Sentencia Penal Nº 114/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 4/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00114/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN CARTAGENA
ROLLO 4/2018
Procedimiento Abreviado 830/2015
JUZGADO INSTRUCTOR NUMERO 3 DE SAN JAVIER .
ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE
Magistrados
SENTENCIA Nº 114
En la Ciudad de Cartagena, a 29 de Mayo de 2018.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a
que se refiere el presente Rollo nº 4/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de
Instrucción nº 3 de San Javier , por delito Estafa Procesal , en la que figura como acusado Jose Francisco ,
mayor de edad, por cuanto nacido en San Pedro del Pinatar el día NUM000 de 1960, hijo de Luis Manuel
y de Virtudes , sin antecedentes penales, y con D.N.I nº , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de
San Pedro del Pinatar , representado por la Procuradora, D. Alfonso Albacete Manresa y defendido por la
letrado D. Pedro Luis Sáez López, MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Banco Popular Español,
S.A. , representado por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer Lopez y con la asistencia letrada de
D. Ricardo Martínez Pardo y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ , que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación , dando traslado de todo ello a la acusación particular y a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, , en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de los acusados debidamente asistidos de sus Letrados, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la grabación efectuada.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicito que se condenase al acusado Jose Francisco como autor de un delito intentado de estafa procesal del artículo 250.1.7º del Código Penal en relación con el articulo 16 y 62 del Código Penal a la pena de NUEVE MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas.

Por la Acusación particular Banco Popular Español, S.A., elevando a definitivas sus conclusiones provisionales , se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal .



TERCERO.- Las defensa del acusado Jose Francisco en igual trámite intereso la libre absolución de sus patrocinado, al no ser autor del delito por el que se sigue la presente causa .

II.HECHOS PROBADOS UNICO.- El Banco Popular Español, S.A. en su oficina de San Pedro del Pinatar , concedió en fecha 23 de Diciembre de 2008 a 'INVERSUR LINE,S.L' y como prestataria - hipotecante y a 'DISTINTA TALLER PUBLICITARIO ,S.L.' un préstamo por importe de un millón setecientos treinta mil euros con fecha 4 de junio de 2.010, mediante escritura otorgada ante el Notario de San Pedro del Pinatar D. Juan-Pedro Serna Martínez, de 2011, el mencionado préstamo fue objeto de novación modificativa, encontrándose entre las fincas hipotecadas por 'INVERSUR LINE,S.L' se encontraba el local comercial número cinco de la Calle Miguel Unamuno de San Pedro del Pinatar, haciéndose constar por los prestatarios representados por su Administrador Jose Francisco que dicha finca se encontraba libre de cargas y arrendatarios . Como quiera que los prestatarios incumplieron su obligación de pago , la entidad Banco Popular Español, S.A. interponen juicio ejecutivo y por Auto de fecha 23 de julio de 2013 se incoa por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Javier Procedimiento de ejecución hipotecaria 200/2013 en virtud de demanda de la entidad Banco Popular contra el acusado, Jose Francisco , mayor de edad, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales y contra las entidades DISTINTA TALLER PUBLICITARIO S.L. e INVERSUR LINE S.L., siendo el administrador ambas sociedades el acusado, por importe de 1.627.433 euros en concepto de principal y 480 euros en concepto de intereses, pro título no judicial , consistente en la estatura de préstamo hipotecario . Por Decreto de 23 de julio de 2013 se acuerda requerir de pago a los ejecutados y mandando expedir mandamiento al Registro de la Propiedad de San Javier para remisión de certificación sobre titularidad y cargas de las fincas hipotecadas NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 (del Registro de la Propiedad número 1). NUM007 (del Registro de la Propiedad número 2) y finca NUM008 (Registro de la propiedad número 1 de Orihuela).

Tras la oposición de los ejecutados se fija para la celebración de la subasta el día 15 de marzo de 2015.

El acusado Jose Francisco presentó escrito en fecha 11 de febrero de 2015 ante el Juzgado comunicando la existencia de un contrato de arrendamiento, sobre el local comercial número 5 sito en la calle Miguel de Unamuno de San Pedro del Pinatar suscrito entre INVERSUR LINE S.L. en su condición de propietaria y DISTINTA TALLER PUBLICITARIO, S.L en su condición de arrendataria, de fecha 17 de junio de 2006, siendo el acusado el administrador de ambas sociedades y estando representadas por el mismo, sin que hasta ese momento se pusiera en conocimiento del juzgado y habiendo manifestado en las escrituras de constitución de hipoteca sobre las citadas fincas que las mismas estaban libre de arrendamiento, manifestando asimismo que los locales habían sido adquiridos por INVERSUR LINE S.L., en virtud de escritura otorgada en San Pedro del Pinatar el día 4 de abril de 2007 .

