Sentencia Penal Nº 12/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2021 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-19/000665

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2019/0000665

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 6/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a doce de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 6/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 12/2021

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR, en nombre y representación de Jose Pedro, bajo la dirección letrada de D. GORKA PEREZ FERNANDEZ, contra sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda en el Rollo penal abreviado 7/2020, por el delito de Abusos sexuales con víctima menor.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda dictó con fecha 30 de noviembre de 2020 sentencia 48/20 cuyo fallo dice textualmente:

'QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jose Pedro como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 4 años y prevaliéndose de una relación de parentesco por ascendencia a la pena de PRISIÓN DE 5 (CINCO) AÑOS y 6 (SEIS) MESES MENOS UN DIA, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Bárbara. en la cantidad de 25.000 euros por los perjuicios morales con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de la œ de las costas procesales causadas incluyendo las de la acusación particular.

Se le impone como penas accesorias la prohibición de aproximarse a la menor, a su domicilio, lugar en que se encuentre o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un plazo de 10 años.

Se le impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de 6 años.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Jose Pedro del delito de maltrato habitual del que venían siendo acusado, declarando de oficio las restantes costas procesales.

Declaramos la solvencia parcial del acusado aprobando el auto de fecha 05/12/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción num. 4 de DIRECCION000 a tal efecto.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jose Pedro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 30 de noviembre de 2020 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, condena a Jose Pedro como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 4 años con prevalimiento de una relación de parentesco por ascendencia de los arts. 74 y 183.1 y 4. a) y d) del CP, a la pena de prisión de cinco años y seis meses menos un día, a indemnizar a la menor en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 25.000 euros por los perjuicios morales y al resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo y quedan recogidos en los Antecedentes de la presente resolución.

El recurso de apelación se interpone por el condenado sin apoyarse en precepto alguno, solicitando, como petición principal, la libre absolución con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración, y, como subsidiaria, la imposición de una pena inferior (dos años de prisión), sin responsabilidad civil alguna, con prohibición de aproximarse a la víctima a no menos de 200 metros durante 2 años y prohibición de ejercer la patria potestad durante 2 años, con condena en costas en ambas instancias a la acusación particular, sobre la base de los siguientes motivos:

1º Error en la Valoración de la Prueba referente a las testificales.

2º Error en la valoración de la prueba documental.

3º Valoración de la prueba efectuada en sentencia a tener en cuenta.

4º Error en la valoración probatoria de la documentación médica.

5º Error en la valoración de prueba médica.

6º Error en la calificación jurídica de los hechos.

7º Error en la determinación de la Responsabilidad Civil.

El Ministerio Fiscal y la Diputación Foral de Bizkaia, como acusación particular, impugnan el recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Sostiene el recurrente que la errónea valoración de la prueba practicada ha provocado la fijación de unos hechos en la sentencia que se declaran probados y que no son ciertos.

Para justificar esta afirmación transcribe de forma extractada, pero literalmente, las declaraciones testificales y periciales recogidas en la sentencia apelada (FJ 1º, resumen de la prueba) y considera que estos testimonios no ' acreditan absolutamente nada', realizando una serie de manifestaciones asertivas pero sin sustento alguno, limitándose a realizar alegaciones dirigidas exclusivamente a negar credibilidad al testimonio de múltiples profesionales que han depuesto en el plenario por razón de su conocimiento y experiencia.

En esencia, el recurrente considera que no se entiende que con estos testimonios se pueda acreditar que la niña haya sido víctima de abusos y menos cuando la pediatra de la niña, que le ha atendido desde su nacimiento hasta el NUM000 de 2018, informa que nunca ha detectado que hubiese apreciado síntomas o signos de abusos ni de malos tratos.

A partir de aquí, realiza su propia y subjetiva interpretación de la prueba practicada y llega a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre la producción de tales hechos sexuales por los que ha sido condenado.

TERCERO.-Con carácter previo esta Sala de apelación quiere hacer las siguientes consideraciones:

3.1.No ha lugar a que reiteremos aquí todo lo escrito por Tribunales y doctrina (lo recogemos en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2019 (RAP 72/2019) ) en relación con la complejidad y dificultades probatorias con las que ha de enfrentarse el tribunal de enjuiciamiento de los delitos contra la indemnidad sexual de los menores, al ser acciones de inequívoco significado lascivo que se ejecutan sobre menores, cuyo silencio se ve facilitado por la falta de conciencia del sujeto pasivo acerca de su propia victimización o por la carencia de las habilidades necesarias para la comunicación que, en no pocas ocasiones, logra asegurar la impunidad, y, especialmente significativo la realidad de que las víctimas o testigos directos 'sui generis' en absoluto son equiparables a las víctimas adultas, lo que nos debe llevar a ser especialmente sensibles y cautos a la hora de valorar su testimonio, cautela, que sin duda alguna, tiene la Audiencia cuando en la valoración probatoria, como analizaremos, hace referencia a la declaración de la víctima con carácter preconstituido y el resultado valorativo que le otorga no es del alcance del postulado por la acusación particular, pero que en absoluto empaña la credibilidad de la profusa prueba testifical dada por el órgano encargado de atribuir la misma, que no es otro que la Audiencia Provincial.

Al encontrarnos ante delitos habitualmente cometidos en la intimidad el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria, estando en un extremo el riesgo de impunidad y en el otro el de condenar a un inocente: por ello es exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:3312)-, lo que aquí ha hecho la Audiencia Provincial, la cual, además de lo ya recogido, parte de una mayor complejidad como es la tan corta edad de la menor (4 años), que ' no existía una evidencia clara del hecho delictivo consistente en el abuso sexual' y ausencia de declaración del acusado, y, sin extraer consecuencias negativas para el acusado de su derecho a guardar silencio, deja incólume la presunción de inocencia del mismo, abordando la valoración de la prueba con exhaustividad y especial minuciosidad de la que ha evidenciado unos indicadores demostrativos de abuso sexual, que insiste en negar la defensa del acusado.

