criterio mantenido en la sentencia del TS pues lo único que ha hecho el legislador es hacer una previsión especial del tiempo que se ha de tener en cuenta a los solos efectos de determinar la cuantía de la condición objetiva de penalidad. En modo alguno se trata de diferir el momento de consumación hasta que transcurran 4 años, como pretende el recurrente, lo que va en contra del texto legal.

146. El párrafo 3. del art. 307 contempla la posibilidad de regularizar la deuda cuando el obligado haya procedido al completo pago antes de que se le haya notificado la iniciación de actuación inspectora o antes de la interposición de querella o denuncia o de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción le comunique formalmente el inicio de diligencias. De este precepto no se desprende tampoco que durante 4 años tenga el obligado la posibilidad de llevar a cabo tal regularización, pues si antes se iniciase la actuación inspectora o la investigación penal, ya no operará esa posibilidad.

147. La sentencia justifica la aplicación de la continuidad delictiva, que sin embargo no se aprecia en relación al delito cometido por los autores de la primera etapa, porque concurren los elementos de identidad del sujeto activo; los dueños y administradores de hecho y de derecho de las entidades pertenecientes al grupo y dental que dejaban de pagar fraudulentamente las cuotas de la Seguridad Social; una pluralidad de acciones constitutivas de delitos de fraude a la Seguridad Social ejecutadas en proximidad temporal, pues ya cuando adquirieron Idental los acusados no tenían intención de pagar la deuda del grupo con la Seguridad Social que alcanzaba más de 8 millones de euros, más que lo estrictamente necesario para continuar con la marcha del negocio, y siguieron adelante con el plan defraudatorio preconcebido incrementando esa deuda en menos de 1 año a más de 18 millones de euros, rebasando ampliamente la cantidad de 120.000 euros contemplada para el subtipo agravado; lo que evidencia homogeneidad en el modo de operar, o ofensa reiterada al bien jurídico protegido y ánimo dolos que rige todas las acciones que responden al plan global preconcebido.

148. El Artículo 74 del Código Penal define el delito continuado al establecer que existirá continuidad delictiva cuando en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realicen una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

149. Aunque en este caso aparentemente se dan los requisitos de la continuidad delictiva, la previsión antes mencionada en el artículo 307 del Código Penal, de que a efectos de determinar la cuantía se estará al importe total defraudado durante 4 años naturales, hace que no pueda estimarse la continuidad delictiva, y sí un único delito por el total defraudado. Así existen diversas acciones naturales y el legislador con esta previsión, al obligar a sumar las cuotas impagadas durante cuatro años, lo que hace es aglutinar estas acciones, agruparlas constituyendo una unidad jurídica de acción, que permite apreciar desde la perspectiva normativa un único delito subsumible en un solo tipo penal.

150. El Ministerio Fiscal justifica la existencia del delito continuado en que cada sociedad explota una clínica o laboratorio asentado en distintas provincias y con trabajadores diferentes y con un régimen de la Seguridad Social independiente, existiendo los certificados de deuda que se corresponden con los trabajadores de alta en cada empresa. Sin embargo, la consideración conjunta se justifica en que se trata de un único grupo empresarial, con los mismos responsables, que en todo momento actuó como unidad, aunque formalmente existiesen varias sociedades. A lo que se añade que los mismos motivos hubiesen existido para estimar continuidad en los hechos cometidos por Raúl y a Rodolfo en la primera etapa, y sin embargo no se discute que se trató de un único delito cometido desde el grupo empresarial. De modo que también en relación con la acusación por la segunda etapa debemos estimar que existe un solo delito no continuado.

151. Este motivo de recurso planteado por las defensas de Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel se estima, lo que obliga a revisar la pena impuesta.

152. La pena para el tipo agravado va de prisión de 2 a 6 años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía. En este caso el tribunal aplicó la mitad superior, lo que ahora ya no resulta procedente, pues concurre la atenuante simple de dilaciones, lo que nos obliga a mantenernos en la mitad inferior. Teniendo en cuenta el exceso de la cantidad defraudada sobre los 120.000 euros del tipo agravado y que Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel en solo un año ya presentaron cuotas impagadas por un importe superior al que los primeros propietarios defraudaron en casi tres años se estima procedente imponerles la pena de 3 años y 6 meses y multa de 40.000.000, con 4 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

153. También se les deberá imponer la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 a 8 años. La sentencia recurrida les había impuesto 6 años, y se estima prudencialmente reducirlo a 5 años y 3 meses, ligeramente por encima de la impuesta a los condenados del primer periodo.

La cuantía de la responsabilidad civil.-

154. Alegan los recurrentes que la cuantía de la responsabilidad civil no consta correctamente fijada, porque en todo caso debería limitarse a la deuda generada en el segundo periodo, sin arrastrar la del primero. De la propia sentencia se desprende que fueron los acusados Raúl y Rodolfo los que generaron una deuda de 8.565.486 euros, que después ascendió hasta los 18.366.530 euros, por lo que en realidad la deuda generada en el segundo periodo sería de 9.801.043 euros, resultado de restar la correspondiente al primer periodo. Incluso la defensa de Samuel alega que habría que reducirla en la parte incrementada desde el 8.05.2018 fecha en la que ese recurrente fue cesado en su cargo.

155. Para individualizar la pena hemos tenido en cuenta solamente la cantidad en que se incrementó la deuda con la Seguridad Social en el segundo periodo. Sin embargo, no procede aminorar la responsabilidad civil de los recurrentes en la parte de la deuda generada en el primer periodo, porque Samuel, Jesús Carlos y Jose Miguel al adquirir la sociedad DENTAL GLOBAL MANAGEMENT también adquirieron sus deudas y se colocaron en la posición de los anteriores deudores.

156. La responsabilidad civil debe alcanzar la indemnización a la Tesorería de la Seguridad Social de la totalidad de los perjuicios causados en la cuantía establecida en la sentencia. La deuda no nace del delito, es previa, pero la comisión del delito generó los perjuicios por la falta de ingresos que la responsabilidad civil debe paliar, siguiendo el mismo criterio que ya se ha impuesto en relación con la responsabilidad civil en los delitos contra la Hacienda Pública.

157. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la parte de la indemnización en relación con la cuantía, que se arrastra del delito cometido por Raúl y Rodolfo, es conjunta y solidaria con la que se establece con ellos, y en este sentido debe concretarse el fallo.

158. No procede reducir la responsabilidad civil de Samuel en atención al momento de su cese en los cargos de WESTON HILL ASSET MANAGEMENT porque continuaba siendo socio y se trata del plan en cuyo diseño inicial habían participado los tres.

159. Este motivo de recurso se desestima.

CUARTO.- Costas. -

160. El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

161. La jurisprudencia, S del Tribunal Supremo nº 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

162. Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo claro al Ministerio Fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

163. No existiendo temeridad, ni mala fe en el recurso presentado las costas se declaran de oficio.