En la fecha del contrato de arrendamiento las fincas objeto de contrato no eran propiedad de la arrendadora sino que pertenecían en propiedad a la arrendataria.

En el seno del Procedimiento Ejecución Hipotecaria 200/2013, el Juzgado de primera Instancia número 5 de San Javier acordó mediante Diligencia de Ordenación de fecha 16 de marzo de 2015 la suspensión de las subastas de las fincas regístrales n° NUM008 y NUM007 , accediendo a la petición de suspensión de la ejecutante, y formulándose denuncia por el Ministerio Fiscal en términos fijados en su Decreto de 12 de Julio de 2015 , tras la sumaria investigación realizada .

Fundamentos

SEGUNDO.- Con carácter previo se hace necesario traer a colación la sentencia de 17.6.2016 del Tribunal Supremo el recurso de casación 2296/2015 ,en supuesto similar al enjuiciado , en el que se presenta un contrato de arrendamiento , una vez señalado día señalado para la subasta , en el procedimiento hipotecario , silenciado por las partes que los fueron en el proceso como ejecutados y deudores , y una vez desestimada su oposición por los demandados y ejecutados en dicho proceso de juicio ejecutivo, que recoge la evolución jurisprudencial en la materia relativa al delito de estafa procesal en grado de tentativa: ' Ambos recurrentes denuncian también que se ha aplicado indebidamente el tipo penal de la estafa procesal , porque entienden que la conducta falsaria en la que se asienta el juicio de subsunción típica, no satisface la exigencia del engaño bastante como para generar error en la Juez que conoció del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Los recursos entienden que el Juez tiene un conocimiento jurídico preciso como para no suspender un lanzamiento si resulta improcedente y que cuenta además con medios procesales para poder ejercer ese control con precisión, afirmando que en el procedimiento de ejecución que se analiza, ni se oyó a las partes para que se pronunciaran respecto a si concurrían razones que justificaran la suspensión, ni se observó que con independencia de cual fuera la actuación de los acusados, no había causa legal que posibilitara la suspensión a tenor de lo dispuesto en el artículo 698 de la LEC . De este modo, lo que los recursos sustentan es que el Juez no debió proceder como lo hizo y que una decisión de esa naturaleza no vendría impulsada por un engaño de los condenados, sino que respondería a un error espontáneo y propio del Juzgador.

El argumento debe ser rechazado.

Pacífica jurisprudencia de la Sala destaca que la estafa procesal que contemplamos precisa de un engaño bastante , por ser este un requisito esencial de cualquier clase de estafa, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial ( STS 1980/2002 ; 656/2003, de 8 de mayo ; 366/12, 3 de mayo o 860/13, de 26 de noviembre ). Ello implica que el engaño deba tener la entidad o un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez, superando su profesionalidad y las garantías del procedimiento (STS 1441/05, de 5 de diciembre de 2005 ), si bien son necesarias dos precisiones al respecto: a) Que -como los recursos plantean- la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez (STS 366/12, de 3 de mayo ) y b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia , conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan introducir en el procedimiento.

Pese a ello, debe declararse que la actuación desplegada por los acusados sí supuso una actuación fraudulenta, con una grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez y sin que la regulación normativa dispuesta por el legislador, y el conocimiento que de ella ha de tener el titular del órgano judicial, fueran razón para impedir la decisión judicial que se buscaba con la presentación del falso contrato de arrendamiento . La afirmación de que el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados nunca pudo suspenderse por la alegación -falsa o verdadera- de existir un contrato de arrendamiento del bien inmueble dado en garantía y que, por ello, el engaño nunca tuvo entidad jurídica como para contrarrestar la función de control que correspondía al Juez, quien debió denegar suspender el lanzamiento en todo caso, resulta incorrecta en su planteamiento más esencial.

El artículo 695 de la LEC dispone que el deudor hipotecario sólo puede oponerse al procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados por unos motivos tasados y contempla la suspensión del procedimiento hasta la sumaria resolución de esas objeciones específicas, cuando la oposición llega a materializarse. El artículo 696 del mismo texto legal recoge la posible interposición de demandas de tercería de dominio respecto de los bienes hipotecados sobre los que se cierne la ejecución y es cierto que el artículo 697 de la LEC dispone que ' Fuera de los casos a que se refieren los dos artículos anteriores, los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se suspenderán por prejudicialidad penal, cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de esta Ley , la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución '. De modo concluyente también, el artículo 698.1 de la Ley procesal dispone que: ' Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo' .

