Sentencia Penal Nº 10/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 614/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00010/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EMD
Modelo: SE0100
N.I.G.: 26089 77 2 2017 0000312
RAM R.APELACION ST MENORES 0000614 /2018
Juzgado procedenciaJUZGADO DE MENORES N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origenEXPEDIENTE DE REFORMA 0000123 /2017
Delito: HOMICIDIO
Recurrente: Leopoldo , SERIS SERIS
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ALVARO SOLDEVILA GARNICA, LETRADO DE LA COMUNIDAD
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Mario
Procurador/a: D/Dª , CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA
Abogado/a: D/Dª , IDOYA OJEDA DIEZ
SENTENCIA Nº 10/2019
============================================== ================
ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCIA
Dª MARÍA PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
============================================== ================
En LOGROÑO, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, con celebración de vista pública,
el presente Expediente de Reforma nº 123/2017, dimanante del Juzgado de Menores nº 1 de Logroño, por
delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, seguido contra el menor Leopoldo , siendo partes, como
apelante, Leopoldo , defendido por el Abogado D. Alvaro Soldevila Garnica y, como apelado, Mario , bajo
la defensa de la letrada Dª Idoia Ojeda Diez, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia,
habiendo sido Ponente el Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- Est e rollo de esta Sala núm. 614/18 dimana de la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Logroño el día 5 de noviembre de 2018 (f.-549 y ss), en la que se establecía en su fallo: '1. Que debo declarar y declaro al menor, Leopoldo , como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, con la imposición de las siguientes medidas: DOS AÑOS DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y TRES MESES, QUE SE COMPLEMENTA CON UN AÑO Y TRES MESES DE LIBERTAD VIGILADA, con obligación de seguir programa de orientación laboral, asistencia a recurso de deshabituación de sustancias tóxicas, si prestase su consentimiento, y programa de entrenamiento en control de impulsos y capacidad empática.

Libertad vigilada que deberá ser ratificada una vez cumplida la medida la medida de internamiento.

Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE, POR UN PLAZO DE CUATRO AÑOS, a menos de 100 m de la persona de la persona de Mario , su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente. Así como PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con Mario por cualquier medio oral, escrito, telemático o a través de terceras personas, por un plazo de CINCO AÑOS.

2. Leopoldo , deberá indemnizar solidariamente con sus progenitores, a Mario , en las siguientes cantidades: - 2.110 €, por lo 28 días de hospitalización sufridos por el perjudicado a razón de 75,37 € diarios.

- 13.750 €, por los 275 días impeditivos (moderados) que sufrió el perjudicado, de acuerdo con lo solicitado por la parte en la audiencia.

- 28.451 €, por los perjuicios estéticos.

Sumas a las que se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

3. Se imponen al menor expedientado las costas causadas.

4. Se mantiene la vigencia de la medida cautelar adoptada por Auto de fecha 26 de octubre de 2018, debiéndose abonar en la liquidación que en su día se realice el tiempo de cumplimiento de las medidas impuestas al menor expedientado.' Esta sentencia fue aclarada/rectificada materialmente en virtud de Auto de 8 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva estableció: ' Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO: rectificar el fallo sentencia n° 77/2018, de 5 de noviembre, dictada en el presente Expediente de Reforma, n° 123/2017, en relación con la expresión, 'DOS AÑOS DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y TRES MESES.

QUE SE COMPLEMENTA CON UN AÑO Y TRES MESES DE LIBERTAD VIGILADA', por la siguiente: 'DOS ANOS DE EVTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO, QUE SE COMPLEMENTA CON UN AÑO Y TRES MESES DE LIBERTAD VIGILADA'.



SEGUNDO .- Por la representación procesal del menor expedientado Leopoldo se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, solicitando además preaba en segunda instancia. Se admitió a trámite y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular Mario con el resultado obrante en la causa. El Ministerio Fiscal y la acusación particular se han opuesto a la estimación del recurso. Tras ello se remitió seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos.



