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24/02/2022
Sentencia Penal Nº 111/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1053/2020 de 10 de Febrero de 2022
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Tiempo de lectura: 130 min
Orden: Penal
Fecha: 10 de Febrero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 111/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100106
Núm. Ecli: ES:TS:2022:439
Núm. Roj: STS 439:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 10/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1053/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 09/02/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MMD
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1053/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 10 de febrero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1053/2020, interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Antecedentes
Las citadas empresas fueron utilizadas para el cobro de pagarés falsificados, figurando las mismas como principales beneficiarias. Dichas empresas carecen de actividad mercantil real y no han mantenido relación comercial alguna con la empresa denunciante OBRASCOM HUARTE LAIN S.A. (OHL).
Melchor figura como representante de la entidad GUAJIRO AGRICOLA S.L. en un contrato fechado el 26 de octubre de 2007 aparentemente suscrito con OHL, totalmente falso, con la finalidad de aparentar la existencia de relaciones comerciales entre ambas entidades y propiciar la cesión y el descuento de los pagarés falsificados, sin que haya resultado acreditado que el señor Melchor tuviera vinculación alguna con dicho contrato.
Personas cuya identidad no ha resultado acreditada, de común acuerdo y en ejecución de un plan preconcebido, con ánimo de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno, elaboraron pagarés copiando o imitando pagarés con una calidad apta para hacer creer que se trataba de pagarés originales y como los que se utilizan en el tráfico jurídico. En ellos se hizo constar como obligada a la mercantil OHL y como cuenta bancaria contra la que se libraban los efectos, una de la que era titular dicha entidad en el Banco de Santander -sucursal sita en la Plaza de Canalejas, 1 de Madrid -: la n.º 2010137736. En todos los pagarés se simuló o imitó la firma de dos de los apoderados que, con firma mancomunada podían firmar pagarés por cuenta de OHL.
Con los pagarés ya elaborados en su integridad, o pendientes de completar en particulares necesarios para su introducción en el tráfico jurídico, propusieron a diversas personas que mediaran para conseguir que fueran descontados, ofreciendo a cambio una cantidad de dinero.
Para la ejecución del plan referido, consiguieron que Olegario admitiera, a cambio de una promesa de cobro de un sueldo mensual, aparecer como único socio y administrador único de Guajiro Agrícola SL y como persona que tendría que intervenir en nombre de dicha mercantil cuando fuera necesario para las gestiones de descuento de los pagarés.
La ejecución del plan se concretó en los hechos siguientes:
1) En fecha 19 de septiembre de 2008, el acusado, Olegario, administrador único de la mercantil GUAJIRO AGRICOLA S.L se personó en compañía de otra persona no identificada en la oficina 0624 de Bankinter sita en la calle Juan de la Cierva nº 27 de la localidad de Paterna, con la finalidad de proceder al descuento bancario del pagaré nº NUM000, por importe de 584.780 euros, portando una fotocopia del mismo, emitido aparentemente por OHL en fecha 29/08/2008 y con fecha de vencimiento el 10/02/2009, a favor de GUAJIRO AGRICOLA S.L.
El señor Olegario acudió a dicha sucursal para gestionar el descuento del pagaré por mediación de Maximiliano, administrador y socio único de la mercantil LUXPAMP CONSTRUCCIONES S.L, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había contactado con el director de la sucursal anunciando la presentación del pagaré y su interés en que el mismo pudiera ser descontado.
En la sucursal bancaria efectuaron averiguaciones que les permitieron conocer que OHL negaba haber emitido el pagaré, por lo se rechazó su descuento.
2) El mismo día, 19 de septiembre de 2008, Nazario, mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en la oficina nº 0374 de Bancaja, sita en la calle General Tovar de la localidad de Valencia, con la finalidad de hacer efectivo el pagaré nº NUM001 por importe de 258.825,07 euros, portando una fotocopia del mismo, aparentemente emitido por OHL en fecha 29/08/2008 y con vencimiento el 12/01/2009, a favor de GUAJIRO AGRICOLA S.L, sin que se haya acreditado que estuviera endosado.
En la sucursal bancaria efectuaron averiguaciones que les permitieron conocer que OHL rechazaba haber emitido el pagaré, por lo que se rechazó su descuento.
3) Laureano, mayor de edad y con antecedentes penales por delito de estafa y falsificación de documentos públicos (condenado en Sentencia firme de fecha 11/11/2003 del J. Penal nº 1 de Avilés PA 671/2002 por el delito de estafa a la pena 6 meses de prisión con fecha de extinción 07/10/2014, por el delito de falsificación a la pena de 6 meses de prisión con fecha de extinción 07/10/2014 y en Sentencia firme de fecha 07//10/2010 por la AP de Gijón sección nº 8 PA 47/2008 a la pena de prisión de 8 meses con fecha de extinción 04/02/2016), recibió el encargo de gestionar el descuento de varios pagarés, actividad a la que venía dedicándose desde hacía tiempo. Para ello contactó con el fallecido Miguel Ángel -apoderado en España de BANSERVICES FINANCIAL GROUP SUCURSAL EN ESPAÑA-. Un colaborador del señor Miguel Ángel, Baltasar, contactó con la entidad INSAC SL, para gestionar el descuento de dos de esos pagarés: el pagaré nº NUM002 (fecha de emisión 29/08/2009 y fecha de vencimiento 12/01/2009) por importe de 258.823,07 euros y el pagaré nº NUM003 (fecha de emisión 29/08/2008 y fecha vencimiento 10/12/2008) por importe de 584.780 euros, emitidos aparentemente por OHL y a favor de GUAJIRO AGRICOLA S.L. INSAC SL, recibió de Baltasar copias de dichos pagarés. A través de su directora, Encarna, contactó con OHL y le dijeron que dichos pagarés eran falsos.
Como el señor Laureano estaba en la creencia de que podían ser pagarés buenos, susceptibles de ser descontados, continuaron haciendo gestiones. Consiguió que los tenedores de los pagarés acudieran a León. Fue así que el administrador único de Guajiro Agrícola SL, Olegario, en compañía de otras personas no identificadas y en cumplimiento del plan delictivo en cuya ejecución participaba, fue a León los días 3 a 5 de octubre de 2008. Entregaron un pagaré original a los señores Laureano y Baltasar. Este hizo otra gestión en una sucursal del Banco de Santander, en la que le informaron de que el pagaré presentaba alguna deficiencia.
Las gestiones realizada eran para intentar el descuento de los dos pagarés antedicho y de tres más: pagaré nº NUM004, por importe de 372.453,27 euros (fecha de emisión 29/08/2008 y fecha vencimiento 11/02/2009); pagaré nº NUM005, por importe de 322.785,73 euros (fecha emisión 29/08/2008 y fecha de vencimiento 12/03/2009); pagaré nº NUM006, por importe de 584.780 euros (fecha de emisión 29/08/2008 y fecha vencimiento 10/04/2009).
Ante lo infructuoso de las gestiones efectuadas con INSAC SL y con el Banco de Santander, el señor Miguel Ángel, por propia iniciativa o de acuerdo con el señor Laureano, solicitó de OHL información sobre esos cinco pagarés. Tras esa petición de información, el señor Laureano no hizo gestión adicional para intentar descontar los pagarés.
No ha resultado acreditado que el señor Laureano interviniera en los hechos a sabiendas de que los pagarés eran falsos ni de que actuara con la intención de que, si lo fueren, se descontaran.
4) Con fecha 15 de octubre de 2008, el acusado Norberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo con su socio, Leon, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, (ambos copropietarios de la empresa Profinve S.L.), intentó el descuento bancario en la entidad financiera GEDESCO presentando copia del pagaré nº NUM007, por importe de 289.000 euros, emitido aparentemente por OHL en fecha 29/08/2008 y con vencimiento el 10/01/2009 a favor de INDOMITTA DE NEGOCIOS S.L.
Dicho pagaré se lo había suministrado Patricio, con DNI NUM008 mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien, a su vez, lo había recibido de Mónica, mayor de edad y sin antecedentes penales, administradora única de la entidad MG CARLAIR NUEVOS SISTEMAS, S.L.
El citado pagaré no fue descontado por GEDESCO, toda vez que las gestiones efectuadas por ésta con OHL permitieron saber que se trataba de un pagaré falso.
5) Así mismo, el día 16 de octubre de 2008, Mónica, como administradora de la entidad CARLAIR NUEVOS SISTEMAS S.L., procedió al descuento bancario de uno de los 2 pagarés, que había recibido de terceros no identificados, en concreto el pagaré nº NUM009, por importe de 118.435,47 euros (con fecha de emisión 29/08/2008 y con fecha de vencimiento 28/01/2009) en la entidad BBVA sucursal 3182 sita en la Avda. Santa Maria 10 de la localidad de Meliana (Valencia), pagaré emitido aparentemente por la entidad OHL a favor de INDOMITTA DE NEGOCIOS S.L. y endosado a MG CARLAIR NUEVOS SISTEMAS S.L, que fue la beneficiaria del descuento.
Como el pagaré descontado no fue admitido al cobro por OHL cuando llegó la fecha de su vencimiento, el BBVA lo retrotrajo. La señora Mónica, para devolver el descubierto generado por dicha operación, contrajo un préstamo con garantía hipotecaria, siendo el BBVA la entidad prestamista.