En todo caso, y pese a ello, la afirmación que se sostiene de que la aportación de un contrato de arrendamiento del bien hipotecado no podía nunca generar una suspensión del procedimiento, descansa en premisas jurídicas erróneas, que han sido objeto de un profundo estudio jurisdiccional y constitucional.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), el procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados que ahora se regula en los artículos 681 y ss de la ley procesal , se reglaba como procedimiento sumario en los artículos 131 y ss. de la Ley Hipotecaria . Para el mismo, el artículo 132 LH disponía (del mismo modo que el actual 697 LEC ) que el procedimiento sólo se suspendería por la existencia de un procedimiento criminal por falsedad del título, por interposición de una tercería de dominio o por determinadas causas impetradas por el ejecutado específicamente previstas en la ley. Pero con aquella regulación tan semejante, se debatía ya la viabilidad jurídica de lo que los recurrentes sostienen que no puede ser, esto es, si el Juez podía proceder al lanzamiento de quien, alegando ser arrendatario del inmueble, no había sido oído y vencido previamente en un proceso en el que hubiera podido hacer valer los derechos contractuales que dice le asisten, para permanecer en el goce de la finca a pesar de la ejecución hipotecaria de la misma.

Inicialmente existió una reiterada doctrina constitucional que afirmaba que esa ejecución sumaria (sin atender las alegaciones del eventual arrendatario), no vulneraba su derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 CE , porque quedaba abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos (posibilidad que hoy también se recoge en el anteriormente indicado artículo 698.1 de la LEC ). Se reflejó así que es « característica común de los procedimientos cuestionados la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la paralela disminución de las posibilidades de contenerla mediante la formulación de excepciones. La presentación de la demanda, la integración del título y la llamada de terceros poseedores o de acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización... », «. ..la Ley Hipotecaria preceptúa que las reclamaciones que pueda formular el deudor, los terceros poseedores y los demás interesados, incluidas las que versan sobre la nulidad del título o de las actuaciones o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento. Esta regla admite únicamente las excepciones que enumera el art. 132 ». Y afirmaba el Tribunal Constitucional que, pese a que « en el procedimiento de ejecución hipotecaria se limita extraordinariamente la contradicción procesal, ello no significa que se produzca indefensión. Hay que reconocer, con la doctrina, que en el procedimiento debatido falta la controversia entre las partes. En puridad, es un proceso de ejecución. Más en concreto, es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada que carece de una fase de cognición ». « La ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud ». Y reiteraba que « el hecho de que el procedimiento de ejecución sumaria se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia, resulte inconstitucional por ser contrario al art. 24 de la Constitución ». Al contrario, « lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario» ( STC 41/1981 ) .

Así, la STC 64/1985 , que decidía el recurso de un arrendatario contra la resolución de la Audiencia ordenando que se le apercibiera de lanzamiento, insistió en las peculiaridades del procedimiento sumario del art. 131 LH que, por dejar « abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos », « la ausencia de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 de la Constitución » y, por ello, subraya esta sentencia que el rechazo de la tercería de dominio intentada no es « óbice para que pueda defender sus derechos e intereses como arrendatario, por ejemplo, en juicio declarativo ». Una doctrina que se mantuvo en otras sentencias del Tribunal Constitucional, como las sentencias 8/1991 , 296/1993 o 69/1995 .