3.2. Salvo los motivos 6º y 7º, los restantes recogen alegaciones de error en la valoración de la prueba, afirmando que la Audiencia yerra y que ha de realizarse otra valoración distinta a la efectuada por el órgano juzgador, por lo que los estudiamos conjuntamente, pero recordando:

3.2.1.El alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal a quo,ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) y de 20 de octubre de 2020 RAP 73/2020-ECLI:ES:TSJPV:2020:387 '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Esta Sala de apelación también ha dejado señalado en torno a la valoración de la credibilidad de los testigos ( STSJPV de 28 de noviembre de 2019 (RAP 92/2019), confirmada por ATS 17 de septiembre de 2020 al inadmitir el recurso de casación), que respecto a la determinación de la credibilidad que corresponda otorgar a cada testigo, al depender en gran medida de su precepción directa, conforme al principio de inmediación ( art. 741 LECr), es una tarea atribuida al tribunal de instancia, que es el único que -dada la actual normativa procesal, que no permite reproducirla en segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790.3 y 791.2.2 LECrim- puede afrontarla con garantías, de forma que su criterio no puede ser corregido o sustituido en apelación o en casación, 'salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. (También STS 132/2007 de 16 febrero. FJ7).

3.2.2.En nuestro caso, como veremos, no cabe acoger que la sentencia apelada haya realizado una valoración de la prueba rechazable. La parte recurrente realiza manifestaciones tendentes a negar la validez y credibilidad de las declaraciones de los testigos y también de los testimonios de los peritos, pero que ni siquiera son valoraciones alternativas a la realizada por la Audiencia Provincial; sus alegaciones no desdicen ni sostienen la irracionalidad de la valoración de la prueba que ha dado lugar a los hechos declarados probados.

Y es que las objeciones de la defensa del acusado ya fueron expuestas y rechazadas con motivación por la Audiencia. Ahora las vuelve a reproducir sobre la misma base y las tenemos que volver a rechazar.

3.3. Valoración de la prueba testifical

3.3.a)Declaración de la tutora Sacramento

La defensa del acusado extracta transcribendo su declaración recogida en la sentencia apelada y alega -se recoge en su literalidad pero sin negrita y mayúsculas-['No consta documentalmente ninguno de estos episodios, ni constan actuaciones con los padres a este respecto. Son meras manifestaciones de hechos sin concretar fechas (...) Obviamente la niña tenía un problema de comunicación, acreditado por la documentación médica que obra en autos (...) el padre el 90 % de las veces acudía a las citas con la tutora y no se opuso en ningún momento a que la niña se sometiera a todas la pruebas posibles para mejorar su desarrollo (...) Resulta curioso cómo la testigo relata unos hechos entre el 5 de marzo y el 15 de marzo amparándose en un 'diario', documento que no acredita que se redactara en las fechas que se señala, no consta firma alguna ni a qué año corresponde, y ese documento precisamente se aportó meses más tarde de las fechas en las que se dice ocurrieron los hechos (...) El episodio de los gritos y pataleos ni tan siquiera fue capaz la testigo de señalar en qué día se produjo, y no acredita absolutamente nada (...) La testigo además incurre en un desconocimiento gravísimo se los protocolos que existen en caso de abuso de menores, y el que simplememte haga referencia, cuando se le preguntó, que sólo hay que ponerlo en conocimeinto del director y servicios sociales según la legislación de los derechos y deberes del alumno, demuestra un absoluto desconocimiento de los mismos y, cuanto menos, debería haberse puesto en contacto inmediatamente con los padres, cosa que no ocurrió (...) No acredita la testigo cuándo se envió ese diario, ni mucho menos que se enviara, poniendo en evidencia de que ese diario fue confeccionado días después (...) También es curioso que acudan donde la pediatra el 16 de marzo, y no desde el 5 de marzo cuando, supuestamente, la niña tenía una herida. También es de señalar que, con absoluta falta de comunicación e información a los padres, deciden llevar a la niña al pediatra, e incluso valorar llevarla al hospital de cruces para que un ginecólogo le mirase, cosa que hubiese tenido sentido al dar por sentado que la niña podría haber sido víctima de abusos, pero que curiosamente Servicios Sociales, sin informar ni dar parte a los padres, deciden, cual Tribunal de Justicia, que esa niña no iba a dormir en casa, a pesar de que la pediatra recogiera en su informe de 16 de marzo de 2018, que no presentaba ninguna herida ni ningún signo de haber sido víctima de abusos (...) Resulta tan enrevesada la argumentación de la testigo e incongruente que queda de manifiesto que, a pesar de no existir ningún indicio y que el informe de la pediatra no observara absolutamente nada anormal, actuaron tanto la tutora como servicios sociales por la vía de hecho y sin amparo legal ni probatorio alguno. Este, y no otro, es el momento clave de todo el procedimiento, ya que a partir del 16 de marzo es cuando se produce un auténtico encaje de manifestaciones y documentos completamente ambiguos y en absoluto probatorios para así basar la acusación particular su denuncia bastantes meses después.

Resulta de un absurdo pasmoso que la tutora diga que no había indicios ni el 1, 5 ni el 8 ni el 12-13 de marzo, ni el 15, pero sí el 16, No hay lógica alguna, cuando además, la pediatra, (...) señaló que no había prueba de absolutamente nada. La tutora se erigió en defensora de no sabemos muy bien qué, y con absoluto desprecio a una profesional de la medicina, decide, que el criterio médico no es válido, y que el que debe prevalecer es el suyo, profesional de la educación, es algo inaudito.'].

De estas alegaciones esta Sala de apelación deduce: (i) critica el celo y profesionalidad de la tutora de la niña, pretendiendo desacreditarle; (ii) reprocha la actuación de la tutora y de los servicios sociales y la confección 'ad hoc' del diario de aquella para justificar la posterior denuncia, y, (iii) alaba la correcta actuación del acusado como progenitor.

Sin embargo, estas alegaciones son subjetivas, no se sustentan en base alguna y por tanto, no acreditan el error en la valoración de la prueba, esto es, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Más allá, de que la valoración de la prueba tiene que ser y así lo realiza la Audiencia del conjunto de las que le fueron proporcionadas, estas objeciones no son significativas frente a la estructura racional y no arbitraria del proceso valorativo de esta declaración testifical y de las demás, por parte del tribunal, evidenciando que las alegaciones del recurrente son gratuitas al estar desmentidas por la prueba plenaria y sobre la misma, el tribunal a quoexplica la razón de su conclusión.