6) D. Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, de acuerdo con su esposa -de la que se separó de mutuo acuerdo por sentencia de 23 de septiembre de 2008- Gabriela, mayor de edad, sin antecedentes penales, acordaron, para conseguir liquidez, proceder a simular, total o parcialmente, la venta de material de fontanería y sanitarios de baño de la mercantil Fontcasa 2002 SL -de la que ambos fueron socios al cincuenta por ciento, transmitiéndose la propiedad a la señora Gabriela por escritura de 28 de julio de 2008, fecha a partir de la que ella era la administradora única- a la mercantil Construcciones Navebi SL- de la que ambos fueron socios al cincuenta por ciento, transmitiéndose la propiedad al señor Íñigo por escritura de 28 de julio de 2008, siendo él administrador único y de Construcciones Navebi SL a Indomitta Negocios SL. Esa operación simulada justificó la recepción de siete pagarés falsos que el señor Íñigo, que había conseguido que Bancaja le concediera a Construcciones Navebi SL una línea de descuento para dichos pagarés, presentó al descuento del modo que sigue:
a) el día 3 de octubre de 2008, el acusado Íñigo, administrador de CONSTRUCCIONES NABEVI, S.L. obtuvo un anticipo a través del descuento comercial que había conseguido en la entidad Bancaja, oficina nº 103 sita en la Plaza Major 14 de la localidad de Alzira, por importe de 1.396.977,23 euros. Para ello descontó pagarés falsos aparentemente librados por OHL a favor de INDOMITTA DE NEGOCIOSS.L y endosados a CONSTRUCCIONES NABEVI, S.L., siendo los pagarés nº NUM006 por importe de 289.000 euros (mismo nº de pagaré de uno de aquéllos cuyo descuento había gestionado el señor Laureano en León, aunque de importe diferente), cuya fecha de emisión eral el 29/08/2008 y su vencimiento era el 10/02/2008; nº NUM010, por importe de 156.432,12 euros (fecha de emisión 29/08/2008 y fecha de vencimiento 28/02/2009); nº NUM011, por importe de 289.000 euros (fecha emisión 29/08/2008 y fecha de vencimiento 10/03/2009); nº NUM012, por importe de 84.545,11 euros (con fecha de emisión 29/08/2008 y fecha de vencimiento 18/03/2009); nº NUM013, por importe de 289.000 euros (fecha de emisión 29/08/2008 y fecha de vencimiento 10/04/2009); nº NUM014, por importe de 289.000 euros (con fecha de emisión (29/08/2008 y fecha de vencimiento 10/05/2009).
b) El 27 de octubre de 2008, presentó y descontó el pagaré nº NUM015 por importe de 43.983 euros (con fecha de emisión 12/10/2008 y vencimiento 09/04/2009).
Así mismo, el acusado Íñigo, en esa misma fecha -3 de octubre de 2008-, en ejecución del plan preconcebido con Gabriela, con DNI NUM016, mayor de edad y sin antecedentes penales, transfirió a la cuenta de la mercantil Fontcasa 2002 SL, propiedad de la misma, la suma de 466.029,76 euros.
La operación de simulación de contrato de compra-venta que amparó la recepción de pagarés, su endoso a Construcciones Navebi SL y su descuento, se efectuó con la colaboración de personas no identificadas que utilizaban la mercantil Indomitta Negocios SL para introducir los pagarés falsos en el mercado y obtener un beneficio económico con ello.
Para atender al pago de los servicios prestados por quienes facilitaban la intervención de Indomitta Negocios SL en la operación, Íñigo, de acuerdo con Gabriela, decidieron emitir dos talones bancarios al portador: uno el 06 de octubre de 2008, por importe de 58.000 euros y otro el día 29 de octubre de 2008, por importe de 43.983 euros. Recibieron dichos talones personas no identificadas que para evitar que se pudiera conocer su identidad al momento del cobro, consiguieron, a cambio de mil euros por talón, que Ovidio, mayor de edad, sin antecedentes penales y su pareja, Milagros, mayor de edad y sin antecedentes penales, se prestaran a cobrar los talones y entregarles, una vez cobrado.
ha decidido:
1. Condenamos a D. Olegario, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.2, 392 y 74.1 del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de tentativa de los arts. 248.1, 249, 250.1.6º, 74.1 y 2 y 16.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, a VEINTIÚN meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y NUEVE meses de multa a razón de SEIS EUROS por cuota diaria, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el art. 53.1 del Código Penal. También le condenamos a pagar una decimocuarta parte de las costas procesales incluidas, en esa misma proporción, las de las acusaciones particulares.
2. Condenamos a D. Íñigo como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.2, 392 y 74.1 del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1, 249, 250.1.6º y 74.1 y 2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, a TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y NUEVE meses de multa a razón de DIEZ EUROS por cuota diaria, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el art. 53.1 del Código Penal. También le condenamos a pagar una decimocuarta parte de las costas procesales incluidas, en esa misma proporción, las de las acusaciones particulares.
3. Condenamos a Dª. Gabriela como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.2, 392 y 74.1 del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1, 249, 250.1.6º y 74.1 y 2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, a DOS AÑOS y NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y OCHO meses de multa a razón de DIEZ EUROS por cuota diaria, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el art. 53.1 del Código Penal. También le condenamos a pagar una decimocuarta parte de las costas procesales incluidas, en esa misma proporción, las de las acusaciones particulares.
4. Condenamos a D. Íñigo y a Dª. Gabriela a indemnizar, conjunta y solidariamente, a BANKIA en 1.110.977,23 euros, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil. Asimismo condenamos al pago de dicha cantidad, en calidad de responsables civiles subsidiarios, a INDOMITTA NEGOCIOS SL, CONSTRUCCIONES NAVEBI SL y FONTCASA 2002 SL.
5. Absolvemos a los restantes acusados - Melchor, Modesto, Maximiliano, Laureano, Nazario, Norberto, Leon, Íñigo, Gabriela, Ovidio, Milagros, Patricio Y Mónica de los delitos de los que venían acusados.
Igualmente, absolvemos a Olegario, Gabriela y Íñigo, del delito de asociación ilícita y no ha lugar a pronunciamiento condenatorio en vía de responsabilidad civil respecto de Guajiro Agrícola SL, Luxramp Construcciones SL, Todo Construcciones Carvalho SL, Banservices Financial Group SL, Profinve SL y MG Carlair Nuevos Sistemas SL.
Se declaran de oficio once decimocuartas partes de las costas procesales -incluidas, en esa proporción, las costas de las acusaciones particulares -.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.
Motivos aducidos en nombre del recurrente Íñigo:
Motivos aducidos en nombre de la recurrente Gabriela:
Fundamentos
RECURSO Íñigo
Analizando, por tanto, el motivo segundo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de precepto constitucional, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio, la sentencia condena al recurrente por una modalidad agravada del delito de estafa, art. 250.1-6, en la redacción vigente en el momento de los hechos supuestamente delictivos, sin que las acusaciones hubieran solicitado la condena del mismo por dicho tipo agravado.
Argumenta que el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, tanto en las conclusiones provisionales como en las definitivas, habían calificado los hechos como un delito de estafa agravado tipificado en el art. 250.1-5. Los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 2008. En ese momento el art. 250.1-5, redacción anterior a la entrada en vigor LO 5/2010, contemplaba una modalidad de estafa agravada cuando 'recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico'. Al tiempo de los hechos era el art. 250.1-6º (no el apartado 5º) el apartado que castigaba, la modalidad agravada, atendiendo al valor de la defraudación.
La sentencia recurrida condena a Íñigo como autor de un delito de estafa agravado, tipificado al tiempo de los hechos en el art. 250.1-6º CP.
A la vista de lo expuesto, considera el motivo evidente que el tribunal sentenciador ha mutado la calificación jurídica de las acusaciones condenando por un tipo agravado distinto - art. 250.1.6º CP- a aquel en que se sustentó la acusación - art. 250.1.5º CP-.
Discrepa el recurrente del argumento de la sentencia de tratarse de un mero 'error tipográfico' al ser evidente que las acusaciones pretendían la condena por estafa agravada por revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación; y ello porque nos encontramos ante una clara indeterminación en la tipificación realizada por las acusaciones, dado que los hechos podrían haber sido tipificados como un delito de estafa agravada previsto en el art. 250.1.3 CP, vigente al tiempo de los hechos enjuiciados ('mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio'); o incluso, al incidir el Ministerio Fiscal en su informe oral en la credibilidad empresarial y profesional de Íñigo y Construcciones Nabevi SL, frente a Bankia, en la estafa tipificada en el art. 250.1.7º CP, vigente al tiempo de los hechos.
Considera, en definitiva, que la sentencia recurrida infringe el principio acusatorio con clara conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en la medida en que el órgano de enjuiciamiento ha mutado la tipificación realizada por las acusaciones particulares y por el Ministerio Fiscal, en claro perjuicio de los acusados.
Como hemos dicho en recientes SSTS 712/2021, de 22-9, y 899/2021, de 18-11, con cita de la STC 60/2008, de 26-5, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).
En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).
En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2, 143/2009 de 15.6, precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.
Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2.4). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12).
Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( s. T.S. 7/12/96); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91). 'los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.
En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.