Sin embargo, surgieron después sentencias que introdujeron una interpretación que realmente privaba a aquella doctrina constitucional de su efecto general, pues exigía (en los casos resueltos por las SSTC 6/1992 , 21/1995 y 69/1995 ), la audiencia contradictoria del arrendatario para ser desposeído. Concretamente, la STC 6/1992 , aun sin apartarse de aquella afirmación central, es decir, la de que las peculiaridades del procedimiento de los arts. 131 y 132 de la LH no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 CE ya que quedaba abierta a los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, formuló una importante puntualización respecto de aquellos concretos supuestos de hecho que dieron lugar a esos pronunciamientos. Puntualización que consistió en exigir que « el desalojo y lanzamiento de la recurrente de la vivienda que ocupa requiera, pues, como exigencia constitucional, que sea oída y vencida en un procedimiento contradictorio con igualdad de armas entre las partes y con todas las garantías procesales establecidas en las leyes », porque, como en la misma se razona, el derecho fundamental resulta perjudicado « al verse despojado, sin posibilidad de contradicción, de un derecho nacido de una relación contractual que merece una protección específica» . Esa última doctrina se reiteró en la STC 21/1995 , que, asimismo en relación con un contrato arrendaticio, insistió en que « la exigencia implícita en el art. 24.1 CE puede alcanzarse propiciando una interpretación y aplicación del art. 132 LH que elimine aquellos efectos no queridos o, al menos, en contradicción flagrante con el derecho fundamental a la defensa y con normas de Derecho necesarias ( art. 57 en relación con el 114.4 de la LAU ), dado que el lanzamiento coloca a la arrendataria -sin ser oída en juicio- en posición notoria y gravemente disminuida para una eficaz defensa de su derecho ». Por su parte, la STC 69/1995 , afirmó que « no puede deducirse que constituya jurisprudencia firme la de que todo tercero ajeno al procedimiento judicial sumario del art. 131 LH se vea inerme ante el mismo caso de ser afectado como tercero y garantizado en todo caso en su derecho a la tutela judicial, dada la oportunidad de ejercer el juicio declarativo correspondiente que le reconoce la Ley, ya que esta conclusión podría ser cierta en determinados casos, pero no en todos, dependiendo ello de las circunstancias, que no son siempre las mismas ». En todo caso, por esa pluralidad de circunstancias que la propia resolución constata, la misma sentencia, al referirse a la doctrina de la 6/1992 , señaló que ésta « nace para garantizar el derecho de defensa de aquellos que prima facie ostentan un legítimo y aparente título que les legitima para poseer la finca que es objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria, no puede ser aplicada indiscriminadamente a todo poseedor u ocupante afectado...

». Y así, en el ATC 309/1994 , se negó el amparo en un supuesto en el que el arrendatario lo era en virtud de un contrato de arrendamiento celebrado con posterioridad al inicio del procedimiento del art. 131 LH que « ...fue estimado por los órganos judiciales como fraudulento ».

Esta evolución de la doctrina constitucional, se sintetizó en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 158/97, de 2 de octubre , que fijó que « el proceso de la Ley Hipotecaria no impide que los poseedores, en el momento de ser requeridos para el desalojo y ulterior lanzamiento, puedan exhibir un título cuya eficacia sólo a efectos de la ejecución habrá de valorar el Juez, pero sí se opone, por su propia naturaleza, a que en el mismo proceso se agregue como apéndice final otro procedimiento contradictorio no previsto en la Ley ». En todo caso indicaba que era una cuestión que afectaba al plano de legalidad ordinaria y que la alegación de la condición de arrendatario o subarrendatario de una finca hipotecada que se ve abocado al lanzamiento y a la desocupación de la misma por el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , constituía una situación que podía alegarse y que « será en el examen de cada caso donde el órgano judicial competente podrá apreciar, según las singulares características de la situación posesoria, si ésta debe subsistir ».

Lo expuesto, es extrapolable al procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados actualmente regulado en los artículos 681 y ss de la LEC , de manera que la condición de arrendatario -o la falsa alegación de que se disfruta legítimamente de tal condición-, es un elemento hábil para lograr del juez una decisión como la que aquí se plantea; decisión que no sólo consiste en lograr del órgano judicial el acuerdo inmediato de suspender el lanzamiento, sino lograr además del Juez o Tribunal la suspensión definitiva y hacer que el nuevo adquirente deba de pasar por el derecho posesorio del arrendatario, en los términos que defina el contrato.

Una posibilidad analizada judicialmente, a modo de ejemplo, en numerosos supuestos, como los resueltos por Auto de 12 de abril de 2006, por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , el Auto 6/2003, de 11 de enero de la Audiencia Provincial de Zaragoza o numerosos otros bajo el imperio de la legislación derogada.

Así pues, la aportación de un contrato de arrendamiento documentado por escrito y cuya realidad sostienen sin fisuras quienes aparecen como partes contratantes del alquiler, es medio hábil para lograr superar las funciones de control que corresponden al Juez cuando, por la naturaleza del procedimiento en el que se presenta el contrato -como es el caso-, el título posesorio presentado puede tener virtualidad en el alcance de la decisión final y afectar por ello a los intereses económicos de las partes. Dicho de otro modo, no puede entenderse que no sea engaño idóneo la presentación de un contrato falso de arrendamiento , cuando el contrato oculta que el deudor hipotecario es el verdadero usuario de la finca y lo que se pretende con su aportación es hacer creer que quien disfruta la finca es un tercero de buena fe, buscándose evitar de este modo -porque el procedimiento legalmente lo posibilita- que se produzca el lanzamiento del verdadero residente, para que persista en su disfrute en perjuicio de la nueva propietaria de la vivienda.



CUARTO.- Siguiendo el voto particular que incorpora la Sentencia, los recurrentes esgrimen que debería haberse oído a las partes con carácter previo a haberse acordado la suspensión, tal y como preceptúa el artículo 695 de la LEC ; afirmando que la ausencia de audiencia de las partes, impide también que el engaño pueda calificarse de idóneo.