En su análisis, explica cómo el testimonio de la tutora Sacramento y de la consultora del colegio, Margarita, además de ser testigos de referencia en relación con las manifestaciones de la menor de que su aita le tocaba el tete o la pocha que expresaron la prima de aquella, Martina, así como la tutora y consultora ' esas referencias tienen que ver esencialmente con las manifestaciones de la menor referente a que su aita le tocaba el tete o la pocha que expresaron Martina, prima de la menor y la tutora Sacramento, esta última señalando que la menor le indicó que su aita le tocaba el tete indicando que era tanto el pene como la vagina, siendo después documentado en el Diario que estaba confeccionando; en el mismo sentido consta también la declaración de la consultora Margarita declarando que la niña le dijo que su aita le tocaba el tete.', también son testimonios directos de los hechos (los de la tutora y consultora) ' Sin embargo, también estos dos últimos testimonios constituyen prueba directa de los hechos, porque en el caso de la tutora del colegio Sacramento declaró cómo observó los gestos que hacía la menor cortando como con unas tijeras la zona de la vagina, lo que, con independencia de las manifestaciones de la menor ilustra sobre el abuso cometido contra la misma y de forma más significativa lo constituye la declaración de la consultora Margarita la cual haciendo uso de un Rol Playing le puso los muñecos Ken, Barbie y una muñequita que era Bárbara. y el muñeco Ken que para ellaera el aita le tocaba la vagina a la muñequita que era Bárbara. y decía tete y para ella el tete era tanto el pene como la vagina, conclusión que dedujo la consultora por el tocamiento de las partes genitales de los muñecos y así lo recoge el informe emitido el 16 de abril de 2018 para el colegio DIRECCION003 (folio 46) aunque después la menor dijese que le tocaba el tete que es la parte referencial del testimonio de esta testigo como ya se ha indicado.'.

La objeción en relación con el diario es baladí, ya que es la propia tutora, autora del diario, quien ratificó y aclaró su contenido en el acto del juicio oral, testigo que fue sometida a todo tipo de preguntas por las partes actuantes.

Como señala la acusación particular, también carece de importancia la afirmación ' resulta absurdo que no existieran indicio los días 1, 5 u 8 de marzo, y sí el 16', ya que los indicios se van sucediendo y registrando a lo largo de los días y así se recoge por la Audiencia en su resumen de prueba en torno al testimonio de la tutora (FJ 1º, folios 4 y 5), que por su especial significación recogemos, si bien, de forma extractada:

'(...) y el 5 de marzo, lunes, ella le ve una pequeña herida que dice que se la hecho su aita (...) El 8 de marzo fueron al baño y le mira la herida pero no se acuerda cómo era la herida y no lo recogió y en ese momento le dice que 'le corta' y le dice que Jose Pedro que es su aita y hace el gesto como si fueran unas tijeras en el cuello y luego hace el mismo gesto en el cuerpo y en la vagina; ella no lo dice sino con gestos y niega con la cabeza que le guste. (...) Los días 12 y 13 de marzo recoge lo que le dice la niña a la psicóloga; esos días decide no hablar del tema porque ya había estado hablando la psicóloga con Bárbara. pero en el aula le puso dos dibujos, de un chico y una chica y quiso saber qué era el tete y señaló el pene del niño y la vagina de la niña.

El 15 de marzo, vamos al baño y después de hacer pis y después de darle papel para secarse hace un gesto de dolor y le pregunta que le pasa y le dice que me ha cortado Jose Pedro, que ha puesto su tete aquí señalando la vagina y contesta que le ha hecho daño; dijo que Jose Pedro tiene el tete en el bolsillo y lo saca con la mano.(...)

No acudieron a los servicios de urgencias hasta el 16 de marzo y no lo hicieron el día 5 de marzo porque necesitaban indicios y además ella recoge lo que le niña le cuenta y veo pero no valora; pero ya el día 16 de marzo había muchos indicios y había que trasmitirlo a otros para ver si lo que la niña había contado era verdad o mentira.'.

La sentencia recoge otros muchos datos que proporciona la tutora, recogiendo otros aspectos que, suelen ser indicadores en los casos de abusos sexuales en el entorno familiar, como el rechazo de la menor al padre que se manifestaba en las recurrentes e inconsolables rabietas de la niña cuando iba a recogerle a la escuela (a pesar de que era la figura de referencia por ser quien le llevaba y le recogía del colegio todos los días); grupo familiar aislado (familia con muy pocas relaciones sociales -ni siquiera con otros familiares-lo cual favorece que la niña solo pudiera contar con lo que estaba pasando en la escuela, que es donde se detectaron que podía estar siendo víctima de abusos); control familiar férreo por parte del padre (es el padre el que acudía a las reuniones del colegio, nunca la madre a solas). Estos datos están recogidos en la sentencia apelada y frente a esta realidad, las objeciones del recurrente carecen de toda relevancia en relación con el núcleo esencial enjuiciado, a saber, los tocamientos del padre a su hija Bárbara.

Es la tutora la que con su celo profesional advierte que la niña presenta un importante DIRECCION004, con dificultades de relación y sobre todo de expresión oral. Sin saber las causas de ese retraso lo pone en conocimiento del colegio y de los padres para adoptar las oportunas pautas y corregir lo que en ese momento considera que puede ser una mera negligencia en el cuidado de la menor.

Las alarmas se disparan cuando la logopeda considera que la niña no tiene ninguna patología del lenguaje y explica la razón de ello, poniendo en conocimiento del colegio las manifestaciones de la niña a fin de adoptar las medidas adecuadas.

Carece de relevancia que la logopeda cambiara en el plenario las palabras exactas que dijo en sede judicial en la instrucción, porque lo relevante es su afirmación de que la niña no tenía ninguna patología del lenguaje, sino un bloqueo emocional, lo que al estar fuera de su especialidad motivara la puesta en conocimiento a fin de adoptar las medidas que fueran necesarias.

3.3.b)Declaración de la consultora del colegio, Margarita.