' A la fecha de los hechos, el subtipo agravado del art. 250.1.5ª preveía como estafa agravada, la que recayera sobre bienes que integraren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. A la fecha de los escritos de acusación, el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP, preveía como agravada la estafa en la que lo defraudado superara los 50.000 euros o afectare a un elevado número de personas.
Nada hay en la lectura de los escritos de acusación que permita sospechar siquiera que la agravación por la que se formulaba acusación fuera la prevista en el apartado 5º del art. 250.1 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos -no hay mención alguna que permita sostener que lo estafado, el importe de los pagarés descontados, pudiera integrarse en la categoría de patrimonio artístico, histórico, cultural o científico-. Como no hay duda, atendiendo al contenido de los escritos de acusación provisionales y definitivos, que el subtipo agravado de estafa pretendido por las acusaciones, venía justificado por el importe de lo defraudado que era manifiestamente superior a 50.000 euros y manifiestamente superior a la cantidad que, a la fecha de los hechos, se consideraba que revestía especial gravedad -30.000 euros venía siendo la cantidad jurisprudencialmente considerada como de especial gravedad hasta la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010; v.gr. STS de 27 de octubre de 2009 o de 29 de octubre de 2010 -.
Pretende la parte aprovecharse de la indefinición en la que habrían incurrido las acusaciones al no identificar bajo que Código Penal habían calificado los hechos. En todo caso, lo que no puede prosperar es una pretensión que intenta obtener un beneficio de errores o deficiencias inhábiles para provocarlo. No cabe sostener que la señora Gabriela haya sido inducida a defenderse de un tipo penal distinto de aquél por el que en realidad -al respecto no cabe duda racional - pretenden las acusaciones que se le condene -estafa agravada atendiendo al valor de lo defraudado - . Es más, si tenía alguna duda al respecto, bien pudo pedir que se le aclarara si las acusaciones formulaban sus pretensiones al amparo del Código Penal vigente a la fecha de los hechos o del vigente a la fecha de la emisión de sus conclusiones. No lo hizo y no le cabe a este Tribunal duda alguna de que si no lo hizo es porque no le cabía, tampoco, duda sobre cuál era la razón de la calificación conforme al subtipo agravado de estafa. Y siendo así, no detectándose error material que permita dudar de cuál era la pretensión acusatoria al calificar el delito de estafa y no detectándose que los acusados y, en concreto, la señora Gabriela, hayan podido verse inducidos a error sobre los términos de la acusación frente a la que debían defenderse, no cabe darle la trascendencia pretendida por la parte a la falta de precisión de las partes en la calificación del delito de estafa.'
Razonamiento que debe asumirse en esta sede casacional, dado que de las actuaciones se desprende que la acusación dirigida contra el recurrente se basó en el delito de estafa agravada de los arts. 248, 249 y 250.1.5 CP vigente en la fecha de los escritos de calificación, equivalente al art. 250.1.6, aplicado en la sentencia, vigente en la fecha de los hechos. La prueba practicada en el juicio oral -tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- se dirigió a concretar el iter defraudatorio y su específica cuantía, tomando como referencia los pagarés falsos que se utilizaron como medio para ello. Además -como ya se ha indicado- este recurrente no planteó en ningún momento su disidencia sobre tal particular, lo que es indicativo de que había entendido perfectamente que la acusación contra él dirigida lo era por la estafa agravada a la cuantía defraudada, y no por cualquier otra de las previstas en el art. 250. La referencia a la del art. 250.1.3 vigente en el momento de los hechos resulta insostenible, dado que la misma fue suprimida en la reforma LO 5/2010, de 22-6, al entender que el sistema de cualificaciones o agravantes específicas propio de la estafa venía planteando problemas interpretativos en la praxis, pues podía dar lugar a que se superpusieran dobles valoraciones jurídicas sobre unos mismos elementos del hecho, lo que era particularmente evidente cuando se trataba de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio o negocio jurídico ficticio -que además, podía confundirse con alguna modalidad de falsedad documental- que eran, a la vez, instrumento y materialización del engaño y no algo que se sumara al ardid defraudatorio, por lo cual su valoración separada era innecesaria.
Así, en concreto señala que mientras el Auto de incoación se limita a mencionar que Íñigo, en su calidad de 'gerente' de CONSTRUCCIONES NABEVI, S.L., habría cobrado unos pagarés falsos, supuestamente emitidos por OHL, endosados por INDOMITA DE NEGOCIOS, S.L.; así como que habría emitido un cheque bancario a nombre de su esposa Gabriela, siendo dicho cheque cobrado por Ovidio y Milagros, el escrito de calificación imputa al Sr. Íñigo diferentes actos como:* Participación en un plan preconcebido con Gabriela para transferir a la cuenta de la mercantil FONTCASA 2002, S.L. la suma de 466.029,76 euros a sabiendas de que el dinero se había obtenido a través de una línea de crédito concedida mediante la entrega de cinco pagarés falsos; * Participación en un plan preconcebido con Gabriela para suscribir un contrato simulado de venta de material de fontanería con la mercantil INDOMITA; y *Acuerdo con Gabriela para desviar el importe recibido por el descuento de los pagarés falsos y para compensar la diferencia entre los pagarés endosados por INDOMITA y la factura de compra de NABEVI.
Estos hechos desbordan notoriamente el marco fáctico establecido en el auto de acomodación y ha provocado que en las conclusiones definitivas y en la sentencia se condene al recurrente por participar en un plan preconcebido, concretado con su ex mujer Gabriela, plan y concertación cuya mención no se incluyó en el auto de acomodación al procedimiento abreviado y que comporta una trasmutación radical de la tesis acusatoria.
Discrepa que se trate de meras concreciones y aclaraciones y de la posibilidad de que la defensa hubiese utilizado el art. 788.4LECrim, que no permite a suspensión del juicio en aquellos supuestos en los que se haya desbordado el marco fáctico de enjuiciamiento. Y de igual forma tampoco puede sostenerse que haber sido preguntado en fase de instrucción sobre algunos hechos permita la condena con base en los mismos, aunque tales hechos no consten en el auto de acomodación al procedimiento abreviado.
El motivo deberá ser desestimado.
El escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal atribuye, entre otros, al recurrente, haberse concertado con otras personas y empresas que actuaban como intermediarios que gestionaban la cesión o endoso de pagarés falsos. Al detallar las operaciones concretas, señalaba que la señora Gabriela aparecía como solicitante de uno de los cheques que emitió Íñigo para desviar el importe recibido por el descuento de los pagarés falsos y para compensar la diferencia entre los pagarés endosados por Indomitta y la factura de compra de Navebi.
En el escrito de conclusiones provisionales de OHL, se afirmaba que todos los acusados, de común acuerdo y con manifiesto ánimo de lucro, cometieron los hechos que detalla, entre los que narra, de manera análoga al Ministerio Fiscal, los hechos en los que interviene la señora Gabriela -su aparición como solicitante de uno de los talones bancarios librados contra la cuenta de Construcciones Navebi en la que se habían abonado los importes descontados-.
En el escrito de conclusiones de Bancaja, lo relatado y que afecta a la señora Gabriela es similar a lo relatado en los dos escritos anteriores. Se precisa que participó en la emisión de los dos cheques bancarios para desviar el importe del descuento recibido. En dicho escrito se añade que Íñigo, como administrador de Construcciones Navebi SL, en colaboración con la señora Gabriela, suscribió un contrato simulado de venta de material de fontanería, de fecha 12 de agosto de 2008, figurando como administrador de Indomitta Negocios SL Modesto, cuando el mismo se encontraba en prisión desde el mes de abril de 2008 y el material de fontanería se supone que provenía de la empresa Fontcasa, cuya socia o administradora era su esposa Dª Gabriela y cuya separación se produce un mes antes de la operación.
Igualmente destaca como el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en el juicio oral, concretó los hechos, afirmando que 'el acusado, Íñigo, en fecha 4-10-2008, al día siguiente de tener a su disposición la línea de descuento concedida por Bankia (sic) y con un plan preconcebido con la también acusada y ex esposa, Gabriela (...), le transfirió a la cuenta de la mercantil Foncasa, propiedad de la misma, la suma de 466.029,76 euros, aun a sabiendas de que dicha línea de crédito le había sido concedida mediante la entrega de 5 pagarés falsos, que contenían, a simple vista, el término 'pararé'.- En fecha 12 de agosto de 2008,el acusado, Íñigo, como administrador de CONSTRUCCIONES NABEVI, S.L, con un plan preconcebido con su esposa y con ánimo de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno, suscribió un contrato simulado de venta de material de fontanería, con la mercantil INDOMITTA DE NEGOCIOS S.L. figurando como administrador Modesto'. Modificó, también, levemente, el relato sobre el libramiento de los talones bancarios, que quedó en términos análogos a los del escrito de conclusiones de Bankia: 'El acusado, Íñigo, el día 06/10/08 y el día 29 de octubre de 2008, de acuerdo con su ex esposa Gabriela, emitió dos cheques bancarios con la finalidad de desviar el importe recibido por el descuento de los pagarés falsos y para compensar la diferencia entre los pagarés endosados por INDOMITTA y la factura de compra de NABEVI, por importe de 58.000, y de 41.871,50 euros que fueron respectivamente cobrados por los acusados Ovidio con DNI NUM017 y por Milagros DNI NUM018, mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes posteriormente entregarían la totalidad de la cantidad cobrada a terceros no identificados'.