Ya se ha expresado el posicionamiento constitucional sobre el derecho de defensa que asiste a los terceros poseedores de un bien hipotecado que es objeto de realización. Una defensa que podía materializarse, bien interviniendo en el procedimiento sumario recogido en el artículo 131 de LH (hoy regulado en el artículo 681 y ss LEC ), cuando la intervención en el proceso fuera facultada por el Juez o Tribunal que de él conociera, bien esgrimiendo el derecho posesorio en el procedimiento declarativo correspondiente.

Se ha dicho también que la sentencia del Tribunal Constitucional 158/97, de 2 de octubre , con relación al procedimiento regulado en el artículo 131 de la LH , expresó las dificultades que suponía que « el proceso de la Ley Hipotecaria no impide que los poseedores, en el momento de ser requeridos para el desalojo y ulterior lanzamiento, puedan exhibir un título cuya eficacia sólo a efectos de la ejecución habrá de valorar el Juez, pero si se opone, por su propia naturaleza, a que en el mismo proceso se agregue como apéndice final otro procedimiento contradictorio no previsto en la Ley ».

La dificultad observada por el Tribunal Constitucional, fue contemplada por el propio legislador con ocasión de la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en el artículo 695 que esgrimen los recurrentes. El artículo 695 hace referencia a la necesaria suspensión de la ejecución por el Secretario Judicial y a la obligación de convocar a una comparecencia que deberá tener lugar ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución en el plazo de quince días; comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día. No obstante, la expresa previsión de este artículo no viene referida al supuesto analizado, sino que se contempla para aquellos casos en los que sea el ejecutado el que se oponga a la ejecución, por alguna de las causas tasadas en ese mismo artículo; razón por la que el artículo establece que a quienes ha de prestarse audiencia es a las partes del proceso, esto es, al ejecutante y al ejecutado. En todo caso, y como se ha adelantado, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo recogió en su artículo 698 la tradicional posibilidad de que el tercero poseedor pudiera formular cualquier reclamación en el juicio que corresponda, sino que para hacer frente a la dificultad expresada por el Tribunal Constitucional, sobre cómo el tercer poseedor del bien hipotecado podía defender su derecho en el propio procedimiento de ejecución, introdujo una importante novedad en el artículo 704.2 de la LEC . El precepto indica que: ' Si el inmueble a cuya entrega obliga el título ejecutivo estuviera ocupado por terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con él compartan la utilización de aquél, el Secretario judicial responsable de la ejecución, tan pronto como conozca su existencia, les notificará el despacho de la ejecución o la pendencia de ésta, para que, en el plazo de diez días, presenten los títulos que justifiquen su situación'. El artículo continúa diciendo que en estos casos: ' El ejecutante podrá pedir al tribunal el lanzamiento de quienes considere ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. De esta petición se dará traslado a las personas designadas por el ejecutante, prosiguiendo las actuaciones conforme a lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 675'. Remisión en la que se dispone que 'La petición de lanzamiento [...] se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Secretario judicial dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa'.

De este modo, los preceptos indicados -como lo hacía la doctrina constitucional expresada en el fundamento jurídico anterior- muestran una vez más la idoneidad que tiene un contrato de arrendamiento para afectar al devenir del procedimiento de adjudicación y la idoneidad que puede tener para pervertir su normal resultado cualquier engaño que se construya sobre su existencia; idoneidad que no desaparece porque no se haya cumplido con un trámite de audiencia en el que los interesados podían expresar sus consideraciones legales, pues la comparecencia tanto puede conducir a una decisión de rechazo de la suspensión, como a estimar que el arrendamiento afectaba al proceso de adjudicación y que debería soportarse de futuro la posesión arrendaticia por el nuevo adjudicatario de la propiedad.



QUINTO.- En todo caso, además de estas consideraciones, la representación de Jesús Manuel expresa que los hechos enjuiciados no pueden integrar el delito de estafa procesal , porque no se acredita que se dictara ninguna resolución judicial que pudiera venir determinada por el supuesto engaño. Afirma este recurrente que en el procedimiento penal sólo constan: 1) el auto de adjudicación del remate a favor de Dña. Amparo , 2) el contrato de arrendamiento aportado y 3) la comparecencia del recurrente ante Letrado de la Administración de Justicia expresando ser el legítimo inquilino de la vivienda, pero sin que se le sume después ninguna resolución en la que el Juez acuerde la suspensión del lanzamiento.

