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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 110/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 115/2021 de 20 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BOLADO ZARRAGA, NEKANE
Nº de sentencia: 110/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100119
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2565
Núm. Roj: STSJ PV 2565:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-19/000359
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20030.37.2-2019/0000359
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
En Bilbao, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 115/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. LUIS ECHANIZ AIZPURU, en nombre y representación de Juan, bajo la dirección letrada de D. JON KEPA HUERTAS DE AMILIBIA, contra sentencia de fecha 18 de junio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa --Sección Tercera-- UPAD en el Rollo tribunal del jurado 3010/2020, por un delito de asesinato y un delito de asesinato en grado de tentavia o lesiones.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZARRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Más tarde Eva, Maximino y sus amigos salieron del bar y el acusado los siguió por la calle San Francisco, por la plaza Nafarroa y la calle San Bartolomé porque quería sorprenderlos para poder atacarles más eficazmente e imposibilitar una posible defensa.
* Una herida incisa de unos 2 cm a nivel paravertebral dorsal izquierdo (D2-D3).
* Una herida incisa superficial de 1 cm en la zona subescapular izquierda.
* Una herida incisa superficial de 0,5 cm en la cara posterior proximal de hombro izquierdo.
Dichas lesiones requirieron para su sanidad electrocardiograma, exploración radiológica, gasometría y analítica, TAC, administración de gammaglobulina, vacunación antitetánica, metamizol intravenoso, limpieza y sutura de heridas con seda (tres puntos en la primera y tercera heridas, dos puntos en la segunda herida). Se retiró la sutura el 27 de mayo de 2019.
Dichas lesiones tardaron en curar 25 días de los cuales 10 días supusieron una pérdida temporal de calidad de vida básico y otros 15 días de pérdida temporal de calidad de vida moderado, lo cual le ha dejado como secuelas:
* Cicatriz postraumática de 1,8 cm, arqueada, verticalizada, levemente hipercrómica, en la región paradorsal izquierda.
* Cicatriz postraumática de 1 cm, arqueada, trasversal, levemente hipercrómica, a nivel del borde lateral de la escápula izquierda, cercana al hueso axilar.
* Cicatriz postraumática de 1,8 cm, trasversal y ligeramente oblicua, levemente hipercrómica, en el tercio superior de la cara externa del brazo izquierdo.
Eva a consecuencia de estos hechos sufrió un agravamiento de sintomatología ansioso depresiva.
Prohíbo al acusado aproximarse a una distancia inferior a 300 metros a Amanda, Baldomero y Asunción (hijos de Juan); a Casiano y a Casilda (padres de Juan); y a Doroteo, Elena, Emilia y Estanislao (hermanos de Juan), a sus domicilios, lugares de trabajo o lugares donde todos ellos se encuentren, así como la prohibición de comunicarse con ellos por el tiempo de dieciocho años.
Prohíbo al acusado residir en las localidades de Eibar, Elgoibar y Pamplona por el tiempo de dieciocho años.
En concepto de reparación del daño, el acusado deberá indemnizar a los hijos del fallecido ( Amanda, Baldomero y Asunción) en la cantidad de 92.000 euros cada uno; a los padres ( Casiano y Casilda) en la cantidad de 50.000 euros a cada uno; y a los hermanos ( Doroteo, Elena, Emilia y Estanislao) en la cantidad de 17.000 euros cada uno, todo ello con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Prohíbo al acusado aproximarse a una distancia inferior a 300 metros a Eva, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre por el tiempo de seis años.
En concepto de reparación del daño, el acusado deberá indemnizar a Eva en la cantidad de 14.245 euros, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Fundamentos
Contra dicha sentencia se alza la defensa del condenado que interpone recurso de apelación basado en tres motivos: A) Atenuante de reparación del daño artículo 21-5º CP canalizado en el apartado a) y b) del artículo 846 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim). B) Atenuante de embriaguez del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º CP, canalizado en el apartado b) y e) del artículo 846 c). C) Responsabilidad civil sobre la base del apartado b) del artículo 846 c) LECrim. .
El Ministerio Fiscal en su escrito de recurso -se recoge utilizando sus términos-- impugna el primer motivo del recurso de apelación y se adhiere a los dos restantes, aunque tampoco en su totalidad respecto al tercero. Sin embargo, en la vista de apelación y por vía de informe solicita la confirmación de la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a la cuantía fijada en concepto de daño moral para Eva.
Las Acusaciones Particulares personadas en la alzada presentan escrito de impugnación del recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
c) LECrim, precisando desde ahora, que en los procedimientos del Tribunal del Jurado el recurso de apelación se articula no el artículo 846 c), sino en el artículo 846 bis c) de la Ley procesal como expresa
Este artículo 846 bis c) establece que el recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos que contempla el precepto --letras a), b), c), d) y e)-canalización que no es baladí para estudiar el recurso de apelación en estos procedimientos, ya que esta Sala de lo Penal desde el comienzo de conocimiento de estos recursos de apelación ya dejó dicho que no basta un interés de recurrir, sino que tienen que ampararse en causas legalmente determinadas, no pudiendo el órgano jurisdiccional conocer del objeto del proceso ampliamente, sino que ha de limitarse a temas determinados, coincidentes, precisamente con las causas que se han establecido como motivos posibles del recurso, de suerte que el llamado recurso de apelación que se introduce en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (en adelante, LOTJ) es un recurso que ha de interponerse sobre la base de motivos predeterminados por el legislador que delimitan las facultades de conocimiento y resolución del recurso por parte del órgano encargado de su resolución, en concreto, debe fundarse en alguno de los motivos de nulidad o ilegalidad preestablecidos en el art. 846 bis c) LECrim, por lo que no estaríamos realmente ante un recurso de apelación, ni siquiera de apelación limitada, ya que no se busca un segundo conocimiento de la causa a diferencia del recurso clásico de apelación que responde a la naturaleza de los recursos ordinarios (artículo 846 ter revisión limitada), de ahí que se le haya dado por la jurisprudencia ya reiterada su naturaleza de 'pequeña casación anticipada'.