A criterio del recurrente los hechos añadidos por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas no debieron ser objeto de pronunciamiento judicial, por exceder del contenido fáctico del auto de incoación del procedimiento abreviado y de los términos de los escritos de conclusiones provisionales.
Y a continuación, aun refiriéndose principalmente a la coacusada Sr. Gabriela, considera que dicha pretensión no puede estimarse, razonando que aunque los hechos relatados en el auto de transformación del procedimiento abreviado no detallan con precisión los hechos imputados a la señora Gabriela, lo cierto es que la misma, cuando prestó declaración como investigada el 17 de diciembre de 2014 -fs. 1910, 1911-, lo hizo en relación a los hechos sobre los que finalmente fue acusada -en especial, sobre si la compraventa documentada de Fontcasa SL a Construcciones Navebi SL era o no real, siendo precisamente que determinar la realidad de los términos de la compraventa es muy relevante para poder precisar si el descuento de pagarés por parte de Íñigo se hizo a sabiendas de la falsedad de los mismos-. Por lo demás, en el citado auto, aunque lo que se le atribuye directamente es algo erróneo -que aparecía como persona a cuyo favor había librado el señor Íñigo uno de los talones bancarios cobrados por Ovidio y Milagros, siendo que, en realidad, ella aparecía como solicitante del libramiento de uno de los talones al portador y admitió ser quien pidió el libramiento de ambos talones bancarios- también se le atribuía una participación genérica, compatible con los hechos por los que ha sido enjuiciada -haberse concertado con otras personas y empresas que actuaban como intermediarios que gestionaban la cesión o endoso de pagarés falsos -.
Los términos de los escritos de acusación formulados contra ella por OHL y el Ministerio Fiscal eran compatibles con los del auto de transformación de 7 de junio de 2016; el escrito de Bancaja era más preciso -en tanto que le atribuía la participación en la emisión de los dos talones bancarios que fueron cobrados por el señor Ovidio y la señora Milagros -. Y los finalmente recogidos en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, recogen con mucho más detalle todo aquello sobre lo que giró la prueba practicada en juicio en relación a la participación en los hechos por parte de la señora Gabriela. Esa mayor precisión no supuso una ampliación del ámbito objetivo de enjuiciamiento; de hecho, la defensa de la señora Gabriela estuvo dirigida a acreditar que la misma no había participado en la relación con los responsables de la empresa con la que Íñigo trató la venta del material sanitario y de fontanería y a intentar acreditar que la operación de compra-venta documentada respondía fielmente a la realidad; con ello se pretendía acreditar, por un lado, la falta de participación de la señora Gabriela en gestión preparatoria alguna y, por otro, que lo cobrado a través del descuento de pagarés se correspondía con una operación cierta de compra-venta, lo que permitiría sostener que tales pagarés fueron recibidos en pago del precio, sin que ni el señor Íñigo ni la señora Gabriela tuvieran por qué tener sospechas sobre la bondad de los pagarés. Por lo tanto, no cabe duda alguna de que la señora Gabriela sabía sobre qué hechos giraba el juicio y pudo desplegar la estrategia defensiva que consideró oportuna, sin que se viera limitada o restringida por deficiencias de los relatos contenidos en el auto de 7 de junio de 2016 o en lo escritos de acusación.
Por lo demás, si consideraba la defensa de la señora Gabriela que las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas podía generarle alguna indefensión, pudo solicitar - art. 788.4 L.e.crim- un aplazamiento de la sesión para preparar adecuadamente -si así lo consideraba necesario- sus alegaciones.
Tal argumentación, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al motivo, si bien incidiendo en los concretos aspectos de la intervención en los hechos de la Sra. Gabriela, recoge también las menciones introducidas en las conclusiones definitivas referidas al recurrente Íñigo. Y puede apreciarse como, en definitiva, los términos en los que se concretó el razonamiento de la Sala en torno a la citada Sra. Gabriela son plenamente aplicables a aquel quien finalmente lo que viene a denunciar son afirmaciones que inciden en términos generales sobre aspectos que afectan a ambos en cuanto se refieren especialmente al acuerdo existente entre ambos para la consecución del fin defraudatorio. Y de hecho, este motivo tercero y el cuarto vienen a coincidir con total exactitud con los argumentos plasmados en los motivos cuarto y quinto de los formulados por la representación legal de la Sra. Gabriela.
En efecto, es exigible cierta congruencia entre aquel auto y los escritos de acusación pero no un mimetismo absoluto, no una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea salta a la vista perfectamente si se atiende a la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que en lo sustancial ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio
'Qué haya de entenderse por 'determinación de hechos punibles' ( artículo 779.1. 4º LECrim), obliga a tomar en consideración el sentido y finalidad de tal acto procesal, acto dirigido a delimitar los hechos que han de ser objeto de enjuiciamiento pero carente de finalidad acusatoria, tarea reservada a las acusaciones. Como dice, la STS 467/2018, la expresión 'hechos punibles' ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto - art. 779- 1-4º- ha querido conferir el legislador y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). (Fundamento de Derecho Trigésimo Sexto).
Y, puesto que hay una referencia al auto de procesamiento, resulta oportuna la cita de la STS 76/2016 de 19 de febrero, en la que, con expresión esclarecedora, se refiere al proceso de cristalización progresiva.
Dice así:
Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.
'Presupuestos fácticos nucleares', 'relación sucinta', expresiones en las que encuentra perfecto acomodo el auto cuestionado, y, en ese sentido, se pronuncia la sentencia recurrida'.
Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).
En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.
Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732LECrim.). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733LECrim.).
Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747LECrim.
Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.
En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).
Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).
Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.
En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3, recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio.
En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'. Y el propio fundamento a la agravación, es la constatación de una tesis alternativa por las acusaciones.
En efecto la STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: '... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6L.E.Crim. -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4L.E.Crim., 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...'.
a) Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12).
b) En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.
En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una nueva calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.
Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.
En este sentido, tal como hemos señalado en SSTS 461/2020, de 9-9; y 655/2020, de 3-12, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): 'el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)'. Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que 'Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) '.
En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).
Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y f) que es carga de quien la alega su acreditación.
El motivo, a lo ya expuesto en el precedente sobre que las acusaciones no respetaron el marco fáctico delimitado en el auto de acomodación a procedimiento abreviado, añade que la sentencia introduce 'de oficio' un nuevo hecho incriminatorio que no se deducía de los escritos de conclusiones: el pretendido carácter fraudulento de las operaciones societarias realizadas por los acusados Gabriela y Íñigo, coetáneamente a su separación judicial, y que conllevaron que la primera se quedara con el 100% de las participaciones sociales de Fontcasa 2002 SL, y el segundo con el 100% de las participaciones sociales de Construcciones Nabevi SL, y que habría servido para evitar que Gabriela se constituyera en fiadora de la póliza de descuento concedida por Bancaja a Construcciones Nabevi SL, al haber permitido derivar a Fontcasa SL parte del dinero obtenido por Construcciones Nabevi SL como consecuencia del descuento de los pagarés falsos de OHL endosados por Indomita de Negocios SL, y de esta manera se habría puesto lejos del alcance de Bancaja parte del dinero obtenido del descuento de los pagarés falsos, al haber salido parte de este dinero de las cuentas de Construcciones Nabevi Sl, pasando a ingresar las cuentas bancarias de Fontcasa 2002 SL.
Es doctrina de esta Sala, SSTS 211/2020, de 21-5; 712/2021, de 22-9, que la sentencia no puede introducir sorpresivamente ni hechos distintos a los invocados por las acusaciones, ni valoraciones jurídicas novedosas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir; ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que la acusación no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación o se reelaboran los hechos en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos de sus elementos; aclarar o especificar otros, o que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica o la trascendencia jurídica concedida a datos fácticos que no se presentaban con tal alcance por la acusación.
Pero esto no significa que el Tribunal haya de convertirse en absoluto esclavo, también en sus detalles, del relato fáctico presentado por la acusación. Ésta puede ser más genérica y la sentencia más concreta. Es imprescindible que exista acoplamiento o ajuste en lo esencial pero no la similitud que brinda un espejo. Es decir, la condena ha de tener su correspondencia en la acusación; debe ser reflejo aunque solo sea parcial, de aquélla (entre otras STS 326/2013, de 1 de abril).
Leemos en la STS 977/2012, de 30 de octubre:
'El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de diciembre proclama a este respecto: '.... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre).
La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio).
En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002).
Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación'.
Los déficits en el relato fáctico de las acusaciones no podrían ser subsanados por el Tribunal sin traicionar su posición de neutralidad e imparcial pasividad. Si lo hace, abandonaría su papel institucional de árbitro en un debate contradictorio entre partes, convirtiéndose en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas.
El principio acusatorio presupone el derecho de defensa y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, (principio de contradicción). En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por acusación y defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio).
Fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero; 225/1997, de 15 d Diciembre; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002).
Lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente y esto ha de enfatizarse ahora) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa -y reiteramos ahora palabras de la STC 347/2006- que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta en lo esencial de los hechos. Sí puede enriquecerlos en cuestiones accesorias o especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos. Introducir una narración adornada con más detalles de los que expuso la acusación si no se altera el contenido fáctico nuclear no enturbia el derecho a ser informado de la acusación.
