Sentencia Penal Nº 131/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 913/2020 de 23 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia menores

Nº Rollo: 0000913/2020

NIG: 3501677220190000069

Resolución:Sentencia 000131/2021

Proc. origen: Expediente de reforma (menores) Nº proc. origen: 0000017/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Menores Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Felicidad

Apelado: Maximino; Abogado: Ana Alicia Padron Perez

Apelante / Apelado: Narciso; Abogado: Ylenia Pulido Gonzalez

Resp.civ.directo: Obdulio

Resp.civ.directo: Pedro

Resp.civ.directo: Juana

Resp.civ.directo: Julieta

Resp.civ.directo: Leocadia

Resp.civ.directo: Rogelio

Apelado / Apelante: Romulo; Abogado: Antonio Francisco Del Toro Sanchez; Procurador: Maria Angeles Del Toro Sanchez

Apelado / Apelante: Santos; Abogado: Antonio Francisco Del Toro Sanchez; Procurador: Maria Angeles Del Toro Sanchez

Apelado / Apelante: Sergio; Abogado: Silvia Martin Perez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de abril de 2021.

Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por la Letrada Dña Ana Alicia Padrón Pérez actuando en defensa del menor Maximino; por la Letrada Dña. Ylenia Pulido González, actuando en defensa del menor Narciso; por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Ángeles Del Toro Sánchez, actuando en nombre y representación de D. Santos y D. Romulo, defendidos por el/la Letrado/a D./Dña. Antonio Francisco Del Toro Sánchez; y por la Letrada Dña. Silvia Martín Pérez actuando en defensa del menor Sergio; contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2020 del Juzgado de Menores Número 1 de Las Palmas, Expediente de reforma nº 17/2019, que ha dado lugar al Rollo de Sala 913/2020; en el que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y los mismos apelantes respecto de las pretensiones recíprocamente sostenidas por todos ellos mediante sus respectivas apelaciones; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo imponer e impongo al/la/los menor/es D./Dña. Maximino, Narciso y Sergio, como responsable/s en concepto de autor/es deun delito leve de lesiones del artículo 147.2 y 4 del Código Penal; y a Sergio Y Maximino, de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, y ello por su participación libre, directa, material y voluntaria, en los hechos que han sido declarados probados.

, la/s medida/s de :

- 150 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad para Sergio, asi como la medida de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros , o comunicarse con la Romulo Y Santos , en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos y a comunicarse con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante dos años

-Dos años de libertad vigilada para Maximino ,asi como la medida de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros o comunicarse con la Romulo Y Santos , en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos y a comunicarse con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante dos años

-50 horas de prestaciones en beneficio de la Comunidad para Narciso

Asimismo debo condenar y condeno a D./Dña. Maximino, y Sergio, conjunta y solidariamente con D./Dña. Pedro, Juana, Julieta, y Rogelio, a pagar a D./Dña. Santos la cantidad de 30.746, 61 EUROS por lesiones y secuelas, y 8368 euros por gastos medicos y farmaceuticos La suma fijada en concepto de indemnización se incrementará con el interés determinado en el artículo 576 de la LECn.

Asimismo debo condenar y condeno a D./Dña. Maximino, Narciso y Sergio, conjunta y solidariamente con D./Dña. Obdulio, Pedro, Juana, Julieta, Leocadia y Rogelio, a pagar a D./Dña. Romulo la cantidad de 202, 82 EUROS por lesiones . La suma fijada en concepto de indemnización se incrementará con el interés determinado en el artículo 576 de la LECn.'

SEGUNDO.- Por auto de 22 de octubre de 2020 se acordó rectificar error material manifiesto en los siguientes términos:

'rectificar el la sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2020 recaído/a en los presentes autos, en el sentido de DONDE DICE

EN el antecedente de hecho UNICO 'Las lesiones causadas a Maximino, tienen su origen en una actitud común, mutuamente aceptada por Maximino y Sergio, que implica la realización de un plan tácitamente aceptado y le atribuye, junto con Maximino, el dominio del hecho y lo convierte en coautor de la agresión, pues Sergio, aceptó la posibilidad de que hubiese pelea esa noche del 5 de enero de 2019, y por tanto agresión, incitando a Maximino a un encuentro que tenía como precedente un incidente ocurrido una semana antes con Romulo.' DEBE DECIR ' Las lesiones causadas a Santos, tienen su origen en una actitud común, mutuamente aceptada por Maximino y Sergio, que implica la realización de un plan tácitamente aceptado y le atribuye, junto con Maximino, el dominio del hecho y lo convierte en coautor de la agresión, pues Sergio, aceptó la posibilidad de que hubiese pelea esa noche del 5 de enero de 2019, y por tanto agresión, incitando a Maximino a un encuentro que tenía como precedente un incidente ocurrido una semana antes con Romulo.'.

Se mantiene el resto de dicha resolución en sus propios términos.'

TERCERO.- Contra la indicada resolución se interpusieron recursos de apelación por las defensas de los menores sancionados y por la acusación particular, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado de los mismos por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 15 de diciembre de 2020, en la que tuvieron entrada el día 17, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 18 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia de 18 de enero de 2021, rechazándose en auto de fecha 20 de enero prueba interesada por la acusación particular para su práctica en segunda instancia, y en diligencia de 9 de febrero se fijó el 18 del mismo mes fecha para la celebración de la vista prevista en el art 41.1 de la LORPM, tras cuya celebración se procedió a su deliberación y votación, quedando pendientes de sentencia.

Hechos

Se mantienen los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles quedan transcritos a continuación con la corrección efectuada en el auto de rectificación de 22 de octubre de 2020:

' ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que sobre las 21:00 horas del día 5 de enero de 2019, el menor Sergio, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 2002 , en compañía de los también menores, Maximino, con DNI nº NUM002, nacido el NUM003 de 2002 y Narciso, con DNI nº NUM004, nacido el NUM005 de 2001 , acudieron a las inmediaciones del colegio DIRECCION000, CALLE000, en Las Palmas de Gran Canaria, donde el primero de los mencionados había quedado con Romulo, a causa de una discusión que habían tenido días antes ( EL 28 DE DICIEMBRE DE 2018) y, guiado por la intención de menoscabar la integridad física del mismo, le propinó un empujón a la altura del pecho, interviniendo Santos para calmar los ánimos, momento en que, el también menor Maximino, guiado por la intención de menoscabar la integridad física de Santos, le propinó dos puñetazos en la cara, haciéndole caer aturdido sobre una pared próxima, momento que aprovecharon Sergio y Narciso para, de común acuerdo y con intención de menoscabar la integridad física de Romulo, dirigirse a él, propinándole el primero un puñetazo en el lado izquierdo de la cara y el segundo un puñetazo a la altura del ojo izquierdo, provocando que cayera al suelo.

Con su acción, los menores Sergio y Narciso, ocasionaron a Romulo lesiones consistentes en contusión de cavidad oral: inflamación en labios y en región interciliar superficial tipo arañazo en párpado inferior del ojo izquierdo y contusión en nariz: dolor en pirámide nasal, precisando para su curación únicamente de la primera asistencia facultativa, tardando 5 días en curar, con perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida básicos , no impeditivos para la realización de sus tareas habituales, sin que sean previsibles secuelas.

Igualmente con su acción, el menor Maximino y Sergio, ocasionaron a Santos lesiones consistentes en fractura de ángulo de mandíbula, contacto inicial por fractura cerrada (fractura mandibular que precisa film elástica y osteosíntesis), precisando para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico/quirúrgico consistente en 3 intervenciones quirúrgicas para la fijación y osteosíntesis de la fractura cerrada de ángulo temporo-mandibular izquierdo, recibiendo tratamiento odontológico, requiriendo un total de 381 días para su estabilización, lo que origina 164 días de perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida moderado (impeditivos para la realización de sus actividades habituales), uno de hospitalización y 216 días de perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida básico (no impeditivos para la realización de sus actividades habituales), resultando las siguientes secuelas:

C A P Í T U L O I I . Ó R G A N O S D E L O S S E N T I D O S / C A R A / C U E L L O . D ) MAXILOFACIAL Y BOCA. 1. SISTEMA OSTEOMUSCULAR:

- 02053 Material de osteosíntesis: 1 punto (por la placa 2.0mm).

CAPÍTULO II. ÓRGANOS DE LOS SENTIDOS / CARA / CUELLO. D) MAXILOFACIAL Y BOCA. 2. BOCA: DIENTES (PÉRDIDA COMPLETA TRAUMÁTICA):

- 02055 Premolar o molar: 2 puntos (pérdida de pieza nº 38).

Por otro lado, dichas lesiones le ocasionaron gastos por tratamiento odontologico por importe de 2160 euros, 6100 euros por honorarios de la CLINICA000 y 108 euros por gastos de farmacia.

Las lesiones causadas a Santos, tienen su origen en una actitud común, mutuamente aceptada por Maximino y Sergio, que implica la realización de un plan tácitamente aceptado y le atribuye, junto con Maximino, el dominio del hecho y lo convierte en coautor de la agresión, pues Sergio, aceptó la posibilidad de que hubiese pelea esa noche del 5 de enero de 2019, y por tanto agresión, incitando a Maximino a un encuentro que tenía como precedente un incidente ocurrido una semana antes con Romulo.

No ha resultado probado el delito de amenazas por el que se ha formulado acusación por el Letrado de la acusación particular.'

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones sistemáticas comenzaremos a analizar el recurso de apelación de los menores sancionados, pues discutiendo los hechos probados en cuanto en ellos se les atribuye responsabilidad penal por las lesiones sufridas por los menores Santos e Romulo, la eventualidad de su estimación haría en parte inviable la tesis sostenida por la acusación particular en su recurso de apelación.

Y por orden cronológico de presentación analizaremos en primer lugar la apelación del menor Maximino, sin perjuicio de que alguna de sus alegaciones puedan ser examinadas en un contexto global respecto de los otros dos menores sancionados también apelantes, en cuanto atribuyéndoles la sentencia de instancia su implicación conjunta, en unidad de acto, en una agresión a los hermanos Santos Romulo, resulta inescindible parte del argumentario exculpatorio desplegado en los distintos recursos.

Invoca en primer lugar la defensa del menor Maximino un error en la apreciación de la prueba, en que aparte de consignar las líneas fundamentales de la doctrina sobre este tipo de cuestionamiento, pone en lisa su planteamiento en torno a que el menor Maximino ha ofrecido una versión de lo acontecido clara, precisa y sin contradicciones, sin que se pueda decir lo mismo de los denunciantes.