La defensa del acusado transcribe su declaración recogida en la sentencia apelada y alega -se recoge en su literalidad pero sin negrita ni subrayado-['Resulta inverosímil que la niña durante 2 días, en 2 sesiones relatara e hiciera exactamente lo mismo. Lo que relató la testigo es un revoltijo de manifestaciones inconexas, atemporales, inconcretas, y que, curiosamente, añadió nuevas manifestaciones y hechos, nada que ver con lo relatado tanto en fase de instrucción como en el informe que emitió. El informe al que hace referencia, FOLIO 45, está fecha el 16 de abril de 2018, 1 mes después de la sesión con la niña. Ese documento no tiene una cadena de custodia temporal ni probatoria, y que además relata unos hechos de mayo de 2017 ( puesto a mano y tachado 2018). La FIABILIDAD tanto del documento como de la declaración de la testigo es ABSOLUTAMENTE NULA.'].

Dejábamos recogido que la Audiencia considera este testimonio de referencia pero también directo; de referencia en cuanto a que la niña le dijo que su aita le tocaba el tete y directo en cuanto a su testimonio en torno al resultado del uso delRol Playing 'Sin embargo, también estos dos últimos testimonios constituyen prueba directa de los hechos, porque en el caso de la tutora del colegio Sacramento declaró cómo observó los gestos que hacía la menor cortando como con unas tijeras la zona de la vagina, lo que, con independencia de las manifestaciones de la menor ilustra sobre el abuso cometido contra la misma y de forma más significativa lo constituye la declaración de la consultora Margarita la cual haciendo uso de un Rol Playing le puso los muñecos Ken, Barbie y una muñequita que era Bárbara. y el muñeco Ken que para ellaera el aita le tocaba la vagina a la muñequita que era Bárbara. y decía tete y para ella el tete era tanto el pene como la vagina, conclusión que dedujo la consultora por el tocamiento de las partes genitales de los muñecos y así lo recoge el informe emitido el 16 de abril de 2018 para el colegio DIRECCION003 (folio 46) aunque después la menor dijese que le tocaba el tete que es la parte referencial del testimonio de esta testigo como ya se ha indicado.'.

En consecuencia, las alegaciones del recurrente no evidencian falsedad en el testimonio de la referida testigo, sino su desacuerdo con la valoración probatoria del mismo.

3.3.c)Declaración de las psicólogas Inés y Leocadia.

La parte apelante, siguiendo el mismo método, transcribe sus testimonios y realiza alegaciones del siguiente tenor: ['Lo que no se entiende es cómo con sólo una única sesión se da por acreditado que la niña haya sido víctima de abusos, cuando debería haberse hecho más sesiones tendentes a valorar y descartar otras circunstancias.

También resulta curiosa la ABSOLUTA FALTA PROBATORIA por parte de la testigo en señalar quiénes fueron las personas, con nombre y apellidos, de quienes le señalaron los comportamientos 'extraños' de la menor.' (en relación con la Sra. Inés). 'Esta testigo, precisamente, demuestra que la niña NUNCA manifestó fuera víctima de abusos, ni que no quisiera volver con sus padres, y un absoluto desconocimiento de las personas que supuestamente le trasladaron las reacciones de la menor. Y todo ello nos lleva a que la testigo NO HA PROBADO EN ABSOLUTO NI LOS HECHOS IMPUTADOS NI LA AUTORÍA.'] (en relación a la Sra. Leocadia).

La Audiencia, en su valoración probatoria, a los datos directos con lo que cuenta y que ya han quedado recogidos, afirma que existen una serie de indicadores que revelan la existencia de abuso sexual por parte del padre que es el que se encargaba de los cuidados de la niña y que son puestos de manifiesto por las distintas psicólogas intervinientes. Por su especial significación lo recogemos en su literalidad '(...) hay una serie de indicadores que revelan la existencia del abuso sexual por parte del padre que es quien se encargaba de sus cuidados y que son puestos de manifiesto por la psicóloga Inés en su declaración y que se recogen en su informe de 8 de octubre de 2018 -folios 25-30- donde se incorpora el resultado de un screening de valoración del abuso sexual infantil que había sido elaborado por Verónica. Este informe tiene lugar cuando a la menor se le comunica que va a volver a casa con sus padres y fue remitido a la coordinadora y técnica del Servicio de Infancia Inés para que se valorase dicho retorno, a lo cual también alude ésta en su declaración.

En concreto, Inés recuerda estos indicadores señalando que los indicadores físicos específicos eran la cistitis o el dolor al hacer pis.

Los indicadores físicos inespecíficos eran las somatizaciones, tener fiebre, sangrado de la nariz, encopresis -que es hacer cacas encima-, lo cual constituyó una regresión porque, según señaló la testigo, la menor ya tenía control de esfínteres.

También la conducta inusual con los hombres diferente a las mujeres como la manera de acercarse, su preferencia porque le vistiese una mujer a un hombre así como el abrirse la vagina y enseñársela a algún educador masculino.

Esta testigo así como la psicóloga que la sustituyó en el tratamiento a Bárbara, Leocadia, observaron también otro indicador muy revelador como lo fue la masturbación compulsiva con la silla que tuvo lugar durante aquella sesión -ultima con la psicóloga Inés- al comunicarle ésta que iba a volver con los padres y que duró prácticamente toda la sesión, unos 40-45 minutos, y fue continua y aunque la psicólogo pretendía frenarla la menor no retiró la silla aunque sí se levantó alguna vez para continuar con el juego que tenía que también destaca la psicólogo era sexualizado porque jugaba con frutas o verduras como plátanos o pepinos en lugar de con tomates u otros alimentos. Según la psicóloga, esa conducta compulsiva, que desde luego no era placentera sino angustiosa, fue la manera de sacar a relucir su malestar.'.

En consecuencia, las alegaciones del recurrente no evidencian falsedad ni desdicen el esencial testimonio de las referidas testigos, sino su desacuerdo con la valoración probatoria del mismo.

3.3.d)Declaración de la psicóloga Verónica.