La STS 572/2011, de 7 de junio, no consideró que el deber de congruencia supusiese óbice para que la Audiencia recogiese como hechos probados varios episodios de ocupación de droga que no eran mencionados por el Fiscal en su escrito de acusación. Razona así:
'En el presente caso, el debate se ciñe a los hechos, se dice por el recurrente que en los hechos probados de la sentencia se hizo referencia a hechos --los tres ya indicados-- que no estaban en la calificación del Ministerio Fiscal. En relación a esta concreta cuestión la doctrina de esta Sala, singularmente contenida en las recientes SSTS 1328/2009 de 30 de Diciembre y 523/2010 de 1 de Junio, es clara y contundente en el sentido de que no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio.
Dicen las sentencias citadas:
'.... La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado....'.
Los escritos de acusación sí contenían los elementos identificadores de los tipos delictivos imputados (simulación de una venta de productos de fontanería por parte de Fontcasa 2002 SL a Construcciones Navebi SL y de ésta a la mercantil Indomita Negocios SL por una cantidad sensiblemente superior, endoso a esta de 7 pagarés supuestamente librados por OHL, pagarés falsos que presentados a la entidad bancaria Bancaja, posibilitó que la misma abriera una línea de descuento por importe de 1.396.977,23 € a favor de Íñigo, en cuanto administrador de la citada mercantil Navebi SL) y en lo que el accesorio o corroborador de esa acusación base la sentencia algunos elementos -no en el factum sino en la fundamentación jurídica- que fueron objeto de prueba y debate en el acto del juicio oral, pero que no constituyen 'hechos punibles', sino datos fácticos utilizados como corroboración de aquellos.
La función de los escritos de calificación de la acusación queda cubierta implícitamente si las partes conocen de qué se les acusa. La imputación de la conducta delictiva acompañada de la práctica de la prueba en el juicio oral sobre hechos concretos demostrativos satisface sobradamente el derecho de defensa. Nada relevante se sustrajo a las posibilidades de contradicción y no puede decirse que en la sentencia hayan aparecido hechos que no fueron objeto del juicio.
Argumenta que la sentencia recurrida considera probado que Bancaja aprobó una operación mercantil tras la emisión de un informe de riesgos (folio 1262), que dice literalmente 'para el cobro de esta operación Indomita de Negocios SL le va a endosar 5 pagarés de 289.000 €'. También declara probado la sentencia recurrida que en los pagarés no figuraba la expresión pagaré, sino la expresión 'pararé', y a pesar de lo expuesto, la Audiencia Provincial consideró que sí concurría el requisito de engaño bastante, núcleo y raíz de la estafa. A juicio de la Sala, no se le puede atribuir a la perjudicada Bancaja, ninguna responsabilidad en lo sucedido.
El motivo discrepa de esta conclusión, pues conforme a la doctrina de esta Sala, se viene exigiendo una mayor diligencia a entidades bancarias y financieras a efectos de apreciar la suficiencia del engaño, y en el caso presente el perjudicado era una entidad financiera y de crédito, que no podía ignorar que un 'pararé' no era un título válido para conceder una póliza de descuento. Y ello máxime cuando el informe de riesgos de la entidad financiera, previo a la aprobación de la operación programada, contemplaba expresamente qué se iba a hacer, así como que los documentos que se iban a entregar eran 'pararés', y no pagarés.
En definitiva, entiende la parte recurrente que Bancaja incurrió en una falta de diligencia absolutamente inexcusable, pues ninguno de sus empleados o responsables podía desconocer que un pretendido documento bancario en el que no figuraba la expresión pagaré, sino 'pararé', era inválido.
En efecto, como hemos dicho en recientes sentencias nº 210/2021, de 9-3; y 744/2021, de 5-10, el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).
La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.
Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).
La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.
Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.
Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: 'Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.
Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.
En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....
No existirá la imputación que la doctrina denomina 'de segundo nivel', cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase 'culpable' del error padecido.
En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En cuanto al hecho de que no se detectara que en los pagarés descontados aparecía la palabra 'pararé', señaló la empleada que los descontó, Cecilia, que cuando efectuaba operaciones como esa, comprobaba la coincidencia del importe en número con el importe en letra, la fecha de vencimiento, que estuvieran debidamente firmados, que los endosos estuvieran correctamente practicados....Añadió que se trataba de pagarés que, por sus características, parecían haber sido emitidos en papel continuo, no aparentaban ser de talonario, lo que añadía apariencia de bondad a tales documentos.
No se observa, tras examinar el conjunto de prueba practicada que por parte de Bancaja se incurriera en una falta de diligencia debida manifiesta en el autorización de la operación o en el descuento de los pagarés. La acreditada - Construcciones Navebi SL - no presentaba, aparentemente y hasta el momento del otorgamiento de la póliza -3 de octubre de 2008 -, irregularidades en su comportamiento, en la gestión de su negocio, que pudieran haber sido detectadas o detectables. Para la autorización de la operación no era preciso comprobar la bondad de los efectos a descontar, cuanto la solvencia aparente de la mercantil y las garantías que se imponían. Y para el descuento de los pagarés, lo que procedía era comprobar la regularidad formal de los mismos, sin que resultara práctica habitual la comprobación previa de la conformidad de los efectos. Que entidades situadas fuera del ámbito de las transacciones financieras ordinarias y que se dedican al préstamo extrabancario, al descuento de efectos fuera del circuito bancario, tomen más cautelas, resulta propio de las particularidades de ese mercado. Al mismo acuden quienes no encuentran financiación bancaria y esto suele ser consecuencia de que quienes pretenden descontar efectos en ese otro mercado, bien carecen de solvencia -y no podrán devolver lo descontado si el efecto, el pagaré, no es abonado a su vencimiento-, bien presentan efectos librados por entidades de solvencia cuestionable. Pero en el ámbito del descuento bancario, no aparenta ser impresincindible tomar las mismas cautelas, en particular cuando la operación de descuento viene amparada en una póliza mercantil, cuyo otorgamiento ha venido precedida de un estudio de riesgos por parte de la entidad que concede la línea de descuento. Así, vemos como no sólo Bancaja descontó pagarés falsos, sino que también lo hizo el BBVA con el pagaré NUM009 -que la señora Mónica descontó en la línea de negociación de efectos que tenía la mercantil de la que era administradora única, MG Carlair Nuevos Sistemas SL-.
La prueba testifical revela que Bancaja sospechó sobre la regularidad de los pagarés descontados cuando comenzaron a contactar con quienes aparecían como compradores de las viviendas que Construcciones Navebi SL estaba promoviendo en la localidad de Tous. Se aproximaba el momento del otorgamiento de las escrituras de compra-venta y era Bancaja la entidad que había financiado la construcción, con lo que precisaba que los compradores se fueran preparando para otorgar escritura pública y para ello debían, bien subrogarse en el préstamo al promotor, bien satisfacer la deuda hipotecaria correspondiente a la entidad financiera. Según manifestaron varios de los testigos, empleados de Bancaja a la fecha de los hechos - Juan María, Cecilia, Alexis, Basilio-, las personas que según la promotora eran compradoras de viviendas, bien dijeron que no habían comprado vivienda alguna de la promoción, bien dijeron que aunque habían mantenido contactos para la compra, finalmente no la habían formalizado. Señalaron dichos testigos que al tener conocimiento de dichas irregularidades, se plantearon si no habría alguna irregularidad en los pagarés descontados y es cuando decidieron contactar con OHL para que les confirmaran si aceptarían el pago de los mismos a su vencimiento; fue entonces cuando obtuvieron la respuesta negativa.
Todo ello permite sostener que Bancaja no actuó, al conceder la línea de crédito para el descuento de efectos a Construcciones Navebi SL con negligencia manifiesta o apartamiento grosero de las diligencias habituales en la práctica bancaria para evitar engaños, más allá de que, obviamente, cabía haber adoptado medidas adicionales o cabía una actitud más cuidadosa o minuciosa, en particular al momento del descuento de los pagarés; con ello se habría podido detectar que los efectos presentados al descuento presentaban un error tipográfico -'pararé', en lugar de 'pagaré' -, que pudieran haber levantado sospechas que hubieran llevado, antes del abono del descuento de los pagarés en cuenta, a efectuar la consulta a OHL y a conocer de su falsedad.'
El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.
En definitiva, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño 'burdo', 'de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
Siendo así, los pagarés fueron el medio empleado por el sujeto activo para producir error en otra persona y en consecuencia el acto de desposesión patrimonial de la víctima, confiada en la solvencia que ficticiamente se aparenta con la entrega de los pagarés, instrumento que por su repercusión en el tráfico mercantil justifica la comisión de la estafa.
Considera la parte recurrente que la sentencia declara la existencia de un delito de falsedad documental tipificado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º, ambos del CP, al haber participado el recurrente en un plan preconcebido a resultas del cual se habrían falsificado los siete pagarés. Considera que dichos pagarés reunían todos los elementos propios del pagaré exigidos en el art. 94 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque, a pesar de que la Sala considera probado que en dichos documentos constaba la expresión 'pararé' en lugar de 'pagaré', lo que constituiría un mero 'error tipográfico'.
El recurrente discrepa de tal valoración, dado que la denominación de pagaré inserta en el texto mismo del título constituye uno de los requisitos imperativos, tal como contempla el art. 94, primero, de la referida Ley Cambiaria y del Cheque, disponiendo el art. 95 que 'el título que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considerará pagaré'.