Sin embargo, a la hora de desarrollar dicho planteamiento lo encamina en torno a la a su entender indebida inaplicación de la eximente completa de la legítima defensa del art. 20.4 del CP. Su tesis pasa porque acudiese al lugar con la buena intención de conciliar amistosamente un conflicto que se habría suscitado entre su amigo Sergio, también sancionado, e Romulo, de suerte que según su tesis la prueba practicada y erróneamente valorada por la Juez de instancia, que básicamente pasa por la apreciación de los diversos testimonios prestados en la vista de la audiencia, habría quedado acreditado que ese buen hacer fue lo que guiase su proceder, y que luego, a tenor de la reacción de los hermanos Santos Romulo, agresiva, se limitase a actuar con ánimo de defensa. Comienza enrocándose así en el cuestionamiento de las verdaderas intenciones de los hermanos Santos Romulo, cuyas manifestaciones discute en cuanto parece entrever que Sergio propusiere un encuentro simplemente para dialogar amistosamente de una disputa o conflicto surgido unos días antes entre él e Romulo, acudiendo por ello el primero con unos amigos confiado en la realidad de ese ofrecimiento, pero que se vieron sorprendidos por la agresiva reacción de Romulo.

Con independencia de la técnica más o menos acertada a la hora de cuestionar la valoración probatoria, de ir entrecomillando lo que afirman los testigos de cargo poniéndolo en relación con los diversos pasajes de los mismos hechos que han ido relatando éstos en distintos momentos de la causa, ante la policía en el relato exponente de lo acontecido cuando denuncian, luego en Fiscalía de menores y finalmente en la vista de la audiencia, es lo cierto que con poco que se analice la sentencia recurrida en correlación precisamente con el resultado de la prueba, se llega a la conclusión de que la tesis del recurrente resulta ciertamente insostenible, tratando de construir una especie de castillo de naipes a base de sumar supuestas contradicciones con un sesgo parcial y subjetivo tendencialmente encaminado a crear cierta confusión donde en realidad no la hay, tratando de realizar quiebros a la valoración de la prueba que ofrece la Juez de instancia que lo único que proyectan es el desacertado -aún legítimo- intento de plasmar una equivocación de la Juez

a quo determinante de una supuesta infracción de la presunción de inocencia.

Como punto de partida diremos que en el juego de contraste a realizar entre declaraciones de una misma persona efectuadas en distintos momentos y contextos, lo irracional no es precisamente que advirtamos diferencias. Antes al contrario, lo razonable es que existan ciertas discrepancias por cuanto el transcurso del tiempo puede hacer que aspectos del relato no contados al principio afloren con posterioridad, y en sentido contrario, que algunos detalles sean olvidados por su carácter meramente secundario, lo que no presupone la falta de fiabilidad de una declaración. De la misma manera que si analizamos contrastadamente las manifestaciones de diversas personas en torno a un mismo acontecimiento, lo lógico es que sean distintas, pues lo que percibe uno no tiene porqué percibirlo el otro, de la misma forma que un testigo puede prestar más atención a un concreto aspecto del acontecimiento global en el que no repara otro testigo, y ello sin descartar siquiera errores en la recreación del suceso vivido.

El juicio valorativo de contraste entre testimonios de distintas personas, y entre lo declarado en distintos momentos por una misma no es una operación matemática en la que sumar aciertos y restar contradicciones con un resultado aritmético científicamente incuestionable. La valoración del testimonio escapa a consideraciones meramente reduccionistas como si se tratase de una operación científica o matemática, pues estamos ante un juicio analítico de carácter cualitativo no cuantitativo. Además, aunque se adviertan ciertas contradicciones en uno o varios testimonios también se ha de recordar que la valoración probatoria es global, no fraccionada, de modo que se haya de analizar prueba por prueba a fin de poner en una balanza las que sean fiables por ese resultado matemático y las que no lo sean para llegar a una conclusión final irrefutable. Si así de sencillo fuere la función de juzgar desde luego que sobrarían los Jueces y los Tribunales, de la misma manera que reduciríamos la valoración de todo testimonio a una operación mecanizada en función del contenido descartando toda sugerente percepción acerca del cómo se efectúa el relato. Desde luego que por mucho que se trate de objetivar la labor juzgadora siempre se ha de admitir un ámbito a la percepción no siempre medible con criterios cerrados, pues al margen de lo que se relata habrá un lenguaje gestual, no solo en el que declara sino en los que escuchan, que permite dejar una impronta de fiabilidad o mendacidad en el Tribunal que puede ayudarlo en la sustancial tarea de conformar su convicción. No se trata tanto de hacer descansar la presunción de inocencia en meras intuiciones como el de conformar el juicio valorativo de la prueba sobre la base del análisis externo de la prueba y de la subjetiva percepción del Tribunal, sin más exigencia respecto de esto último que la de explicar o exteriorizar en qué se asienta esa percepción y que el razonamiento que se exponga al efecto sea medible con parámetros más o menos objetivos que además guarden correlación con el resultado externo y global de toda la prueba, que será lo que marque la línea entre la arbitrariedad y el ejercicio mesurado y razonable de la función jurisdiccional, que además es ejercida por profesionales a los que se les ha de presumir objetividad e imparcialidad pues estos principios son la base del Estado de derecho, equidistante siempre de los intereses de las partes acusadora y acusada.

La jurisprudencia -así STS 721/2015, de 22 de octubre-, a la hora de viabilizar como presupuesto del error una pretendido análisis pormenorizado de la prueba testifical prestada en el juicio, relacionando literalmente cada pregunta y cada respuesta para interesar, en la práctica, que este Tribunal realice una nueva valoración minuciosa del contenido de dicha declaración aprovechando la grabación del juicio, destaca que no es esa la función del Tribunal de apelación, de suerte que lo que la parte recurrente debe reseñar para cuestionar la racionalidad de dicha valoración, es: 1º) modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; 2º) ambigüedades, generalidades o vaguedades, que denoten ausencia de concreción; 3º) contradicciones relevantes que excluyan la conexión lógica entre las diversas versiones. Pero no interesar una nueva valoración de la prueba, pregunta por pregunta y respuesta por respuesta, expresando en cada una su criterio particular sobre levísimas y supuestas contradicciones que no afecten en realidad ni a la persistencia, ni a la concreción ni a la coherencia del testimonio, en el que no se especifiquen modificaciones, ambigüedades o contradicciones mínimamente relevantes.

Y dicho esto, hemos de recordar respecto de los supuestos errores en la valoración de la prueba, que como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

La STS 431/2020, de 9 de septiembre recuerda que 'la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).'

A su vez, como recuerda el ATS 245/2020, de 30 de enero, 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

Además, y por lo que se refiere a la invocación de una causa de exención de responsabilidad penal que por su propia naturaleza no desdibuja la realidad del relato incriminatorio, de suerte que la irresponsabilidad penal pasa por considerar que se da una causa de justificación en el proceder del sujeto activo que excluye la sanción punitiva, la jurisprudencia - STS 205/2017, de 28 de marzo entre otras- 'ha entendido generalmente que la presunción de inocencia «no sirve de cobertura a las circunstancias de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal», ( STS de 30 de noviembre de 1992 y STS de 7 de abril de 1994 , entre otras). Esto no quiere decir que la presunción de inocencia o el principio in dubio pro reo no tengan ninguna incidencia en la valoración de las pruebas practicadas sobre la concurrencia de tales bases fácticas. En este sentido, en la STS nº 277/2014, de 7 de abril , se decía que «Como regla general, la presunción de inocencia no extiende su tutela con la misma amplitud a las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, por lo que, en principio, según afirmación tópica de la jurisprudencia, estas circunstancias han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo. Todo ello sin perjuicio de que cuando la defensa consigue introducir una base razonable acerca de la concurrencia de una circunstancia eximente, pueda ésta ser acogida.».'.

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, alude el apelante a que tanto Romulo como Santos manifestasen en las distintas ocasiones que lo hicieren hasta la vista de la audiencia, que creían que la propuesta de reunión iba a ser amistosa, simplemente para hablar y resolver el conflicto de días antes, haciendo mención en esta misma línea a los testimonios de Feliciano y Florian. Claro que llama poderosamente la atención que se expongan esos diferentes relatos como reflejo de que el ahora recurrente no pudiese prever que se produjere ningún enfrentamiento, cuando lo que justamente ponen de relieve los mismos son, más allá de interesadas y subjetivas interpretaciones, dos datos nada baladís: uno, que la idea de esa reunión surgiese del menor sancionado Sergio, del que el ahora apelante señala que 'quería solucionar el problema porque tenía miedo' (¿?); y dos, que justamente los testimonios a los que pretende sujetarse Maximino en relación a los hermanos Santos Romulo, ponen de manifiesto que al menos ellos sí que pensaban en principio que no iba a producirse ningún enfrentamiento, si bien Romulo se mostraba un tanto cauto pues solo así explica que su hermano le dijese que se quedara tranquilo que lo iba acompañar. Además, llama poderosamente la atención que siendo esa la impresión de los hermanos Santos Romulo, sin que de ellos surgiese interés alguno por mantener una reunión para hablar de una disputa con Sergio días antes, tan pronto se encuentran, Romulo se abalance hacia Sergio y le ponga su cabeza contra la suya buscando el enfrentamiento físico.

Por otra parte, no alcanza a comprender esta Sala la trascendencia que el ahora recurrente le da a que los hermanos Santos Romulo quisieren quedar junto al colegio de DIRECCION000. Al margen de las de nuevo subjetivas interpretaciones acerca de si ello proyectaba la ideación de un sitio más propicio para supuestamente los hermanos Santos Romulo agredir a Sergio, lo cierto es que la idea del encuentro surgió de éste último, y si tanto miedo tenía no alcanza a comprender esta Sala aplicando simplemente la lógica ni qué sentido tiene la propuesta de un encuentro ni porqué se presta a ir a un lugar más apartado, luego esta cuestión resulta absolutamente intrascendente en términos exculpatorios. En todo caso, y como con acierto señala la Juez de instancia, resulta sorprendente no solo de quién surgió la idea de ese encuentro, sino los términos en los que se propuso a tenor del contenido de los mensajes de Instagram obrantes a folios 106 y 107 convenientemente valorados por la Juez a quo, pues basta su lectura para advertir que para Romulo fue una sorpresa que Sergio comunicase con él, no acertando al principio a advertir que era lo que quería.

Señala seguidamente el apelante, de nuevo mediante la técnica del entrecomillado para ir evidenciando testimonios de unos y de otros, que Maximino se limitase a defenderse de una previa agresión de Santos, con una línea argumental que lo único que plasma es la subjetiva supravaloración de lo que afirman tanto Maximino como Sergio, frente a la versión de los hermanos Santos Romulo, pero obviando toda valoración racional sobre los datos que objetivan de quién partió la idea del encuentro con la irracional perspectiva de resolver 'pacíficamente' una disputa previa, y a la que se acude además rodeado de entre 10 y 15 amigos.