TERCERO.- Se señaló para vista y ulterior deliberación votación y fallo el día 10.1.19; llegado el día señalado, la vista se tuvo que suspender porque no se había procedido por esta Sala a la citación del menor y de las partes. Tras ello se realizó nuevo señalamiento para el día 17 de enero de 2019. Se celebró en la fecha prevista con el resultado que obra en la grabación, y tras ello se procedió a deliberación votación y fallo; siendo ponente el Magistrado de esta Sala Don FERNANDO SOLSONA ABAD .

HECHOS PROBADOS UNICO .-Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- 1.- Se alza el menor expedientado Leopoldo , nacido el NUM000 de 2000 y de 17 años de edad en el momento de los hechos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores que lo declara responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa perpetrado sobre Mario , de 26 años de edad.

2.- Según declara probado la sentencia, sucedieron los siguientes hechos: 'El menor, Leopoldo , nacido el NUM000 de 2000 (de 17 años de edad al momento de la comisión de los hechos, y con antecedentes penales no computables, realizó los siguientes hechos: 1. El día 21 de octubre de 2017, alrededor de las 06:15 horas, Leopoldo se encontraba enfrente de la discoteca DIRECCION000 , sita en la CALLE000 , de Logroño, acompañado de tres personas mayores de edad, contra las que no se dirige el presente Expediente de Reforma, enfrente de la discoteca DIRECCION000 , cerca de dicho grupo estaba sentado en un banco Mario , nacido el NUM001 de 1991 (de 26 años de edad), junto con unos amigos. En un momento determinado se inició una discusión entre una persona del grupo del menor expedientado, y otro individuo llamado Marco Antonio , posteriormente uno de los acompañantes de Leopoldo recriminó a u individuo de su grupo la actitud que había tenido frente al tal Marco Antonio , exhibiendo en esos momentos una navaja tipo mariposa, a la vez que le incitaba a que apuñalara a dicha persona.

2. Ante ello Mario se dirigió a la persona que exhibía la navaja, y que incitaba a otro integrante de su grupo para que apuñalara a Marco Antonio , diciéndole que 'se iba a arrepentir' a lo que contestó el interpelado 'a ti que te importa', y tras un breve intercambio de palabras, uno de los miembros del grupo de Leopoldo le agarró del cuello y empezó a darle puñetazos, siendo secundado en esta acción por todos sus acompañantes, incluido el menor expedientado, quienes con ánimo de menoscabar su integridad física, rodearon a Mario y comenzaron a golpearle, cayendo éste al suelo, ante esta situación la víctima trató de huir sin que pudiera hacerlo al ser acometido por las expresadas personas, seguidamente el individuo que había exhibido anteriormente la navaja tipo mariposa, le apuñaló dos veces en el estómago, acción que fue vista por todos los agresores que rodeaban y golpeaban a la Mario , pese a lo cual, y aun percatándose de la gravedad del apuñalamiento, continuaron, agrediéndole, siendo golpeado y tirado al suelo por Leopoldo .

3. En un momento determinado, Mario , gravemente herido, pudo escapar de sus agresores al separarle de ellos un amigo de la víctima, que dirigió hacia el Espolón, siendo perseguido por éstos, estando entre ellos Leopoldo , dándole alcance uno de los individuos que le seguían a la altura de la pérgola de la Glorieta de Doctor Zubia, comenzando de nuevo a golpearle sus perseguidores, cayendo Mario nuevamente al suelo, circunstancia que aprovecha el menor expedientado para darle cuatro fuertes patadas en la cabeza, con ánimo de causarle la muerte, mientras sus acompañantes sujetaban e inmovilizaban en el suelo a la víctima, y para lograr su propósito, iba rectificando su posición para golpearle mejor buscando con ello hacer el mayor daño posible a la víctima.

4. Después de propinarle las patadas a Mario en la cabeza, al ver como la víctima tenía los intestinos fuera, Leopoldo cesó en su agresión, y al acercarse más amigos de Mario el grupo de atacantes se fue del lugar.

5. Durante la secuencia de los hechos relatados, alguien del grupo gritaba a sus compañeros 'que lo cogieran y siguieran pegándole'.

6. La víctima fue trasladada al Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro de La Rioja donde fue operado de urgencia. Debido a los hechos relatados la víctima llegó al Hospital en una situación de riesgo vital elevado que requirió la intervención una intervención quirúrgica urgente, de cierta complejidad.