Por otra parte, el artículo 846 bis d) LECrim establece la llamada 'apelación supeditada' que implica la posibilidad de adherirse al recurso de apelación interpuesto por otra parte, que es lo que ha realizado -si bien, en parte-- el Ministerio Fiscal.
Sentado lo que antecede, comenzamos con el estudio del primer motivo de apelación, que es impugnado por la acusación pública.
Dentro de este apartado formula dos motivos de apelación, el primero (I.-) al amparo de lo establecido en la letra a) denuncia que la sentencia ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales en la proposición del objeto del veredicto en relación con la atenuante de reparación del daño, y el segundo (II.-), canalizado a través de la letra b), por infracción de precepto constitucional y legal al no haberse considerado la atenuante de reparación del daño y por extensión la determinación de la pena.
Consta en los autos que por parte de la defensa del acusado no se produjo reclamación de subsanación, pero sí la protesta (folio 370, vuelto), por lo que justificado el estudio del motivo primero en la forma que más adelante diremos, al cumplirse el requisito de procedibilidad, se trata de averiguar si se cumple el presupuesto de la indefensión, el cual aparece explícitamente exigido en la Ley procesal penal para que el motivo pueda prosperar, habida cuenta que la denuncia de quebrantamiento de forma tan sólo tiene virtualidad si se produce efectiva indefensión.
La insistencia en la necesidad de concurrencia de tal presupuesto, el de la indefensión, no es baladí, habida cuenta que, si la eventual estimación de la denuncia basada en el quebrantamiento de normas y garantías procesales (apartado a), artículo 846 bis c) ), determina necesariamente la devolución de la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio (artículo 846 bis f) ), con posibilidad de que la nueva sentencia resulte incluso más gravosa para el condenado (caso de recurso de la acusación), obliga y exige el examinar minuciosamente no sólo si se ha producido alguna infracción de las normas y garantías procesales, pues la sola infracción no es suficiente, sino que resulta imprescindible que dicha infracción haya ocasionado indefensión, de ahí que, el motivo que estamos estudiando (apartado a) del artículo 846 bis c) ), tan sólo ha de ser estimado en supuestos muy excepcionales.
Y, esta indefensión a que aludimos, es concebida por la reiterada Doctrina constitucional y del Tribunal Supremo como '(...) la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo ( STC 133/2003, de 30 de junio). Por eso, en materia de derechos, fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca'. ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio, y STS núm. 243/2001 de 21 de febrero, entre otras).
Que la indefensión, en su manifestación constitucional, ha precisado el TC (entre otras, en la STC 367/1993, FJ 2 (EDJ 1993/11307) ), '(...) es una situación por la que una parte resulta impedida como consecuencia de la infracción procesal del ejercicio del derecho de defensa, al privarla de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del derecho de contradicción'. Y, que 'la indefensión consiste en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por más recientes, SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 7, y 61/2007, de 26 de marzo, FJ 2; y, además, STC 98/1987, de 10 de junio, STC de 28 de octubre de 1997 y Auto de la Sección Segunda del mismo Tribunal, de 28 de Abril de 1999), que requiere que se haya obstaculizado el derecho de las partes a alegar o a demostrar en el proceso los propios derechos, para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias. Ahora bien, no toda irregularidad procesal puede considerarse causante de indefensión, y el propio Tribunal Constitucional también ha establecido que debe tratarse de una infracción que afecte a elementos con influencia en el resultado del proceso, consecuentemente con la previsión general establecida por los artículos 238.3º y 240.1 de la L.O.P.J., que requieren que se haya ocasionado una indefensión efectiva.'.
Es decir, no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (por todas, STS 253/2017, de 6 de abril). Y sintetiza la garantía constitucional de proscripción de indefensión en las siguientes exigencias: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección;
f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS 734/2010, de 23 de julio). Siguiendo esta doctrina se ha pronunciado esta Sala de lo Penal, por todas, STSJPV 9 de junio de 2021 (RAP 61/2021).
En definitiva, y como decimos, es inexcusable la carga procesal de protesta para el recurrente y además, no basta con alegar la existencia de un defecto procesal si no conlleva privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca.
La oportuna protesta, que no previa reclamación de subsanación, fue realizada por la defensa del acusado lo que justifica, decíamos, el examen de este primer apartado del primer motivo de apelación (A).- I.-).
Aduce el recurrente en este primer apartado del primer motivo de apelación que ante la redacción del objeto del veredicto en los apartados 25º y 27º referidos a la atenuante de reparación del daño referidos a cada una de las víctimas (en el plenario los numera como 26º y 28º, sesión 7 de junio de 2021, vídeo 29, 36:56), la defensa solicitó la redacción de estas cuestiones omitiendo las expresiones 'de modo significativo y relevante', planteando la inclusión de la literalidad del artículo 21.5 CP, lo que fue rechazado por el Magistrado-Presidente.
Aduce que promueve en el plenario (trámite del artículo 53LOTJ) la redacción de tales apartados del objeto del veredicto de la siguiente manera:
*25º 'Esta cantidad contribuye a la efectiva reparación del daño ocasionado a las víctimas o a la disminución de sus efectos en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima.'.
*27° 'Esta cantidad contribuye a la efectiva reparación del daño o la disminución de sus efectos ocasionado a la víctima Eva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima.'.
Considera que la redacción del objeto del veredicto pudo causar error en los jurados los cuales acordaron por unanimidad dar por acreditados los ingresos efectuados por parte de mi representado y sin embargo no consideraron que estas cantidades pudieran ser susceptibles de ser tenidas en cuenta a los efectos atenuadores que pretendía esta representación, lo cual era de imposible aceptación en los términos que estaba redactado el veredicto, toda vez que con las expresiones significativo y relevante, se estaba predisponiendo a los Jurados a considerar que el ingreso de las cantidades necesariamente debía ser, en términos cuantitativos, cercanos a las cantidades que se solicitaban por las acusaciones y además se omitía uno de los efectos que recoge nuestro Código penal en relación con la atenuante de reparación del daño, como es la disminución de los efectos del delito causado.