Siguiendo la técnica ya descrita, transcribe su declaración y realiza alegaciones que desde ahora anunciamos que carecen de relevancia; y son irrelevantes, porque es baladí que el método empleado por esta psicóloga esté o no homologado; lo importante -como señala la Audiencia-es que esta profesional puso de manifiesto los indicadores descritos y recogidos en el informe psicológico de Inés y la importancia de tales indicadores.

Señala el tribunal de instancia ' Asimismo, la testigo Verónica que es la profesional que junto con su equipo de trabajo realizó el screening- folios 29-30 dentro del informe psicológico de Inés- puso de manifiesto tales indicadores y su importancia, corroborando así lo que consta en el informe psicológico indicado y lo manifestado por la psicóloga Inés al señalar como tales en el caso de la menor Bárbara los siguientes:

-las infecciones de orina recurrentes.

-las somatizaciones como la hemorragia nasal y picos de fiebre.

- dos episodios de encopresis que es un síntoma de muchísima angustia.

-el comportamiento seductivo inusual que hace referencia a la forma de acercarse al adulto masculino y que lo destaca en azul en el informe y que lo valora como muy crítico porque cuando el menor ha sido objeto de abusos lo traslada en sus relaciones y es uno de los indicadores más importantes

-los conocimientos sexuales extraños para su edad como 'ven aquí que te follo el culo'.

- la masturbación compulsiva que traslada angustia y el punto de lo sexual, es decir, el buscar un tipo de excitación sexual; todo gira sobre lo sexual.'.

A continuación, destaca dos aspectos que considera hay que remarcar de este método (screening), y que los comparte esta Sala de apelación, porque aparte de admitir que este método carece de homologación oficial, lo que es reconocido por la Sra. Verónica, afirma que la validación en este caso, se lo otorga el informe pericial de la Unidad de Valoración Forense Integral de 29 de junio de 2019 al que se aludirá posteriormente.

Pero es que además, la Audiencia describe y recoge la fuente de conocimiento de tales indicadores que se encuentra en los testimonios de los diversos educadores del Hogar de DIRECCION001, empezando por la que fue responsable de la menor, Lidia, que además fue quien elaboró el escrito remitido a Rosario (coordinadora del caso de Bárbara en el servicio de infancia), de 21 de setiembre de 2018 (folios 182 y ss) y que fue firmado por otros educadores de la menor, poniendo de manifiesto ' su preocupación por el retorno de la niña al hogar familiar al haber observado que Bárbara volvió a chuparse el dedo, tener posiciones fetales y tocarse la vulva todo el rato que hasta entonces no lo había hecho.'.

La Audiencia, en su minuciosidad valorativa, recoge que en dicho escrito, además, se resumen los diversos indicadores que fueron puestos de manifiesto por los testigos educadores del Hogar DIRECCION001 que depusieron en la vista oral: Bienvenido, Carmelo, Celso e Sara.

Describe el tribunal ' Así, además de recoger detalles sobre la encopresis y lo sucedido en la sesión con Inés que ya se ha indicado, destacan como cambios habidos en el comportamiento de la menor a raíz de que le comunicasen el posible retorno familiar y coincidir también con las visitas no supervisadas de los padres yendo al Hogar DIRECCION001, el negarse a acostarse con una buena rabieta, llorando y gritando; gestos masturbatorios en la cama y con el dedo pulgar en la boca; tocarse la vagina continuamente, en casa, en la calle, ... y en ocasiones quedándose quieta como bloqueada con la mirada perdida y tapándose los genitales; la subida de fiebre; el querer ducharse no con los padres sino con el educador así como también el detalle manifestado por el testigo Carmelo relativo a los piratas de Bob Esponja que le daban miedo porque tenían barba y cuando un día fueron a hacer un recado y vieron una foto del Che Guevara dijo que los piratas eran feos, malos y tienen barba y al cabo de un minuto después de hacer el recado dijo 'y mi padre tiene barba'. '

Todo ello, evidencia la ya anunciada carencia de relevancia de las alegaciones del recurrente en torno al testimonio de la Sra. Verónica, pero también de las alegaciones que realiza en torno al testimonio de estos educadores, incluida la educadora Asunción, porque a diferencia de lo que entiende el recurrente, todos ellos exponen y relatan datos concretos que son los tenidos en cuenta, como indicadores de que se ha cometido abuso sexual.

3.3.e)Declaración de Carmela, pediatra de Bárbara.

Para la defensa del recurrente ' es el testigo clave'.Sostiene que siendo la pediatra de la niña desde su nacimiento hasta el NUM000 de 2018, sin embargo ' nunca detectó síntomas de abusos ni de malos tratos.',luego no hay prueba de que la niña fuera víctima de abusos.

Más allá de que la pediatra declara también que ' La irritación en zona vulvar y perianal y lesiones eritemapostulosas puede ser debido a la limpieza, pero pueden ser muchas causas. (...) La irritación en zona genital puede ser también por unos abusos porque la causa no está determinada; si no se piensa es porque son síntomas muy inespecíficos pero no se puede descartar.' (Resumen de prueba del tribunal, FJ 1º), el que la pediatra no los detectara no invalida ni es óbice a la prueba descrita de la que se desprenden los indicadores esenciales para determinar los abusos del padre a su hija.

3.4. Valoración de la prueba pericial.

Informe pericial de la médico forense, Irene y de la trabajadora social, Lorenza.

Tras transcribir en parte el testimonio de estos profesionales, alega ['Que la pericial médica judicial viene a señalar que existen indicios de abusos sexuales, PERO NO ES MENOS CIERTO QUE TAMPOCO MANTIENEN AL 100% QUE ESO SEA ASÍ, ya que dejan un atisbo a la duda al manifestar que:

'no descarta nada y significa que puede haber abusos sexuales a menores de esta edad sin DIRECCION002 ni de lenguaje pero si se sobreañade a una negligencia de cuidado también se produce eso y por eso lo otro puede quedar solapado en la negligencia y por eso se dice que se supondría'

Es decir, ES UNA POSIBILIDAD DE QUE LA NEGLIGENCIA EN EL CUIDADO PODRÍA TAPAR LOS POSIBLES SÍNTOMAS DE ABUSOS SEXUALES, PERO DE NO TAPARLOS AQUÉLLOS SE HABRÍAN DETECTADO SIN DUDA ALGUNA Y ES LO QUE LA PERICIAL NO HA SIDO CAPAZ DE CONCRETAR.'.]