En base a ello entiende que la ausencia de la expresión pagaré sustituida por la de 'pararé' comporta que los documentos que se predican 'falsos' nunca han ostentado la condición legal de pagarés.
El pagaré es un documento mercantil que contiene una promesa de pago hecha por el propio firmante del mismo, promesa por medio de la cual queda directa y personalmente obligado a su cumplimiento. En el caso presente, los pagarés que se cobraron mediante el descuento bancario -a pesar del error tipográfico de pararé en vez de pagaré ya analizado en el motivo precedente- reunían todas las características propias de los pagarés utilizados en el tráfico mercantil y estaban rellenados con todos los campos y exigencias del art. 94 Ley 19/85, Cambiaria y del Cheque, necesarias para la circulación en el tráfico mercantil y ser tenidos como instrumentos de pago. Que realmente no lo fueran, al simular ser en su totalidad pagarés ciertos, constituye un delito de falsificación de documento mercantil por simulación de pagarés cometida por particular, art. 390.1-2 y 392 CP.
La pretensión del recurrente limitaría dichas falsificaciones a las alteraciones cometidas sobre un pagaré original, olvidando que la simulación de un documento consiste en representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es y equivale a crear un documento -en este caso pagaré- configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura y su forma de confección.
Al igual que el anterior recurrente, de los 17 motivos anunciados, finalmente solo ha formulado los motivos 2, 4, 5, 8, 13, 15 y 16, analizando en consecuencia:
El motivo es sustancialmente idéntico al ordinal segundo del recurso interpuesto por el coacusado Íñigo, por lo que reiteramos lo ya expuesto en orden a su desestimación.
El motivo reproduce igualmente los mismos argumentos que en el anterior recurrente en su motivo tercero, y como señalábamos en su análisis, esta cuestión ya fue planteada por la defensa de esta recurrente vía informe, tras las modificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba y a ello se refiere la sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 4.3, en el que tras examinar su contenido en relación con los escritos de calificación de las acusaciones y con los términos en los que se modificaron las conclusiones provisionales, refleja que si bien el relato de hechos que contiene el citado Auto de transformación '...no detallan con precisión los hechos imputados a la señora Gabriela, lo cierto es que la misma, cuando prestó declaración como investigada el 17 de diciembre de 2014 -fs. 1910, 1911-, lo hizo en relación a los hechos sobre los que finalmente fue acusada -en especial, sobre si la compraventa documentada de Fontcasa SL a Construcciones Navebi SL era o no real, siendo precisamente que determinar la realidad de los términos de la compraventa es muy relevante para poder precisar si el descuento de pagarés por parte de Íñigo se hizo a sabiendas de la falsedad de los mismos-. Por lo demás, en el citado auto, aunque lo que se le atribuye directamente es algo erróneo -que aparecía como persona a cuyo favor había librado el señor Íñigo uno de los talones bancarios cobrados por Ovidio y Milagros, siendo que, en realidad, ella aparecía como solicitante del libramiento de uno de los talones al portador y admitió ser quien pidió el libramiento de ambos talones bancarios- también se le atribuía una participación genérica, compatible con los hechos por los que ha sido enjuiciada -haberse concertado con otras personas y empresas que actuaban como intermediarios que gestionaban la cesión o endoso de pagarés falsos-.
Además de ello comprueba, mediante el examen del contenido de los escritos de acusación provisional tanto del Ministerio Fiscal como de las acusaciones particulares: la mercantil OHL y Bancaja, como a pesar de sus errores e inconcreciones, resultan compatibles con el Auto de Transformación. Y argumenta igualmente como las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal no hacen sino concretar con más detalle y precisión la participación de la recurrente conforme al resultado de la prueba practicada en el plenario y que a juicio del Tribunal de instancia en absoluto supuso ampliación del ámbito objetivo de enjuiciamiento, del ámbito de la acusación formulada desde el inicio contra la citada Sra. Gabriela. En tal sentido razona: '... de hecho, la defensa de la señora Gabriela estuvo dirigida a acreditar que la misma no había participado en la relación con los responsables de la empresa con la que Íñigo trató la venta del material sanitario y de fontanería y a intentar acreditar que la operación de compra-venta documentada respondía fielmente a la realidad; con ello se pretendía acreditar, por un lado, la falta de participación de la señora Gabriela en gestión preparatoria alguna y, por otro, que lo cobrado a través del descuento de pagarés se correspondía con una operación cierta de compra-venta, lo que permitiría sostener que tales pagarés fueron recibidos en pago del precio, sin que ni el señor Íñigo ni la señora Gabriela tuvieran por qué tener sospechas sobre la bondad de los pagarés. Por lo tanto, no cabe duda alguna de que la señora Gabriela sabía sobre qué hechos giraba el juicio y pudo desplegar la estrategia defensiva que consideró oportuna, sin que se viera limitada o restringida por deficiencias de los relatos contenidos en el auto de 7 de junio de 2016 o en los escritos de acusación. En definitiva, las modificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal a su escrito provisional, no supusieron sino concreciones, precisiones, de los hechos que la recurrente sabía que formaban parte de la acusación y articuló los mecanismos que estimó oportunos en su defensa.
Y ello sin perjuicio, además, de las facultades previstas en el art. 788.4 de la LECRIM de solicitar la suspensión y aplazamiento del juicio para preparar adecuadamente sus alegaciones si lo consideraba oportuno, tal y como refleja igualmente la sentencia con el apoyo jurisprudencial aplicable.
Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, dando por reproducido para evitar innecesarias repeticiones, lo ya argumentado en el motivo tercero del anterior recurrente.
Se reproducen en el presente motivo los mismos argumentos que el anterior recurrente en su motivo cuarto, por lo que reiteramos la argumentación expuesta en el análisis de aquel motivo, con la consiguiente desestimación del presente.
El motivo, tras exponer la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre el alcance en casación de la invocación de la vulneración de la presunción de inocencia, hace referencia a la declaración en el plenario de la recurrente y a las pruebas que, la propia sentencia reconoce, respaldarían la versión de los hechos expuesta por Gabriela (contrato de compra-venta de Construcciones Nabevi SL a Indomita de Negocios SL; factura de Fontcasa 2000 SL de venta del material a Construcciones Nabevi SL; factura de Construcciones Nabevi SL de venta del material a Indomita de Negocios SL; albarán de entrega del material por Construcciones Nabevi SL a Indomita de Negocios SL, con una relación de material coincidente con la detallada en el anexo al contrato de compraventa; Libro mayor de Fontcasa 2000 SL, en el que consta la compra de productos en China en 2005; reflejo de la operación de las compraventas en las declaraciones fiscales y en los modelos 347 de Construcciones Nabevi SL y de Fontcasa 2002 SL, se habían comportado dentro de los estándares propios de la ejecución de operaciones comerciales; declaraciones de dos testigos sobre la compra de material a proveedores chinos en el año 2005 y venta de parte del mismo en 2008 a Indomita de Negocios SL; informe de riesgos de Bancaja (folio 1262), y a pesar de lo anterior, la Audiencia Provincial sustenta la condena en distintos argumentos, que llevan a la recurrente a entender que no son razones suficientemente sólidas para sustentar su condena, al haberse basado en una simple convicción subjetiva de los miembros del tribunal, poniendo de manifiesto su percepción sobre lo poco razonable o cuestionable de la versión exculpatoria ofrecida por la acusada y no en razones objetivas cualitativamente suficientes para justificar aquella.
Como esta Sala tiene declarado -por todas SSTS 323/2017, de 4-5; 190/2021, de 3-3; 712/2021, de 22-9-, nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia -al no ser aplicable la reforma operada por Ley 41/2015 en el ámbito del recurso de casación- obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).
En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
- En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.
Igualmente, la necesidad de valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, está reconocida en la jurisprudencia de esta Sala (vid. ss. 258/2010, de 12-3; 540/2010, de 8-6) que precisan que '...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo'. Su toma en consideración por el Tribunal 'a quo' es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.
En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15-6; 187/2006 de 19-6).'
Dicha prueba refleja principalmente la actuación desarrollada por el coacusado Íñigo, que es la persona que llevó a cabo la mayor parte de la actividad examinada, siendo destacable que éste último, si bien recurrió la sentencia cuestionando errores de subsunción, no impugnó el juicio de inferencia de la Sala en relación con la valoración de las pruebas practicadas, por las que llegó a las afirmaciones reflejadas en el relato fáctico declarado probado.
Pero además la Sala de instancia se pronuncia sobre las pruebas en las que se apoya para sustentar la connivencia de esta recurrente con su ex esposo en la actividad delictiva desarrollada.
En efecto, como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado informe, la Sala de instancia se pronuncia sobre ello, apoyándose en la relevancia a las manifestaciones vertidas por el testigo Bernabe, quien a pesar de las desavenencias con Íñigo, su contenido ha podido constatarse con mayor realidad de las expresadas en su contra por éste último.