7. Mario presentaba herida penetrante por arma blanca: una en flanco derecho de 3 cm y otra en flanco izquierdo de 3 cm. Sufrió doble perforación en colon transverso en el tercio dista! (tomando como referencia el ciego), homoperitoneo de aproximadamente 1 litio localizado en los cuatro cuadrantes. Varios puntos sangrantes en meso a nivel del ángulo de Treitz.

8. Como consecuencia de estos hechos Mario precisó tratamiento quirúrgico mediante laparotomía media, para realizar hemostasia de los puntos sangrantes y reparar la herida intestinal mediante colostomía, permaneciendo hospitalizado 28 días, estando impedido para su actividad habitual durante 275 días, quedándole como secuelas cicatrices quirúrgicas, consistentes en cicatriz de laparotomía media, 19 cm y dos cicatrices de ambos flancos de drenaje bilateral. Herida en flanco derecho de 2 centímetros, visibles a distancia superior a la conversacional y que dejan recuerdo en el observador.

9. Por Auto de este Juzgado de Menores, de fecha 24 de octubre de 2017, se impuso al menor, Leopoldo , la medida cautelar de libertad vigilada, así como la prohibición de aproximarse a menos de 100 m de la persona de Mario , su domicilio, lugar de trabajo, así como prohibición de comunicarse por cualquier medio oral, escrito o telemático a través de terceras personas, durante la tramitación del expediente y hasta que se dictará resolución que la modificase o dejarse sin efecto.

Por Auto de fecha 26 de octubre de 2018, se acordó imponer a Leopoldo la medida cautelar de internamiento en régimen semiabierto por tiempo de cuatro meses, dejándose sin efecto la medida cautelar de libertad vigilada en su día impuesta, manteniéndose la medida de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima' 3.- Se basó la sentencia en la pormenorizada valoración que lleva a cabo el juzgador de las declaraciones prestadas en juicio ( la del menor expedientado, la de la víctima Mario , la de los Agentes de la Policía Nacional que tras la producción de los hechos o en la investigación , y sobre todo tuvo en cuanta lo manifestado por los testigos Estanislao , Eulalio y en menor medida, Ezequias . También analizó lo depuesto por los Médicos Forenses).

4.- Frente a esta sentencia se alza el menor expedientado Leopoldo , interponiendo recurso de apelación en el que sustancialmente sostiene lo siguiente: Como primer motivo de apelación alega error en la valoración de la prueba. No niega el recurrente la participación del menor Leopoldo en la pelea en la que Don Mario resultó gravemente herido a consecuencia de las puñaladas que recibió, pero niega tajantemente que la intención del menor fuese provocar la muerte de Mario . Se basa para ello en las declaraciones en el plenario del propio Mario , así como por el resto de testigos y peritos. Indica que Mario manifestó en juicio que en el momento en el que el menor Leopoldo se percató de la herida que este tenía, se quedó petrificado, abortando en ese momento el puñetazo que le iba a propinar. Este hecho, en oposición del apelante, es determinante, puesto que si la intención de Leopoldo hubiera sido de causar la muerte de Mario , evidentemente no hubiese actuado así, sino que hubiese golpeado en la misma zona de las heridas, para causar más daño y conseguir su objetivo.

Además, indica que la declaración de Don Estanislao evidenciaría que Leopoldo no pudo ver el momento en el que el perjudicado fue apuñalado, puesto que había gente delante de Mario , hecho que impedía la visión de Leopoldo .

Concluye que solo se probó quedo acreditado que Leopoldo propino cuatro patadas al perjudicado, modificando su posición para conseguir impactar en la cabeza del perjudicado. Este hecho, -dice el apelante-, no es motivo suficiente para considerar que el recurrente quería provocar la muerte del perjudicado. Además de esto, el médico forense manifestó que las patadas propinadas por el recurrente no generaron un riesgo para la vida de Mario , debido a la movilidad del cuello. Además se manifestó que no se habían producido lesiones a consecuencia de dichas patadas. Concluye sosteniendo que Leopoldo participó en una pelea en la que un tercero propino varias puñaladas al perjudicado, pero que este hecho no puede ser suficiente para considerar que Leopoldo tuviese la intención de causar la muerte de Mario .