Dejábamos recogido, que la Audiencia, en su exhaustividad valorativa, afirma que la validación del método del screening se lo otorga el informe pericial de la Unidad de Valoración Forense Integral de 29 de junio de 2019, informe que fue ratificado en la vista oral por las peritos comparecientes, tanto la trabajadora social, Lorenza, como la médico forense Irene.

Por su importancia y especial significación lo recogemos'(...) conforme a dicha pericial, en especial en lo relativo a las conclusiones médico forenses, que fue suficientemente aclarada por la médico forense, se recogen los indicadores de que la menor había sufrido violencia física, sexual y negligencia, señalando la perito que las cistitis y la irritación vulvar y perianal eran inespecíficas pero manteniendo el resto de los indicadores especificados que eran los que se recogían en el screening, por lo que los mismos acreditan la existencia del abuso sexual.

Pero los indicadores por sí mismos no permiten concluir sobre la temporalidad del abuso sexual y, por tanto, si este había sido esporádico o repetido en el tiempo, como ya puso de manifiesto la propia autora del screening y por ello resulta esencial la sintomatología psicológica que presentaba la menor y puesta en evidencia por la médico forense y que conduce a concluir, teniendo en cuenta la lógica y las máximas de experiencia, que el abuso sexual se produjo de forma continuada en un amplio periodo de tiempo

Así en el informe pericial se señalan los síntomas que sufrió la niña de DIRECCION004 significativo y un DIRECCION002 de tipo reactivo que, aunque inicialmente se afirmó que eran compatibles con la violencia sexual, fue matizado en el plenario considerando que el DIRECCION004 estaba vinculado a la negligencia en el cuidado previo de la menor mientras que el DIRECCION002 estaba relacionado con la violencia física y sexual aunque lo que sucedía es que los síntomas de negligencia se superponían a los efectos de la violencia física y sexual, lo que fue explicado informando que esos efectos se solapaban o se enmascaraban en el aspecto negligente que es el que genera un DIRECCION005, un retraso y por eso los abusos sexuales pueden quedar en una capa inferior, distorsionado.

Incluso, para más claridad en la pericial la médico forense, precisamente a preguntas de la defensa, remarcó que las conductas sexualizadas de la menor están íntimamente ligadas a unos abusos sexuales y la negligencia no implica que tenga que tener conductas masturbatorias compulsivas cuando está angustiada como las que se han acreditado tuvo la menor.

Asimismo la médico forense señaló que la menor precisaba de un tratamiento o terapia psicológica continuada para tratar las secuelas -aunque en este punto hay que tener en cuenta que aunque tanto el DIRECCION004 y el DIRECCION002 requieran de tal tratamiento es necesario que distingamos la negligencia y el abuso sexual como acabamos de hacer referencia-, y a pesar de tal tratamiento la médico forense consideró que las secuelas a medio o largo plazo eran inciertas por su corta edad y que podían ser desde DIRECCION006, de conductas en el área de la sexualidad y también en la estructura de la personalidad pero se diagnosticarían más a largo plazo, a partir de los 18 años.

Debemos también indicar que la médico forense hizo referencia a la compatibilidad de determinados datos fácticos con los abusos sexuales como son el hecho de que la niña no comunicara los hechos a todas las personas con las que se relacionaba así como las regresiones sufridas.'.

Por tanto, es rotunda esta prueba pericial sin duda alguna, todos estos indicadores confirman que la menor fue sometida abusos sexuales, siendo muy clara la médico forense cuando a preguntas de la defensa remarcó que las conductas sexualizadas de la menor están íntimamente ligadas a unos abusos sexuales y la negligencia no implica que tenga que tener conductas masturbatorias compulsivas cuando está angustiada como las que se han acreditado tuvo la menor.

3.5. Valoración de la prueba efectuada en sentencia a tener en cuenta.

3.5.1. Audio

Considera el recurrente que es muy significativo que en el mismo ' la menor nunca imputa a su padre los hechos que se le imputan',audio, afirma, que demuestra la inocencia del acusado ya que -se recoge en su literalidad-- ['(...) que la niña cuando habla de sus genitales lo sitúa a cuando AMBOS PADRES LE APLICABAN UNA CREMA EN ESA ZONA, QUE NO LE GUSTABA, QUE LE DOLÍA, Y QUE LA MADRE PARA TRANQUILIZARLA LE DECÍA QUE ERA POR JUEGO.

Es la niña quien precisamente, en el único momento que hemos tenido prueba directa de la supuesta víctima y relacionado con los hechos imputados, demuestra claramente que su padre no abusaba de ella, que SU PADRE CUANDO LE TOCABA EL 'TETE' ERA EN PRESENCIA DE SU MADRE Y CUANDO SE LE APLICABA UNA CREMA POR PADECER CISTITIS, PATOLOGÍA, QUE NADIE NI NUNCA SE HA NEGADO.

Esta declaración directa de la menor, Y NO LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS QUE HAN SIDO COMPLETAMENTE CONTRADICTORIAS Y QUE HAN EFECTUADO REINTERPRETACIONES DE ACTITUDES Y MANIFESTACIONES DE LA MENOR, ES LA QUE REALMENTE NOS ESTÁ REVELANDO LA VERDAD Y DEMOSTRANDO LA INOCENCIA DEL ACUSADO.'].

La valoración probatoria de la Audiencia es la siguiente: ' En este caso, y a pesar de que la acusación particular -no así el Ministerio Fiscal- quiso apoyarse en lo que entendía era la declaración de la víctima sin serlo para sustentar su acusación, lo que resulta de la declaración de la menor como prueba preconstituida es que Bárbara. en ningún momento imputa a su padre ningún tipo de tocamientos en su zona genital.