Lo primero que se observa es que en el trámite previsto en el juicio oral para que las partes realicen las alegaciones en torno a las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes en torno al objeto del veredicto ( art. 53.1LOTJ), la defensa del condenado, que manifiesta su desacuerdo con la redacción dada por el Magistrado-Presidente, solicita que se sustituya la redacción 'de modo significativo y relevante a la efectiva reparación del daño ocasionado', por la de 'contribuya a reparar el daño o a mitigar sus efectos', es decir, quitar 'significativo y relevante' e introducir lo establecido en el artículo 21.5º que es también la 'disminución' de sus efectos; es decir, que la redacción dada en su escrito de apelación introduce un término 'efectiva', que ya recogía la redacción dada por el Magistrado-Presidente.
Aparte de ello, consta en la sesión plenaria del 7 de junio de 2021 (vídeo 29, a partir del tramo 36:56) que la defensa no explica la razón de tal inclusión, más allá de expresar que es el contenido del artículo 21.5ª que recoge la reparación del daño o disminución de sus efectos. El Magistrado-Presidente, que efectivamente rechaza de plano tal pretensión, explica la razón de tal desestimación (vídeo 29, a partir del tramo 39:24), frente a lo que causó protesta la defensa del acusado, diciendo que en efecto el contenido del artículo 21.5ª recoge lo señalado por la defensa, pero que el precepto, para ser aplicado, ha de ser analizado bajo la perspectiva de la doctrina jurisprudencial, la cual enseña que la aportación ha de contribuir de modo significativo y relevante, datos que han de ser proporcionados al Jurado -además de otros que también explica--, para que tengan parámetros suficientes a fin de decidir cómo tiene que ser esa contribución para que pueda apreciarse la circunstancia modificativa pretendida. Añade también en su explicación para rechazar la pretensión de la defensa, que la doctrina jurisprudencial no determina qué cantidad es la adecuada para apreciar tal atenuante, sino una serie de circunstancias que deben contribuir de forma significativa y relevante a la reparación del daño y asumiendo el ejemplo expuesto por el Letrado Sr. Martín (Acusación Particular), concluye que uno de estos datos a fin de valorar la proporcionalidad de la cantidad consignada en la reparación del daño causado, es lo instado por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, dado que como institución acusadora independiente garantiza la objetividad de los parámetros a tener en cuenta.
En la misma sesión plenaria del día 7 de junio de 2021, en el trámite del artículo 54LOTJ (Instrucciones a los jurados) les explica -en lo que ahora interesa-el contenido de las posiciones 24º a 27º que recogen hechos favorables para el acusado, dos relativas al fallecido y otras dos, referidas a la lesionada Eva, en cuanto que hubo dos víctimas ( Maximino fallecido y Eva lesionada), haciéndoles el distingo de los datos que son objetivos, es decir, las cantidades concretas consignadas por el acusado antes del inicio del juicio, de suerte que si consideraban acreditadas tales posiciones de contenido objetivo (24º y 26º), debían pasar a valorar el contenido de las posiciones 25º y 27º, explicando el Magistrado-Presidente de forma minuciosa (vídeo 31, parámetro 32:20 a 37:51), todos los datos y circunstancias (nos remitimos al vídeo) que los jurados deben de valorar para considerar acreditado si es significativo y relevante lo consignado para reparar el daño ocasionado.
Los jurados declaran probado por unanimidad que el acusado ha consignado la cantidad de 5000 euros (4500 para los familiares del fallecido y 500 para Eva) y con la misma rotundidad, es decir, por unanimidad, declaran como no probadas las posiciones 25º y 27º. La razón que dan es la siguiente:
Respecto al fallecido (25º): 'Se considera por parte del jurado que la cantidad consignada no es suficiente para ni siquiera intentar reparar el daño causado, que es la muerte de una persona con tres hijos. En concreto a cada hijo le pertenecen 1000 euros, cantidad insuficiente para una familia que no recibe dinero mensual por parte de su padre, como lo hacían antes de fallecer el señor Maximino. Por lo tanto no lo consideramos como atenuante.'.
Respecto de la lesionada Eva (27º): 'No vemos suficiente el ingreso de 500 euros por los daños físicos y psicológicos. Además, según el psicólogo Eugenio, presenta trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo.'.
La Dª reiterada del TS y en lo que ahora interesa por todas, ATS 4 de febrero de 2021 (Roj: ATS 3161/2021- ECLI:ES:TS:2021:3161 que recuerda la de 23 de julio de 2020 (Roj: ATS 7507/2020-ECLI:ES:TS:2020:7507) que, a su vez, recuerda la número 121/2017, de 23 de febrero, ha señalado 'Esta Sala, en numerosas ocasiones (véase, por vía de ejemplo la sentencia 663/2020, de 23 de julio), viene exigiendo como requisitos, para la apreciación de la atenuante que la reparación, sea significativa y relevante, sin que proceda conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación daño ocasionado ( STS 791/2017, de 7 de diciembre, con cita de las SSTS 216/2001, de 19 de febrero y 794/2002, de 30 de abril)'.
El Alto Tribunal en las referidas sentencias y en otras muchas (por todas, STS de 20 de octubre de 2006) señala también que esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos, el primero, de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio, y el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento. Y, asimismo, que la capacidad económica del sujeto reparador es un dato a tener en cuenta, mas no un dato determinante, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de las víctimas. Siendo indispensable acreditar, en los casos en los que la reparación no es total, la realización de un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.