En cuanto a la responsabilidad civil, se opone a que Leopoldo deba proceder al abono de una indemnización por unas lesiones que no produjo.

Como segundo motivo de apelación, alega vulneración del principio IN DUBIO PRO REO, pues si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

5.- Por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se manifiesta su oposición al recurso.



SEGUNDO.-1.- Para resolver el motivo primero del recurso nos parece importante dejar fijadas ya unas premisas fácticas que nos deben servir como punto de partida, pues no han sido cuestionadas: Premisa uno.- El menor apelante Leopoldo reconoce en su recurso haber agredido junto con dos adultos a Mario , agresión en cuyo curso uno de los acompañantes del menor clavó una navaja mariposa por dos veces en el abdomen del agredido.

Premisa dos.- En segundo lugar, el recurrente también reconoce en su escrito de apelación que a continuación, tras abandonar Mario el lugar malherido, Leopoldo le persiguió hasta alcanzarle y le volvió a agredir, dándole varias patadas en la cabeza.

Premisa tres.- En tercer lugar, el recurso no niega la afirmación hecha en la sentencia relativa a que, cuando participó en la agresión a Mario , Leopoldo conocía que la persona mayor de edad que estaba con él y que participó con él en dicha agresión, portaba una navaja de tipo mariposa que acababa de exhibir poco antes, con la cual finalmente fue apuñalado Mario .

No en vano, visionada la grabación del juicio y en concreto la declaración testifical prestada por Mario , con base en ella se evidencia que Leopoldo estaba con esa persona mayor de edad, el cual estaba teniendo un conflicto con otra persona con ocasión del cual había exhibido la navaja mariposa , y que fue dicho conflicto lo que motivó que Mario se dirigiera hacia el portador de dicha arma blanca. Por consiguiente, Leopoldo se debió de representar como algo razonablemente posible que el mayor de edad junto al cual agredió a Mario , podía utilizar con fines agresivos la navaja que portaba y de cuya tenencia instantes antes ya había hecho elocuente y pública ostentación precisamente en el ámbito de un conflicto o discusión verbal.

2.- El Tribunal Supremo ha afirmado reiteradamente que la decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los coautores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Puede tratarse de un acuerdo, previo o simultaneo, expreso o tácito ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 109/2012, de 14-2 ; 575/2012, de 3-7 ; y 729/2012, de 25-9 , entre otras).

También tiene reiterado el Tribunal Supremo ( SSTS 1028/2009, de 14-10 ; 338/2010, de 16-4 ; 383/2010, de 5-5 ; 708/2010, de 14-7 ; 1180/2010, de 22-12 ; 109/2012, de 14-2 ; 575/2012, de 3-7 ; 729/2012, de 25-9 ; 602/2016, de 7-7 , entre otras) que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizo cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación reciproca de las distintas contribuciones parciales.

Y asimismo tiene afirmado dicho Tribunal que en las acciones de apuñalamiento no es preciso para ser considerado coautor propinar la puñalada que produce la muerte, sino que es suficiente con acorralar a la victima cuando un tercero la apuñala ( SSTS 382/2001, de 13-3 ; 852/2016, de 11-11 , y las que en ellas se citan) .' Y la STS de 24 de julio de 2017 establece que: '... la doctrina de la coautoría por dominio del hecho considera que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum sceleris' y del co- dominio funciónal del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultaneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vinculo de solidaridad que conlleva la imputación reciproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones .' 3.- En nuestro caso Leopoldo participó voluntariamente y de forma constante, con actos graves y diversos, en una agresión hacia Mario , la cual realizó conjuntamente con otras dos personas, una de las cuales tan solo breves instantes antes había exhibido un arma blanca en medio del conflicto verbal que a la postre desencadenó la agresión , cosa que Leopoldo había visto. Por eso, lo relevante no es tanto si luego vio o no vio cómo su compañero en la agresión presuntamente asestaba los navajazos a Mario , sino si sabía o no que su compañero en la agresión acababa de exhibir la navaja, y no obstante el menor decidió intervenir en la agresión junto con él, a sabiendas de que cabalmente podía utilizar el arma de la que acababa de hacer pública ostentación.