Sobrevalora también la parte recurrente el detalle de cómo quedasen los hermanos Santos Romulo con sus amigos, tratando de desmenuzar al detalle las manifestaciones de unos y de otros para destacar contradicciones sobre como y donde hablasen, y sobre cómo y donde quedasen que son absolutamente intrascendentes en torno al núcleo esencial de los hechos, inexpresivas de una falta de fiabilidad. Resulta paradójico que tal análisis deba conducir a ese singular planteamiento de que los hermanos Santos Romulo no tuviesen más intención que agredir a Sergio, cuando el contenido de las diversas conversaciones entre los hermanos Santos Romulo y sus amigos, tal y como las refiere el mismo apelante, no denotan precisamente que hayan quedado para una pelea, máxime en cuanto se sigue sin explicar esta sala, como tampoco se lo pudo explicar la Juez de Instancia, cuál era el sentido racional de la propuesta de encuentro esa noche del 5 de enero acudiendo Sergio rodeado de 10 o 15 amigos. Si en algún momento tuvo intención entre el 28 de diciembre, en que se habría producido una al parecer disputa entre Sergio e Romulo, y el 5 de enero por la noche de resolver 'pacíficamente' esa disputa, el sentido común dicta que pudo habérsela propuesto en cualquier momento entre esos días quedando únicamente ellos en cualquier sitio y durante el día, y no en las circunstancias en las que se proponía el encuentro la víspera de reyes, de noche cuando cada uno de ellos estaría con sus respectivos amigos de fiesta.

La debida comprensión de esa propuesta tal y como se hacía por Sergio, que se hacía acompañar luego por varios amigos sin que revelase este singular detalle a Romulo en la propuesta de encuentro por Instagram, solo podía conducir a la racional convicción que expone la Juez de instancia en su sentencia, y es la de que Sergio no tenía más intención que provocar un enfrentamiento físico con Romulo haciéndose acompañar de varios amigos que le auxiliasen en esa tarea.

Por supuesto que han sido diversos los testimonios prestados por todos en la vista de la audiencia, de lo que por otro lado se hace eco razonadamente la Juez de instancia, más lo cierto es que la misma los analiza con un criterio de pura racionalidad que compartimos, exteriorizando además argumentos asumibles a la hora de validar su percepción derivada de una inmediación de la que carece esta Sala y que no puede ser sustituida por la visualización de la grabación del juicio oral - SsTC 30/2010, de 17 de mayo; 120/2009, de 18 de mayo; 105/2014, de 23 de junio-.

Hemos de insistir que en toda manifestación resulta admisible la existencia de errores que no por ello deban significar una inveracidad subjetiva. La percepción que toda persona tiene de un determinado acontecimiento siempre se ve condicionada por el lugar desde donde lo observa y el tiempo transcurrido desde que aconteciere, lo que determina que no pueda exigirse un mimetismo de relatos entre todos los testigos que afirman haberlo observado. Lo esencial es que exista una coherencia interna, una identidad en aspectos sustanciales, y que su declaración además denote, en base a las circunstancias propias de la percepción de credibilidad, que expone un relato veraz (forma de expresarse, relatos gráficos, expresividad, rotundidad, respuestas descriptivas que huyen de los monosílabos propios de las declaraciones guiadas,.). En este aspecto, ya hemos señalado que la inmediación no solo se basa en la apreciación de lo que se dice, sino que una buena parte de este principio, y de ahí su imposibilidad de trasladarlo a la segunda instancia con sustento en la grabación audiovisual, radica en el cómo se dice. Y ello se enlaza con la característica misma del juicio oral y la concentración de la prueba, en la medida en que el Juzgador puede observar no solo al testigo que declara, sino a los mismos acusados, extrayendo conclusiones sobre sus reacciones que van conformando su íntima convicción acerca de lo realmente acontecido, y que no tienen porqué tener un reflejo en la sentencia. Existe un ámbito de íntima percepción que por su propia naturaleza resulta de imposible exteriorización. Lo sustancial es que lo que sí se exteriorice lo esté en función de parámetros objetivamente aceptables sobre lo que debe ser un ejercicio mesurado de la función de juzgar, ofreciéndose un razonamiento comprensible que ni mucho menos resulte desvirtuado con la visualización de la grabación del juicio oral, debiendo añadirse que la base del error no puede llevar a sustituir la percepción razonada y razonable del juzgador ante quién se celebrare el juicio, por la que pueda tener el tribunal de apelación, ante quién no se repite el juicio oral.

Añadamos a ello, que la intensidad del juicio valorativo de las declaraciones testificales, singularmente cuando se aprecien divergencias, se encuentra en orden inverso de proporcionalidad al resto de elementos probatorios que confluyan en la conclusión de si el hecho aconteció o no. En este sentido, qué duda cabe que si la única prueba de un hecho criminal es el relato de la victima o víctimas, y entre ellas se advierten diferencias sustanciales difícilmente explicables sobre la base de una argumentación alternativa razonable que lastre la mera percepción como criterio que conforma la apreciación subjetiva del Tribunal, se podría advertir una quiebra no admisible del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Ahora bien, cuando evidenciadas esas contradicciones consten otros elementos de prueba de cargo ciertamente contundentes que confluyan en una razonablemente objetiva convicción de condena, aquellas necesariamente han de pasar a un segundo plano entrando en la órbita de esa natural diferencia de percepciones que respecto de un mismo acontecimiento puedan tener dos personas, máxime en cuanto las mismas hayan sido precisamente las víctimas de un hecho violento, lo que condiciona sobremanera la exposición de todo lo ocurrido frente a la posición en la que pudieren estar terceros no afectados ni física ni emocionalmente por el hecho, y que puedan por ello mantener una posición equidistante que posibilite mantener con mayor coherencia el suceso que han percibido.

TERCERO.- A partir de lo expuesto, y dejando ahora de lado el cuestionamiento de la responsabilidad civil que realiza la defensa de Maximino en la alegación cuarta de su recurso, lo cierto es que en modo alguno cuestiona que le propinara dos puñetazos a Santos esa noche, lo que por otro lado explica razonada y razonablemente la Juez de instancia sobre la base de la prueba practicada ante la misma -incluidos los informes forenses-, sino que el hilo conductor de su apelación pasa precisamente por la supuesta sorpresa que para Maximino supuso la agresividad con la que se desplegasen esa noche los hermanos Santos Romulo, y sobre todo que él se limitase a repeler la previa agresión de la que fuere objeto por parte de Santos, agresión que concreta en uno o dos empujones que le diese cuando él fue a mediar entre Sergio e Romulo. Insiste al efecto en contrastar relatos de unos y de otros, pero resaltando de forma sesgada supuestas contradicciones en unos casos, que no se aprecian más allá de la divergencia entre los relatos de unos y de otros, o contradicciones nimias e intrascendentes en aspectos meramente colaterales que no enervan ni afectan al núcleo esencial de lo acontecido esa noche.

Lo cierto es que de quién surge la propuesta de quedar esa noche es de Sergio, que se hace acompañar además de 15 amigos, entre ellos el ahora recurrente Maximino. Tal y como lo explica de forma absolutamente coherente la Juez de instancia con base en la prueba practicada -ocupando un lugar destacado el testimonio de Mariano, sobre el cuál nada dice el recurrente-, tras ese contacto por Instagram entre Sergio e Romulo quedando, cuanto menos un amigo de éste último, el citado Mariano, le avisa por whatsaap de que esa noche se encontró con Sergio, quien exaltado y con tono amenazante le preguntó si sabía donde estaba Romulo, lo que refleja bien a las claras cuál era el propósito de Sergio desde el principio. Más adelante se refiere también la Juez de instancia a lo declarado por un testigo de la defensa, Jose Daniel, que reconoció que ellos sabían a lo que iban. Cierto que este aspecto será matizado luego en la apelación de Sergio, reseñando que tal expresión venía referida a los denunciantes, lo que así parece ser, más en todo caso ni ello conlleva que la valoración probatoria de la Juez quede huérfana por las razones dichas de la convicción que expresa en los hechos probados, ni podemos obviar el mismo contexto en que dicho testigo hizo alusión a que 'ellos sabían a lo que iban', en que fuere preguntado por la Juez de instancia sobre cuántas personas creían que eran necesarias para resolver un problema del que previamente afirmaba que afectaba en exclusiva a Sergio e Romulo y que se iba a resolver amistosamente, respondiendo que en realidad pocas o casi ninguna, lo que precisamente apunta a la irracionalidad de que pese a ello Sergio acudiese acompañado de tan numeroso grupo a 'resolver pacíficamente' ese problema la víspera de Reyes. Parece indudable que por más que se pueda discutir sobre el alcance de esa expresión de que sabían a lo que iban, sobre si en realidad lo estaba atribuyendo a los denunciantes, los que tenían claro a lo que iban eran el grupo de Sergio, y no precisamente a resolver de forma amistosa ninguna discrepancia.

Pues bien, en este contexto la conclusión alcanzada por la Juez de que Maximino le diese dos puñetazos a Santos simplemente cuando este último se limitaba a tratar de separar a Sergio de su hermano Romulo cuando aquél se encarase con éste, está suficientemente razonada en la sentencia y se asienta en una apreciación objetivamente aceptable del resultado de la prueba así como de la exteriorizada percepción que del modo en que declarasen los diversos testigos se produjese en la vista de la audiencia, sin que se adviertan errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios que deban conducir a distinta consideración.

CUARTO.- Y en este contexto, la invocación a la eximente de legítima defensa es claramente improcedente. Y no es que, como ya adelantamos antes, acreditadas unas lesiones en Santos atribuibles a Maximino, conforme además a los informes forenses, deba ser éste último quién ostenta la carga de probar la legítima defensa, sino que en sentido contrario la prueba practicada solo puede llevarnos a la conclusión de que nunca hubo ánimo de defensa, sino un concierto entre Maximino y Sergio para acudir al lugar concretado con la única y exclusiva finalidad de agredir a Romulo, esto es, con la única y exclusiva finalidad de participar en una pelea, asumiendo y aceptando que la misma podía alcanzar a otras personas como así fue a la vista de la dinámica con la que luego se desarrollasen los hechos.

Como punto de partida ya señala la jurisprudencia - STS 783/2013, de 22 de octubre-, que 'Es doctrina reiterada de esta Sala que en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión se elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito 'sine qua non', básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derecho del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la conyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión. Ello no exonera a los Jueces de averiguar 'la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión'; y a tal supuesto, en que se admite la legítima defensa, se añade que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques desmedidos o armas peligrosas, con los que no contaba, supuesto en el que puede surgir la situación de legítima defensa en la riña aceptada, que no concurre en el supuesto que examinamos.'