Si ello es así, resultaba necesario la inclusión en las mentadas posiciones del objeto del veredicto el término 'significativo y relevante' para conformar los datos fácticos --entre otros-que objetivan y conforman la circunstancia de reparación del daño ( artículo 21-5ª CP), relato de hechos sometido a la valoración y apreciación del Jurado que es lo que hace el Magistrado-Presidente al recoger los hechos 25º y 27º y que los jurados consideran no probados por unanimidad por las razones ya recogidas en precedentes párrafos, respuesta rotunda del Jurado evidenciando que tal redacción ninguna dificultad ni duda ocasionó a los jurados sobre lo que se le sometía a su apreciación, declarando probado por unanimidad los datos puramente objetivos (posiciones 24º y 26º), es decir, las cantidades concretas consignadas por el acusado antes del inicio del juicio, y no probado por unanimidad las posiciones 25º y 27º al no considerar acreditado que era significativo y relevante lo consignado para reparar el daño ocasionado.
En el presente caso, la cantidad entregada por el recurrente (4.500 euros para la familia del fallecido y 500 euros para Eva) no se puede considerar relevante, en comparación con el total de la indemnización solicitada por las acusaciones, y, en concreto por la acusación pública como institución acusadora independiente (272.000 euros para la familia del finado y 5.230 euros para Eva), tal y como lo valoró el Jurado, y ello, como explicita el Magistrado-Presidente, '
En definitiva, ningún quebrantamiento se ha producido ni por tanto se ha provocado indefensión alguna al acusado, por lo que este primer apartado del motivo primero de apelación, ha de ser desestimado.
Tras la invocación de dos sentencias del Tribunal Supremo y dos sentencias de esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (nº 4/2012 de 3 de febrero de 2012, cita errónea porque nuestra sentencia es la nº 4/2012, de 22 de junio de 2012 ( RAP 11/2012), y la nº 40/2018 de 15 de octubre), la pretensión del acusado de la apreciación de la circunstancia de reparación del daño a la víctima que no fue apreciada en la instancia, la vuelve a postular, si bien ahora por vía de infracción legal.
Para justificarlo el recurrente -como ya lo hiciera en la instancia-alega que es ciudadano extranjero con situación irregular en España, que actualmente gana una cantidad que ronda los 80 euros mensuales por trabajos que desempeña en prisión; que han comparecido al plenario su hermano y novia acreditando que las cantidades consignadas obedecen al esfuerzo que han realizado todos los miembros de la familia (agotamiento de todo el ahorro familiar y cantidades solicitadas a través de financiación bancaria), de lo que no existe acreditación más allá de su manifestación, y que pidió perdón y mostró arrepentimiento por los hechos cometidos, lo que debe atenuar la responsabilidad criminal del acusado.
Al argumentar así, el recurrente olvida que hemos señalado, en múltiples ocasiones (entre otras, la sentencia citada por el recurrente de fecha 15 de octubre de 2018 ((RAP 35/2018) Roj: STSJ PV 2589/2018- ECLI:ES:TSJPV:2018:2589 ) y de 18 de mayo de 2020 (RAP 23/2020)),
siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial que, la alegación consistente en infracción de precepto legal solamente permite verificar si el Magistrado-Presidente ha aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados por el Jurado, sin prescindir de ninguno de ellos, sin modificarlos y sin añadir otros diferentes.
Sentado lo que antecede y partiendo de forma inexcusable de los Hechos declarados probados, el motivo no puede prosperar.
Dejábamos ya apuntando que los jurados declaran probado por unanimidad las posiciones del objeto de veredicto relativas a la consignación de las cantidades (24º y 26º) como datos objetivos. Y, declaran no probado por unanimidad las posiciones del objeto del veredicto (25º y 27º) al considerar que no es significativo ni relevante lo consignado para reparar el daño causado con un razonamiento lógico y racional que explican y que hemos dejado recogido en párrafos precedentes a los cuales nos remitimos.
Por otra parte, las propias sentencias de esta Sala de lo Penal citadas por el recurrente no aplican la referida circunstancia modificativa ( artículo 21-5ª CP) precisamente al considerar que '
Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2021 Roj: STS 2683/2021- ECLI:ES:TS:2021:2683 que se remite a la ya citada en precedentes párrafos, de 23 de febrero de 2017 (Nº 121/2017, de 23 de febrero), que la atenuante de reparación 'Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante ' ex post facto ', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.'
El esfuerzo respecto del patrimonio del condenado o de su familia que abona la responsabilidad civil puede ser un criterio para determinar la consideración de la atenuante como muy cualificada o no, pero no puede dar lugar a la estimación de su existencia si no hay una reparación relevante y sustancial, aunque no alcance a la totalidad del daño causado ( STSJPV de 19 de abril de 2021 (RAP 16/2021). Y, en el caso presente, la cantidad consignada, como reconoce el Magistrado- Presidente en sintonía con el Jurado, es ínfima, y a la vista de la gravedad, máxima, del mal ocasionado, y de la importancia económica de las responsabilidades civiles contraídas, de las que no totaliza ni siquiera el 2%, debe considerarse, nimia o insignificante.
Por tanto, debiéndose respetar fiel e inexcusablemente los hechos que se han declarado probados y no probados en la sentencia recurrida, y, debiendo quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento, habiendo sido declarado no probado por unanimidad la concurrencia de los factores fácticos referidos (25º y 27º), es correcta la no aplicación de la tan repetida atenuante y por tanto, no existe infracción, por no aplicación del artículo 21.5ª CP.
El primer motivo de apelación en sus dos apartados ha de ser desestimado.
Este segundo motivo de apelación -no apreciación de la atenuante de embriaguez- lo sustenta sobre los apartados b) y e) del artículo 846 bis c):
'Por infracción de precepto constitucional y legal al no haberse considerado la atenuante de embriaguez y por extensión la determinación de la pena.
Por infracción de la presunción de inocencia al carecer de base razonable la sentencia dictada en virtud de la prueba practicada.'.
En el desarrollo de este motivo, tras reconocer que ['la sentencia recurrida analiza con notable acierto las diferentes escalas que existen a la hora de la determinación de la embriaguez como circunstancias eximentes y atenuantes, estableciendo como la disminución de la voluntad y la capacidad de entender sean cuales quiera que sean, pueden dar lugar a los efectos atenuadores de la pena,'], invoca el artículo 24CE y aduce -se recoge en su literalidad- ['que todo ciudadano tiene derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en un proceso penal cristaliza en la toma de consideración de aquellas circunstancias que favorezcan al acusado.