Efectivamente, al suceder los hechos Leopoldo se hallaba en compañía de un mayor de edad.

Este mayor de edad, según refirió testificalmente Mario , mantenía un conflicto con un tercero, en el curso del el cual blandió ostentosamente una navaja del tipo 'mariposa'. Cuando Mario se dirigió a dicha persona que llevaba el arma y le dijo ' te vas a arrepentir' ( ver declaración de Mario en el plenario), fue inmediatamente agredido por el portador de la navaja y por otras dos personas, una de las cuales era el menor expedientado .

El hecho de que el menor expedientado, libre y voluntariamente, comenzase a agredir a Mario junto con otras personas sabiendo y asumiendo que su compañero en la agresión acababa de hacer ostentación pública de dicho elemento peligroso , es meridiano que tuvo que representarse muy cabal y lógicamente que su acompañante pudiera utilizar esa navaja como medio de ataque en el desarrollo de esa pelea, no obstante lo cual el menor intervino activamente en ella con los medios que tenía a su alcance: patadas y puñetazos.

A este respecto, consideramos que Leopoldo actuó con dolo eventual por ese conocimiento de la posesión y uso de un instrumento peligroso y por su participación en la agresión.

Es cierto que no fue la persona que presuntamente le clavó la navaja a Mario , pero conocía que una de las personas que junto con él estaban agrediendo a Mario portaba una , la cual acababa de blandir de modo ostentoso y en el contexto del enfrentamiento verbal claramente agresivo común tercero, que tras la subsiguiente e inmediata intervención de Mario derivó sin solución de continuidad en la violenta agresión que nos ocupa, agresión en la que el menor expedientado se involucró desde el principio muy activamente, y en la que cooperó con actos necesarios y eficaces, pues su presencia junto al resto de agresores contribuyó a intimidar a la víctima y dificultar su defensa.

Además, una vez Mario en el suelo, el menor expedientado contribuyó a la agresión golpeándolo y luego lo persiguió hasta los aledaños de la plaza de 'El Espolón' hasta volver a agredirle violentamente mediante patadas en la cabeza.

A este respecto la testifical del sr. Estanislao que esta Sala ha visionado en la grabación del juicio y cuyo testimonio pone en valor el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, no puede ser más rotunda y elocuente: este testigo, que dijo ser gerente de la discoteca ' DIRECCION000 ' , y que presenció los hechos al salir de su establecimiento, manifestó que en 36 años que llevaba trabajando nunca había visto una agresión con patadas tan violenta, la cual calificó de 'deleznable' y de 'cobarde '; indicó que el menor expedientado ' iba buscando la cabeza', que dirigía sus violentos golpes situándose de forma que aseguraba que impactaban en la cabeza del agredido.

Todo esta secuencia completa de hechos evidencia, primero, que Leopoldo participó activamente en una agresión contra una persona con concomimiento pleno de que lo hacía junto a otras dos personas y de que una de ellas acababa de exhibir una navaja de modo elocuente; su participación fue tan activa, que incluso después de que el agredido trató de irse, le persiguió y continuó agrediéndole una vez que la víctima estuvo en el suelo, con un método tan objetivamente peligroso como propinar violentas y repetidas patadas que dirigía intencionadamente a la cabeza. Obsérvese que Leopoldo no llevaba navaja. Con la víctima en el suelo, agredió a esta por el método objetivamente más violento y grave de todos los que tenía a su disposición: dándole fuertes patadas que deliberadamente dirigía hacia la cabeza de su víctima.

4.- En consecuencia existió un acuerdo, cuando menos tácito, para realizar una agresión conjunta contra Mario en el que fue partícipe el menor expedientado, con el pacto tácito de hacerle el mayor daño posible, no dejándole escapar ni aun cuando la víctima lo pretendió, y sabiendo el menor expedientado que en dicha agresión uno de sus compañeros agresores portaba un arma que cabalmente podía utilizar.