Por tanto como primera cuestión, aunque admitiéramos a los efectos meramente dialécticos que todos, incluyendo a los hermanos Santos Romulo, hubiesen quedado para pelear, dicho ánimo excluye por completo el de defensa sustancial para apreciar esta eximente, por más que obviamente en la eventualidad de una disputa mutuamente aceptada se puedan dar y de hecho se den golpes que repelan los del contrincante.

En todo caso, y como significa la STS 544/2007, de 21 de junio 'esta eximente, como causa excluyente de la antijuridicidad o causa justificación, tal como señala la STS 3.6.2003 (RJ 20034287), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a causa de justificación la existencia de sin 'animus defendendi' que como ya dijo la STS 2.10.81 (RJ 19813597), no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ('animus necandi o laedendi'), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además insito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 (RJ 200010657), esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, que son según la doctrina y la jurisprudencia una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte que quien sufre aquélla.

Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de danar' ( STS 6.10.93 [RJ 19937293]).

La defensa a su vez, requiere:

a) Animo de defensa, que se excluye por el 'pretexto de defensa' y se completa con la 'necesidad defenssionis', cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS 74/2001 de 22.1 [ RJ 2001458 ], 794/2003 de 3.6 [RJ 2003 4287]), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente.

b) Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS 1766/99 de 9.12 [RJ 19998610]), refiriéndose esta Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante ( STS 1630/2002 de 2.10 [RJ 20028686]), y 'proporcionalidad' en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado', de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS 444/2004 de 1.4 [RJ 20042494]).

Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión.

Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que 'no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa', no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser 'racional' ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa ( SSTS 24.2.2000 [ RJ 2000 1797 ], 16.11.2000 [RJ 200010657 ] y 17.10.2001 [RJ 20019063]).

En este sentido, decíamos en la STS 470/2005 de 14.4 (RJ 20054355), siguiendo la doctrina de la STS 17.9.99 (RJ 19996667), que el art. 20.4 CP (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777) no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra 'proporcionalidad' no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la 'necesidad racional del medio empleado' para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS 29.2 (RJ 2000 1154 ) y 16.11.2000 (RJ 200010657 ) y 6.4.2001 (RJ 20013348), no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS 614/2004 de 12.5 (RJ 2004 3770) que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los limites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.

En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS 14.3.97 [RJ 19972111 ], 29.1.98 [ RJ 1998385], 22.5.2001 [RJ 20013631]).

Por ello si lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana.'

Y respecto a la falta de una provocación suficiente, señala la STS 2442/2001, de 18 de diciembre , que 'la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre «provocar» y «dar motivo u ocasión»; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación -que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar-, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( art. 21.1a Código Penal ). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva (v. SS. de 15 de junio de 1983 [RJ 19833539 ] y de 17 de octubre de 1989 [RJ 19897706], entre otras).'

Al margen de todo ello, también conviene recordar que los casos de riña mutuamente aceptada excluyen la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa ( SSTS 361/2005, de 22 de marzo ; 496/2009, de 12 de mayo; 783/2013, de 22 de octubre).

QUINTO.- Por tanto, desde el mismo momento en que el ahora apelante acude al lugar de encuentro sabiendo exactamente a lo que se iba, esto es, a tratar de auxiliar a un amigo que iba a agredir a un tercero, es claro que la eventualidad de cualquier reacción agresiva de ese tercero o de los que eventualmente lo acompañasen, se erige simple y llanamente en un pretexto de defensa por parte del sujeto activo que no puede conllevar la existencia de un pretendido ánimo de defenderse. Quién acude a participar en una trifulca física no puede pretender exonerarse de toda responsabilidad en la, cuanto menos riña mutuamente aceptada, por la aleatoria circunstancia de que el contrincante dé el primer golpe, y ello sin obviar que en el caso concreto, plenamente de acuerdo con la Juez de instancia, ni siquiera estamos ante un supuesto de riña mutuamente aceptada, sino ante un concierto previo del grupo al que pertenecía el ahora apelante para acudir al lugar de encuentro sin más propósito que participar en una agresión a un tercero. Si en este contexto, luego en el lugar se produce una reacción defensiva -pero incluso agresiva- de algún miembro del otro grupo no puede erigirse la reacción agresiva del ahora apelante como una reacción de defensa tratando de pasar como una víctima quién en realidad no deja de ser un activo participante en ese propósito común de participar en una agresión.

Se rechaza por tanto la pretendida eximente de legítima defensa.

SEXTO.- Respecto del punto cuatro de su recurso cuestionando asimismo la indemnización, lo singulariza en el incremento del 30 % por daño moral, y si bien cita adecuadamente jurisprudencia en torno a este concepto indemnizable, retoma su línea argumental relacionada con un ánimo de defensa que ha sido no solo descartado en la sentencia recurrida, sino que también en esta alzada como se ha expuesto con anterioridad en que concluimos en la inexistencia del mismo. Y si bien alude a la necesaria motivación del mismo con cita adecuada de diversos precedentes de la Sala Segunda, no advertimos en el caso concreto que se haya producido ese déficit motivacional.

Recuerda la STS 637/2019, de 19 de diciembre, con cita de la STS 262/2016, de 4 de abril, que 'En efecto esta Sala, como recuerda la reciente STS nº 712/2014 de 21 de octubre y la allí citada nº 799/2013 de 5 de noviembre, ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero, 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero, entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar:

1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras;

2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes;

3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización;

4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos;

5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada;

6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y

7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala quinta, en relación con este último supuesto)'.

La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura.

Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema.

En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero; 126/2013, de 20 de febrero; y 222/2017, de 29 de marzo).

El 'Baremo', no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico-forenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero, 480/2013, de 21 de mayo, 799/2013, de 5 de noviembre o 580/2017, de 19 de julio o 528/2018, de 5 de noviembre). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo.

El apartado primero del Anexo del RDL 8/2004, en efecto, excluye los daños dolosos del sistema de baremo: 'El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso'.

Pese a esa taxativa previsión, el efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos del mundo del automóvil ha sido admitido como referencia orientativa no vinculante, sin perjuicio de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y con respeto al principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS 596/2013, de 2 de julio; 480/2013, de 22 de mayo y 799/2013, de 5 de noviembre)'.

Sin embargo, la no aplicación exacta y detallada del quantum que reclama la parte según interpreta el baremo no es argumento para modificar en apelación o casación el quantum si no hay un craso y claro incumplimiento de los parámetros antes citados.

Y, así, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 728/2015 de 17 Nov. 2015, Rec. 10467/2015 se recoge que:

'Como bien recuerda el Tribunal de instancia se trata de un delito doloso en el que el baremo opera exclusivamente como criterio orientativo. Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 916/2009, de 22 de septiembre que el culpable de un hecho delictivo debe indemnizar a la víctima en los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta delictiva, incluyendo los llamados daños morales.

Para fijar la cuantía deben tenerse en cuenta la naturaleza y la entidad de aquellos, sin que sea un criterio determinante la situación patrimonial del responsable civil, pues la entidad del daño o perjuicio efectivamente causado depende de los efectos de la conducta y no de la fortuna del autor.

De otro lado, en anteriores sentencias hemos señalado que, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que los daños causados dolosamente sean indemnizados en menor cuantía que los causados por imprudencia causada en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, de manera que el baremo para la indemnización de daños personales en esta clase de supuestos es orientativo para los delitos dolosos, aunque el Tribunal pueda modificar la indemnización resultante de su aplicación en función de las circunstancias, siempre de forma motivada'.

Sin embargo, la queja de la recurrente está solo en secuelas y en daño moral, porque en días de curación y en perjuicio estético sufrido existe acuerdo, y en daño moral se reclamaban 12.000 euros y se concedieron 10.000 euros.

Alega la parte recurrente que 'Respecto a las secuelas, el informe médico-forense valora un máximo de 18 puntos las secuelas, siendo la sentencia que recoge como indemnización 6.000 euros sin que justifique la evaluación cuantitativa que ha realizado, para fijar tal cantidad'.

Sin embargo, tampoco se aportan referencias acerca de una modificación del quantum en secuelas con respecto a la suma fijada en sentencia y el objeto de la pretensión: 15.000 euros reclamados frente a 6.000 euros concedidos.

Tampoco en la apreciación de los daños morales (para cuya cuantificación la recurrente no aporta referencias). Se reclamaban 12.000 euros frente a los 10.000 euros concedidos. Pero tampoco se explica en qué medida y con que razonamiento se pueden y/o deben elevar en esos 2.000 euros la diferencia en esta sede casacional.

La referencia al daño moral exige precisar, también, la doctrina al respecto de la Sala, que se explica de forma detallada en la reciente sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 458/2019 de 9 Oct. 2019, Rec. 10194/2019, donde ya expusimos de forma extensa y detallada sobre el daño moral que:

'En una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre).

Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007.

La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' frente al que solo cabe una 'compensación' económica.

Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho.

Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación íntegra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo 'alguna-cantidad- habrá-que poner' como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica.

Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente.

Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada la cuantificación '.'

Con ello, se apunta que lo discutible en apelación o casación no es la cuantía puramente considerada, sino el razonamiento deductivo por el que el Tribunal llegó a esa cuantía, aspecto que sí es impugnable, no si la cuantía es elevada y se postula la reducción en el recurso deducido. Subir la cuantía del daño moral en la cifra expuesta o la secuela no está basado en un parámetro objetivo que permita acreditar un claro error en la determinación del quantum.'

En el caso concreto, lo cuestionado es que la sentencia opere con un incremento del 30 % respecto de la indemnización en atención a daños morales ocasionados por un hecho delictivo doloso. Si bien en este aspecto opera con un aparente mecanicismo resarcitorio con mención a un porcentaje sin realizar mayor esfuerzo motivador, se va a respetar tal cuantificación por varias razones. De un lado, el Tribunal no opera a la ahora de fijar el quantum indemnizatorio condicionado por el desbroce que efectúen las partes acusadoras como si los diversos capítulos constituyan compartimentos estancos. El respeto al principio de justicia rogada es de máximo, no de supeditación a fraccionadas peticiones de la parte que den lugar a un resultado global - STS 868/2010, de 14 de octubre-.

Pero es que al margen de lo anterior, la Sala Segunda no solo admite como adecuado un incremento del 20 % para las indemnizaciones por delitos dolosos en atención al daño moral, sino que incide especialmente en que se ha de incrementar esa indemnización por daño moral si las lesiones causadas han conllevado algún tipo de intervención quirúrgica en la víctima, y todavía más si son varias, pues se trataría de un componente de especial aflictividad anudado al daño moral que debe ser igualmente compensado.