En este sentido, el objeto del veredicto en su apartado 23° establece que para la toma en consideración de este extremo (referido a la atenuante de embriaguez) se toma en consideración el informe de Celso y Julia: Los cuales opinan que el acusado no tiene pérdida de contacto con la realidad: podría existir una intoxicación etílica leve (vid acta del veredicto).
En sentido las consideraciones de los Jurados son compatibles con la atenuante de embriaguez que prevé el art. 21.1 a en relación con el Art. 20.1 del Código Penal, existiendo en el presente rollo prueba contundente que afecta a esta cuestión sin perjuicio de que el sentido de la votación del fallo se aleje de esta circunstancia.'].
A partir de estas aserciones, realiza un recorrido por la prueba practicada desde su particular visión subjetiva, aduciendo que las pruebas existentes son contundentes para apreciar la atenuante.
En concreto alude a las siguientes pruebas:
(i) Las muestras de sangre recogidas a las 16:30 h. del día de autos (los hechos ocurrieron alrededor de las 6:00 h.) arrojan una tasa del alcohol de 0,10 gr/L que son compatibles con el consumo del alcohol etílico según obra en el informe del Instituto Vasco de Medicina Legal (folio 71 y ss).
['Esta circunstancia provocaba que el encausado tuviera limitadas sus capacidades volitivas e intelectivas según consta en el informe psiquiátrico de fecha 20 de noviembre de 2019 suscrito por los doctores Don Celso y Doña Julia y que obran a los folios 178 y ss. del Rollo de este Tribunal que como concluye afirma que
(ii) Las declaraciones de D. Dimas (declaración 31.05.2021) el cual manifestó, al igual que lo hizo en fase de instrucción, que ambos ( Maximino y Juan), estaban bajo la influencia de bebidas alcohólicas. En este mismo sentido, se pronunció D. Eulalio (declaración 01.06.2021).
Las muestras de alcohol en sangre y estas declaraciones acreditan que el acusado antes de cometer los hechos delictivos llevó a cabo una gran ingesta de bebidas alcohólicas, constatándose científicamente el estado embriaguez a la hora de cometer los hechos.
(iii) Alude a los testigos Faustino y a los agentes NUM001 y NUM002 de la Policía Municipal de Elgoibar, sobre las condiciones del acusado en relación con la ingesta de bebidas alcohólicas, significando el Sr. Faustino (declaración 01.06.2021) ['que el acusado estaba raro desorientado y que quizás si estuviera en buenas condiciones físicas pudiera ser posible realizar la marcha aun estando bebido, lo cual entra en profunda contradicción con el hecho que se pretender otorgar por parte de los jurados al testimonio de este testigo.'].
Concluye que ['toda la prueba practicada en el presente procedimiento apunta a la ingesta de bebidas alcohólicas con anterioridad a la comisión de los hechos y a la necesaria afectación, por los efectos desinhibidores de la conducta y la dificultad en el control de impulsos, en las agresiones cometidas en el día de autos contra Eva y Maximino y por ello considera esta parte debe considerarse la atenuante invocada afectando a ambos delitos por igual.'].
Ello le sirve de justificación para solicitar la imposición de una pena inferior a las determinadas en la sentencia recurrida al entender concurren ambas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la de reparación del daño (desestimada su concurrencia en precedente Fundamento) y la de embriaguez.
El Ministerio Fiscal en su escrito se adhiere a este segundo motivo de apelación al considerar que sí concurre la atenuante, aunque no con la trascendencia penológica que le atribuye el recurrente al estimar la acusación pública que tan solo concurre la atenuante de embriaguez. Sin embargo, por vía de informe en la vista de apelación, impugna este segundo motivo de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida al considerar lógica, racional y no arbitraria la valoración probatoria de los jurados.
Este segundo motivo de apelación cuyo desarrollo hemos tratado de recoger con la mayor precisión en aras del derecho de defensa, ha de ser estudiado desde la inexcusable siguiente doctrina jurisprudencial que este Tribunal de apelación ha dejado recogida y ha aplicado en múltiples sentencias (por todas, STSJPV de 18 de mayo de 2020 (RAP 23/2020) ratificada por el Tribunal Supremo ( STS Nº 678, de 10 de diciembre de 2020, Nº Recurso 10267/2020, FJ1º)).
Es ya harto sabido, que la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite en la segunda instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas, como parece pretender el recurrente, valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una por el Tribunal de Jurado, sino que sólo se trata de saber si existía prueba de cargo constitucionalmente legítima y si ésta no ha sido valorada arbitrariamente STS 12-3-2015 (ROJ:STS 1393/2015-ECLI:ES:TS:2015:1393 )
En términos de la Jurisprudencia, el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. ( STS 20-9-2000 (ROJ:STS 6582/2000-ECLI:ES:TS:2000:6582)). No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento absolutamente inconsistente o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas. STS 20-10-2015 ( STS 4412/2015- ECLI:ES:TS:2015:4412).
Dejábamos recogido en nuestra sentencia de 12 de junio de 2018 (RAP 13/2018), confirmada por el Tribunal Supremo ( STS 26 de febrero de 2019 (Nº Recurso 10451/2018) al desestimar el recurso de casación interpuesto contra aquella, que el criterio que hemos dejado consignado más arriba, deriva del mantenido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para quien el trámite que ahora evacuamos '...presenta una naturaleza y un alcance tan restringido que ha sido equiparado a una casación, al compartir ambos una naturaleza extraordinaria. Es más, hay quien ha llegado a considerarlo como un cauce impugnatorio todavía más estrecho que el que alberga la propia casación' (sentencia de 21 de abril de 2014, Roj: STS 1759/2014 - ECLI: ES:TS:2014:1759), excediéndose la Sala de apelación en sus funciones cuando pretenda realizar una función valorativa 'de una actividad probatoria que no ha percibido directamente', pues si actuase de manera contraria se vulneraría el derecho al proceso con todas las garantías (sentencia de 9 de octubre de 2014, Roj: STS 4458/2014 - ECLI: ES:TS:2014:4458).'.