Esta ausencia de manifestaciones en tal sentido no puede ser suplida por una grabación que se ha aportado en un pendrive como documental que es, debiendo además recalcar que dicha grabación no deja de haber sido elaborada bajo la dirección de la acogedora familiar y su hija Martina para obtener manifestaciones relativas a tales tocamientos, por lo que el hecho de que se oiga decir a la menor que su aita le tocaba esto -refiriéndose según la explicación en juicio de la testigo Martina a la zona genital-, no viene a llenar la carencia de las manifestaciones en juicio aunque sea mediante prueba preconstituida de la menor Bárbara.'.

Es decir, es el tribunal a quoel que expresamente afirma que la niña en ningún momento imputa a su padre ningún tipo de tocamiento en su zona genital, y que la ausencia de estas manifestaciones en tal sentido no puede estar suplida por esta grabación aportada como documental, por lo que ningún sentido tiene la invocación de esta prueba para tratar de acreditar la inocencia del acusado, cuando el tribunal explica debidamente el conjunto de pruebas de las que deduce con lógica y razonabilidad que la niña fue objeto de abusos por su padre y ello pese a que la niña nunca lo haya manifestado.

3.5.2. Error en la valoración probatoria de la documentación médica.

Critica que la Audiencia ni tan siquiera menciona este documento aportado por la defensa en la vista oral (informe emitido por D. Jose Pedro), cuando es el único que ha valorado al acusado, no así el médico forense del juzgado, informe, afirma, que prueba la inocencia del acusado.

Este informe no fue ratificado en el plenario, por lo que ningún valor probatorio puede ser extraído del mismo, más allá, de que es un informe de parte, no objetivado al no haber sido sometido a contradicción y que se permite cuestionar la labor de todos los profesionales que han intervenido con sus conocimientos para llegar a esta conclusión condenatoria, por cuanto como señala la Audiencia, esta valoración ha de hacerse en su conjunto y no de forma aislada, siendo la abrumadora existencia de datos objetivos o indicadores, analizados y valorados no individualmente, sino en su conjunto, los que permiten concluir definitivamente la existencia de actos delictivos del acusado a su hija menor de cuatro años, siendo que esta se encontraba al cuidado del mismo, tal y como hemos dejado constatado.

Este análisis conjunto de las pruebas permiten a la Audiencia concluir la existencia de abusos y de que los mismos fueron reiterados en el tiempo, haciendo nuestro su razonamiento por su lógica, razonabilidad y ausencia de arbitrariedad, razonamiento que por ser esencial lo recogemos en su literalidad ' Por consiguiente, la Sala concluye que produciéndose dicho DIRECCION002 de tipo reactivo aunque solapado por la negligencia en el cuidado de la menor, siendo percibido por la tutora del colegio al llegar ésta al centro escolar con 3 años, dicha consecuencia no es el efecto puntual de un abuso sexual sino de unos abusos reiterados en el tiempo por parte del padre a la menor y de hecho la médico forense se refiere a violencia sexual, lo que parece ser más acorde con la existencia de abusos repetidos que de una conducta abusiva concreta, por lo que estimamos que ha quedado acreditado el abuso sexual continuado a una menor de edad por parte de su padre encargado de su cuidado, que ya se había producido de forma repetida cuando la menor ingresó en el Colegio DIRECCION003 en el aula de 3 años y que se mantuvo hasta que el 16 de marzo de 2018 ingresó la menor en el centro de DIRECCION001 y dejó de vivir con su padre, sufriendo como consecuencia un DIRECCION002 de tipo reactivo, quedando desvirtuada la presunción de inocencia del acusado en relación a este delito.'.

En definitiva, todas las alegaciones del recurrente han sido objeto de análisis por la Audiencia y son rechazadas de forma razonada y motivada sobre la base de la prueba valorada en su conjunto que además, desmenuza, por lo que la motivación no es ya suficiente, sino exhaustiva.

En consecuencia, estos cinco apartados, que no motivos de apelación pues no cumplen la técnica de apelación dispuesta para el condenado en el artículo 790.2 LECr., han de ser rechazados.

CUARTO.-En el apartado sexto la parte apelante denuncia:

4.1.Error en la calificación jurídica de los hechos.

Considera que al no existir prueba objetiva alguna que acredite ni la autoría ni los hechos imputados, debe primar la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, ya que no existe prueba que haya desvirtuado dichos principios.

Todo lo expuesto en anteriores fundamentos sobre el valor corroborador dado por el tribunal de instancia a las pruebas sometidas a su apreciación y que por haber sido ya expuestas damos por reproducidas para evitar repeticiones innecesarias, evidencian que esa prueba relativa a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, es una prueba obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica con todas las garantías, como -insistimos-hemos dejado debidamente recogido en precedentes fundamentos, y que han servido para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

4.2.Subsidiariamente, aplicación errónea de la condición de delito continuado y la de prevalimiento por ser ascendiente, ni por ser víctima menor de 4 años.

Razona la Audiencia:

' Se aprecia la concurrencia del subtipo agravado del artículo 183.4.a) del código penal por ser menor de cuatro años por cuanto la mayor parte de los actos de carácter sexual se realizaron sobre la menor cuando ni siquiera había cumplido los 4 años y continuaron después hasta que el 16 de marzo de 2018 ingresó la menor en el centro de acogimiento residencial de DIRECCION001 y deja de vivir con su padre y que es donde días más tarde cumple los 5 años.

También concurre el subtipo agravado del artículo 183.4.d) del código penal, prevalimiento de la relación de parentesco por ascendencia pues el acusado aprovechó la relación familiar con la menor al tratarse de su padre y además era la persona encargada de sus cuidados, lo que le permitió al acusado, durante el periodo comprendido después del nacimiento de la menor Bárbara. en fecha 21 de marzo de 2013 hasta el 16 de marzo de 2018 en que fue asumida la guardia provisional de la menor por la Diputación Foral de Bizkaia y se formalizó su acogimiento residencial en el Hogar DIRECCION001, realizar actos de carácter sexual con la menor consistentes en tocamientos con mano y pene en su zona vaginal

En el presente supuesto, es de aplicación el artículo 74 del código penal sobre delito continuado que implica la realización de una pluralidad de acciones u omisiones, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, que ofendan a uno o varios sujetos o infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de similar naturaleza.

(...)