Por todo lo expuesto, aunque el menor expedientado no portaba materialmente la navaja, debe responder a título de coautor, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales. Ello significa que el menor expedientado es responsable como (co)autor de la totalidad de la acción delictiva y no sólo de la parte asumida en la ejecución, conforme a un criterio de la distribución de funciones. Leopoldo actuó en suma cuando menos con dolo eventual, contribuyendo a generar dolosamente, por todos los medios que tenía a su alcance, un peligro concreto contra la vida de Mario y aceptando el posible resultado letal que cabalmente podía producirse.

5.- No se discute - y así resulta de lo declarado en juico por los médicos forenses- que el ataque con la navaja se produjo en un órgano vital del cuerpo de Mario .

Según indicó el Médico Forense Sr. Antonio en juicio, la agresión producida por la navaja fue potencialmente letal, pues afectó gravemente y por dos veces a una zona vital produciendo hemorragias y perforando el intestino grueso que pudo producir una muerte prácticamente inmediata. De no haber mediado asistencia médica inmediata se habría causado la muerte de Mario .

Es cierto que el Médico Forense señaló también en juicio que en nuestro caso, las patadas en la cabeza que propinó Leopoldo no pusieron en sí mismas en riesgo la vida del agredido, no agravaron la situación de Mario ni tuvieron potencialidad letal, pues cuando examinaron al menor no quedaban señales de las mismas, explicando que cuando se golpea con una patada en la cabeza no existe en general potencialidad letal si por ejemplo el agresor lleva una suela de goma en la zapatilla o si el agredido mueve el cuello o la cabeza al ser agredido.

Sin embargo, no son pocas las sentencias en las que se ha advertido el objetivo carácter letal que, en general, puede tener la conducta de dar patadas en la cabeza. Puede citarse por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo nº 477/17 de 18 de octubre de 2017 ROJ: STS 3623/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3623 .

O en la jurisprudencia menor, es relevante por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuizkoa nº 213/16 de 11 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP SS 917/2016 - ECLI:ES:APSS:2016:917 ) razona así: '[...] obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, y que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riegos que el agente ha generado (por todas, SSTS 196/2016 de 9 de marzo y 713/2016 de 22 de septiembre ).

II.- Si analizamos lo sucedido constatamos, por una parte, que la energía física desplegada por D.

Bernabe fue muy notable -puñetazo en la mandíbula y plurales patadas fuertes en la cabeza- como lo denota que, además de otras lesiones, se produjera la fractura de uno de los huesos temporales de la víctima, estructura ósea que, en principio, está preparada para soportar impactos no insignificantes precisamente. Por otra, una energía física de tal calibre se dirigió a una zona vital como es la cabeza en la que unos impactos tan severos pueden provocar traumatismos cranoencefálicos serios así como plurales hemorragias internas que afecten a espacios determinantes para la vida. Además, una parte relevante de la energía física deletérea se desarrolla cuando la persona está inconsciente en el suelo y, por lo tanto, no puede desplegar pautas fisiológicas de resistencia a la agresión. Y, finalmente, se muestra una total indiferencia ante el resultado de tan brutal ataque, marchándose del lugar y dejando malherido al agredido.' En todo caso, y fuere como fuere, debemos insistir en que la secuencia de los hechos producida en nuestro caso debe ser examinada en su conjunto, en su globalidad: una persona blande una navaja en el curso de una discusión o enfrentamiento verbal; acompañando a dicha persona que exhibe la navaja y observándolo todo está Leopoldo ; inmediatamente interviene Mario y se produce la agresión simultánea de tres personas ( una de ella quien baldía instantes ante la navaja y otro de ellos, Leopoldo ) contra Mario ; en esta agresión intervino voluntaria y conscientemente Leopoldo de la forma más gravosa que tenía a su alcance (patadas y puñetazos) y asumiendo cabalmente que uno de sus compañeros podía utilizar en ella la navaja que acababa de exhibir instantes antes; cuando Mario trató de irse, Leopoldo no le dejó marchar, sino que le persiguió, le dio alcance, le derribó, y a continuación prosiguió la agresión golpeándole repetidas veces de la forma tan especialmente violenta que describió el testigo Sr. Estanislao de forma tan gráfica: con fuertes patadas en la cabeza de la víctima , que se hallaba indefenso en el suelo, variando el menor expedientado su posición con cada golpe, para asegurarse de que cada patada impactaba precisamente en la cabeza.