Lo explica con claridad la reciente STS 582/2020, de 5 de noviembre, al recordar como la indemnización correspondiente a la intervención quirúrgica es un concepto novedoso introducido en el baremo por la Ley 35/2015 y que el artículo 140 define como el perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se somete en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia, indemnización por cuantía única y que no tiene en cuenta la edad del lesionado. Añade que 'como quiera que el baremo tiene la consideración de 'cuadro de mínimos' en los delitos dolosos es necesario incluir en el quantum indemnizatorio fijado este concepto', para concluir señalando que la innovación legal ha sido recibida 'con aplausos de doctrina y práctica en tanto supone reconocer un plus aflictivo del lesionado que se ve obligado a someterse a intervenciones quirúrgicas, lo que supone una diferencia frente a la generalidad de lesionados que no puede desdeñarse. Ese perjuicio que ya había tenido eco en alguna vieja y aislada jurisprudencia ( STS Sala 3ª, de 23 de febrero de 1988), ha encontrado por fin su justo reflejo legal. Y es que el lesionado que tiene que someterse a una intervención quirúrgica, más si son varias, padece un daño moral propio más gravoso. Los criterios a que alude el art. 140 están bien manejados por el Fiscal. No es fácil elaborar pautas uniformes, aunque algunos monografistas han apuntado algunas referencias orientativas (clasificación de las intervenciones quirúrgicas en ocho grupos realizada por la Organización Médica Colegial; carácter de la intervención -desde la meramente aconsejable, pero electiva, a la de urgencia extrema por riesgo vital-, su complejidad según la técnica quirúrgica a emplear, el tipo de anestesia -local, general...).'.

Con todo, dado que en el caso concreto cuanto menos un incremento del 20 % de la cuantía indemnizatoria en atención al carácter doloso de la conducta atribuida al sujeto no puede considerarse por este motivo desproporcionado en atención a la diversa consideración que merecen las conductas imprudencias a resarcir por la entidades aseguradoras frente a las dolosas por el causante del daño tal como viene reconociendo la doctrina de la Sala Segunda, el que se haya fijado en un 30 % sin valorarse tres intervenciones quirúrgicas a las que ha debido someterse el perjudicado para la fijación y osteosíntesis de la fractura cerrada de ángulo temporo-mandibular izquierdo, con toda la problemática propia de este tipo de intervenciones que se recogen en los hechos probados, y que esa misma doctrina jurisprudencial con sustento en el baremo entiende indemnizable como incremento de la cuantía correspondiente al daño moral, concluimos en que la indemnización fijada es correcta y debe mantenerse.

Se rechaza por ello en su totalidad el recurso de apelación de la defensa del menor Maximino.

SÉPTIMO.- Analicemos ahora el recurso de apelación del menor Narciso. Incide al igual que el anterior apelante en una errónea valoración de las pruebas practicadas haciendo especial hincapié en supuestas contradicciones que por ello no pueden sustentar la condena del ahora recurrente por el delito leve de lesiones que se le atribuye en relación con las ocasionadas a Romulo.

Y al igual que el otro apelante, utiliza como línea argumental la técnica de entrecomillar declaraciones de unos y otros concluyendo así que se dan contradicciones entre los testigos de cargo hermanos Santos Romulo frente a la a su entender clara, persistente y sin fisuras versión del recurrente.

Como primer aspecto debemos destacar que el expositivo fáctico efectuado ante la Policía, más allá de fijar muy apriorísticamente los hechos a los efectos de que se inicie una investigación, carece del carácter propio de toda declaración testifical, naturaleza que sí ostenta las que se hagan en Fiscalía de menores y por supuesto en la vista de la audiencia. Más a más cuando como es de notar, en comisaría comparecen conjuntamente los hermanos Santos Romulo sin que sea posible una exacta delimitación de lo que dice cada uno, pues en numerosos párrafos parece que se habla en tercera persona sin que quede constancia de lo que va manifestando cada uno de los hermanos.

En todo caso, y respecto a ese afán por destacar minuciosamente lo que han significado ambos hermanos en cada ocasión que han declarado, ya hemos reseñado al principio que la existencia de dos relatos absolutamente coincidentes en todos y cada uno de los detalles con exacta fijación de la secuencia de supuestos golpes atribuidos, con exacta identificación en cada caso y en cuanto al momento en que ello aconteciere de los golpes que se atribuyen a los menores acusados, viniendo además dado por dos personas que son hermanos pero que tuvieron que enfrentarse dada la dinámica de los acontecimientos a dos agresiones separadas y no enteramente coincidentes, una la ocasionada por Maximino a Santos, la otra la que se atribuye a Sergio y al ahora recurrente respecto de Romulo, lo que sería ciertamente indicativo de poca fiabilidad sería que los testimonios de ambos fueren miméticos, sin contradicciones, lo que en sentido contrario al pretendido por la parte ahora apelante, lo que de haberse dado proyectaría un falaz reconstrucción de unos hechos que implantados en la memoria no arrojarían ningún tipo de diferencia, como si se tratase de una lección aprendida o de un disco que se reproduce una y otra vez.

Además, la distinta posición en la que se encontraren los hermanos Santos Romulo, lo cuál es consustancial a toda trifulca con varios contendientes, determina que lo lógico es que lo que pueda haber visto uno no lo haya visto el otro, e incluso que fruto del tiempo transcurrido y del propio aturdimiento de los golpes se produzcan errores como si llegase a ver uno o dos puñetazos, o si primero agredió uno de los acusados o el otro.

Como también resaltamos al principio la valoración de la credibilidad no es una operación matemática. Lo sustancial a la hora de apreciar la persistencia en el relato es poder advertir un núcleo más o menos inalterado, de suerte que las posibles contradicciones, aunque en efecto se adviertan, no solo afecten a elementos meramente secundarios sino que estén lastradas por esa posición tan diversa en la que se encontraren los distintos testigos respecto al acontecimiento que relata. Y ello sin contar con la percepción de la Juez de instancia fruto de una inmediación de la que carece este Tribunal de apelación.

En este contexto en efecto es de notar una persistente incriminación por parte de los hermanos Santos Romulo a la hora de identificar con claridad y no menos rotundidad a Narciso como uno de los implicados en la trifulca, de modo que no se le condena porque estuviese allí, sino porque en efecto la declaración de los hermanos Santos Romulo es lo suficientemente contundente como para concluir que Narciso le propinase cuanto menos un puñetazo en la cara a Romulo después de que éste recibiere un golpe similar de parte de Sergio. Éste es el núcleo sustancial del hecho sobre el cuál no ha habido ningún tipo de variación a lo largo de la causa, sin que se aprecien razones para poder concluir que los hermanos Santos Romulo se estén inventando tan clara y rotunda atribución.

A partir de aquí, la declaración del testigo Jesús Ángel ante el cuál Narciso habría reconocido que pegase a Sergio es francamente de menor relevancia, por más que se la diese la Juez de instancia, pero que al igual que hemos reseñado en relación a los hermanos Santos Romulo, tampoco se advierte esta Sala qué sentido tiene que se inventase ese encuentro para perjudicar a Narciso, por más que no sea muy claro en los detalles secundarios relacionados con el mismo.

Con todo, el examen del recurso de apelación no nos lleva a considerar que hayan existido contradicciones sustanciales en los diversos testimonios que lastren la fiabilidad atribuida por la Juez de instancia al testimonio de los hermanos Santos Romulo. Ni siquiera el hecho de que otros testigos no viesen la agresión de Narciso significa que no se produjese, por cuanto si la línea argumental a la que parece que debiere conducir este recurso al igual que el anterior, es a una especie de confabulación entre los hermanos Santos Romulo y sus amigos testigos en la vista para atribuir falsamente una agresión orquestada por Sergio y auxiliado en tal empeño por otros menores contra los hermanos Santos Romulo, lo lógico es que exista una imputación más o menos coincidente entre los distintos testigos, cuando lo cierto es que lo que refleja la prueba testifical de cargo es que cada testigo, incluyendo a los hermanos Santos Romulo, se han limitado a exponer lo que efectivamente percibieron, con los errores lógicos del transcurso del tiempo y de la diferente perspectiva en que cada uno se encontrare esa noche frente al acontecimiento vivido, lo que conlleva que lo lógico es que ofrezcan divergencias.

Pero es que al margen de todo lo anterior, la parte apelante, al igual que el anterior recurrente, en realidad acude a la maniobra de la confusión tratando de desmenuzar cada uno de los distintos testimonios con la idea de encontrar discrepancias con las que sostener la tesis de la confabulación, obviando la premisa mayor, y es que la disputa surge a iniciativa de Sergio que se hace acompañar de numerosos amigos, entre ellos los también apelantes Maximino y Narciso, para encontrarse con Romulo a fin de resolver 'pacíficamente' un problema de una semana antes, parece que absolutamente intrascendente, y que se decide a arreglar 'amistosamente' justo la víspera de reyes proponiendo a Romulo un encuentro que finalmente se produce, según expone el propio Sergio , en un sitio apartado y al que acude 'con miedo'.

Y como simple y llanamente tal versión del inicio de todo es absurda, el debido análisis de la prueba solo podía llevar a la conclusión alcanzada por la Juez de instancia, de suerte que los menores sancionados sabían perfectamente a lo que iban, lo cuál lastra considerablemente esa supuesta fiabilidad del testimonio exculpatorio que luego han prestado. Cuando se ataca la razonabilidad del discurso incriminatorio la alternativa que se ofrezca ha de ser lógica y no como en este caso absolutamente irracional.

Añadamos que los denunciantes refieren que Sergio hizo alusión a que iba a ir agredirle con sus primos de La Isleta, y si bien parece que no tiene primos en ese barrio, el testigo de la defensa Indalecio admite que son de ese lugar Maximino y Jose Daniel, señalando éste último que tras los hechos cogieron un taxi juntos y se marcharon a La Isleta, lo cuál es un dato colateral que refuerza la versión de los perjudicados.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

A partir de aquí poco o nada cabe añadir, pues dada las funciones de revisión que corresponden a esta Sala, solo cabe verificar que ha habido prueba de cargo suficiente para sustentar la condena, practicada en el acto del plenario con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, cumpliendo la juzgadora de instancia con su deber de motivación, sin que se adviertan errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios que deban conducir a distinta consideración.

Se rechaza por ello la apelación de Narciso.

OCTAVO.- Analicemos ahora la apelación del menor Sergio. Considera que la sentencia de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba con infracción de la presunción de inocencia, tanto en lo que se refiere a la atribución del delito leve de lesiones en cuanto a las ocasionadas a Romulo, como en la atribución que se le hace del delito de lesiones respecto de las que le ocasionase Maximino a Santos, señalando que la sentencia de instancia incurre en una falta de motivación de esta última atribución, que entiende tampoco se sujeta a la doctrina jurisprudencial, que ampliamente expone, en torno a la coautoría y al pactum sceleris.