La parte recurrente no denunció en el juicio oral la inexistencia de prueba de cargo ni que ésta hubiera sido obtenida de forma ilegítima y ahora en el recurso parece cuestionarlo aduciendo la falta de contradicción probatoria dado que nadie preguntó a los agentes policiales ni al Sr. Faustino sobre las condiciones en relación con la ingesta de bebidas alcohólicas, olvidando así que las circunstancias modificativas han de ser probadas por quien las alega, es decir, por la defensa del acusado. Además, parece cuestionar el resultado probatorio del Jurado sobre los informes periciales
Pues bien, ya hemos dicho que la función revisora que corresponde a este Tribunal en sede de apelación consiste en verificar que el juicio de inferencia que sustenta el pronunciamiento del Tribunal juzgador sobre la participación en los hechos delictivos del acusado ha sido deducido de una valoración racional y razonada de los hechos que conducen a la conclusión obtenida desde una ponderación de aquéllos basada en las reglas de la lógica, del recto criterio y de las enseñanzas de la experiencia; pero, constatada la racionalidad de la inferencia de acuerdo a dichos cánones, ni esta Sala ni las partes tienen facultad para modificar la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal juzgador, que es una función exclusiva y privativa de este, y que es, precisamente lo que hace la parte recurrente a lo largo de todo su recurso de apelación y en concreto, en el primero y segundo que ahora estamos analizando, es decir, una interpretación subjetiva y partidaria, a su conveniencia, de la prueba practicada en la instancia.
Y es que, en cuanto a los límites del control que compete al Tribunal Superior de Justicia como Tribunal de apelación en las causas seguidas conforme a la LOTJ, el Alto Tribunal ha señalado ( STS Nº 652, de 10 de octubre de 2014 (Nº Recurso 905/2014)) que [FJ3º, 1.'está fuera de sus competencias sustituir la decisión de los jurados acerca de la valoración de la prueba y de la credibilidad de los testigos, por la suya propia, por no compartir aquella o por considerarla menos racional o menos consistente que la que se sostiene en la sentencia de apelación, aun cuando no pueda acordar la condena y se limite a anular la sentencia recurrida y a ordenar la celebración de un nuevo juicio.
Dicho de otra forma, el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera.
2. Así se recordaba en la STS n° 590/2003, citando el contenido de la STS n° 1077/2000, de 24 de octubre, que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia '. En el mismo sentido la STS nº 300/2012.
Puede afirmarse, pues, que en estos casos, cuando así se actúa se produce una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que el Tribunal ha sobrepasado los límites que a su función le atribuyen las leyes en la interpretación jurisprudencial que esta Sala ha hecho de las mismas.']. En el mismo sentido se pronuncia la STS Nº 25, de 16 de enero de 2013 (Nº Recurso 10889/2012).
Pero no podemos terminar este apartado sin aludir a lo que ha de entender por la expresión 'carecer de toda base razonable' que se plasma en el apartado e) del art. 846 bis c) al tratar de la aplicación de la presunción de inocencia en los juicios por jurado y que estamos estudiando.
En nuestra sentencia de 12 de junio de 2018 (RAP 13/2018), confirmada por el Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019 (Nº Recurso 10451/2018) al desestimar el recurso de casación contra aquella, señalábamos que 'El concepto carecer de toda base razonable fue tratado en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2014 Roj: STS 2017/2014
¬ECLI:ES:TS:2014:2017 para la que '... la exigencia de que 'carezca de toda base razonable' la hipótesis acusatoria para que opere la presunción de inocencia, que se expresa en el art. 846 bis c) de la LECr., no ha de interpretarse en el sentido de que sea suficiente para sustentar una condena que concurra una 'mínima base razonable' incriminatoria que deja abiertas otras hipótesis alternativas favorables al reo que muestren un grado equiparable de plausibilidad o probabilidad indiciaria. Pues en estos casos resulta claro que la versión acusatoria alberga necesariamente dudas razonables que resultan incompatibles con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'. Definición que ha reiterado más recientemente la sentencia del mismo Tribunal de 21 de julio de 2017 ROJ: STS 2970/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2970.
A sensu contrario no carecerá de toda base razonable la hipótesis acusatoria si existen otras manejadas de contrario de las que no sea predicable un grado equiparable de plausibilidad conforme a la prueba practicada en el Tribunal de instancia.'.
Descendiendo ya al caso concreto que nos ocupa, dejábamos recogido que la parte recurrente y la acusación pública en su escrito que no en la vista de apelación, anudan al consumo previo de bebidas alcohólicas la afectación de su capacidad para comprender la realidad en el momento de los hechos, afectación de su capacidad que debió considerarse probada por el Jurado sobre la base del informe del Sr. Celso y Sra. Julia a los folios 178 y ss del rollo de la Audiencia, y por tanto, ser de aplicación la atenuante prevista en el artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º CP.
Al Jurado se le planteó como hecho favorable (23º) 'En las horas precedentes el acusado había estado consumiendo bebidas alcohólicas y por tal motivo en el momento de los hechos tenía levemente afectada su capacidad para comprender la realidad y actuar de acuerdo a esa comprensión.', y por unanimidad decidió 'no se considera que el agresor tuviese reducida su capacidad para comprender la realidad. Basándonos en distintas evidencias:
- El tiempo transcurrido desde la expulsión del bar Lagunak hasta los hechos.Así como la falta de corroboración de bares abiertos a esas horas.
- Testimonio de los peritos Celso y Julia. Los cuales opinan que el acusado no tiene pérdida de contacto con la realidad: podría existir una intoxicación etílica leve.
- No se aprecian en las grabaciones signos de embriaguez significativos.
- Testimonio de los testigos de la marcha. Faustino observa al acusado a las 6:45 aprox. A 3 Km de la salida, dando a entender un ritmo alto por parte de Juan en lo que su movilidad refiere. Al ser detenido hacia las 8:30 no se aprecia por parte de los policías locales de Elgoibar (Nº NUM001, Nº NUM002) signos de embriaguez significantes.'.