Estos hechos evidencian de forma patente que en todo momento el menor expedientado asumió el mayor resultado lesivo posible contra Mario , y utilizó todos los medios a su alcance para lograrlo.

6.- La doctrina del Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir el 'animus' de matar, puesto que este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones, la potencialidad del golpe y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron. E incluso la conducta posterior observada por el infractor , ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos ( STS 1861/1992, de 4 de junio ), puede ser factor relevante a tener en cuenta.

Pues bien, en nuestro caso, el arma empleada fue un arma blanca ( a lo que siguieron patadas en la cabeza, que objetivamente constituyen un método peligroso de agresión); con esa arma blanca se produjeron dos acometimientos, que fueron dirigidos a una zona del cuerpo de la víctima donde se encuentran órganos vitales ( el abdomen) llegando a atravesarse el intestino grueso; la vida de Mario quedó en riesgo; la conducta posterior de Leopoldo tras dicho acometimiento con arma blanca fue la de perseguir a Mario , alcanzarle, derribarlo al suelo y darle fuertes patadas en la cabeza, esto es, en todo momento desplegó contra Mario las máximas posibilidades violentas de que disponía a su alcance.

7.- Ha alegado el recurso que Leopoldo no puede ser autor de tentativa de homicidio debido a que en que en un momento dado desistió voluntariamente de su agresión. Se basa para esta afirmación en la declaración en juicio de la víctima, Mario .

La declaración que realizó Mario en el plenario se desarrolla a partir del minuto 23 aproximadamente de la grabación de la primera sesión de juicio. Según puede observarse, este testigo-víctima manifestó sustancialmente lo siguiente: que una persona ( a la que identifica como ' joselito') estaba exhibiendo una navaja, y que estaba con Leopoldo cuando la sacó; que incitaba a otro a agredir a un tercero que estaba allí; que el declarante ( Mario ) se acercó entonces y le dijo a esa persona que portaba la navaja que 'se iba a arrepentir' sin la utilizaba; que en ese momento comenzó a ser agredido por el portador de la navaja y por otras dos personas, una de ellas Leopoldo ; que cayó al suelo; que notaba golpes por todos lados; que ayudado por otro se fue hacia' El espolón' , que le seguían y entonces se paró y que Leopoldo le golpeó; que notó algo húmedo , que notó la sangre [ en el abdomen] y que entonces se levantó la camiseta y vio lo que tenía y comenzó a gritar ' me han apuñalado ', ' me han apuñalado'. Y que ' en ese momento Leopoldo , que estaba delante, mío, me miró, se quedó casi en 'shock'. Y que luego se marchó.

Sin embargo, el testigo Sr. Estanislao manifestó que Leopoldo se marchó cuando vio que venían otros amigos de la víctima.

Sea como fuere, aunque Leopoldo dejase de propinar patadas en la cabeza a Mario en un momento dado, y aunque ello obedeciera a haber quedado impresionado por el resultado lesivo que había causad la acción agresiva en la que había participado (el abdomen abierto de Mario ), no consideramos que esa cesación en su ataque constituya un desistimiento voluntario que impida apreciar la tentativa homicida. Ello es así porque, de un lado, cuando Leopoldo cesó en su ataque con patadas, dicha tentativa homicida ya se había producido; en segundo lugar, porque el cese de Leopoldo en su acción no incidió en absoluto en el hecho de que el resultado final de muerte no llegase a producirse.

Como bien indicaron los médicos forenses Sres. Antonio y Justo en el plenario, si Mario no hubiera recibido asistencia médica inmediata habría fallecido; es decir, lo que impidió la muerte de Mario fue la rápida asistencia médica que recibió a lo cual es ajena la conducta del menor expedientado. La conducta del menor no tuvo nada que ver en que el resultado de muerte no se produjera. Antes al contrario, al perseguir al lesionado , darle alcance, y seguir dándole patadas, estuvo muy lejos de favorecer una rápida asistencia médica del mismo, la cual tuvo lugar no gracias, sino a pesar de la conducta de Leopoldo .