Con relación a lo expuesto, debe recordarse que fue el Código Penal de 1995 el que incorporó la denominada estafa procesal (inicialmente recogida en el art. 250.1-2º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal . El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa, cuando la estafa ' se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal '. En su aplicación, la jurisprudencia de la Sala vino declarando que el subtipo implicaba la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, consistiendo el beneficio en el reconocimiento judicial de un derecho del que en realidad se carecía. En todo caso, la jurisprudencia reflejaba la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva era el Juez, porque era éste quien sufría el error provocado por el sujeto, mientras el titular del patrimonio afectado se configuraba como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que podía inducírsele a que erróneamente se allanara, desistiera, renunciara o abordara cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004 ).

La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo, (que pasó al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250 ), estableciendo que la agravación se determina por cometer ' estafa procesal ' y que ' incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero' .

En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ).

El recurrente esgrime que no obra en la causa ningún testimonio que refleje que la Juez ordenara la suspensión del lanzamiento, tal y como el tipo penal precisa para su consumación. Ello es así, por lo que no consta tampoco en la relación de hechos probados que esa decisión judicial llegara a producirse.

La ausencia de esa mención no implicaría sin más que el elemento típico no concurre. El recurso no tiene en consideración la jurisprudencia de esta Sala relativa a que cuando se hace uso de la prueba de indicios, en el relato de hechos probados sólo deben aparecer los hechos básicos utilizados para tal prueba, no siendo necesario incluir en los mismos la conclusión a la que se llega como consecuencia del uso de tales hechos básicos ( STS 266/2006, de 7 de marzo ); una consideración jurisprudencial que ha permitido también que pueda revisarse casacionalmente la inferencia extraída de los indicios, pese a que la inferencia se incorpore innecesariamente al relato fáctico, por más que la vía de recurso que se haya empleado sea la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM que entraña un respeto absoluto a los hechos declarados probados.

Y esta fue la actuación abordada por el Tribunal. La inexistencia de prueba documental que refleje de manera fehaciente que se dictó una decisión judicial de suspensión del lanzamiento, llevó al Tribunal a recoger expresamente los datos objetivos que resultaban probados, sin extender el relato fáctico a lo que de estos hechos pudiera extraerse. De este modo, los hechos probados indican que: ' Tras señalarse la diligencia de lanzamiento para el día 19/7/2012, el anterior día 13/7/2012 compareció en el Juzgado de Primera Instancia citado el acusado Jesús Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 4/5/2012 por delito de conducción sin permiso, a fin de manifestar que había tenido conocimiento del señalamiento del lanzamiento de la expresada vivienda la cual ocupaba como arrendatario desde octubre del año 2008, aportando un contrato de arrendamiento en el que figuraba él como arrendatario y como arrendador el acusado Rodrigo , y para solicitar la suspensión del lanzamiento -que quedó sin efecto-, como consecuencia de tal comparecencia'; añadiendo después que la suspensión del lanzamiento no fue episódica, sino que se mantenía a la fecha del pronunciamiento de la Sentencia, lo que reflejó expresamente al decir que ' Tras la suspensión de la diligencia de lanzamiento en el procedimiento de ejecución hipotecaria Dña. Amparo no ha tomado posesión del inmueble que está ocupado al momento actual por la madre del acusado Rodrigo sin título alguno '.

Desde esos elementos fácticos perfectamente recogidos en el relato del Tribunal de Instancia, los juzgadores extrajeron la inferencia que les condujo a la aplicación del tipo delictivo que el recurso cuestiona pues, en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia, el Tribunal indica que la presentación del falso contrato de arrendamiento permitió obtener la decisión judicial de suspensión de lanzamiento. Concretamente indica que el recurrente presentó el falso contrato, ' obteniendo una resolución judicial equivocada y favorable que le ha permitido prolongar indebidamente la posesión a la fecha actual mediante la utilización de tal engaño o ficción '.

No obstante esta afirmación, la Sala no puede compartir la conclusión. Como se dijo, no existe en autos prueba documental en la que aparezca testimoniada ninguna decisión al respecto que provenga de la Juez de Primera Instancia y los elementos en los que el Tribunal de Instancia hace descansar la inferencia de que tal decisión hubo de producirse, simplemente no existen.

Debe recordarse que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ), pero para que pueda sustentar la concurrencia de alguno de los elementos del tipo penal y poder sustentar así un pronunciamiento condenatorio, se exige que se cumplan determinados requisitos, cuales son: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos determinantes de la concurrencia del elemento del tipo penal cuya concurrencia se cuestiona, deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común, no sólo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, por no ser razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ).