Ello es recogido en la sentencia recurrida 'II. El Jurado ha declarado no probado por unanimidad que en las horas precedentes el acusado había estado consumiendo bebidas alcohólicas y por tal motivo en el momento de los hechos tenía levemente afectada su capacidad para comprender la realidad y actuar de acuerdo a esa comprensión
El Jurado no considera que el agresor tuviese reducida su capacidad para comprender la realidad.', recogiéndose literalmente las evidencias en las que se basa el Jurado.
El magistrado-Presidente explicita lo anterior de la siguiente manera:
[ 'III. Es decir, el Jurado ha explicitado un elenco de circunstancias fácticas, que analizadas y valoradas conjuntamente, desembocan en la conclusión de que en el momento de los hechos el acusado, aun cuando hubiera bebido alcohol en las horas precedentes, en puridad, no tenía sus capacidades intelectivas y volitivas mermadas de tal manera que le impidiera comprender la ilicitud del hecho cometido o ajustar su comportamiento al resultado de tal comprensión.
Así, se destaca en primer lugar el (a estos efectos) reseñable lapso transcurrido entre el instante en que el acusado fue expulsado del bar Lagunak (sobre la 1.30 horas) y la perpetración de los ataques (sobre las 5.40 horas), tiempo durante el cual no se ha acreditado que existieran más establecimiento abiertos en la zona en los que el acusado pudiera haber seguido consumiendo alcohol.
Se añade que en el visionado de las filmaciones efectuadas por las diferentes cámaras de seguridad de los establecimientos de la localidad no se aprecian signos de embriaguez en el acusado.
Asimismo, concurre un dato fundamental que corrobora la tesis de la inexistencia de afectación etílica suficiente: como ha manifestado el testigo Faustino, el acusado ascendió hasta la cima del monte Karakate a un buen ritmo de marcha, lo cual no se compadece con una afectación de sus facultades psicofísicas a causa de la ingestión de bebidas alcohólicas.
También se destaca que los agentes de la Policía Local de Elgoibar con n° profesionales NUM001 y NUM002, que procedieron a la detención del acusado hacia las 8.00 horas no detectaron ningún síntoma de intoxicación etílica.
En efecto, el agente n° NUM002 ha manifestado que cuando detuvieron al acusado, sobre las 8.00 u 8.30 horas, se encontraba tranquilo y no hizo ningún gesto
Por último, los peritos Celso y Julia han indicado en el acto del juicio que el acusado no padece ningún trastorno mental, ni por consumo de tóxicos, ni tiene antecedentes médicos de consumos
Indican que aunque podía haber una intoxicación leve no hay pérdida de contacto con la realidad.
Explican los facultativos forenses que han tenido en cuenta lo que han manifestado los testigos acerca del alcohol y la conducta del acusado, pues con un nivel de alcohol muy alto no se pueden llevar a cabo esos comportamientos. Aseguran que la conducta del acusado no parece compatible con una elevada intoxicación.
Recalcan que el acusado no perdió el contacto con la realidad, sabía lo que estaba pasando, luego se mezcla con un grupo y sigue caminando, No es compatible una afectación importante con la realización de una prueba física. Aceptan que ha bebido porque lo refieren los testigos.
IV.- Es decir, a tenor de todos los elementos probatorios que se han expuesto, los Jurados han concluido que el acusado en el momento de los hechos no padeció una perturbación de sus facultades mentales a consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas que le privara o disminuyera su capacidad de raciocinio ni que mermara su potencia decisoria o afectara a sus libres determinaciones volitivas.
En conclusión, el acusado no tenía afectadas sus capacidades volitivas o intelectivas de manera que le impidiera comprender el significado de sus actos o de ajustar su comportamiento al resultado de dicha comprensión.'.].
El Magistrado Presidente del Tribunal del jurado, razonó, a mayor abundamiento, que la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto, con cita de la STS de 12 de mayo de 20212, concluyendo en coincidencia con los jurados que tales circunstancias no han quedado acreditadas en la causa.
El hecho de que el acusado hubiera ingerido bebidas alcohólicas (los forenses (vídeo 21, a partir del minuto 23:24) refieren en el plenario en la profusa interrogación a la que fueron sometidos, que aceptan que ha bebido porque lo refieren los testigos, pero no hay pérdida de contacto con la realidad (minuto 26:21), sabe lo que está pasando (minuto 35:17) ) no comporta necesariamente una disminución de sus capacidades en grado tal que se haga merecedor de la aplicación de la atenuante del artículo 21. 1ª en relación con el 20.1º CP, más aún cuando ninguno de los agentes de la policía municipal actuantes apreciara que el recurrente tuviera signos de embriaguez significantes, declarando el agente Nº NUM002 que se encontraba tranquilo y no hizo ningún gesto.
Es sabido, que no es la ingestión de bebidas alcohólica sin más, sino los efectos que la misma haya producido en la capacidad de culpabilidad del sujeto cuando realiza los hechos enjuiciados, para cuya apreciación debe atenderse al comportamiento del acusado en el momento de los hechos ( SSTS de 24 de mayo y de 27 de septiembre de 2016), puesto que cuando la embriaguez no impida conocer y comprender, ni dirigirse de acuerdo con ese conocimiento y comprensión previos, no cabe otorgarle efectos ni siquiera como atenuante genérica, especialmente cuando, atendida la especial gravedad de los hechos decididos y ejecutados por el acusado, la intensidad de la intoxicación no guarde proporción razonable con los devastadores efectos requeridos sobre la consciencia y capacidad de autodeterminación del acusado ( STS de 14 de julio de 2016). SSTSJPV, entre otras, de 22 de noviembre de 2017 (RAP 20/2017) y de 3 de junio de 2021 (RAP 36/2021).