En realidad dos líneas de cuestionamiento distintas son expuestas por la defensa de este menor en su recurso: de un lado si es o no correcta su condena por el delito leve de lesiones; y de otro, si las atribuidas a Maximino le son igualmente imputables.

Dicho esto, y comenzando por lo primero, no se aprecia ninguna errónea valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, siendo trasladables para resolver este cuestionamiento lo ya expuesto en relación a los recursos de los otros dos apelantes. No existe omisión de valoración de prueba de descargo, siendo distinto que el ahora apelante -sin duda incorrectamente por más que sea legítimo- atribuya consistencia a los testimonios de la defensa y se los niegue a los de la acusación. La juez analiza todos los testimonios, de cargo y de descargo, y responde razonada y razonablemente porqué atribuye fiabilidad a los primeros y no a los segundos, y no solo por el contenido sino también por aspectos derivados de la inmediación probatoria que además de objetivamente aceptables, son completamente congruentes con el origen de los acontecimientos y que arrancan de la propuesta de encuentro en las circunstancias en las que se dieron. Y en este aspecto un inciso, no alcanza a comprender esta Sala la alusión a la nulidad de la prueba obrante a folios 106 y 107 sobre la base de una supuesta reproducción parcial, en cuanto ni ello tiene algo que ver con la infracción de garantías fundamentales en la obtención de la fuente de la prueba, ni podemos obviar que el ahora recurrente admite la premisa mayor de la realidad del contenido de lo que consta en esos mensajes, y que revela que de él partiese la propuesta de encuentro justamente en esa noche, por más que lo fuese para resolver 'pacíficamente' una disputa de una semana antes entre él e Romulo, y que decide resolver precisamente la víspera de Reyes yendo a un lugar apartado -lo de menos es que Romulo propusiese ese lugar-, pese a tener miedo (¿?) y haciéndose acompañar por entre 10 y 15 amigos, lo que dista sobremanera y aplicando el más elemental sentido común de un propósito real de hablar amigablemente de un problema que afectase solo a dos personas.

Tanto Maximino como Jose Daniel sabían perfectamente que acompañaban a Sergio a un encuentro propiciado por éste para resolver una disputa personal que tenía el mismo con Romulo. Como hemos repetido hasta la saciedad, carece por completo de sentido que Sergio tratase de resolver amigablemente esa disputa justamente esa noche y haciéndose acompañar por un nutrido grupo de amigos. Como carece de sentido tratar de buscar en el lugar elegido por Romulo una supuesta maniobra encaminada a agredirlo aprovechando que se trataba de un lugar apartado, cuando lo cierto es que si ha sido Sergio el que mostró interés en quedar esa noche sea él el que se desplace al entorno del lugar donde estuviese Romulo. Es más, si la idea era resolver pacíficamente una disputa charlando amigablemente, que mejor que un lugar tranquilo y fuera del bullicio propio de la PLAZA000 donde estaba inicialmente. En realidad a Sergio le importaba poco el lugar, pues desde el principio tenía bien claro que esa noche iba a por Romulo y no precisamente para hablar amistosamente de nada, y por eso lo buscó, aceptó sin más el lugar propuesto y se encaminó a él con un numeroso grupo de amigos.

La alusión a un encuentro en realidad con propósito compartido entre Sergio e Romulo supone torcer la racionalidad de la prueba practicada efectuando un sesgo interpretativo que choca frontalmente con el resultado de la prueba, de suerte que no solo no advirtamos errores valorativos de esa prueba por parte de la Juez de instancia, sino quiebros ante la contundencia de esa prueba con un relato sesgado y parcial que nada tiene que ver con lo expuesto en la vista de la audiencia.

Resulta significativo que tras el incidente se marchasen corriendo Sergio y quiénes le acompañaban, precisamente cuando a tenor de la gravedad del resultado se daba aviso a la policía.

No existe pues ninguna errónea valoración de la prueba practicada

NOVENO.- Entremos ahora en el principal desencuentro de la defensa de este menor con la sentencia de instancia relacionado con que se le atribuya responsabilidad penal por las lesiones ocasionadas por Maximino a Santos. Su argumentación pretendidamente amparada en una exposición rica en alusiones a jurisprudencia de la Sala Segunda en torno al alcance de la coautoría en supuestos de agresión grupal, resaltando en negrita aquellos pasajes de las sentencias que cita que a su entender avalarían su pretensión de que a Sergio no se le puede imputar el resultado lesivo ocasionado a Santos e imputado directamente a Maximino, pasa no ya por negar el propósito común, sino por entender que desde el punto de vista objetivo la plasmación de ese eventual acuerdo que niega no abarcaba el concreto resultado, como si se tratase de una desviación causal imprevisible que rompería la imputación objetiva, de suerte que de validarse la condena en la instancia se infringiría el principio de culpabilidad.

Como primer aspecto, pero que en todo caso resulta a nuestro entender crucial para resolver esta cuestión, la sentencia ha declarado probado razonada y razonablemente tal y como hemos analizado en fundamentos precedentes, que esa noche el ahora apelante decidió resolver y no precisamente por la vía amistosa, un desencuentro que tuvo con Romulo una semana antes que se había resuelto sin mayores problemas. Y para ello convence, sin necesidad de mucho esfuerzo -todo hay que decirlo- a la vista de la prueba practicada, a unos amigos suyos para buscar a Romulo y agredirlo esa noche. Y así logra contactar con él, para quién la propuesta de ese encuentro fuere una sorpresa, y le reta a resolver la inconclusa disputa del día 28 de diciembre. Tal y como se expone en la sentencia y se infiere de la prueba, no solo para Romulo esa propuesta fuere sorpresiva, sino que además un tanto ambigua, pues no sabía en ese momento exactamente cuál era la verdadera intención de Sergio, por más que para éste y su grupo de amigos estaba ya bien definida, y de ahí que adoptase la cautela de hacerse acompañar de su hermano Santos y de un grupo de amigos. Se podrá divagar sobre si los hermanos Santos Romulo debían haber previsto que la intención de Sergio no era precisamente amistosa, lo que parece que emergió en algún momento antes del encuentro a la vista de los avisos de Dionisio y Mariano, más no por ello debemos perder la perspectiva de que el encuentro fue propiciado por Sergio que desde el principio tenía claro que iba a agredir a Romulo, para lo cuál se hizo acompañar de un nutrido grupo de amigos que en todo momento sabían a lo que iban, y que como dijere uno de los testigos de la defensa - Jose Daniel- eran en realidad innecesarios si lo que se pretendía era que hablasen amistosamente de tú a tú Sergio e Romulo.

Y tal es así, que también como razonada y razonablemente concluye la Juez de instancia con debido análisis de la prueba practicada en la vista de la audiencia que hemos considerado acertada, tan pronto llega al lugar del encuentro, Sergio, fortalecido por su nutrida compañía se adelanta de forma agresiva hacia donde estaba Romulo y coloca su cabeza contra la suya en señal más que evidente de reto, lo que propicia que el hermano de éste último, Santos, trate de interponerse entre ambos para evitar males mayores, lo que da lugar a que un acompañante del grupo de Sergio, y con el cuál -además de con otros como se ha significado- se pusiese de acuerdo para que le acompañasen a participar en la agresión -es más, Sergio es el mullidor e instigador de todo ello-, se encara con Santos para tras unos empujones de éste para quitárselo de encima dar lugar a un primer puñetazo directo de Maximino al rostro de Santos que lo deja aturdido, y en esa tesitura propinarle un segundo puñetazo que lo deja en estado de semiinconsciencia y que le dejan las importantes lesiones que se describen en los hechos probados. Lejos de apaciguar la situación y tratar de recomponerla, paralelamente Sergio le propina un puñetazo en el rostro a Romulo, y seguidamente otro de los amigos que lo acompañaban para 'arreglar amistosamente' la disputa entre Sergio e Romulo de una semana antes, decide darle también un puñetazo a éste último, tras lo cuál marcharse corriendo del lugar todo ese nutrido grupo de amigos de Sergio y este mismo tan pronto como algunas personas que por allí pasaban reprochasen lo que estaba pasando dando aviso a la policía.

Por ello, más allá de la insistente retórica de tratar de plegar la doctrina de la Sala Segunda para acomodarla a sus intereses, la defensa obvia la premisa mayor sustancial en el debido análisis de todo ello, que son los hechos probados, de modo que la cita de sentencias resaltando en negrita lo que entiende le resulta favorable lo adereza con quiebros valorativos acerca de lo que a su entender, contrariamente a lo ya resuelto en fundamentos precedentes, quedó probado que aconteciere esa noche.

En consecuencia tal devenir de los acontecimientos es lo que ha de marcar indefectiblemente si el resultado lesivo ocasionado a Santos le resulta o no atribuible a Sergio, y la respuesta aplicando justamente la jurisprudencia que invoca la defensa es afirmativa.

Dicho esto, en supuestos de agresión en grupo lo constitucionalmente exigible en atención a la plena vigencia en el proceso penal del principio de presunción de inocencia, es que quepa atribuir el resultado lesivo sufrido por las víctimas a todos los miembros del grupo que lleva a cabo la agresión en conjunto, aunque no pueda individualizarse entre ellos quién o quiénes específicamente realizare tal o cuál golpe, a qué parte del cuerpo se haya dirigido, o a cuál de las concretas víctimas se dirigiere. De la misma manera que cuando en el marco de esa agresión grupal consten agresiones individualizadas de los miembros del grupo a alguna de las víctimas, lo sustancial para atribuir el resultado lesivo a todos es que tal posibilidad en el devenir de la dinámica comisiva iniciada se inserte dentro del acuerdo previo adoptado, que no tiene porqué ser expreso, habiéndose aceptado la alta probabilidad de que en el curso de los hechos se pudiesen producir acometimientos individualizados como lógica consecuencia de la acción entablada por el grupo y de la propia aleatoriedad de este tipo de agresiones en los que no solo resulta plural el grupo agresor sino el grupo agredido, siempre que no se produzcan desviaciones causales imprevistas e imprevisibles, y los distintos agresores se mantengan dentro de los márgenes del acuerdo expreso o tácito adoptado.

Hemos de recordar al efecto que la coautoria no es una suma de autorías individuales sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho - SsTS 703/2013, de 8 de octubre; 515/2016, de 13 de junio-; y - STS 673/2014, de 15 de octubre-. Cuando una pluralidad de personas acomete de consuno todos responden como coautores de los resultados lesivos producidos siempre que no comporten una desviación de lo naturalmente esperable, y con independencia de quién en concreto haya causado materialmente cada lesión. No es que se atribuya la responsabilidad colectivamente al no poder individualizarse. Es que, aunque estuviese perfectamente individualizada y definida la acción de cada uno, de todos y cada uno de los resultados lesivos producidos serían coautores todos y cada uno de los voluntarios intervinientes en el ataque colectivo. No es correcto atomizar: no ya por problemas probatorios (no se sabe quién causó cada lesión y por tanto se condena con base en sospechas o probabilidades), sino por razones dogmáticas. Es un caso de coautoría en que todos son responsables de todos los resultados que puedan considerarse previsibles y que no representen un exceso frente a ese acuerdo -tácito o expreso; coetáneo o precedente; espontáneo e instantáneo o dirigido y preparado- de acometer física y violentamente.