Por consiguiente, en este caso es aplicable este instituto a un supuesto en que bajo una situación de prevalimiento por una relación de parentesco el acusado ha venido realizando de forma continua y repetida y durante un periodo que abarca desde el nacimiento de la menor Bárbara. hasta su ingreso en el centro de acogimiento residencial de DIRECCION001 donde unos días más tarde cumpliría 5 años, tocamientos sexuales a la menor,respondiendo dicha situación a un único dolo o ánimo libidinoso que ha persistido en el acusado a lo largo de todo este periodo temporal.'.

En efecto, la prueba practicada y debidamente valorada, tal y como hemos dejado recogido en precedentes fundamentos, acredita:

4.2.1. Bárbara ni siquiera había cumplido los 4 años cuando fue objeto de tales hechos delictivos por parte de su padre, los que continuaron después hasta que el 16 de marzo de 2018 la menor ingresara en el centro de acogimiento residencial de DIRECCION001 y dejara de vivir con su padre y que es donde, días más tarde cumplió 5 años.

Es correcta la aplicación de esta agravación.

4.2.2. El acusado aprovechó la relación familiar con la menor al tratarse de su padre que además era la persona encargada de sus cuidados, lo que permitió al acusado, durante el periodo comprendido después del nacimiento de Bárbara, en fecha 21 de marzo de 2013 hasta el 16 de marzo de 2018, fecha en que fue asumida la guarda provisional de la menor por la Diputación Foral de Bizkaia y se formalizó su acogimiento en el Hogar DIRECCION001, lo que permitió al acusado, decíamos, realizar actos de carácter sexual con su hija consistentes en tocamientos con mano y pene en su zona vaginal.

Es correcta, asimismo, la aplicación de esta agravación, ya que el acusado, para la ejecución del delito, se ha prevalido de una relación de ascendencia por parentesco, la cual deriva de ser su padre y estar al cuidado personalmente de la menor.

4.2.3. El acusado ha venido realizando de forma continua y repetida y durante un periodo que abarca desde el nacimiento de la menor Bárbara. hasta su ingreso en el centro de acogimiento, tocamientos con mano y pene la zona de la vagina de su hija.

Los hechos probados de la sentencia apelada refieren una conducta repetida del acusado, el cual, aprovechando su relación de parentesco, además de encargarse personalmente de los cuidados de su hija, le sometía a tocamientos en la zona vaginal con su mano y pene, de suerte que todas estas acciones lesionan el mismo bien jurídico y afectan al mismo sujeto pasivo, lo que justifica la continuidad delictiva apreciada por el tribunal de instancia y su correcto encaje en el artículo 74 CP.

Las alegaciones recogidas en este apartado, han de ser rechazadas, al ser correcta la calificación jurídica y también la determinación de la pena.

QUINTO.- En el apartado séptimo denuncia: Error en la determinación de la Responsabilidad Civil, al considerar que no hay ninguna prueba ni ningún dato ni valoración aproximada ni desglosada a este respecto, decretándose una condena indeterminada y sin ningún cálculo objetivo.

Como con acierto recoge la acusación particular, esta Sala de apelación ya se ha pronunciado al respecto (por todas, SSTSJPV de 15 de julio de 2020 (RAP 47/2020) y 23 de noviembre de 2020 (RAP 87/2020) )señalando lo siguiente: 'En una primera aproximación a la cuestión que se suscita, debe adelantarse que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del tribunal y, por tanto, inatacable en apelación. Podrán discutirse las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas sino que resulta de precisión exacta imposible cuando se habla de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Si la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, en realidad imposible, que justifique por qué se establece la indemnización en una concreta suma y no en una cantidad ligeramente superior o ligeramente inferior ( STS, de 11 de diciembre de 2017). Solo cuando la cantidad fijada carece de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión.

Ciertamente, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de mayo de 2020, el Tribunal Constitucional ( SSTC, de 13 de junio de 1986 y 12 de febrero de 1997), así como pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS, de 29 de noviembre de 2005 y 23 de mayo de 2007), ponen de relieve la necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120 CE), extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan las sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan cuando sea posible. Sin embargo, la obligación de identificar las bases indemnizatorias puede resultar difícil cuando no imposible si se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, puesto que no es preciso que los daños morales tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Es, también, reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, SSTS, de 12 de diciembre de 2018 y 26 de mayo de 2020) según la cual en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; y el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS, de 29 de enero de 2005 y 26 de enero de 2007).

Respecto de falta de prueba de la afección psicológica de la víctima también ha dicho el alto tribunal que no es preciso que los daños morales tengan que asociarse a alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS, de 16 de mayo de 1998 y de 29 de mayo de 1999).'.

El Alto Tribunal, que tantas veces se ha pronunciado sobre la cuestión ahora analizada ( STS 9 de octubre de 2018, Nº de Recurso 10122/2018) señala lo siguiente: 'en relación a los daños morales como expresó esta Sala Segunda en las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad'( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo núm. 105/2005, de 29 de enero ).'.

Es decir, la referida sentencia ( STS de 9 de octubre de 2018) deja claro que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y la STS, 702/2013, reitera que, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad, sentencia que cita expresamente la STS 1490/2005, de 12 de diciembre que señala 'es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad, aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las menores, por la limitada conciencia del alcance de las correspondientes acciones, dada su edad.'.

El tribunal de instancia exterioriza en su motivación (FJ 6º) las razones que le llevan a considerar procedente y adecuada la cantidad de 25.000 euros (inferior a la solicitada por las acusaciones) en concepto de daño moral señalando '(...) por lo que el acusado deberá indemnizar a Bárbara. por los perjuicios morales ocasionados por el abuso sexual continuado del que fue víctima en la cantidad de 25.000 euros estimando que esta cantidad es proporcionada a la secuela consistente en DIRECCION002 y la necesidad de un tratamiento psicológico continuado que va a seguir precisando.'.

En consecuencia, este motivo por las razones expuestas debe ser desestimado, y con él, la totalidad del recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 LECr en relación con los artículos 394 y 398 LEC procede condenar al apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta instancia, como ya se hizo respecto de las de la primera.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Pedro contra la Sentencia número 48/20, dictada con fecha 30 de noviembre de 2020, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, que confirmamos en su integridad y con expresa imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.