De ellas y del resto de la prueba practicada resulta que éste dispuso de materiales de Fontcasa 2002 S.L, mediante la apariencia de una venta de los mismos a Construcciones Navebi S.L y de éste a Indomitta por precio muy superior al real y que podía justificar, como así fue, la obtención de la línea de descuento presentando 6 de los 7 pagarés obtenidos por ésta última con importe similar al precio de venta. Ello les permitía contar con un saldo favorable a favor de ambas empresas en cuanto el mismo día de la obtención del descuento de los 6 pagarés por parte de la entidad bancaria Bancaja, con un importe de 1.396.977,23 euros Íñigo, transfirió a la cuenta de Fontcasa 2002 la suma de 466.029,76 euros. Recodemos que, según la documentación obrante en la causa y examinada por el Tribunal de instancia, el material sanitario y de fontanería adquirido años antes a varias empresas chinas por las mercantiles Fontcasa 2002 S.L y Navebi S.L de las que ambos condenados eran propietarios al 50% en aquellos momentos y que quedaron en los locales de Fontacasa 2002 tras su separación, se concretó en 168.684,13 euros, aunque según las declaraciones testificales de alguno de los empleados de tales empresas puede derivarse que parte de tal material se fue vendiendo en los años posteriores aunque en 2007 aún quedaba bastante de tal material en los almacenes. En todo caso y aun teniendo en cuenta el importe de adquisición del material en la cuantía señalada, puede derivarse que el de la supuesta compra del mismo por parte de Navebi SL, casi triplicaba tal precio y lo mismo el de compra de tal material a Navebi SL, por parte de Indomitta. Así pues parece del todo razonable y coherente que la Sala se instancia apreciara de ello que con tal operación la primera, Fontcasa 2002 'hacía caja con la vente de un material que llevaba años en almacén, la segunda, conseguía una plusvalía en la intermediación que le facilitaba liquidez para atender sus negocios inmobiliarios-, el pago del precio por la compradora final- Indomitta Negocios SLcon pagarés falso que construcciones Navebi SL consiguió descontar, no permitiría sostener que la propietaria de Fontcasa 2002 y el de Construcciones Navebi S.L tuvieran que conocer de la falsedad de los pagarés...'.
Ahora bien, hecha esta primera aproximación a la actuación de la recurrente, la Sala de instancia tras examinar y contrastar las manifestaciones del testigo Bernabe, llega a la conclusión de que ambos tenían perfecto conocimiento y participaron activamente en la obtención y falsificación de los mentados pagarés. Así expresa: 'Admitir la versión exculpatoria como posible implicaría admitir que el señor Íñigo y la señora Gabriela consiguieron vender mercancías que habían adquirido por menos de doscientos mil euros en el año 2005 -y parte de las cuáles, al parecer, ya habrían vendido -, por un precio más de cinco veces superior. Y lo habrían hecho cobrando con pagarés falsos que habrían obtenido de compradores a los que previamente no conocían y sin que se haya aportado un relato que detalle cómo pudo ser que aparecieran los responsables de Indomitta Negocios SL, empresa de la que no tenían antecedentes, para comprar, a un precio como el fijado, mercancías adquiridas años atrás a precio muy inferior. Además, lo habrían hecho coincidiendo, casualmente, que la recepción de tales pagarés se produjo al tiempo o apenas uno o dos días después de que Íñigo fuera a León en las fechas o en fechas muy cercanas a aquéllas en las que en León se intentó descontar pagarés falsos, elaborados al tiempo o por las mismas personas o en ejecución del mismo plan conforme al que se fabricaron los pagarés que recibió Íñigo en pago de las mercancías presuntamente vendidas a Indomitta Negocios SL.
Admitir esta suma de hechos extravagantes, por contrarios a máximas de experiencia -venta de mercancía comprada dos años atrás por un precio superior cinco veces al de adquisición-, por exigidos -para ser ciertos- de que determinadas coincidencias no fueran expresión de una dinámica delictiva conjunta -puesta en circulación desde un mismo lugar de los pagarés falsos elaborados en idéntica o similar ocasión y por la misma o las mismas personas - sino de la casualidad, exigiría, además, no dar crédito al testimonio de Bernabe, siendo que dicho testimonio explica los hechos acreditados de manera verosímil y ofrece una explicación razonable de la presunta venta que justificaría el cobro de los pagarés falsos -encubrir el negocio real (venta a un tercero no identificado del material) con uno ficticio (venta a Indomitta Negocios SL) para justificar la tenencia y descuento de pagarés falsos -. (...)
La valoración racional y conjunta de todos los distintos hechos acreditados revela que la versión exculpatoria no es verosímil y que la única versión congruente con los hechos es la incriminatoria. Por ello, toda esa prueba documental de la operación simulada no constituye un impedimento u obstáculo insalvable, en términos lógicos, para mantener la versión incriminatoria. Sólo expresan-a la vista de todo lo argumentado-el cuidado con el que los responsables de los hechos actuaron para intentar encubrir la operación real, puesto que del éxito de dicha ocultación dependía que no pudieran exigírseles responsabilidades penales -ni civiles- por unos hechos delictivos que generaron un elevado beneficio económico o podían generarlo -.(...) Y así sigue relatando el razonamiento de la Sala de instancia el conjunto de operaciones realizadas tras la obtención del descuento bancario para dejar en pocos días - en poco menos de 10 días- en una cantidad muy inferior a la obtenida.
El Tribunal llama la atención igualmente y constata mediante la documental obrante, como pocos días después de que se produjera la separación de ambas mercantiles, Fontcasa 2002 y Construcciones Navebi SL, -que habían sido propiedad de ambos al 50%, y que procedieron a desvincularse cada uno de ellos de la otra, convirtiéndose en Administradores Únicos la Sra. Gabriela de Fontcasa 2002 SL y Íñigo de Construcciones Navebi SL, respectivamente- se materializó la operación de descuento en virtud de la cual Fontcasa 2002 SL recibió los 466.029,76 euros de Construcciones Navebi SL, consiguiéndose de tal forma '...entre otras cosas, que Fontcasa 2002 SL quedara a salvo de cualquier deuda que se pudiera generar con el descuento de los pagarés falsos'.
Y en tal sentido, hace mención a las declaraciones del director de la sucursal de Bancaja - Juan María- en la que tenían domiciliadas las cuentas Construcciones Navebi SL y Fontcasa 2002 SL y por el gerente de promotores de dicha sucursal - Basilio-, quienes pusieron de manifiesto como la operación se habría planteado sobre el mes de julio de 2008, interviniendo inicialmente como fiadora la señora Gabriela, pero que sin embargo en septiembre de 2008, el señor Íñigo comunicó la separación de ambos habiendo pasado Íñigo a ser socio único de Construcciones Navebi SL. De esta forma '...con el nuevo reparto de las participaciones en Construcciones Navebi SL y Fontcasa 2002 SL, se consiguió sacar a la señora Gabriela -y a Fontcasa 2002...de la operación. Ello evitaba, obviamente, que ella -y Fontcasa 2002 SL, de la que era única accionista- tuvieran que responder de posiciones deudoras que pudiera generar la póliza de descuento de efectos.
Todo lo expuesto provoca, no sólo que quepa concluir que el señor Íñigo descontó los pagarés a sabiendas de que eran falsos, sino que en dicha operación intervino, a sabiendas, su esposa -de la que se separó por sentencia de 23 de septiembre de 2008 -. Debe tenerse en cuenta que se ha dado credibilidad al testimonio del señor Bernabe por las razones extensamente apuntadas. Y que el conjunto de hechos indiciarios acreditados revelan que el señor Íñigo dispuso de materiales de Fontcasa 2002 SL y ocultó la operación bajo la apariencia de una venta con terceros por precio muy superior al real; precio que justificaba la presentación al descuento de pagarés por importe similar al fijado en la venta. Pagarés que, al descontarse, permitían disponer de un saldo favorable en cuenta. Casi la mitad de dicho saldo se transfirió a la empresa Fontcasa 2002 SL, en pago del precio de la venta previa de Fontcasa 2002 SL a Construcciones Navebi SL. Con ello, el señor Íñigo y la señora Gabriela, se veían beneficiados por la operación.
Incide finalmente la sentencia en la colaboración de la recurrente: 'No resulta razonable admitir como posible que ella no conociera la realidad de lo acaecido. Para llevarla a cabo, ella tenía que estar dispuesta a vender a Construcciones Navebi SL -si la operación hubiera sido real, lo razonable hubiera sido que ella, una vez que Fontcasa 2002 SL pasó a su propiedad, hubiera vendido directamente a Indomitta Negocios SL, con lo que la plusvalía habría ido en beneficio de Fontcasa 2002 SL-. Y si no vendió directamente, no cabe alternativa explicativa razonable sino es porque era Íñigo quien efectuó las gestiones - Íñigo dijo ser quien gestionó la venta del material y fue quien, como se desprende de la testifical de los empleados de Bancaja, gestionó la solicitud de póliza de descuento; asimismo, es quien fue a León -, quien corría los riesgos -al ser el avalista- y, por tanto, tenía que participar de los beneficios de la operación. Ahora bien, lo que no resulta razonable es que la señora Gabriela admitiera vender por intermediación de Construcciones Navebi SL, renunciar a la diferencia entre el precio de venta a Construcciones Navebi y el precio por el que ésta vendía a Indomitta Negocios sino es porque la operación era una simulación parcial destinada a justificar el cobro de un precio exhorbitado y, con ello, poder justificar, a su vez, la apertura de la póliza y el descuento de pagarés por importes tan elevados. Importes que no se correspondían con lo que Fontcasa 2002 SL había pagado por la compra de los materiales de fontanería, baño, sanitarios, en 2005. A todo ello contribuyó admitiendo que Fontcasa 2002 SL, de la que era Administradora Única y única socia, participara en la operación y se beneficiara cobrando una cantidad que más que duplicaba el precio pagado dos años atrás al comprar dichos materiales. Además, con los acuerdos escriturados el 28 de julio de 2008, en los que, obviamente, ella tuvo que participar -intercambio de participaciones, de modo que el señor Íñigo quedó como socio único de Construcciones Navebi SL y la señora Gabriela como única propietaria de Fontcasa 2002 SL -, generó la causa para no participar como avalista de la póliza de descuento -Bancaja exigía que interviniera como avalistas personales los titulares de la sociedad acreditada o prestataria, Construcciones Navebi SL - y dejó a Fontcasa 2002 SL -beneficiaria de la operación - y a ella misma, a salvo de reclamaciones derivadas del descubierto que generarían los pagarés a su vencimiento.'