Resulta indudable que cualquier exceso no previsto ni previsible en el curso de una agresión grupal no puede ser atribuido a todos los implicados en la misma y que en la disputa mantengan similares intereses. Lo sustancial es que la intervención en la disputa libremente aceptada alcanza al resultado producido atribuible a todos aunque individualmente alguno no sea el autor de tal patada o de tal puñetazo.

Reiterada jurisprudencia señala que la coautoria es una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido, que es fruto del acuerdo previo y mutuo y un reparto de papeles que permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los participes conforme al plan diseñado conjuntamente ( SsTS 87/2012, de 17 de febrero; 143/2013, de 28 de febrero).

Recuerda la STS 45/2011 que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autoría, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho', aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría).

En esta misma línea, la STS 623/2015, de 13 de octubre, señala que 'La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción, pero sustancialmente en la ejecución de un reparto de papeles con aportaciones causales recíprocas que dan lugar a lo que se ha denominado la imputación conjunta o recíproca de la acción. Esta Sala ha valorado la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho; 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito; 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual; que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne; y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito.

Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha 'tomado parte directa' en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho. Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

Sobre esta base, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scealeris' y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate.

Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común. En la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho', implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.'.

El ATS 245/2020, de 30 de enero, con cita de la STS 141/2016, de 25 de febrero, recuerda que según la teoría del dominio del hecho son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones. La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen. Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.

También señala la Sala Segunda -SsTS 78/2018, de 14 de febrero; 597/2017, de 24 de julio-, que cuando se trata de agresiones en grupo de un importante número de sujetos que se conciertan para ejecutar una acción violenta contra otro, no es necesario que cada miembro del grupo ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. A través del desarrollo del 'pactum sceleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Y también ha afirmado reiteradamente la Sala Segunda que la decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los coautores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Puede tratarse de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito ( SsTS 1180/2010, de 22 de octubre; 109/2012, de 14 de febrero; 575/2012, de 3 de julio; y 729/2012, de 25- de septiembre, entre otras).

También tiene reiterado dicha Sala ( SsTS 1028/2009, de 14 de octubre; 338/2010, de 16 de abril; 383/2010, de 5 de mayo; 708/2010, de 14 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre; 109/2012, de 14 de febrero; 575/2012, de 3 de julio ; 729/2012, de 25 de junio; 602/2016, de 7 de julio, entre otras) que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales.

No obstante lo anterior, también es importante precisar que no todo integrante de un grupo numeroso de esa índole o de una masa de personas que acuda a realizar una agresión contra otro grupo debe ser condenado como coautor de todos los delitos de lesiones -o eventualmente homicidios-que resulten de un ataque de esa naturaleza. Aquí habría que matizar o distinguir aquéllos que formando parte del grupo participen en la agresión, de aquéllos que no conste que tuvieran una conducta protagonista en la acción agresora en grupo o en 'masa'. De modo que no siempre el hecho de formar parte del grupo o acompañarle en su marcha conlleva la condena como coautores por las lesiones que el grupo perpetre. Otra cosa es que en la dinámica comisiva, sin participar directamente de ninguna conducta de agresión colaboren de alguna forma a la ejecución de ese propósito común con actos necesarios, como puede ser sujetando a la víctima, o distrayéndola para que otros puedan ejecutar los golpes, o actuando como elemento de refuerzo de la eficacia intimidatoria de la acción de otros para debilitar la posible respuesta de los hostigados, en cuyo caso han de ser considerados coautores, o prestando algún tipo de colaboración menos relevante que quepa insertar en la complicidad, siendo más discutible la atribución de responsabilidad penal a los que pese a formar parte del grupo no intervengan de ningún modo en la acción agresiva manteniéndose un tanto al margen, y ello aunque puedan arengar o animar a los que sí que participan en ella por no resultar punible la llamada complicidad psicológica.

En definitiva, quien interviene en un agresión grupal, partiendo de la provocación inicial de un miembro del grupo de la que pasan a agredir todos no por ello cabe considerar que se vulnera la presunción de inocencia ni el principio de culpabilidad de cada uno de los acusados, ni que cada uno de ellos solo deba responder por el resultado lesivo de su concreto acometimiento, pues conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, todos ellos participan libre y voluntariamente en un devenir de acontecimientos encaminada a agredir, contribuyendo individualmente y de forma decisiva con su conducta a que se logre el resultado.

Con todo, en virtud del llamado principio de imputación recíproca, salvo que lo finalmente ejecutado entre en el curso de una desviación completamente imprevisible -lo que no es el caso-, todos los miembros del grupo que agreden han de responder individualmente del resultado lesivo punible en que se haya concretado la conducta colectiva de los mismos.

Y tal es así en el caso presente. Existió y esto se asentó en prueba suficiente para ello, un acuerdo previo que incluyó cuanto menos a los tres acusados menores sancionados. El sentido de ese acuerdo era de principio claro y terminante. Sergio estaba resuelto a agredir a Romulo y se hizo acompañar de un nutrido grupo de amigos que le auxiliaren en esa tarea. Desde esta perspectiva, en ese momento inicial se puede sostener razonablemente que la delimitación del acuerdo previo se concretaba en esa agresión a Romulo. Ahora bien, ¿era previsible para Sergio que Romulo no estaría solo cuando tras proponerle el encuentro la víspera de la noche de Reyes, se concreta el lugar?. La respuesta creemos que dado el devenir de los hechos es claramente afirmativa, y por eso Sergio se hizo acompañar por un grupo amplio de personas. Claro está que se podrá sostener que ni aún así cabía considerar entonces que existiese un concierto para agredir a persona distinta a Romulo. Ahora bien, en esta ecuación se ha de introducir el factor acreditado de que todos los que conformaban el grupo de Sergio -cuanto menos los que han sido acusados-, iban con la intención de participar en una pelea, y tal es así que alguno de ellos se le atribuye expresamente por la sentencia la afirmación de que ellos habían venido a pelearse.

Pero es más, cuando llegan al lugar ya advierten todos, incluyendo el ahora recurrente Sergio, que Romulo no estaba solo, lo que como se ha anticipado resultaba más que previsible. Y en esa tesitura, integrando el grupo agresor encabezado por Sergio un nutrido número de miembros, no cuestionándose que fueran del orden de 10 a 15, y el de Romulo no menos de 8, el ahora apelante lejos de desistir se acerca agresivamente hacia Romulo y pone su cabeza frente a la de éste, señal inequívoca de acción agresiva, a lo que sigue el intento del hermano de Romulo, Santos, de tratar de separarlos, lo que conlleva entonces que interviniese otro miembro del grupo de Sergio, Maximino, que se abalanzó contra Santos produciéndose empujones mutuos entre ambos hasta que el primero le propina un puñetazo en el rostro que va seguido de un segundo. Y en esta tesitura, Sergio, lejos de desistir, y gracias a la intervención de su amigo Maximino que se encargó del hermano de Romulo, le propinó un puñetazo en la cara a este último, a lo que se sumó Narciso que también pegó en el rostro a Romulo. Que el propio Sergio, en el curso de estos hechos haya podido recibir por su parte algún golpe en el costado o en el rostro fruto de la obvia reacción defensiva que cabía esperar de Romulo no altera en lo sustancial ese discurrir de los acontecimientos ni lo sitúa por ello como un simple participante en una riña mutuamente aceptada cuando lo cierto es que nunca dejó de ser no ya el principal instigador, mullidor de todo, sino la pieza principal en la agresión de la que fueron víctimas y nunca partícipes los hermanos Romulo Santos, resultando paradójico que adoptando antes, durante y después una conducta claramente encaminada a propiciar una agresión en grupo esa noche, de la que además formó parte activa, por la mera aleatoriedad del curso de los hechos, sin que en ningún caso haya existido una desviación causal imprevisible - Maximino agrede con puñetazos a Santos al igual que Sergio propina este mismo tipo de agresión a Romulo-, las lesiones ocasionadas a Santos, al ser de mucha mayor gravedad que las de Romulo, sea solo Maximino el que deba responder por un delito de lesiones del art. 147.1 y una importante indemnización, y Sergio se lleve una condena por delito leve de lesiones y una indemnización casi testimonial comparada con la que se debe abonar a Santos.

Como bien dice la propia defensa del apelante Sergio, la jurisprudencia no solo incide en el acuerdo sino en la ejecución conjunta con reparto de roles y un vínculo de solidaridad con dominio funcional del hecho, requisitos todos ellos que concurren en la conducta desarrollada esa noche por Sergio, y que a nuestro entender posibilita que se le atribuya a éste el total resultado lesivo acontecido.

Para finalizar diremos que el hecho de que la sentencia de instancia excluya de esa común atribución de responsabilidad por lesiones a Narciso no significa que deba ser excluido de ello Sergio, no solo por la diferente posición de uno y de otro respecto de la genésis y del desarrollo de los hechos, siendo Sergio el vértice de todo, del que surge el propósito de agredir, del que surge el acuerdo de voluntades, y el que enciende luego la mecha para que se desencadenase todo; sino por cuanto la eventualidad de la incorrección en la absolución respecto de uno de los coacusados no genera el derecho a la absolución del resto bajo el -mal- entendido principio de igualdad que exige un mismo trato dentro de la legalidad, no existiendo el derecho a la común absolución, de suerte que lo que se podría cuestionar -necesariamente por parte acusadora, única legitimada para ello- es la eventualidad de la condena del absuelto indebidamente.

Por todo ello se ha de desestimar en su integridad el recurso de apelación del menor Sergio.

DÉCIMO.- Examinemos ahora la apelación de la acusación particular. Dos son las cuestiones que suscita: de un lado la condena de Sergio por delito de amenazas cometido el 28 de diciembre; y de otro, la condena de Narciso como coautor de las lesiones ocasionadas a Santos. En ambos casos interesa que en esta alzada se proceda a dictar ambas condenas considerando que la Juez a quo ha incurrido en errores valorativos de la prueba en cuanto a la absolución de ambos pedimentos ejercidos en la instancia.

Se adelanta que ambas pretensiones han de ser desestimadas por una cuestión estrictamente procesal, en la medida en que la parte apelante, que recurre una sentencia en ambos aspectos absolutoria por un supuesto error en la valoración de las pruebas, solicita como conclusión en el suplico de su recurso la condena en la alzada de los dos menores a los que afecta y acusada por delito de lesiones.