En el caso de autos, es nutrido el juicio explicativo que realiza el tribunal de instancia en cuanto a la inferencia de la falsedad del contrato de arrendamiento . Para justificar su convicción, afirma que no se expresó la existencia del contrato durante los más de dos años que el procedimiento estuvo en marcha; destaca que el deudor hipotecario ha quedado en numerosas ocasiones con su acreedor y ha bajado a la cita desde el inmueble supuestamente arrendado; observan que no es creíble que el supuesto arrendatario no supiera nada del largo procedimiento hipotecario hasta días antes del lanzamiento, si -como afirman los acusados- ambos eran amigos; enfatizan que no hay constancia del arrendamiento , ni en registros públicos, ni en declaraciones tributarias, ni en empadronamientos, ni con transferencias de pago de la renta, ni con ningún otro respaldo documental cuya confección requiera la intervención de un tercero; subrayan además que los perjudicados aseguran haber visto bajar del domicilio al deudor hipotecario y sus padres, durante el periodo de vigencia del supuesto contrato de alquiler y concluyen, de manera contundente, recogiendo el informe de un detective privado que evidencia que el deudor desenvuelve su vida doméstica y cotidiana en el inmueble supuestamente arrendado, mientras el arrendatario lo hace en la vivienda de su madre.

No obstante, ninguna explicación aporta el Tribunal de por qué entiende que se produjo una decisión judicial de suspensión que no consta documentada. La sentencia de instancia no describe que alguien sostuviera que esa decisión judicial se produjo y tampoco expresa ningún elemento del que extraer esa inferencia. Ni siquiera el principio de presunción de normal desarrollo de un proceso judicial, permite sostener la mayor probabilidad de que esta decisión judicial llegara a emitirse, pues la larga paralización en la que entró el procedimiento después de afirmarse que existía un contrato de arrendamiento , no tiene que derivar necesariamente de una decisión judicial de suspensión, sino que - como se ha explicado en el fundamento jurídico anterior- procesalmente puede descansar en una decreto provisorio del Letrado de la Administración de Justicia y que nunca se sometiera a decisión judicial el lanzamiento de los ocupantes por insuficiencia del título, por no haberse impulsado la comparecencia que el artículo 704 de la LEC . sujeta a la rogación del ejecutante.

En todo caso, por más que no se acredite que la aportación del falso contrato determinara una decisión judicial concreta, no puede admitirse que los hechos no sean subsumibles en la estafa procesal que describe artículo 250.1.7 del Código Penal , tal y como el recurso reclama.