En este sentido, debemos indicar, como verdadero motor de nuestra argumentación, que el Tribunal Supremo ha establecido que el ánimo homicida no decae por la sola acción del desistimiento voluntario del autor en la prosecución de la agresión, debiéndose examinar las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Si tal desistimiento se ha producido tras una agresión de carácter mortal, en el diagnóstico científico, el desistimiento solo puede afectar a la consumación, si el resultado letal no llegase a producirse, pues la calificación como hecho intentado, exigiría igualmente la concurrencia del dolo específico. Así lo razonó el Tribunal Supremo en la sentencia 474/2005, de 17 de marzo ROJ: STS 1709/2005 - ECLI:ES:TS:2005:1709 , la cual establece: ' La jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que de la no continuación de la agresión que hubiera podido producir la muerte no cabe deducir que la tentativa sólo debe ser considerada inacabada. Por el contrario, cuando uno solo de los actos tenía aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar la agresión. De estas premisas se deduce que, en todo caso, la no continuación de la agresión puede tener -según el punto de vista adoptado- trascendencia respecto de si la tentativa es acabada o no; pero, en ningún caso respecto a la existencia del dolo, dado que en la jurisprudencia sólo se admiten las tentativas dolosas. Si el autor conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho de que éste no se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa afecta al dolo sino sólo al tipo objetivo.' 8.- Todo lo expuesto determina que deba ser considerado autor del delito intentado de homicidio y por ende, responsable civilmente de los daños y perjuicios causados por la agresión en la que tan activamente participó ( artículos 109 y 116 del Código Penal ).



TERCERO.- 1.- El segundo motivo de apelación, fundado en la invocación del principio ' in dubio pro reo ', debe decaer. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1-2- 2011 (Rec. 1803/2010 ) "...El principio 'in dubio pro reo' -dice la STS. 666/2010 de 14.7 - nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5 , 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 21.7 )..".

2.- Hoy en día la jurisprudencia -por ejemplo, véase la reciente Sentencia del Tribunal Supremo num 569/18 del 21 de noviembre de 2018 ROJ: STS 3894/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3894 - reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación.

Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS.

999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

'Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, 'en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial', ni está dotado de la protección del recurso de amparo, 'ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas' ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4 ; 103/1995, de 3 de julio, F.

4 ; 16/2000, de 16 de enero, F. 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , F. 3).

'El principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 , con cita en la STS 939/98 de 13-7 , que recordaba que 'el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECrim ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )'.

En esta dirección la STS 516/2017, de 6 de julio , recuerda como es sabido que 'tal principio interpretativo -'in dubio pro reo'- en esta sede casacional tiene una vertiente propia alejada de la situación de que el tribunal sentenciador hubiese condenado con dudas porque no se trata de verificar si la sentencia de primera instancia condenó con dudas, por la debilidad de las informaciones de cargo valoradas, sino más propiamente, debemos verificar si a pesar de no haber dudado, debió dudar por la debilidad de los indicios analizados ( SSTS 591/2011, de 14 de junio ; 410/2012, de 17 de mayo ; 1018/2013, de 17 de diciembre ; 705/2014, de 31 de octubre ; 254/2017, de 6 de abril ).

3.- En nuestro caso, nada hay en la sentencia de primer grado que permita inferir de alguna forma que el juez de primer grado, que de forma tan elocuente como minuciosa se pronuncia en la sentencia, tuvo dudas a la hora de condenar al recurrente. Tampoco las tiene esta Sala para desestimar el recurso. En este estado de cosas, no puede prosperar la invocación del referido principio como base de una estimación del recurso y revocación de la sentencia.



CUARTO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239, 240 y 901 LECRM en relación con el artículo 41 LORPM, se imponen al apelante.

Vistos los preceptos y razonamientos citados

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del menor expedientado Leopoldo contra la sentencia dictada por el Titular del Juzgado de Menores de Logroño de fecha 5 de noviembre de 2018 aclarada en virtud de Auto de 8 de noviembre de 2018, en expediente de reforma 123/17 de ese Juzgado de la que deriva el presente Rollo de apelación nº 614/18, resoluciones ambas que confirmamos con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Contra esta sentencia cabe el recurso de casación si concurren los requisitos establecidos por el artículo 42 de la LO 5/2000 .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.