Al efecto obvia la parte recurrente que tras la reforma operada en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el 6 de diciembre de ese año, en la regulación de la apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del procedimiento abreviado (aplicable al procedimiento de menores conforme al art. 41.1 y disposición final primera de su ley reguladora), el nuevo art. 792.2 dispone que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. Y en tal sentido, justamente el art. 790.2 en su párrafo 3º dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Añadamos a ello que sus determinaciones no resultan ni mucho menos novedosas como nos lo recuerda la STS 286/2019, de 30 de mayo. Y es que con anterioridad a dicha reforma ya poníamos de manifiesto las dificultades de tornar en condenatorio un previo pronunciamiento absolutorio de la instancia, cuando éste se ha sustentado en el principio de inmediación del que carece el órgano de apelación, a tenor de la ya clásica sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002, sosteniendo el Alto intérprete de la Constitución la exigencia de oír al acusado en la segunda instancia cuando se trata de variar el aspecto fáctico de la sentencia de primera instancia, incluso para valorar los elementos subjetivos de los injustos penales ( STC 126/2012, de 18 de junio; STS 1327/2011, de 9 de diciembre). Y aunque la actual regulación del recurso de apelación admite la convocatoria de vista de oficio en segunda instancia, ni prevé la citación del acusado con un trámite para ser oído, ni cabe obviar en línea con lo que viene sosteniendo esta Sala de apelaciones en las sentencias de 27 de julio de 2012 ( Rollo Apelación de delito 136/2012), de 21 de septiembre de 2012 ( Rollo de Apelación de delito nº 153/2012) y de 17 de abril de 2013 ( Rollo de Apelación de delito nº 5/2013) que dada las exigencias del principio acusatorio en el ámbito del proceso penal, no parece razonable que el Tribunal de segunda instancia convoque de oficio vista con citación del acusado como requisito ineludible para poder condenar, pues ello implica una examen previo de la prosperabilidad de la pretensión acusatoria con merma de las exigencias de imparcialidad y objetividad, razón por la cuál deben ser las partes acusadoras las que expresamente lo interesen con sustento en la doctrina constitucional citada, sin que en este caso lo haya interesado la parte que recurre e impetra la condena en la segunda instancia.

También es importante destacar - STC 48/2008, de 11 de marzo- que es al legislador a quién corresponde configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia - SsTS 321/2007, de 20 de abril; 1.190/2006, de 14 de noviembre; 32/2012, de 25 de enero-, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular una sistema de segunda instancia distinto, no lo ha hecho en la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y en la más reciente citada operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo; STC 30/2010, de 17 de mayo) entiende que no equivale a la inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal.

Con todo, cuando la apreciación probatoria del Tribunal de instancia se sustente en la apreciación de pruebas de carácter personal, en la medida en que su valoración sea objetivamente razonable y se asiente justamente en aspectos propios de la inmediación, bajo ningún concepto podrá el órgano de apelación modificar ese juicio convictivo, pues el juicio, como se ha dicho, es el desarrollado en la primera instancia. Si ese juicio convictivo sobre la base de pruebas personales, no se sustenta en la apreciación de la prueba, sino en la exteriorización de lo que se afirma pero con un juicio erróneo de lo que en realidad se ha dicho a tenor del acta del juicio oral, cabe la posibilidad de modificar la absolución en condena, pero inexorablemente debiendo ser oído el acusado en una vista en la alzada.

Y es que como señala el Tribunal Supremo - STS 271/2012, de 9 de abril- en la inmediación probatoria 3'se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15- 3;893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 796/2011, de 13-7, entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2- 7; y 796/2011, de 13- 7).'

Finalmente, si la convicción de absolución se ha sustentado en argumentos arbitrarios, absurdos o irracionales, a lo que habrá de unirse aquellos supuestos en los que no se haga mención en la valoración de la prueba a alguna parte de la misma de la cuál quepa evidenciar una conclusión distinta a la alcanzada por el Juez de instancia, no será posible, ni aún celebrando vista en la alzada, variar el fallo de la instancia, en la medida en que al juicio convictivo del Juez a quo confluya la apreciación de distintas pruebas de carácter personal que sí haya valorado. Ante tal posibilidad, y con el fin de no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, titularidad de todo justiciable y no solo de los acusados -éstos únicamente son titulares en exclusiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia-, la única vía posible de corrección será la nulidad de la sentencia de instancia a fin de que, con la debida motivación, se exteriorice una argumentación objetivamente razonable sobre esa prueba -o parte de la prueba- de cargo omitida, llegándose a la conclusión que proceda, pudiendo ser la misma de absolución o de condena - STS 256/2007, de 30 de marzo-, pues como también señala el Tribunal Supremo, no cabe modificar la convicción de no culpabilidad del tribunal de instancia en equivalencia a una especie de presunción de inocencia invertida que no existe, pero sí anular -previa y expresa petición de parte- la sentencia recurrida si la absolución se sustenta en razonamientos absurdos o arbitrarios. Y así señala la STS 601/2012, de 12 de julio, que 'Como señala la reciente sentencia de esta Sala de 23 de Marzo de 2012, el loable esfuerzo por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección de los derechos constitucionales y en concreto la del derecho a la presunción de inocencia, carece de fundamento si lo que se pretende es abrir la posibilidad de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, fundadas en la falta de convicción del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del acusado, por la vía de la presunción de inocencia invertida, posibilidad que ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala.

Al margen de esta prohibición de modificar peyorativamente el relato fáctico de las sentencias absolutorias, salvo en los supuestos de infracción de ley indirecta previstos en el art 849 2º de la Lecrim, el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o por la acusación privada, 'cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS núm. 178/2011, de 23 de febrero)'.

La consecuencia de esta infracción no puede ser imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, sino, en su caso, devolver la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiendo la causa al estado que tenia cuando se cometió la falta, dicte una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.'

Recordemos que el Tribunal de apelación no puede decretar de oficio la nulidad - art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ- aunque mediase recurso, pues solo puede decretarlo si se pidiere expresamente.

Ciertamente que la Sala Segunda ha mitigado el rigor, manifiesta, que un tanto riguroso de tal previsión, abriendo el camino excepcionalmente a la posibilidad de anulación si consta una voluntad implícita en tal sentido, más lo viene acotando al recurso de casación que conlleva siempre y en cualquier caso, de ser estimado, la nulidad de la sentencia de instancia, y si se invoca la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el Tribunal de instancia deje imprejuzgada una parte del relato incriminatorio que gire en torno a determinada prueba, de suerte que aunque la parte no interese expresamente la nulidad, tal consecuencia estaría anudada inevitablemente con la vulneración sí invocada de la tutela judicial efectiva en base a esa omisión jurídica -en esta línea la STS 612/2020, de 16 de noviembre-. Además, tal flexibilidad la ha sustentado también la Sala Segunda en la necesidad de dar cierto tiempo a que se asentara la propia doctrina de la Sala en torno a la nulidad de sentencias absolutorias basadas en errores en la prueba, como señalase la STS 146/2014, de 14 de febrero -'En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ.'-

Sin embargo, en el caso sometido a nuestra consideración no hay elementos en el recurso relacionados con una implícita voluntad de anulación en torno a alguna omisión jurídica o de motivación respecto a una parte de la prueba, más allá de insistir la parte recurrente, sin duda legítimamente, en errores valorativos de la prueba que debían necesariamente haber conducido a un pronunciamiento de condena, más justamente por ello la reforma de 2015 en consonancia con el art. 240.2 de la LOPJ impone a la parte recurrente la carga de interesar la nulidad y no la condena en la alzada, que es lo que hace la parte recurrente.

Para concluir diremos que al igual que acontece con las apelaciones contra sentencias condenatorias sustentado en errores valorativos de la prueba, lo sustancial es que la sentencia no incurra en errores manifiestos ni en razonamientos absurdos ni arbitrarios, sin que pueda considerarse subsumibles en tales motivos el diferente criterio al que pueda llegar el órgano de la alzada valorando esa misma prueba, pues no es admisible como sustento de la variación que sea debatible el criterio que ha guiado al juicio analítico del Juzgador de instancia en el sentido de que el Tribunal de apelación pudiese llegar a una conclusión distinta. La simple discrepancia de pareceres no puede dar base a una reforma peyorativa que ni siquiera cabe ya en el actual marco normativo de la segunda instancia penal tras la reforma de 2015 fuera de una expresa petición de nulidad, pero que aún mediando ésta debe marcar indefectiblemente el debate en torno a si puede o no estimarse.

Y así recuerda la STS 407/2017, de 6 de junio -lo que es una doctrina muy consolidada ( STS 601/2012, de 12 de julio)- que no es posible reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en una presunción de inocencia invertida 'que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3).'

Con todo, la repetición del juicio fruto de la nulidad, solo puede admitirse pues cuando el fundamento de la absolución sea reflejo de la arbitrariedad, o de un razonamiento que no admita encaje en reglas de la experiencia, pero no cuando sea el reflejo del juicio ponderado acerca de la credibilidad que ofrecen al Juzgador los diversos testimonios que se han producido en su presencia, de modo que si su juicio asertivo en tal sentido es expresión de un razonamiento objetivo, no puede sustituirse el mismo por la distinta convicción que pudiere tener el órgano de la alzada.

Ni siquiera cabe salvar este defecto por las alusiones del Letrado de la acusación particular en la vista de la alzada a que se podría efectuar esa variación sin modificar los hechos probados, pues basta la lectura de los mismos para concluir que con ellos ni es posible sostener que concurran los elementos normativos de las amenazas, ni que pudiera extenderse a Narciso la condena como coautor del delito de lesiones cometido sobre Santos. Por supuesto que es muy debatible la línea argumental que expone la Juez de instancia, como incluso se infiere de los razonamientos que hemos expuesto en el cuerto de la presente al resolver la apelación de Sergio, más de la misma manera que señalamos que no existe el derecho a la común absolución, de ello no se deriva que el distinto parecer que tengamos sobre la procedencia de la condena del que resultase absuelto nos lleve a considerar que la sentencia recurrida haya incurrido en errores valorativos manifiestos ni en razonamientos absurdos o arbitrarios.

Por todo ello se ha de desestimar en su integridad el recurso de apelación de la acusación particular.

UNDÉCIMO.- En materia de costas procesales, siendo desestimadas las apelaciones procede imponer a cada uno de los apelantes las costas ocasionadas a su instancia ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los menores Maximino, Narciso y Sergio, y el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Santos y D. Romulo; contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2020 del Juzgado de Menores Número 1 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, imponiendo a los apelantes las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución, conforme al art. 42 de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de menores en relación con los arts. 873 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se podrá interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA en el plazo de DIEZ días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal en los términos del art. 42.3 de la citada Ley de responsabilidad penal de menores.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.