El motivo por el que se articula el recurso impone el pleno respeto de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y en ellos se recoge que: ' El acusado Rodrigo y sus padres habitaban el inmueble mencionado que constituía su domicilio real y Jesús Manuel no tenía vinculación con dicho domicilio, creando sin embargo ambos acusados una apariencia formal sobre la ocupación del piso, instrumentada con el referido contrato de alquiler en el procedimiento civil mencionado, con la finalidad de que el acusado Rodrigo y su familia siguieran disfrutando del inmueble, privando del uso a terceras personas que pudieran tener legitimación en virtud del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin abonar tampoco gasto alguno'. Lo expuesto determina la responsabilidad de ambos acusados como autores del delito en tentativa del artículo 16 del CP , pues - con independencia de que el contrato se presentara en el Juzgado sólo por Jesús Manuel y que no conste un pronunciamiento judicial derivado- lo que el Tribunal de instancia declara probado entraña el concierto y la realización de los actos tendentes a dar vida al delito que analizamos. La acción engañosa existió y su idoneidad se ha declarado; la finalidad torticera se acredita, como se acredita también que buscaba su eficacia en el seno de un procedimiento judicial y los hechos probados recogen también la intención de producir un perjuicio ilícito a un tercero, de modo que la subsunción impugnada se cumple, por más que no llegara a materializarse una decisión judicial definitiva por causas extrañas a la voluntad de los acusados.' Dicho contrato se confeccionó con la finalidad de que el ejecutado como administrador Jose Francisco tanto de 'DISTINTA TALLER PUBLICITARIO ,S.L.' como de 'INVERSUR LINE,S.L' pudiera seguir disfrutando del inmueble con exclusión de su nuevo propietario a la que se adjudicaría el bien en subasta y `por ello estamos ante una tentativa de estafa procesal , al utilizarse un medio idóneo que podía llevar aparejada una resolución judicial fuese justa o injusta donde el destinatario sería el Juez en base a esa apariencia de verosimilitud , sin que sea necesario que la crea o no , pero el mero hecho de aportar un documento , que no resultaba ineficaz a la vista del mismo y con virtualidad suficiente para ser tenido en cuenta en una resolución posterior y en benéfico de la parte que lo presenta y en perjuicio aunque fuese futuro del acreedor que se vería privado de la ocupación del inmueble por la propia del ejecutado , es suficiente para la subsunción de la conducta en el tipo penal de la estafa procesal intentada del artículo 250.1.7 del Código Penal . A juicio de la Sala la actuación del acusado supone una actuación fraudulenta, al aportar con un grado de verosimilitud suficiente para producir un error razonable en el Juez, y lograr la suspensión de la subasta y posterior lanzamiento y hacer que el nuevo adquirente que se saliera de la subasta , incluso el propio ejecutante , pasara por el derecho posesorio del arrendatario en los términos definidos en el contrato fechado por el administrador único de la arrendadora 'INVERSUR LINE,S.L' , que no era propietaria en dicha fecha 17 de junio de 2006, y que lo era la arrendataria 'DISTINTA TALLER PUBLICITARIO ,S.L., vendiendo esta última a 'INVERSUR LINE,S.L'. en escritura otorgada en San Pedro del Pinatar el día 4 de abril de 2007 los locales entre los que se encuentra el hipotecado , sin que ni en la escritura de préstamo y posterior novación se hiciese mención por la ya propietaria e hipotecante 'INVERSUR LINE,S.L' a la existencia del citado arrendamiento , ni en la oposición al juicio ejecutivo y solo dos años después de iniciarse el proceso , se presenta una vez anunciada la subasta dicho contrato de arrendamiento y quien provocó la suspensión del juicio ejecutivo , aunque fuese a instancias de la ejecutante para interponer de inmediato denuncia ante la Fiscalía por tales hechos , que tras su investigación sumaria , presentó la denuncia que dio lugar a este proceso , sin que en modo alguno se acreditase la existencia del error en la fecha del contrato de arrendamiento ni cuando se presenta el escrito solicitando la suspensión de la subasta ,siendo desconocida para los responsables del Banco hipotecante la existencia de dicho arrendamiento como así lo declara en el juicio oral el Interventor en aquélla fecha D. Jesús Manuel y la propia manifestación del legal representante de 'INVERSUR LINE,S.L' manifestando en la escritura de préstamo hipotecario que el local estaba libre de arrendatarios y si bien la mera presentación del escrito pidiendo la suspensión por el ejecutante , no comportaba que se debiese efectuar en dicho estado procesal , no es menos cierto que carece de sentido presentar un documento que carecería de eficacia en el proceso y con una clara intencionalidad y es que con ello se pretendía evitar el lanzamiento que se pudiera derivar del resultado de la subasta y seguir el acusado disfrutando del local subastado bajo otra denominación social y como administrador único de ambas sociedades , -es decir pasando la ocupación de una mano a la otra -sin que el hecho de que en la tasación figurase en el frontal de la fachada un nombre comercial DISTINTA TALLER PUBLICITARIO , ello no implicaba que dicho local en la fecha de constitución de la hipoteca figurase o que no se hubiese quitado cuando 'DISTINTA TALLER PUBLICITARIO ,S.L.' era la propietaria del mismo antes de la venta a 'INVERSUR LINE,S.L' , de cuyas sociedades era administrador único el acusado Jose Francisco , lo que refuerza aún más el carácter fraudulento del contrato y su aportación en el proceso dos años después de su inicio cuando se señala la subasta del bien y para evitar como queda dicho el lanzamiento de 'INVERSUR LINE,S.L' en la persona del ejecutado Jose Francisco como administrador de la misma , que de haberse impedido dicho lanzamiento por la presentación de dicho contrato de arrendamiento , estaríamos pues ante un delito de estafa procesal consumada y no en grado de tentativa , apreciándose su imperfecta ejecución, en los términos expuestos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, del artículo 25.1.7 del Código Penal del que resulta autor el acusado Jose Francisco .



TERCERO.- En cuanto a la pena imponer al acusado Jose Francisco como autor de un delito de estafa en grado de tentativa que no se puede calificar de muy cualificada en base al relato factico y fundamentos jurídicos de esta resolución y en atención al grado de ejecución alcanzado conforme al artículo 62 del Código Penal la pena a imponer se rebajara en un grado en relación con el delito consumado y , conforme a lo establecido en el artículo 250.1.7º del Código Penal en relación con el artículo 66.1.1ª del Código Penal lo será de SEIS MESES y UN DIA DE PRISION y multa de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de 8 Euros.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal , se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS , al acusado Jose Francisco , como autor de un delito de estafa procesal en grado de tentativa a la pena de SEIS MESES y UN DIA DE PRISION y multa de TRES MESES con una cuota diaria de 8 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y declarando las costas de oficio.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos. Rollo 4/2018.