En definitiva, la secuencia fáctica del veredicto que llevó al Magistrado-Presidente a no apreciar la circunstancia atenuante de embriaguez fue a su vez fruto de la valoración soberana que al Jurado incumbe respecto de todos aquellos elementos factuales que puedan tener influencia en la calificación jurídica de los hechos imputados y de todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y, no existiendo en el razonamiento del Jurado una interpretación que se aparte del dictamen pericial, no formulándose juicios irracionales ni contrarios a las máximas de experiencia, y, no existiendo un problema de ilicitud o insuficiencia probatoria, lo que acontece es una valoración del Jurado con la que no coincide el recurrente ni la acusación pública (en su escrito de adhesión), pretendiendo que por este órgano
Bastaría con lo expuesto para desestimar el segundo motivo de apelación y adhesión al mismo. Sin embargo, debe recordarse que al motivo suscitado la parte apelante también le daba cobertura en la letra b) del referido precepto procesal del repetido artículo 846 bis c) LECrim. que incluye entre los motivos en que ha de fundamentarse el recurso de apelación, que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.
Si como hemos dejado recogido al analizar el primer motivo de apelación (FJ 2, II.) la alegación sustentada en la letra b) consistente en infracción de precepto legal solamente permite verificar si el Magistrado-Presidente ha aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados por el Jurado, sin prescindir de ninguno de ellos, sin modificarlos y sin añadir otros diferentes, en el caso analizado y partiendo del inmodificable relato fáctico declarado probado por el Jurado en el que no se recoge los elementos configuradores de la referida atenuante al ser declarada por unanimidad no probada la posición 23º a ellos referida, es correcta la no aplicación de la tan repetida circunstancia atenuante y por tanto, no existe infracción, por no aplicación del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º CP.
El segundo motivo de apelación ha de ser desestimado, así como la adhesión al mismo formulada en el escrito del Ministerio Fiscal.
Este tercer y último motivo de apelación, sobre la base de la letra b), infracción legal, se opone a la concesión a Eva de una indemnización por daños morales en la cantidad de 10.000 euros por considerarla que es desorbitada y que no obedece, de acuerdo al informe de D. Eugenio, a perjuicio relacionado directamente con la acción causada por el acusado.
El Ministerio Fiscal se adhiere a este motivo solo en parte. Admite las heridas y cicatrices de Eva, así como la conclusión del examen psicológico de la Unidad de Valoración Forense Integral 'Se observan indicadores de agravamiento de sintomatología ansiosa depresiva compatible con los hechos denunciados.', pero considera que la cantidad fijada en la sentencia recurrida es excesiva. Por vía de informe considera un error valorativo de los jurados este 'agravamiento' apreciado pese a no existir un nuevo informe pericial que lo justifique.
Desde ahora rechazamos esta alegación introducida 'in voce' por la acusación pública en torno al error en la valoración de la prueba, remitiéndonos a lo ya argumentado por esta Sala de apelación (FJ 3º) para desestimar las alegaciones sustentadas en el apartado e) del artículo 846 bis c).
La vía elegida por la defensa del acusado es la infracción legal por lo que ha de partirse necesariamente de los hechos probados
Está acreditado que Eva a consecuencia de estos hechos sufrió un agravamiento de sintomatología ansiosa depresiva, por lo que este daño moral ha de ser resarcido, como lo establece el Magistrado-Presidente.
Entrando en lo referente a la cuantificación, ya dijimos en nuestras sentencias de 22 de noviembre de 2017 (RAP 20/2017), 15 de octubre de 2020 (RAP 69/2020) y 19 de abril de 2021 (RAP 16/2021), citando otras anteriores y la doctrina del Tribunal Supremo:
['Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo (por todas, SSTS, de 11 de mayo de 2012 y de 2 de marzo de 2016 ) que: '[...] dada la ausencia de regulación objetiva de las bases atendibles a la hora de determinar las cuantías indemnizatorias por daño moral, el concreto
'quantum' aplicado en tales supuestos por vía de responsabilidad civil se entenderá ajustado a las reglas de la lógica cuando reúna el doble requisito de no haberse superado las cantidades solicitadas por las partes acusadoras y de que las cuantías solicitadas se acomoden a pautas razonables, en el sentido de no resultar excesivas.
La cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, que es tarea reservada a la discrecionalidad del Juez o Tribunal sentenciador, únicamente es controlable, tanto en el recurso de apelación como en el de casación, en el supuesto de que se pongan en discusión las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS, de 26 de enero de 2005; de 16 de febrero y 28 de noviembre de 2007; de 1 de julio de 2008; de 28 de julio de 2009 y de 16 de julio de 2013); y cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada la indemnización fijada ( SSTS, de 2 de octubre de 2007; de 12 de marzo de 2009; de 29 de marzo y 30 de septiembre de 2011; y de 19 de octubre de 2017).'
... 'lo que supone que nos encontremos ante un limitado control, restringido a la existencia o no de obligación de indemnizar, pero no su alcance cuantitativo, siempre que sea congruente con las peticiones de las partes, y no pueda ser tildado de irracional, ilegal o contrario a la lógica, pues en estos supuestos entraríamos dentro del alcance general de la revisión que nos compete.']. STS Nº 364/2017, de 19 de mayo.
Aplicando esta doctrina el motivo de apelación y adhesión al mismo ha de ser desestimado, ya que la sentencia impugnada al fijar en 10.000 euros la indemnización que el acusado debe abonar a Eva por el daño moral causado, no rebasó la suma solicitada por la acusación particular, motivó suficientemente la razón de indemnizar -daño moral (dolor) por los padecimientos sufridos agravando su sintomatología ansioso depresiva, que con más minuciosidad se recoge en el FJ 7º, B), II.- -, y la cuantía fijada se acomodó a pautas razonables al no resultar desproporcionada ni excesiva, aspecto que nos parece especialmente relevante en supuestos tan complicados de cuantificar como el presente.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 239LECr. en relación con los artículos 394 y 398LEC, las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.
Es por los anteriores fundamentos por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan y la adhesión parcial formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2021, dictada por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, que se confirma. Con imposición de costas a la parte recurrente.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de
los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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