En relación a los pagarés, ha de señalarse que no se ha podido acreditar quien o quienes los confeccionaron pero si cabe deducir del conjunto de las pruebas practicadas en relación a los siete descontados por Íñigo en la entidad bancaria Bancaja que tanto éste como la Sra. Gabriela participaron activamente en los que determinaron el contenido de éstos al aportar y concretar los datos necesarios para ello. Y además de ello se constata la participación directa de ésta última en el libramiento de los dos talones bancarios por importes de 58.000 y 43.983 euros respectivamente, destinados a las personas que los facilitaron y que se emitieron al portador y contra la cuenta de Construcciones Navebi SL. En tal sentido argumenta como '...los pagarés falsos objeto de enjuiciamiento y, desde luego, los que descontó Construcciones Navebi SL -salvo el que se descontó el 27 de octubre de 2008, por importe de 43.983 euros, librado el 12 de octubre de 2008-, tenían como fecha de libramiento el 29 de agosto de 2008. Sin embargo, las gestiones de Íñigo para conseguir la línea de descuento se iniciaron -como resultó acreditado en juicio - el mes de julio de 2008. No tendría sentido que a esa fecha los pagarés falsos estuvieran ya librados -postdatados-, puesto que para gestionar su descuento, que estuvieran postdatados podrían provocar sospechas sobre su bondad.
Además, las gestiones efectuadas por Íñigo y Gabriela para que ésta quedara fuera de Construcciones Navebi SL -lo que evitaba que como cotitular de la misma tuviera que intervenir como avalista de la mercantil en la póliza de descuento otorgada a favor de Construcciones Navebi SL- y para quedarse con la totalidad de Fontcasa 2002 SL -lo que excluía a Íñigo del accionariado de la misma y, con ello, evitaba que producido el descubierto cuando los pagarés falsos no fueran atendidos y su importe fuera retrocedido en la cuenta en que se abonaron, pudiera Bancaja embargar participaciones de Fontcasa 2002 SL, en concreto aquéllas de las que había sido titular Íñigo, avalista de la operación-, se efectuaron en julio de 2008, con anterioridad a la fecha de libramiento de los pagarés falsos.
Todo ello le lleva a concluir razonablemente que Íñigo y Gabriela participaron de manera conjunta y ejecutaron todo lo preciso para poder descontar pagarés falsos con las máximas garantías para defender su patrimonio -al menos, el de Gabriela y Fontcasa 2002 SL-; y los preparativos los efectuaron antes de la fecha en que se libraron los pagarés falsos. Ello permite afirmar que la elaboración o la concreción de los datos con los que se rellenaron dichos pagarés, se efectuó a petición de ambos -o de uno con la anuencia y conocimiento del otro -.
Como recuerda la STS 849/2013, de 12-11 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.
Al reproducirse los mismos argumentos que el anterior recurrente en sus motivos undécimo y décimo tercero, damos por reproducidos los argumentos ya expuestos en orden a su desestimación.
El motivo parte de lo expuesto en el motivo segundo, esto es, que el tribunal no podía condenar por una modalidad agravada del delito de estafa (art. 250.1.6ª) distinta de la sustentada por las acusaciones (art. 250.1.5ª vigente al tiempo de los hechos) por lo que la tesis acusatoria debía reconducirse al tipo ordinario de estafa vigente al tiempo de los hechos (arts. 248 y 249).
Siendo así, el delito de estafa del art. 249 CP vigente al tiempo de los hechos enjuiciados tenía prevista una pena de prisión de 1 a 3 años. El art. 131 CP vigente al tiempo de los hechos establecía para los delitos cuya pena superior no excediera de 3 años, una prescripción de 3 años.
Por tanto, aun admitiendo que la providencia del Juzgado de Instrucción de Paterna de 31-7-2014, hubiera interrumpido la prescripción respecto a Gabriela, al citarla a declarar en calidad de imputada, ya habrían transcurrido los tres años de prescripción.
Similar razonamiento resulta extrapolable al delito de falsedad en documento mercantil, el art. 392 CP vigente al tiempo de los hechos castigaba al particular que falsificara este documento, con pena de 6 meses a 3 años de prisión, por lo que el delito, dado el tiempo transcurrido entre la supuesta falsedad (octubre 2008) y la imputación a Gabriela (julio 2014) estaría también prescrito.
En primer lugar, hemos de partir de que en los delitos continuados la facultad que concede el art. 74.1 CP de elevar la pena no deja de ser ley cierta y escrita en cuanto que se haya previamente establecida como posible en la propia norma preexistente, por lo que, para determinar el plazo de prescripción del delito continuado, habrá de tenerse en cuenta esa exasperación punitiva ( SSTS 1104/2002, de 10-6; 1173/2005, de 27-9; 1177/2010, de 16-12; 712/2021, de 22-9).
En segundo lugar, es necesario recordar la doctrina reiterada de esta Sala -por todas SSTS 1100/2011, de 27-10; 613/2018, de 29-11; 528/2020, de 21-10, en el sentido de que si bien es cierto que en caso de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso ( STS 639/2002, de 16-4) pero en los casos de conexidad natural hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado y mientras el delito más grave no prescribe tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado ( SSTS 758/99, de 12-5; 2040/2003, de 9-12; 590/2004, de 6-5; 1182/2006, de 12-5; 964/2008, de 23-12).
En las STS 1026/2009, de 16-10, se dice: 'Así pues, en la hipótesis de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un medio para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de aquéllas que se estimasen previamente prescritas y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Como destaca la STS 29-7-98, las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable a supuestos de mera conexidad procesal ( SS 1247/2002 de 3-7; 1242/2005 de 3-10; 1182/2006 de 29-11 y 600/2007 de 11-9)'.
Junto a la hipótesis de concurso ideal o medial ( art. 77 CP) la doctrina de esta Sala incluye con igual régimen jurídico -como acabamos de apuntar- los supuestos en que se hace imprescindible contemplar la realidad global proyectada por el autor o autores de los delitos, para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, en cuyas situaciones la prescripción debe entenderse de modo conjunto mientras no prescriba el delito más grave o principal.
Se suman, pues, a los supuestos del art. 77 CP, los casos de conexidad pero, como tenemos dicho, no entendida en sentido o acepción procesal ( art. 17LECrim) sino con asiento en una base sustantiva o material, de tal suerte que las causas de mera conexidad procesal ( art. 17.5 LECrim) deberán apreciarse separadamente en orden a la prescripción de los delitos que se enjuician en un solo proceso.
Por tanto, podemos incluir dentro de la consideración conjunta de los delitos a efectos de prescripción:
a) concurso ideal de delitos ( art. 77 CP).
b) concurso medial o instrumental ( art. 77 CP y 17.3LECrim).
c) comisión de un delito para procurar la impunidad de otro u otros (conexión instrumental: art. 17.4LECrim).
d) conexión entre los diversos delitos imputados a una persona si se proyectaron y ejecutaron según un plan o diseño conjunto, dentro del mismo espacio temporal (conexión material: art. 17.1º, 2º y 5º LECrim).
Fuera de estas situaciones la imputación conjunta de varios delitos a una persona ( art. 17.5LECrim) no puede impedir que en cada uno de ellos opere la prescripción que es propia del delito de que se trate, considerados individualmente.
El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26-10-2010 adoptó el siguiente acuerdo:
'En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.
En el mismo sentido la STS 1006/2013, de 7-1-2014 señala que 'Como recuerda la reciente STS 600/2013, de 10 de julio, el artículo 131.5º del Código Penal vigente, dispone desde la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave. Pero esta disposición es coincidente con la doctrina jurisprudencial que ya venía aplicando este Tribunal, por lo que puede ser aplicada a hechos anteriores a la citada reforma legal'. Así se recordaba también en la STS 1100/2011, con cita de la STS 912/2010, que señalaba que '... no cabe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciar la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas...'.
Consecuentemente, el delito de estafa, al tener una pena en abstracto superior a los cinco años de prisión, su plazo prescriptivo conforme al art. 131.1 CP, tanto a la fecha de los hechos como en la actualidad, de 10 años, por lo que no puede considerarse prescrito. Y en cuanto al delito continuado de falsedad documental, aun cuando ya habían transcurrido más de 5 años desde la ocurrencia de los hechos hasta que el procedimiento se dirigió contra la Sra. Gabriela, como referido delito se encuentra en relación de concurso medial con el delito más grave, estafa agravada, conforme la doctrina jurisprudencial antes expuesta, en estos supuestos la prescripción del conjunto delictivo será el correspondiente al delito más grave.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián