Sentencia Penal Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 982/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00135/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10148 41 2 2010 0405575

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000982 /2014

Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 135/15

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTA:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

DON JESUS MARIA GOMEZ FLORES

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ROLLO Nº 982/14

JUICIO ORAL: 424/12

JUZGADO DE LO PENAL DE PLASENCIA

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En Cáceres, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de PREVARICACION ADMINISTRATIVA Y FRAUDE, contra Apolonio Rodrigo , D. Leovigildo Obdulio , Rodolfo Apolonio , Elisenda Debora , Cipriano Nicolas , Adela Ofelia , Claudio Aureliano se dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2014 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que entre los años 2003 algunos de los acusados ocuparon diferentes cargos en el Ayuntamiento de Plasencia al que accedieron, tras las correspondientes elecciones, por la candidatura del PSOE:

1°) Rodolfo Apolonio (mayor de edad y sin antecedentes penales) fue Concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007- 2011, sucediendo en la segunda de Elisenda Debora en la concejalía de Territorio, Obras y Mantenimiento. Años antes había sido Alcalde-Presidente de la pedanía de San Gil, que pertenece a Plasencia.

2°) Apolonio Rodrigo (mayor de edad y sin antecedentes penales) fue concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011, ostentando la Concejalía de Juventud y Deportes según resolución de la Alcaldía de 9 de noviembre de 2004.

3º) Leovigildo Obdulio (mayor de edad y sin antecedentes penales) fue Teniente de Alcalde en la legislatura 2007-2011, ostentando la Portavocía del Gobierno Local y la Concejalía de Hacienda en la que sucedió a Claudio Aureliano .

4°) Elisenda Debora (mayor de edad y sin antecedentes penales), fue concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011, ostentando la concejalía de Territorio, Obras y Mantenimiento según resolución de la alcaldía de 9 de noviembre de 2004. Su acceso al Ayuntamiento fue como consecuencia de un pacto de concurrencia en las lecciones municipales entre el PSOE y el PREX-CREX, perteneciendo a éste último grupo político.

5°) Adela Ofelia (mayor de edad y sin antecedentes penales,

Alcaldesa de Plasencia en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011. Prev Alcaldesa de la localidad cacereña de Cabezuela del Valle.

6°) Claudio Aureliano (mayor de edad y sin antecedentes n la legislatura 2003-2007 ostentó la Concejalía de Hacienda.

SEGUNDO.- Cipriano Nicolas (mayor de edad y sin antecedentes males) es empresario dedicado al ramo de la construcción, reparaciones y

A su vez Cipriano Nicolas llevaba la dirección y gestión directa y dos empresas creadas por él:

1°) OGEX S.L. con fecha de inicio de operaciones del 2 de febrero de 2004, dedicada al ramo de la construcción, con un objeto social amplio en el que tienen la construcción de obras públicas y privadas, agrícolas o forestales, compra-venta de solares y otros inmuebles, administración de fincas rústicas y urbanas, así como servicios de limpieza, saneamiento y similares. Su socio único formalmente es el h de dicho acusado, Claudio Damaso , ostentando el propio Cipriano Nicolas el cargo de administrador único desde el 4 de diciembre de 2008. Aparece como apoderada de la sociedad, desde el 15 de enero de 2009, Carla Raquel .

2°) JARVEGA SERVICIOS URBANOS Y OBRAS DE EXTREMADURA S.L., con fecha de inicio de operaciones del 28 de septiembre de 2007, dedicada al ramo de la construcción, con un objeto social amplio en el que tienen cabida la compraventa, alquiler y promoción de viviendas, locales comerciales, naves industriales, comercialización y distribución de elementos de seguridad vial, semáforos, señales y cualesquiera otros. Ostentando el cargo de administrador único desde el 15 de enero de 2009 el hijo de dicho acusado, Claudio Damaso , sólo formalmente y que es ajeno a los hechos que se expondrán. Cipriano Nicolas es el administrador de hecho de la mencionada sociedad.

TERCERO.- Rodolfo Apolonio conoció a Cipriano Nicolas en el año 1995 cuando aquel ostentaba el cargo de Alcalde pedáneo de San Gil. Dicha relación profesional, que derivó en que le contratara en numerosas ocasiones, se mantuvo durante su labor como concejal en el Ayuntamiento de Plasencia, encargado de obras, a través de un contacto directo con los empresarios, acudiendo siempre a Cipriano Nicolas , bien como persona física bien a través de sus dos empresas (OGEX Y JARVEGA), de suerte que de facto se le estaban adjudicando labores de mantenimiento, reparación, reposición y obras que se sabía de antemano que deberían con un desarrollo temporal sucesivo y a lo largo de varios meses, sin concurrecia ni pública licitación respecto de terceros empresarios del sector que interesados.

Esta situación era conocida y consentida por los demás acusados, ya que Adela Ofelia conocía a Cipriano Nicolas por la previa pertenencia de al PSOE, hasta que Cipriano Nicolas participó activamente en la creación del

(Plataforma Socialista Democrática Extremeña), una escisión del PSOE, concurriendo su hijo por orden suya a las elecciones municipales de Plasencia en el 2003 y posteriormente en la localidad de Jaraíz de la Vera en las elecciones municipaIes de 2007.

Adela Ofelia sabía que Leovigildo Obdulio , Apolonio Rodrigo , Rodolfo Apolonio y Elisenda Debora acudían directamente a Cipriano Nicolas para tipo de obras, sabedores de que no preguntaba, no Planteaba problemas, favoreciéndole.

CUARTO.- Durante el tiempo que Adela Ofelia , Leovigildo Obdulio , Apolonio Rodrigo , Rodolfo Apolonio , Elisenda Debora y Claudio Aureliano ostentaron sus respectivos cargos, como autoridades locales de Plasencia, designaron entre su 'personal de confianza' a las Secretarias de concejales, entre las que se encontraban Flora Herminia (desde el año 2003 al año 2011), Maria Eloisa , pareja sentimental de Apolonio Rodrigo (desde el año 2003 al año 2011) e Veronica Leonor , ésta última secretaria personal de Adela Ofelia , con quien le une una estrecha amistad, también afiliada al PSOE y habiendo ostentado en aquellas fechas el cargo de jefa de gabinete.

También fue secretaria de Apolonio Rodrigo Casilda Genoveva desde junio de 2009 a junio de 2010, como consecuencia del llamado 'Plan E' (Plan para el Estímulo de la Economía y el Empleo), sin vínculo alguno con los concejales, ni de amistad ni ideológico.

En el desarrollo de las funciones que tenían atribuidas las Secretarias referidas, se ajustaban a las instrucciones que se les daban por el concejal respectivo, incluido en el ámbito de la contratación menor.

QUINTO.- A instancia del entonces concejal de Hacienda, Claudio Aureliano , la empresa 'SYG INFORMÁTICA' elaboró e instaló en el Ayuntamiento de Plasencia un programa para la tramitación de expedientes de contratación de obras menores, en el que se contenía el mismo trámite que la Ley 10/2007 de contratos del Sector Público, para el seguimiento y control del gasto no sujeto a licitación. El programa se instaló en el año 2007, siendo un trasunto del anterior expediente en papel, recogiendo el trámite siguiente:

A) Propuesta del gasto que se hacía por el Concejal delegado encargado de la Concejalia responsable de la obra o el servicio que se iba a contratar.

B) Informe del Interventor acerca de si el gasto era procedente.

C) Conformidad de la Concejalía de Hacienda sobre si había consignación presupuestaria.

D) Aprobación del gasto por la Alcaldía ordenando su pago.

Al tratarse de contratación menor, no era precisa la Fiscalización previa del interventor, que sin embargo tenía reservado en el programa informático un apartado al que se podía acceder por todos los que intervenían en la tramitación de cada expediente, a través de sus respectivas claves personales, pulsando la techa 'i', que hacia referencia al informe emitido por el Interventor, bajo el título 'Observaciones'.

Esta información, junto con el funcionamiento del programa que era muy sencillo, se hizo llegar a todos los implicados en la tramitación, concejales, alcaldesa y sus respectivas secretarias, así como a la intervención y sus funcionarios. De igual modo, el programa contiene en la parte inferior de la pantalla, de forma clara y visible, una leyenda aclaratoria de lo que significa cada letra que sale en pantalla, incluida la 'i'.

Posteriormente, en febrero de 2009, se introdujo por la misma empresa, a requerimiento del Ayuntamiento, una pequeña modificación en el programa para hacerlo aún más sencillo, de suerte que el informe del Interventor aparece en la primera pantalla sin necesidad de pulsar tecla del ordenador alguna.

La inclusión del apartado específico de 'observaciones' se realizó para salvaguardar la responsabilidad del último garante en el trámite que era la Alcaldesa entonces, Adela Ofelia . La misma, así como el concejal delegado que proponía el gasto, conocían cuál era el contenido del expediente ya que al pasarlo para la firma se imprimía completo en papel, incluyendo las facturas, y el informe del Interventor que quedaban a la vista.

Todos losacusados conocían cuál era el importe máximo que permitía la contratación menor.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 121 de la Ley 2/2000 de 16 de junio , que aprobaba el texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente hasta el 30 de abril de 2008, el importe máximo que permitía la adjudicación directa de una obra a través del contrato menor era de 30.050'61 euros. Dicha normativa quedó derogada por la posterior, Ley 30/2007 de 30 de octubre, reguladora Contratos del Sector Público, vigente hasta el 16 de diciembre de 2011, en cuyo artículo 122.3 disponía que el límite para los contratos menores era como máximo de 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos.

Dichas cuantias debian computarse por el montante total de la obra a realizar, y en caso de ser superior, el cauce procedimental era el del contrato mayor con licitación pública.

La misma normativa prohibe a la Administración la contratación verbal.

SÉPTIMO.- Conocedores de esta previsión legal, y a sabiendas de que con su intervención en el procedimiento, facilitando de forma necesaria y no sustituible, la resolución aprobatoria del gasto por parte de la Alcaldesa, estaban vulnerando la normativa reguladora de la contratación en el sector público, al margen de toda legalidad, los acusados propusieron, dieron el visto bueno y aprobaron las siguientes obras, fraccionándolas de suerte que el importe de cada parte torticeramente dividida no superara ni de lejos los límites legales, para poder adjudicarla directamente a Cipriano Nicolas , bien como empresario autónomo, bien en representación de la dos empresas referidas:

1°) En febrero de 2007 Elisenda Debora , a la sazón concejal de Territorio, Obras ' Mantenimiento encomendó verbalmente a Cipriano Nicolas el acondicionamiento de la pista de la Data, sita en la calle Donantes de Sangre de Plasencia (Cáceres), realizándose diversos trabajos que comportaban una sola actuación por importe global de 40.545'l 1 euros. A fin de burlar el procedimiento de contratación de obra mayor que era el legalmente aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación, realizando cuatro propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto, con sus correspondientes conformidades de la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Claudio Aureliano , permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba el pago. Las cuatro facturas apenas se distancian entre sí en una semana, habiéndose ejecutado los trabajos en poco más.

La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.

2°) Entre febrero y mayo de 2007 Elisenda Debora , a la sazón concejal de Territorio, Obras y Mantenimiento encomendó verbalmente a Cipriano Nicolas , en su condición de empresario individual y también como administrador único de OGEX S.L, el acondicionamiento de parte del acerado del polígono industrial de Plasencia (PK 475+500-476+500 de la N-630 Gijón-Sevilla), que fue presupuestado como una única actuación por importe de 149.052'l 8 euros. A pesar de la evidencia de que por su importe era obligada la celebración de contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de contratación legalmente aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación, realizando 18 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto. Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en 12 de las 18 propuestas, a modo de advertencia, con el siguiente contenido 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requíere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento'.

Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Claudio Aureliano , permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.

La última factura se emitió y se hizo la proposición del gasto por Rodolfo Apolonio , que había sucedido ya a su compañera en la Concejalía de Obras, al estar datada el 23 de enero de 2008. No ha quedado probado y así se declara que en esta actuación Rodolfo Apolonio tuviera una intervención y conocimiento directos de lo que acontecía.

El importe total facturado fue de 208 037'76 euros.

La facturación se emitió a nombre de Cipriano Nicolas y OGEX S.L.

3°) Entre marzo y junio de 2007, por encargo nuevamente verbal, de Apolonio Rodrigo , Concejal de Juventud y Deportes, Cipriano Nicolas , como administrador único de OGEX S.L, llevó a cabo la construcción del campo de fútbol 'Los Pitufos', sito en la calle Eladio Mozas Santamera de Plasencia, que fue presupuestado como una única actuación por importe de 205.751'62 euros, constituyendo una unidad de aprovechamiento conjunto. Dicha obra formaba parte del programa electoral del PSOE para las elecciones de 2007, estando por ello proyectada su realización con mucha anterioridad.

A pesar de la evidencia de que por su importe era obligada la celebración de contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de contratación legalmente aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación, realizando 19 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.

Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en 17 de las 19 propuestas, a modo de advertencia, con el siguiente contenido 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento'.

Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Claudio Aureliano , permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del gasto, impreso en pape', con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.

El importe total facturado fue de 208.170'72 euros.

La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.

4°) Entre julio de 2007 y octubre de 2009, Cipriano Nicolas , tanto como empresario individual como en calidad de administrador de hecho de JARVEGA SL y corno administrador único de derecho de OGEX S L, se hizo cargo de las labores de mantenimiento, reforma, reparación y de diferentes obras nueva correspondientes a todas las instalaciones deportivas de Plasencia, ubicadas tanto en la Ciudad deportiva, como en el campo de futbol del 'mundial 82', en el campo de fútbol del parque de la Coronación, en el campo de fútbol del parque de La Isla, por encargo directo y verbal de Apolonio Rodrigo , de suerte que el coordinador de deportes del Ayuntamiento, Gabino Vicente , realizaba informes periódicos de las necesidades, de los avisos directos a Cipriano Nicolas pera que se hiciera cargo de las obras, e incluso del desarrollo de las mismas, dirigiéndose siempre a Apolonio Rodrigo .

Las actuaciones constituían un único servicio de mantenimiento y reforma de los espacios deportivos, que ya se anunciaba en el programa electoral del PSOE para las elecciones de 2007, estando por ello proyectada su realización con mucha anterioridad.

A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la celebración de contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de contratación legalmente aplicable, Cipriano Nicolas y Apolonio Rodrigo acordaron dividir las obras y la facturación, realizando 34 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.

Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en varias propuestas, advirtiendo nuevamente de que se podía estar vulnerando el trámite para los contratos menores por fraccionamiento.

Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Leovigildo Obdulio , permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.

El importe total facturado fue de 329.592'54 euros.

La facturación se emitió a nombre de Cipriano Nicolas , OGEX S.L. y JARVEGA S.L.

5°) En noviembre del año 2006 la Consejería de Sanidad y Consumo realizó una inspección a la piscina climatizada municipal 'Enrique Tornero', sita en la calle Sor Valentina Mirón de Plasencia (Cáceres), advirtiendo de la necesidad de llevar a cabo un informe en materia de seguridad estructural debido al mal estado del techo. Consecuencia de ello, a petición de los servicios técnicos del Ayuntamiento, se encargó un informe a INFOTEC, que emitió a finales del año 2008.

Antes de la emisión del informe Cipriano Nicolas , acudió personalmente a las reuniones con una de las arquitectos técnicos del Consistorio, y la responsable de la Consejería de Sanidad, interviniendo desde el inicio de las obras con las catas en el techo a fin de emitir el informe una vez visto su interior y también ejecutó la reparación en términos similares a los propuestos por INFOTEC, continuando su actuación en la piscina con las labores de mantenimiento, limpieza y adecuación

Dichas actuaciones se llevaron a cabo por encargo verbal con Apolonio Rodrigo , en su condición de Concejal de Juventud y Deportes.

A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la celebración de contrato mayor y de que por afectar a la seguridad estructural era una obra mayor (hecho advertido por el arquitecto del Ayuntamiento Sr. Teodosio Lazaro ), con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de contratación, Cipriano Nicolas y Apolonio Rodrigo acordaron dividir las obras y la facturación, realizando 13 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.

Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo Observaciones en 6 de las 13 propuestas, a modo de advertencia, con el siguiente contenido 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de ( AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento'.

Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalía de Hacienda,

a la sazón ostentada por Leovigildo Obdulio , permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.

El importe total facturado fue de 130.462'04 euros.

La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.

6°) Siendo algo previsible, puesto que constaba en el programa electoral del PSOE para las elecciones municipales de Plasencia, la creación de una pista de autocross y motocross en el polígono industrial, entre noviembre de 2007 y abril de 2009, Cipriano Nicolas , actuando como administrador único de OGEX S.L. y por encargo verbal de Apolonio Rodrigo , en su condición de concejal de Deportes y Juventud, procedió a la realización de las obras necesarias para la creación de la pista, sita en la calle Isaac Peral del polígono industrial de Plasencia.

A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la celebración de contrato mayor con la correspondiente licitación, y con un único presupuesto que se aportó meses después de haber iniciado las obras, a fin de burlar el procedimiento de contratación, Cipriano Nicolas y Apolonio Rodrigo acordaron dividir las obras y la facturación, realizando 10 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.

Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en 6 de las 10 propuestas, advirtiendo de la posible ilegalidad del fraccionamiento y de la necesidad de publica licitacion conforme a la normativa vigente.

Dos de las observaciones se realizaron habiéndose modificado ya el programa informático, lo cual ocurrió en febrero de 2009, conforme al cual el informe del Interventor era visible en la pantalla de trámite de forma directa y sin necesidad de pulsar ninguna tecla del ordenador.

Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalia de Hacienda, a la sazón ostentada por Leovigildo Obdulio , permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.

El importe total facturado fue de 104.311'16 euros.

La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.

7°) En julio de 2008 el Ayuntamiento de Plasencia acordó crear un aparcamiento que denominó 'provisional' en la zona de Las Huertas de la Isla, para lo cual encargó la valoración de la obra a sus servicios técnicos que emitieron un informe considerando que el importe global sería de 95.712'78 euros.

Conociendo que el importe superaba, por tanto, el límite de 50.000 euros fijado

para los contratos menores, Leovigildo Obdulio , a la sazón Concejal de hacienda y Teniente de Alcalde, encargó telefónicamente a Cipriano Nicolas , la realización de las obras, simulando una licitación oficial, para dotar al encargo de apariencia de legalidad, y ofreciendo tas mismas a un tercer empresario, Lazaro Romualdo , amigo de Cipriano Nicolas que nunca antes ni después fue destinatario de ofrecimientos de este tipo, y que rechazó la invitación a finales de julio.

De este modo, Cipriano Nicolas concurrió como empresario individual y a través de OGEX S.L., como administrador único de la misma, presentando sendas propuestas que se diferenciaban en un euro, por lo que el 4 de agosto, actuando como Alcalde en funciones, Leovigildo Obdulio , dictó Decreto adjudicando el contrato a OGEX S.L. por importe de 49.985'56 euros.

A continuación, sin llegar a llevarse la maquinaria ni los trabajadores del lugar, Rodolfo Apolonio , como concejal de Obras y Mantenimiento, y sabedor de que se trataba de una misma unidad, con el mismo contenido y la misma finalidad, fue el proponente del gasto de la segunda mitad fraccionada de la obra, por importe de 42 920 euros y que denominaron 'trabajos de acondicionamiento de terreno para usos muttiptes en fa zona de la piscina natural del Parque de la Isla, en una superficie de 6 800 m2', haciendo referencia a la total extension de la actuacion llevada a cabo por OGEX SL.

Como en el caso anterior, se hizo una propuesta de gasto por Rodolfo Apolonio , al margen del procedimiento legalmente establecido, eludiendo la licitacion obligada que debió aplicarse al total de la obra, conscientes de que se estaba vulnerando la legalidad vigente.

Se dio la conformidad por la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Leovigildo Obdulio que conocía perfectamente la unicidad de la obra puesto que la había gestionado desde su inicio, permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decretos generadores de obligaciones de fechas 15 de enero y 9 de marzo de 2009.

El importe total facturado fue de 92.905'86 euros.

La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.

OCTAVO.- Los contratos expuestos se tramitaron a través del programa informático referido, apareciendo las facturas con fechas previas a las de las propuestas de gasto, que se ajustan a la perfección al importe de aquellas, sin presupuesto previo, ni proyecto a salvo en la pista de motocross (presupuesto genérico posterior al inicio de las obras), los acerados del polígono industrial (presupuesto único por toda la intervención) y el que se aportó respecto de los aparcamientos de La Isla, simulando licitación pública.

Al eludirse el trámite legalmente establecido para la contratación mayor, se evito el control técnico, de suerte que arquitectos, arquitectos técnicos y demás personal de los servicios de arquitectura del Ayuntamiento de Plasencia no tuvieron conocimiento ni control sobre las obras, a salvo las de la piscina climatizada, en las que intervino el arquitecto Don. Teodosio Lazaro .

NOVENO.- Las facturas emitidas en las siete obras referidas por Cipriano Nicolas , OGEX S.L. Y JARVEGA S.L. fueron excesivamente genéricas, sin describir trabajos, ni unidades, ni materiales, dificultando aún más el control y repitiendo en muchos casos el mismo concepto ya cobrado anteriormente. Ni dicho acusado ni sus empresas tienen albarán alguno o partes de obra de los trabajos realizados.

DÉCIMO.- Los acusados se concertaron además para causar un perjuicio a las arcas municipales, favoreciendo el enriquecimiento ilícito de Cipriano Nicolas , a quien permitieron la no acreditación de trabajos ni su especificación en las facturas, obviando las 'observaciones' del Interventor, y no requiriendo presupuesto ni a dicho constructor ni a sus empresas, como tampoco comparándolo con otros de diferentes empresarios para la mejor administración de los caudales públicos. Autorizaron entre todos, con la consiguiente colaboración de unos y otros en la tramitación de los expedientes, un gasto del erario público que no se correspondía con la realidad, eludiendo cualquier tipo de control fiscal y legal.

Así, en las obras correspondientes al parking de la Isla su total extensión, que se desarrolló de forma coetánea en las dos mitades fraccionadas ilícitamente, implicó la facturación de 95.712'78 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 46.751'56 euros más IPC.

En el caso de las obras correspondientes a la pista de autocross y motocross del poligono industrial, calle Isaac Peral, el importe abonado fue de 104.311'16 euros, cuando su valor presupuestario pericialmente es de 82.616'82 euros más IPC.

El arreglo de la piscina climatizada supuso el cobro de 130.462'04 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 100.835'49 euros más IPC.

Y en el caso de las obras de mantenimiento de la Ciudad Deportiva e instalaciones deportivas, se cobró por Cipriano Nicolas y sus empresas, la suma de 329.592'54 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 136.8 77'18 euros más IPC.

DECIMOPRIMERO.- No ha quedado probado y así se declara que Adela Ofelia , Leovigildo Obdulio , Elisenda Debora , Rodolfo Apolonio , Claudio Aureliano , Apolonio Rodrigo . y Cipriano Nicolas ejercieran los unos sobre los otros influencia para alterar el proceso decisor, prevaliéndose de las relaciones entre ellos existentes.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Adela Ofelia como autora criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación y auto de un delito continuado de fraude, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole las siguientes penas:

1°) Por el delito de prevaricación 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo publico relacionado con el delito cometido, que supondrá la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcaldesa, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

2°) Por el delito continuado de fraude, 2 años y 6 meses de prisión, que conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo publico relacionado con el delito cometido, que supondrá la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcaldesa, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Leovigildo Obdulio , como autor y cooperador necesario criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación y autor de un delito continuado de fraude, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole las siguientes penas:

1°) Por el delito continuado de prevaricación, 9 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que supondrá la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

2°) Por el delito continuado de fraude, 2 años y 3 meses de prisión, que conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 7 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Elisenda Debora , como cooperadora necesaria criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de 9 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que implicará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Rodolfo Apolonio como cooperador necesario de un delito de prevaricación y como autor de un delito de fraude, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole las siguientes penas:

1°) Por el delito de prevaricación 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que implicará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

2°) Por el delito de fraude, 1 año de prisión, que conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido que con'levará la privadón definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Claudio Aureliano como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Apolonio Rodrigo , como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación y autor de un delito continuado de fraude, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole las siguientes penas:

1°) Por el delito continuado de prevaricación, 9 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

2°) Por el delito continuado de fraude, 2 años y 3 meses de prisión, que conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 7 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Cipriano Nicolas como cooperador necesario criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación y como cooperador necesario de un delito continuado de fraude, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole las siguientes penas:

1°) Por el delito continuado de prevaricación, 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

2°) Por el delito continuado de fraude, 2 años y 6 meses de prisión, que conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

Que procede absolver y absuelvo a Adela Ofelia , Leovigildo Obdulio , Elisenda Debora , Rodolfo Apolonio , Claudio Aureliano , Apolonio Rodrigo Y Cipriano Nicolas del delito continuado de tráfico de influencias por el que venían acusados.

RESPONSABILIDAD CIVIL

A) Condeno a Cipriano Nicolas , Adela Ofelia y Leovigildo Obdulio , a que de forma conjunta y solidaria indemnicen al Ayuntamiento de Plasencia por el exceso facturado en las obras del estacionamiento de La Isla, en la suma de 43.304'28 euros, respondiendo también solidariamente, pero sólo de la mitad (26.459'24 euros), Rodolfo Apolonio .

Dicha suma se incrementará con el interés procesal del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

B) Condeno a Cipriano Nicolas , Adela Ofelia , Apolonio Rodrigo y Leovigildo Obdulio , a que de forma conjunta y solidaria indemnicen al Ayuntamiento de Plasencia por el exceso facturado en las obras de la pista de autocross y motocross, en la suma de 11 .697'70 euros. Dicha suma se incrementará con el interés procesal del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

C) Condeno a Cipriano Nicolas , Adela Ofelia , Apolonio Rodrigo y Leovigildo Obdulio , a que de forma conjunta y solidaria indemnicen al Ayuntamiento de Plasencia por el exceso facturado en las obras de la piscina climatizada 'Enrique Tornero', en la suma de 17.425'46 euros. Dicha suma se incrementará con el interés procesal del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

D) Condeno a Cipriano Nicolas , Adela Ofelia , Apolonio Rodrigo y Leovigildo Obdulio , a que de forma conjunta y solidaria indemnicen al Ayuntamiento de Plasencia por el exceso facturado en las obras de mantenimiento de la ciudad deportiva, en la suma de 176.153'22 euros. Dicha suma se incrementará con el interés procesal del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

COSTAS:

Condeno a Adela Ofelia , Leovigildo Obdulio , Elisenda Debora , Rodolfo Apolonio , Claudio Aureliano , Apolonio Rodrigo Y Cipriano Nicolas al pago de las costas causadas por su propia defensa, declarando de oficio las que derivan de la absolución por el delito de tráfico de influencias que se cifran en una octava parte, respondiendo cada uno de una octava parte de las comunes si las hubiera. No se incluye en la condena las costas de la acusación popular.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Apolonio Rodrigo , Leovigildo Obdulio , Rodolfo Apolonio , Elisenda Debora , Cipriano Nicolas , Adela Ofelia y Claudio Aureliano que fueron admitidos en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia.

Con fecha 21 de octubre de 2014 se dictó auto denegando la practica de las pruebas solicitadas por dos de los recurrentes, y con fecha 22 de octubre de 2.014 se promovió por la defensa de Melisa Flor incidente de recusación de la presidenta del Tribunal Dª Carmen Zaida y del Magistrado D. Benjamin Severino , al que se adhirió la defensa de Elisenda Debora , que fue resuelto por Auto de fecha 6 de febrero de 2.015 por la Sala Especial de Recusaciones del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura desestimando dicha recusación y devolviendo a la Sala inicialmente designada el conocimiento de este recurso.

Recibidas las actuaciones, con fecha 23 de febrero de 2015 se dictó Auto desestimando el recurso de Súplica interpuesto contra el auto de denegación de prueba, señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 2 de marzo de 2015.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, que se ha retrasado unos días a consecuencia de lo extenso de la causa y de la pluralidad de acusados cuyos recursos frente a la condena impuesta en primera instancia debían resolverse en esta sentencia.

Quinto.-Se acepta solo en parte el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que queda redactado en los siguientes términos (se indican en cursiva las modificaciones introducidas por esta Sala:

' PRIMERO.-Ha quedado probado y así se declara que entre los años 2003 a 2011 algunos de los acusados ocuparon diferentes cargos en el Ayuntamiento de Plasencia al que accedieron, tras las correspondientes elecciones, por la candidatura del PSOE:

1º) Rodolfo Apolonio (mayor de edad y sin antecedentes penales) fue Concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007- 2011, sucediendo en la segunda de ellas a Elisenda Debora en la concejalía de Territorio, Obras y Mantenimiento.

Años antes había sido Alcalde-Presidente de la pedanía de San Gil, que pertenece a Plasencia.

2º) Apolonio Rodrigo (mayor de edad y sin antecedentes penales) fue concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011, ostentando la concejalía de Juventud y Deportes según resolución de la Alcaldía de 9 de noviembre de 2004.

3º) Leovigildo Obdulio (mayor de edad y sin antecedentes penales) fue Teniente de Alcalde en la legislatura 2007-2011, ostentando la Portavocía del Gobierno Local y la Concejalía de Hacienda en la que sucedió a Claudio Aureliano .

4º) Elisenda Debora (mayor de edad y sin antecedentes penales), fue concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011, ostentando la concejalía de Territorio, Obras y Mantenimiento según resolución de la alcaldía de 9 de noviembre de 2004. Su acceso al Ayuntamiento fue como consecuencia de un pacto de concurrencia en las elecciones municipales entre el PSOE y el PREX-CREX, perteneciendo a éste último grupo político.

5º) Adela Ofelia (mayor de edad y sin antecedentes penales) fue Alcaldesa de Plasencia en las legislaturas 2003- 2007 y 2007-2011. Previamente fue Alcaldesa de la localidad cacereña de Cabezuela del Valle.

6º) Claudio Aureliano (mayor de edad y sin antecedentes penales) en la legislatura 2003-2007 ostentó la Concejalía de Hacienda.

SEGUNDO.- Cipriano Nicolas (mayor de edad y sin antecedentes penales) es empresario dedicado al ramo de la construcción, reparaciones y mantenimiento.

A su vez Cipriano Nicolas llevaba la dirección y gestión directa y personal de dos empresas creadas por él:

1º) OGEX S.L. con fecha de inicio de operaciones del 2 de febrero de 2004, dedicada al ramo de la construcción, con un objeto social amplio en el que tienen cabida la construcción de obras públicas y privadas, agrícolas o forestales, compra-venta de solares y otros inmuebles, administración de fincas rústicas y urbanas, así como servicios de limpieza, saneamiento y similares. Su socio único formalmente es el hijo de dicho acusado, Claudio Damaso , ostentando el propio Cipriano Nicolas el cargo de administrador único desde el 4 de diciembre de 2008. Aparece como apoderada de la sociedad, desde el 15 de enero de 2009, Carla Raquel .

2º) JARVEGA SERVICIOS URBANOS Y OBRAS DE EXTREMADURA S.L., con fecha de inicio de operaciones del 28 de septiembre de 2007, dedicada al ramo de la construcción, con un objeto social amplio en el que tienen cabida la compraventa, alquiler y promoción de viviendas, locales comerciales, naves industriales, comercialización y distribución de elementos de seguridad vial, semáforos, señales y cualesquiera otros. Ostentando el cargo de administrador único desde el 15 de enero de 2009 el hijo de dicho acusado, Claudio Damaso , sólo formalmente y que es ajeno a los hechos que se expondrán. Cipriano Nicolas es el administrador de hecho de la mencionada sociedad.

TERCERO.- Rodolfo Apolonio conoció a Cipriano Nicolas en el año 1995 cuando aquel ostentaba el cargo de Alcalde pedáneo de San Gil. Dicha relación profesional, que derivó en que le contratara en numerosas ocasiones, se mantuvo durante su labor como concejal en el Ayuntamiento de Plasencia, encargado de obras, cargo del que derivaba un contacto directo con los empresarios, acudiendo, al igual que Apolonio Rodrigo , entre cuyas funciones también se encontraba la realización de obras, en particular en las instalaciones deportivas , a Cipriano Nicolas , bien como persona física, bien a través de sus dos empresas (OGEX Y JARVEGA), de suerte que se le adjudicaron de forma directa diversas labores de mantenimiento, reparación, reposición y obras, sin concurrencia ni pública licitación respecto de terceros empresarios del sector que pudieran estar interesados .

Esta situación era conocida y consentida por los demás acusados, ya que Adela Ofelia conocía a Cipriano Nicolas por la previa pertenencia de ambos al PSOE, hasta que Cipriano Nicolas participó activamente en la creación del PSDE (Plataforma Socialista Democrática Extremeña), una escisión del PSOE, concurriendo su hijo por indicación suya a las elecciones municipales de Plasencia en el año 2003 y posteriormente en la localidad de Jaraíz de la Vera en las elecciones municipales de 2007.

Adela Ofelia sabía que Leovigildo Obdulio , Apolonio Rodrigo , Rodolfo Apolonio y Elisenda Debora acudían directamente a Cipriano Nicolas para todo tipo de obras, sabedores de que no preguntaba, no planteaba problemas, favoreciéndole con adjudicaciones directas.

CUARTO.-Durante el tiempo que Adela Ofelia , Leovigildo Obdulio , Apolonio Rodrigo , Rodolfo Apolonio , Elisenda Debora y Claudio Aureliano ostentaron sus respectivos cargos, como autoridades locales de Plasencia, designaron entre su 'personal de confianza' a las secretarias de concejales, entre las que se encontraban Flora Herminia (desde el año 2003 al año 2011), Maria Eloisa , pareja sentimental de Apolonio Rodrigo (desde el año 2003 al año 2011) e Veronica Leonor , ésta última secretaria personal de Adela Ofelia , con quien le une una estrecha amistad, también afiliada al PSOE y habiendo ostentado en aquellas fechas el cargo de jefa de gabinete.

También fue secretaria de Apolonio Rodrigo Casilda Genoveva desde junio de 2009 a junio de 2010, como consecuencia del llamado 'Plan E' (Plan para el Estímulo de la Economía y el Empleo), sin vínculo alguno con los concejales, ni de amistad ni ideológico.

En el desarrollo de las funciones que tenían atribuidas las secretarias referidas, se ajustaban a las instrucciones que se les daban por el concejal respectivo, incluido en el ámbito de la contratación menor.

QUINTO.-A instancia del entonces concejal de Hacienda, Claudio Aureliano , la empresa 'SYG INFORMÁTICA' elaboró e instaló en el Ayuntamiento de Plasencia un programa para la tramitación de expedientes de contratación de obras menores, en el que se contenía el mismo trámite que establecían, sucesivamente, el RDL 2/2000 primero y la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público después , para el seguimiento y control del gasto no sujeto a licitación. El programa se instaló en el año 2007, siendo un trasunto del anterior expediente en papel, recogiendo el trámite siguiente:

a) Propuesta del gasto que se hacía por el Concejal delegado encargado de la concejalía responsable de la obra o el servicio que se iba a contratar.

b) Informe del Interventor acerca de si el gasto era procedente.

c) Conformidad de la Concejalía de Hacienda sobre si había consignación presupuestaria.

d) Aprobación del gasto por la Alcaldía ordenando su pago.

Al tratarse de contratación menor, no era precisa la fiscalización previa del Interventor, quien intervenía con posterioridad a la propuesta y que tenía reservado en el programa informático un apartado al que se podía acceder por todos los que intervenían en la tramitación de cada expediente, a través de sus respectivas claves personales, pulsando la techa 'i', que hacía referencia al informe emitido por el Interventor, bajo el título 'Observaciones'. Esta información, junto con el funcionamiento del programa que era muy sencillo, se hizo llegar a todos los implicados en la tramitación, concejales, alcaldesa y sus respectivas secretarias, así como a la intervención y sus funcionarios. De igual modo, el programa contiene en la parte inferior de la pantalla, de forma clara y visible, una leyenda aclaratoria de lo que significa cada letra que sale en pantalla, incluida la 'i'.

Posteriormente, en febrero de 2009, se introdujo por la misma empresa, a requerimiento del Ayuntamiento, una pequeña modificación en el programa para hacerlo aún más sencillo, de suerte que el informe del Interventor aparecía en la primera pantalla sin necesidad de pulsar tecla del ordenador alguna.

La inclusión del apartado específico de 'observaciones' se realizó para salvaguardar la responsabilidad del último garante en el trámite que era la Alcaldesa entonces, Adela Ofelia . La misma ( se suprime 'así como el concejal delegado que proponía el gasto' ) conocía cuál era el contenido del expediente ya que al pasarlo para la firma se imprimía completo en papel, incluyendo las facturas, y el informe del Interventor que quedaban a la vista.

Todos los acusados conocían cuál era el importe máximo que permitía la contratación menor , 30.050'61 euros, cantidad elevada a 50.000 euros a partir del 30 de abril de 2.008 por la Ley 30/2007 .

Se suprime: 'De acuerdo con el artículo 121 de la Ley 2/2000 de 16 de junio , que aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente hasta el 30 de abril de 2008, el importe máximo que permitía la adjudicación directa de una obra a través del contrato menor era de 30.050'61 euros. Dicha normativa quedó derogada por la posterior, Ley 30/2007 de 30 de octubre, reguladora de los Contratos del Sector Público, vigente hasta el 16 de diciembre de 2011, en cuyo artículo 122.3 disponía que el límite para los contratos menores era como máximo de 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos.

Dichas cuantías debían computarse por el montante total de la obra a realizar, y en caso de ser superior, el cauce procedimental era el del contrato mayor con licitación pública.

La misma normativa prohíbe a la Administración la contratación verbal.'

SEXTO.-Conocedores de esta previsión legal, y a sabiendas de que ( se suprime 'con su intervención en el procedimiento, facilitando de forma necesaria y no sustituible, la resolución aprobatoria del gasto por parte de la Alcaldesa' ) estaban vulnerando la normativa reguladora de la contratación en el sector público, al margen de toda legalidad, los acusados propusieron, dieron el visto bueno y aprobaron las siguientes obras, fraccionándolas de suerte que el importe de cada parte ( se suprime 'torticeramente dividida' ) no superara ( se suprime 'ni de lejos' ) os límites legales, para así poder adjudicarla directamente a Cipriano Nicolas , bien como empresario autónomo, bien en representación de la dos empresas referidas:

1º)En febrero de 2007 Elisenda Debora , a la sazón concejal de Territorio, Obras y Mantenimiento, encomendó verbalmente a Cipriano Nicolas el acondicionamiento de las inmediaciones de la pista de la Data, sita en la calle Donantes de Sangre de Plasencia (Cáceres), realizándose diversos trabajos que comportaban una sola actuación por importe global de 40.545'11 euros. A fin de burlar el procedimiento de contratación de obra mayor que era el legalmente aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación, realizando cuatro propuestas de gasto a través de los correspondientes expedientes de contrato menor , que eran finalmente pasados para la aprobación del gasto, impresos en papel y con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decretos generadores de obligaciones que ordenaban el pago. Las cuatro facturas apenas se distancian entre sí en una semana, habiéndose ejecutado los trabajos en poco más.

La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.

2º)Entre febrero y mayo de 2007 Elisenda Debora , a la sazón concejal de Territorio, Obras y Mantenimiento encomendó verbalmente a Cipriano Nicolas , en su condición de empresario individual y también como administrador único de OGEX S.L, el acondicionamiento de parte del acerado del polígono industrial de Plasencia (PK 475,500 al 476,500 de la N-630 Gijón-Sevilla), que fue presupuestado por metros cuadrados, a razón de 11,30 €/m2 (más 19 % de beneficio industrial y gastos generales, cantidad que ha de incrementarse en el IVA al tipo del 16 %) . A pesar de la evidencia de que, aplicando ese importe a la superficie sobre la que se pretendía actuar , era obligada la celebración de contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de contratación legalmente aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación, realizándose 18 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto. Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en 12 de las 18 propuestas, a modo de advertencia, con el siguiente contenido 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento'.

No se ha acreditado que esas advertencias llegaran a conocimiento del Concejal de Hacienda Claudio Aureliano , pues la conformidad de su concejalía era anotada en el expediente electrónico por su secretaria, siguiendo sus instrucciones generales, conforme a las cuales debía otorgar la conformidad en el caso de que tanto en la casilla correspondiente a la propuesta de la concejalía como en la relativa al informe del interventor apareciera un 'SI', y así aparecía en todos los expedientes en la pantalla inicial pues, como se ha indicado, en aquella época esas observaciones del informe del interventor únicamente eran visualizadas tecleando la opción 'i' de la aplicación, sin que conste que la secretaria lo hiciera cuando tanto la propuesta del concejal encargado como la del interventor eran afirmativas. Los expedientes fueron finalmente pasados para la aprobación del gasto, impresos en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo...', aprobándose todos ellos por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decretos generadores de obligaciones que ordenaban el pago, pese a tener a su vista las observaciones del Interventor.

La última factura se emitió y se hizo la proposición del gasto por Rodolfo Apolonio , que había sucedido ya a su compañera en la Concejalía de Obras, al estar datada el 23 de enero de 2008. No ha quedado probado y así se declara que en esta actuación Rodolfo Apolonio tuviera una intervención y conocimiento directos de lo que acontecía.

El importe total facturado fue de 208.037'76 euros.

La facturación se emitió a nombre de Cipriano Nicolas y OGEX S.L.

3º)Entre marzo y junio de 2007 por encargo, nuevamente verbal, de Apolonio Rodrigo , Concejal de Juventud y Deportes, Cipriano Nicolas , como administrador único de OGEX S.L, llevó a cabo la construcción del campo de fútbol de 'Los Pitufos', sito en la calle Eladio Mozas Santamera de Plasencia, que fue presupuestado como una única actuación por importe de 205.751'62 euros, constituyendo una unidad de aprovechamiento conjunto. Dicha obra formaba parte del programa electoral del PSOE para las elecciones de 2007, estando por ello proyectada su realización con mucha anterioridad.

A pesar de la evidencia de que por su importe era obligada la celebración de contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de contratación legalmente aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación, realizando 19 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.

Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en 17 de las 19 propuestas, a modo de advertencia, con el siguiente contenido: 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento'.

Tampoco se ha acreditado, por idéntica razón, que el Concejal de Hacienda, el acusado Claudio Aureliano , tuviera conocimiento de aquellas observaciones. Los expedientes fueron finalmente pasados para la aprobación del gasto, impresos en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo...', aprobándose todos ellos por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decretos generadores de obligaciones que ordenaban el pago, pese a tener a su vista las observaciones del Interventor.

El importe total facturado fue de 208.170'72 euros.

La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.

Se suprime: 'Entre julio de 2007 y octubre de 2009, Cipriano Nicolas , tanto como empresario individual como en calidad de administrador de hecho de JARVEGA SL. y como administrador único de derecho de OGEX S.L., se hizo cargo de las labores de mantenimiento, reforma, reparación y de diferentes obras nuevas, correspondientes a todas las instalaciones deportivas de Plasencia, ubicadas tanto en la Ciudad deportiva, como en el campo de fútbol del 'mundial 82', en el campo de fútbol del parque de la Coronación, en el campo de fútbol del parque de La Isla, por encargo directo y verbal de Apolonio Rodrigo , de suerte que el coordinador de deportes del Ayuntamiento, Gabino Vicente , realizaba informes periódicos de las necesidades, de los avisos directos a Cipriano Nicolas para que se hiciera cargo de las obras, e incluso del desarrollo de las mismas, dirigiéndose siempre a Apolonio Rodrigo .

Las actuaciones constituían un único servicio de mantenimiento y reforma de los espacios deportivos, que ya se anunciaba en el programa electoral del PSOE para las elecciones de 2007, estando por ello proyectada su realización con mucha anterioridad.

A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la celebración de contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de contratación legalmente aplicable, Cipriano Nicolas y Apolonio Rodrigo acordaron dividir las obras y la facturación, realizando 34 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.

Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en varias propuestas, advirtiendo nuevamente de que se podía estar vulnerando el trámite para los contratos menores por fraccionamiento.

Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Leovigildo Obdulio , permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.

El importe total facturado fue de 329.592'54 euros.

La facturación se emitió a nombre de Cipriano Nicolas , OGEX S.L. y JARVEGA S.L.'

4º)En noviembre del año 2006 la Consejería de Sanidad y Consumo realizó una inspección a la piscina climatizada municipal 'Enrique Tornero', sita en la calle Sor Valentina Mirón de Plasencia (Cáceres), advirtiendo de la necesidad de llevar a cabo un informe en materia de seguridad estructural debido al mal estado del techo. Consecuencia de ello, a petición de los servicios técnicos del Ayuntamiento, se encargó un informe a INFOTEC, que emitió a finales del año 2008.

Antes de la emisión del informe, Cipriano Nicolas acudió personalmente a las reuniones con una de las arquitectos técnicos del Consistorio, y con la responsable de la Consejería de Sanidad, interviniendo desde el inicio de las obras con las necesarias para las catas en el techo a fin de emitir el informe una vez visto su interior y también ejecutó la reparación en términos similares a los propuestos por INFOTEC, continuando su actuación en la piscina con las labores de mantenimiento, limpieza y adecuación.

Dichas actuaciones se llevaron a cabo por encargo verbal con Apolonio Rodrigo , en su condición de Concejal de Juventud y Deportes.

A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la celebración de contrato mayor, con la correspondiente licitación,sin perjuicio de que además por afectar a la seguridad estructural era también una obra mayor que necesitaba del correspondiente proyecto técnico (hecho advertido por el arquitecto del Ayuntamiento Don. Teodosio Lazaro ), a fin de burlar el procedimiento de contratación Cipriano Nicolas y Apolonio Rodrigo acordaron dividir las obras y la facturación, realizando 11 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.

Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en 6 de las ( se suprime '13' ) propuestas, a modo de advertencia, con el siguiente contenido: 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento'.

No se ha acreditado que el Concejal de Hacienda, en esta época el acusado Leovigildo Obdulio , tuviera conocimiento de aquellas observaciones, por las mismas razones expuestas en relación con Claudio Aureliano . Los expedientes fueron finalmente pasados para la aprobación del gasto, impresos en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo...', aprobándose todos ellos por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decretos generadores de obligaciones que ordenaban el pago, pese a tener a su vista las observaciones del Interventor.

El importe total facturado fue de 110.514,16 euros .

La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.

5º)Siendo algo previsible, puesto que constaba en el programa electoral del PSOE para las elecciones municipales de Plasencia en 2.007 , la creación de una pista de autocross y motocross en el polígono industrial, entre noviembre de 2007 y abril de 2009 Cipriano Nicolas , actuando como administrador único de OGEX S.L. y por encargo verbal de Apolonio Rodrigo en su condición de concejal de Deportes y Juventud, procedió a la realización de las obras necesarias para la creación de la pista, sita en la calle Isaac Peral del polígono industrial de Plasencia.

A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la celebración de contrato mayor con la correspondiente licitación, y con un único presupuesto que se aportó meses después de haber iniciado las obras, a fin de burlar el procedimiento de contratación, Cipriano Nicolas y Apolonio Rodrigo acordaron dividir las obras y la facturación, realizando 10 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.

Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en 6 de las 10 propuestas, advirtiendo de la posible ilegalidad del fraccionamiento y de la necesidad de pública licitación conforme a la normativa vigente.

Dos de las observaciones se realizaron habiéndose modificado ya el programa informático, lo cual ocurrió en febrero de 2009, conforme al cual el informe del Interventor era visible en la pantalla de trámite de forma directa y sin necesidad de pulsar ninguna tecla del ordenador.

Pese a que, por ello, estas últimas advertencias eran ya visibles, siguiendo las instrucciones de la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Leovigildo Obdulio , se dio su conformidad al gasto, pasándose finalmente el expediente para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.

El importe total facturado fue de 104.311'16 euros.

La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.

6º)En julio de 2008 el Ayuntamiento de Plasencia acordó crear un aparcamiento que denominó 'provisional' en la zona de Las Huertas de la Isla, para lo cual encargó la valoración de la obra a sus servicios técnicos que emitieron un informe considerando que el importe global sería de 95.712'78 euros.

Conociendo que el importe superaba, por tanto, el límite de 50.000 euros fijado para los contratos menores, Leovigildo Obdulio , a la sazón Concejal de Hacienda y Teniente de Alcalde, encargó telefónicamente a Cipriano Nicolas la realización de las obras, simulando después una licitación oficial, si bien sólo por una parte de la superficie proyectada y por importe de 49.986'56 euros , para dotar al encargo de apariencia de legalidad, y ofreciéndolas a Cipriano Nicolas y a OGEX, S.L., y a un tercer empresario, Lazaro Romualdo , amigo de Cipriano Nicolas que nunca antes ni después fue destinatario de ofrecimientos de este tipo, y que rechazó la invitación a finales de julio.

De este modo, Cipriano Nicolas concurrió como empresario individual y a través de OGEX S.L., como administrador único de la misma, presentando sendas propuestas por importe de 49.986'56 euros y 49.985'56 euros , por lo que el 4 de agosto, actuando como Alcalde en funciones, Leovigildo Obdulio dictó Decreto adjudicando el contrato a OGEX S.L. por el importe ofrecido de 49.985'56 euros.

Sin embargo, en realidad el encargo inicial se refería a la realización de la obra en su totalidad, y así lo realizó OGEX, S.L., habiendo acordado Cipriano Nicolas con Leovigildo Obdulio que el pago del resto de la obra quedaría diferido al año 2.008. De esa forma con fecha 6 de febrero de 2.008 OGEX, S.L. presentó al Ayuntamiento para su pago una factura por dicho importe restante, 42.920 euros bajo el concepto de 'trabajos de acondicionamiento de terreno para usos múltiples en la zona de la piscina natural del Parque de la Isla, en una superficie de 6.800 m2', haciendo referencia a la total extensión de la actuación llevada a cabo por OGEX S.L.. Rodolfo Apolonio , como concejal de Obras y Mantenimiento, y sabedor de que se trataba de una misma unidad, con el mismo contenido y la misma finalidad, fue el promotor a través de un expediente de obra menor, del pago de esa segunda mitad fraccionada de la obra.

Se dio la conformidad al pago de ambas facturas por la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Leovigildo Obdulio , que conocía perfectamente la unicidad de la obra puesto que la había gestionado desde su inicio, ( se suprime 'permitiendo de ese modo la continuación del expediente' ) pasando finalmente los dos expedientes para la aprobación del gasto, impresos en papel, con la fórmula 'vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..', aprobándose por Adela Ofelia en su condición de Alcaldesa, mediante Decretos generadores de obligaciones de fechas 15 de enero y 9 de marzo de 2009.

El importe total facturado fue de 92.905'56 euros.

La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.

SÉPTIMO.-Los contratos expuestos se tramitaron a través del programa informático referido, apareciendo las facturas con fechas previas a las de las propuestas de gasto, que se ajustan a la perfección al importe de aquellas, sin presupuesto previo ni proyecto, a salvo en la pista de motocross ( que hubo un presupuesto parcial previo al inicio de las obras ), los acerados del polígono industrial ( en el que se realizó el citado presupuesto único por metro cuadrado ) así como un presupuesto realizado por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento Marcos Eulalio respecto de la parte de los aparcamientos de La Isla en que se simuló la licitación pública .

Al eludirse el trámite legalmente establecido para la contratación mayor, se evitó la concurrencia de posibles ofertas más económicas, con el consiguiente perjuicio económico derivado de la posible existencia de ofertas más ventajosas, como también se evitó el control técnico de las obras, de suerte que arquitectos, arquitectos técnicos y demás personal de los servicios de arquitectura del Ayuntamiento de Plasencia no tuvieron conocimiento ni control sobre las obras, a salvo las de la piscina climatizada, en las que intervino el arquitecto Don. Teodosio Lazaro .

OCTAVO.- Las facturas emitidas en las seis obras referidas por Cipriano Nicolas y OGEX S.L. fueron muy genéricas, sin describir con detalle trabajos, ni unidades, ni materiales, dificultando aún más el control y repitiendo en muchos casos el mismo concepto ya cobrado anteriormente. Ni dicho acusado ni sus empresas tienen albarán alguno o partes de obra de los trabajos realizados.

NOVENO.- Los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Plasencia a consecuencia de estos hechos ascendieron, cuando menos, a las siguientes cantidades:

· CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS Y TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (5.574,33 €) por las obras de construcción del Aparcamiento de las Huertas de la Isla.

· SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.258,67 €) por la obra de construcción de la Pista de Autocross y Motocross.

· SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.258,67 €) por la obra de reparación de la estructura de la piscina cubierta.

( se suprime, en consecuencia, lo siguiente: 'Los acusados se concertaron además para causar un perjuicio a las arcas municipales, favoreciendo el enriquecimiento ilícito de Cipriano Nicolas , a quien permitieron la no acreditación de trabajos ni su especificación en las facturas, obviando las 'observaciones' del Interventor, y no requiriendo presupuesto ni a dicho constructor ni a sus empresas, como tampoco comparándolo con otros de diferentes empresarios para la mejor administración de los caudales públicos. Autorizaron entre todos, con la consiguiente colaboración de unos y otros en la tramitación de los expedientes, un gasto del erario público que no se correspondía con la realidad, eludiendo cualquier tipo de control fiscal y legal.

Así, en las obras correspondientes al parking de la Isla su total extensión, que se desarrolló de forma coetánea en las dos mitades fraccionadas ilícitamente, implicó la facturación de 95.712'78 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 46.751'56 euros más IPC.

En el caso de las obras correspondientes a la pista de autocross y motocross del polígono industrial, calle Isaac Peral, el importe abonado fue de 104.311'16 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 82.616'82 euros más IPC.

El arreglo de la piscina climatizada supuso el cobro de 130.462'04 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 100.835'49 euros más IPC.

Y en el caso de las obras de mantenimiento de la Ciudad Deportiva e instalaciones deportivas, se cobró por Cipriano Nicolas y sus empresas, la suma de 329.592'54 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 136.877'18 euros más IPC.' )

DÉCIMO.- No ha quedado probado y así se declara que Adela Ofelia , Leovigildo Obdulio , Elisenda Debora , Rodolfo Apolonio , Claudio Aureliano , Apolonio Rodrigo y Cipriano Nicolas ejercieran los unos sobre los otros influencia para alterar el proceso decisor, prevaliéndose de las relaciones entre ellos existentes.'.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Benjamin Severino .

Fundamentos

Primero.-Siete han sido los acusados condenados en la sentencia de instancia y todos ellos interponen recurso de apelación contra dicha resolución solicitando su revocación, bien total acordándose su absolución, bien parcial con concretas peticiones en relación con las calificaciones jurídicas, la extensión de las penas, en particular por entender que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, y la cuantía de la responsabilidad civil así como la determinación de las cuotas de las que en definitiva cada uno de ellos ha de responder. Dado que los recursos plantean numerosos puntos en común la sistemática que emplearemos en su resolución no será la de analizar sucesivamente recurso tras recurso, a fin de evitar innecesarias remisiones a lo ya expuesto sobre esas cuestiones comunes en fundamentos anteriores al resolverlas respecto de otros apelantes, sino que analizaremos todos ellos en su conjunto, sin perjuicio de las concretas referencias a los pedimentos particulares de cada apelante, comenzando, tras la exposición de la situación de partida, esto es, de las condenas impuestas en la sentencia apelada, con el análisis de los motivos referidos al quebrantamiento de las garantías procesales en relación con las pruebas rechazadas por la juzgadora de instancia, para acometer el análisis de las cuestiones de hecho que sustentan las condenas y que en los recursos se impugnan bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba, análisis del que resultarán las razones que explican la modificación del relato de hechos probados que precede a estos fundamentos jurídicos, siguiendo con las cuestiones de Derecho en relación con la calificación penal de los hechos cuya acreditación subsista, y concluyendo con las alegaciones relativas a la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada, la extensión de la pena y la responsabilidad civil.

Segundo.-Expuesta de forma muy sintética, la situación de la que partimos es la siguiente:

La acusada Elisenda Debora , concejala de obras del Ayuntamiento de Plasencia en la legislatura 2003/2007, resultó condenada en primera instancia como cooperadora necesaria de un delito continuado de prevaricación en relación con dos obras, ambas realizadas en los primeros meses de 2.007, una en la pista de la Data por la que el Ayuntamiento abonó la cantidad de 40.545,11 euros y otra en el Polígono Industrial de Plasencia, por la que se abonaron 208.037,76 euros. La sentencia de instancia considera que cada una de ellas constituía una sola obra que debió ser objeto de un solo expediente que, al exceder de 30.050,61 euros (los cinco millones de pesetas a que se refería el entonces vigente Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en su artículo 121 ), debió someterse a las reglas ordinarias de contratación, y que sin embargo fueron tramitados como una sucesión de contratos menores, todos ellos a partir de las facturas emitidas por un mismo contratista, el también acusado Cipriano Nicolas , bien como empresario individual, bien a través de alguna de las empresas que gestiona.

El acusado Apolonio Rodrigo , concejal responsable del área de deportes del Ayuntamiento de Plasencia en las legislaturas 2003/2007 y 2007/2011, resultó condenado en primera instancia como autor de un delito continuado de fraude y cooperador necesario de un delito de prevaricación en relación con cuatro obras (construcción en la primavera de 2.007 del campo de fútbol de 'Los Pitufos'por la que se abonaron 208.170,72 euros, mantenimiento y mejora de las instalaciones deportivas de Plasencia durante los años 2.007 y 2.008 por las que se facturó un total de 329.592,54 euros, reparación de la estructura del techo de la piscina climatizada que lleva su nombre a finales de 2.008 y principios de 2.009, por importe total de 130.462,04 euros, y la construcción de una pista de cross, entre noviembre de 2.007 y abril de 2.009, que costó 104.311,16 euros. Al igual que en el caso de Elisenda Debora , la sentencia de instancia considera que cada una de esas obras constituía una sola que por ello debió ser objeto de un solo expediente, pero que sin embargo fueron tramitadas como una sucesión de contratos menores, todos ellos a partir de las facturas emitidas por el acusado Cipriano Nicolas o por alguna de las empresas que gestiona.

El acusado Leovigildo Obdulio fue concejal de hacienda y primer teniente de alcalde en Plasencia en la legislatura 2007/2011. Su condena, como autor de un delito continuado de fraude y cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación, deriva de dos conductas: Por un lado, de las obras que, entre julio y agosto de 2.008, se realizaron para la construcción de un aparcamiento en las proximidades de 'La Isla', obras presupuestadas por los técnicos municipales en 95.712,78 euros que, consecuentemente y al exceder del importe de 50.000 euros que para entonces establecía la ya vigente Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público en su artículo 122.3 , debió ser objeto de contratación por los procedimientos ordinarios, pero que se dividió en dos obras de importe inferior (49.985,56 € y 42.920 €, en total 92.905,56 euros) para ser adjudicadas y tramitadas como contratos menores a Cipriano Nicolas ; la otra conducta por la que se le sanciona en la sentencia de instancia fue por su intervención en su calidad de Concejal de Hacienda en el trámite de los expedientes de contrato menor que, respecto de las obras indicadas, se siguieron durante su mandato, dando su conformidad para el pago de las facturas.

Su intervención, también como Concejal de Hacienda en la legislatura 2003/2007, en los expedientes que, respecto de las obras de 'La Data', el Polígono Industrial y el campo de fútbol 'Los Pitufos'se tramitaron durante su mandato, prestando su conformidad al pago de las facturas, da lugar a la condena del acusado Claudio Aureliano como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación.

La condena de Rodolfo Apolonio , concejal de obras del Ayuntamiento de Plasencia en la legislatura 2007/2011, como autor de un delito de fraude y cooperador necesario de un delito de prevaricación deriva del hecho de haber sido quien promovió, en base a la factura presentada por el constructor, el pago de la segunda parte de la obra del aparcamiento de 'La Isla'. No se le aprecia la continuidad delictiva dado que en cuanto al otro hecho que le imputaban las acusaciones, que fue la de dar curso al expediente de obra menor respecto de la última de las facturas de la obra del Polígono Industrial, la juzgadora de instancia no considera acreditado que fuera consciente de que dicha factura procediera del fraccionamiento ilícito de aquella obra.

La acusada Adela Ofelia , Alcaldesa de Plasencia en las legislaturas 2003/2007 y 2007/2011 es condenada en primera instancia como autora de sendos delitos continuados de prevaricación y fraude por haberse realizado el fraccionamiento de las obras con su anuencia y por haber sido quien, concluyendo todos los expedientes de contratos menores tramitados a instancias de los Concejales, autorizó el pago de las facturas presentadas por Cipriano Nicolas .

Y este último, por su concierto con los responsables políticos acusados que le beneficiaron con la irregular adjudicación de aquellas obras, resulta condenado como cooperador necesario de sendos delitos de prevaricación y fraude.

Todos ellos resultaron absueltos en primera instancia del delito de tráfico de influencias que les imputaban las acusaciones.

Tercero.-En el primer motivo de los recursos de apelación que interponen las defensas de Elisenda Debora y Cipriano Nicolas se alega el quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento con menoscabo de su derecho a la defensa, petición que se sustenta sobre las pruebas que la juzgadora de instancia denegó de entre las que ambas partes habían propuesto, denegación que tuvo lugar primero en el auto de admisión de pruebas y señalamiento y luego como cuestión previa al juicio. Solicitan, por tal motivo, la anulación de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento de denegación de la prueba, a fin de que ésta sea practicada.

Tal y como resulta del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad de actuaciones es un remedio subsidiario respecto de los mecanismos que las normas procesales prevén expresamente para evitar o solventar las posibles infracciones procesales que hayan ocasionado efectiva indefensión. En lo que respecta a la indefensión que puede resultar de la merma del derecho a la defensa que pudiera ocasionar la injustificada denegación de una prueba, el remedio que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el del recibimiento a prueba del recurso, siendo uno de los motivos que pueden dar lugar a ese recibimiento a prueba precisamente el que se refiere a las propuestas que han sido indebidamente denegadas en primera instancia, siempre que la parte haya formulado en su momento la oportuna protesta, como establece el artículo 790.3 de la Ley Procesal , y a ese remedio acudieron las partes apelantes proponiendo dichas pruebas en sus escritos de interposición de los recursos por lo que, habiendo tenido a su disposición, y utilizado, el remedio especialmente previsto a tal fin, no procede entrar a analizar la cuestión como motivo de nulidad. Es cierto que esta Sala, al rechazar el recibimiento a prueba del recurso, denegó igualmente las pruebas a que se refieren los motivos que analizamos, al no considerarlas útiles para el esclarecimiento de las cuestiones controvertidas en el recurso, pero la posible disconformidad de la parte con esa decisión, que ya es de la Sala y no del Juzgado, es una cuestión que ha de resolverse por otras vías (en particular el recurso de súplica) diferentes de esta sentencia de apelación, que únicamente revisa las decisiones adoptadas en primera instancia.

Cuarto.-Dado que los hechos que se imputan a los apelantes derivan de supuestas infracciones del régimen jurídico de la contratación de obras por parte de las Administraciones Públicas, y en particular por la Administración Local, el estudio de tales hechos debe ir precedido de una sucinta exposición de dicho régimen jurídico.

Éste, en lo que se refiere a la mayor parte de las obras que vamos a analizar, está regulado en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que estuvo en vigor hasta el 29 de abril de 2.008; las dos obras, de entre las analizadas, iniciadas con posterioridad a esa fecha fueron la del aparcamiento de 'Las Huertas de La Isla'y la de la piscina climatizada, obras que ya se rigen en consecuencia por la normativa posterior, que es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Dos de los principios básicos que establecía el RDL 2/2000 para los contratos suscritos por una Administración eran los de publicidad y concurrencia, a los que se refería en su artículo 11.1 al establecer que 'Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley'. La importancia del respeto a esos principios de publicidad y concurrencia cuya vulneración es lo que se imputa a los acusados (y lo que sustenta la condena impuesta en primera instancia) se potencia, aún más si cabe, en la regulación dada por la Ley 30/2007, que los plasmó en el primero de sus artículos, que establece que 'La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos'.

El principio de concurrencia era el que inspiraba la regulación de los distintos procedimientos o modalidades de adjudicación en su artículo 73, que eran el procedimiento abierto (en el que 'todo empresario interesado podrá presentar una proposición'), el procedimiento restringido (en el que podían 'presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados'previamente por la Administración oferente) y el procedimiento negociado (en el que el contrato era 'adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios'). Por su parte el principio de publicidad quedaba reflejado en el artículo 78, que establecía que 'Todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, con excepción de los procedimientos negociados, se anunciarán en el «Boletín Oficial del Estado». (...) No obstante, las Comunidades Autónomas, entidades locales y sus organismos autónomos y entidades de derecho público (...), podrán sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que realicen en los respectivos diarios o boletines oficiales'.

Además, con carácter general, los contratos de la Administración se deben formalizarán en documento administrativo, según establece el artículo 54, pues 'La Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia'(artículo 55); y para la formalización del contrato es requisito necesario la prestación por el empresario de las garantías previstas en la convocatoria como salvaguarda de los intereses públicos, de forma que, como regla general, 'no se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa formalización'de éste (artículo 54.4).

Sin embargo, los principios de publicidad y concurrencia, como también los requisitos relativos a la formalización del contrato, pueden quedar restringidos (aunque no necesariamente) cuando se trata de lo que la norma denomina 'contratos menores'que, en lo que se refiere a los contratos de obras son, según establece el artículo 121 del RDL 2/2000 , 'aquéllos cuya cuantía no exceda de 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros)', cuantía elevada a los 50.000 euros en el artículo 122.2 de la Ley 30/2007 . En estos contratos menores, 'la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran', según establece el artículo 56, añadiendo una exigencia más el artículo 95.2 de la Ley 30/2007 para las obras posteriores a su entrada en vigor, cual es la de que 'Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el artículo 109(un informe de las correspondientes oficinas encargadas de verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la normativa técnica que resulte de aplicación para cada tipo de proyecto) cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra'.

No es necesario, por tanto, para estos contratos menores la publicidad, pudiendo ser adjudicados por la Administración directamente al empresario y concertados verbalmente con éste (así lo dispone expresamente el artículo 122.3 de la Ley 30/2007 que señala que 'Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación'); pero dado que se trata de una restricción de las garantías que, tanto para la Administración (y por ende, para los administrados) como para los competidores consagra con carácter general la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la propia normativa establece reglas para evitar la utilización injustificada de esta modalidad de contratación.

Así, el artículo 68 del RDL 2/2000 , bajo la rúbrica de 'Fraccionamiento del objeto del contrato', establecía lo siguiente:

'1. El expediente deberá abarcar la totalidad del objeto del contrato y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para ello.

2. No podrá fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda.

3. Cuando el objeto admita fraccionamiento, justificándolo debidamente en el expediente, podrá preverse en el mismo la realización independiente de cada una de sus partes, mediante su división en lotes, siempre que éstas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto'.

Esta limitación al fraccionamiento del objeto del contrato aparece reforzada en la posterior Ley 30/2007, de forma que incluso en los casos en que resulta lícito dividir el objeto del contrato, la nueva Ley impone el pleno respeto a las normas que rigen la contratación ordinaria, al establecer expresamente en su artículo 74.3 , en su último párrafo, que 'En los casos previstos en los párrafos anteriores[párrafos que indican cuándo puede dividirse válidamente el objeto del contrato] , las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto'. Consecuentemente, en los contratos concertados a partir del 30 de abril de 2.008 (en nuestro caso, las obras del aparcamiento de 'La Isla'y de la piscina climatizada), pese a que el objeto de un contrato se divida en fracciones que, por su cuantía, no superen el límite económico previsto en dicha Ley para los contratos menores (como hemos visto, 50.000 euros cuando se trata de obras), en la contratación deben utilizarse las reglas correspondientes al procedimiento abierto, al procedimiento restringido o al procedimiento negociado, en sus respectivos casos.

Debemos señalar, por último y al hilo de las alegaciones que, respecto de un posible error a los efectos del artículo 14 del Código Penal , se hacen en alguno de los recursos, que el conocimiento de los límites cuantitativos de los contratos menores, como también el de la prohibición de dividir un contrato ordinario en varios contratos menores 'con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda'constituye una información básica y esencial de cualquier autoridad administrativa que habitualmente realice actividades de contratación, probablemente de lo primero que se aprende cuando se ejercen tales funciones (y los apelantes eran, o bien concejales encargados de la contratación, o bien como responsables de la alcaldía o de la hacienda local encargados de autorizar su abono) y que, desde antiguo, la jurisprudencia viene señalando que 'queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto'así como que 'no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente', para lo cual han de tenerse en cuenta las concretas circunstancias del autor, así como que 'no es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate'(por todas, STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre ).

También resulta conveniente realizar, con carácter previo al estudio de las obras, una sucinta exposición de la forma en la que se tramitaban en el Ayuntamiento de Plasencia los expedientes relativos al pago de los contratos menores, tratándose de un expediente electrónico adaptado a la normativa que acabamos de exponer y a la normativa aplicable a Haciendas Locales, en aquel momento el Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, expediente electrónico cuya explicación aparece documentada en las diligencias a los folios 2599 al 2616 en el informe que en su día elaboraron los técnicos que crearon el programa informático ( Alfonso Severino , en calidad de programador informático y Conrado Nemesio , como analista consultor, pertenecientes a la empresa Servicios y Consumibles de Badajoz, S.L.) y en las posteriores explicaciones que ofrecieron a las partes ya bajo el principio de contradicción.

El programa informático que crearon, y al que se accedía desde los terminales informáticos de quienes intervenían en su tramitación (tanto los responsables como su personal auxiliar) se estructura en las tres fases o tareas que componen el procedimiento administrativo: Una primera fase que consiste en recibir las propuestas que emanan del órgano gestor, esto es, de las concejalías o departamentos encargados de la contratación; una segunda fase de control y fiscalización que corresponde a la Intervención general; y una tercera fase, de autorización del gasto, que corresponde al órgano competente para la autorización del mismo. Esta tercera fase de subdivide en dos procesos: la conformidad del Concejal Delegado de Hacienda y la autorización por el Alcalde-Presidente o persona en quien delegue. Cada una de las fases se enlaza con la siguiente mediante el control de firma electrónica, personalizada en el órgano competente, registrando la fecha en que se produce cada proceso.

En la primera fase de propuesta de gasto, el usuario autorizado (dependiente de la concejalía que ha realizado el contrato y que, tras recibir la factura y comprobar que se ajusta a la realidad, inicia el expediente), accede al programa con su clave. El programa reconoce al usuario y marca la fecha de creación de la propuesta, los datos del proponente, su identificación electrónica y el servicio o departamento que la realiza. El proponente describe el gasto a realizar e incorpora los datos relativos al presupuesto del mismo (unidades; concepto; precio unitario; IVA; etc.). Esta propuesta debe ser validada por el Concejal Delegado del Área o persona en quien delegue, mediante su firma electrónica personalizada, y al validar la propuesta queda grabada la fecha y la clave electrónica que identifica la firma.

La segunda fase es la de control y fiscalización por la Intervención General. En esta fase la Intervención, que accede al sistema mediante su propia clave de usuario, fiscalizará los gastos propuestos, indicando la procedencia o improcedencia de los mismos, la consignación presupuestaria correspondiente y realizando, en su caso, las observaciones y reparos que considere oportunos en el ejercicio de su función. Así mismo, en caso de improcedencia por inexistencia de crédito, podrá indicar la tramitación y los órganos competentes para su subsanación. Una vez fiscalizada la propuesta, queda grabada con la indicación de la fecha y la firma electrónica del Interventor. En el caso de que el gasto propuesto sea considerado procedente, se registra de forma automática el apunte contable correspondiente a la fase de retención de créditos, en el programa de contabilidad de la Corporación, y la propuesta pasa a la siguiente fase de autorización. En caso de que la Intervención considere el gasto improcedente, e independientemente de que lo sea por motivos subsanables o que impliquen la paralización del expediente, la propuesta también pasa a la siguiente fase con el fin de que el órgano competente decida sobre su tramitación, de acuerdo con lo regulado en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

El informe que emite el Interventor, tanto cuando considera procedente el gasto como cuando entiende que es improcedente, queda registrado y puede ser examinado por cada uno de los usuarios autorizados, en cualquier momento posterior del procedimiento. A esta posibilidad de examinar el informe del interventor se accedía manualmente hasta febrero de 2009, pulsando la tecla (i), tal y como se indicaba en la barra inferior de herramientas de la aplicación, pero se modificó a partir de esa fecha a petición del Ayuntamiento, de manera que desde entonces la visualización del informe de intervención en la fase de autorización, cuando lo había, se realizaba de forma automática.

La tercera fase, de autorización del gasto, a su vez se subdivide en dos procesos:

a) El proceso de conformidad por parte del Concejal Delegado de Hacienda, que se limita a verificar las propuestas y la decisión del interventor mostrando su conformidad o disconformidad con el gasto propuesto, en el que el sistema graba la decisión adoptada, la fecha y la firma electrónica del Concejal Delegado de Hacienda.

b) El proceso de autorización por parte de la Alcaldesa-Presidenta o la persona en quien delegue, que conlleva la verificación de los expedientes tramitados y la autorización o denegación del gasto propuesto. El sistema informático graba la decisión adoptada, la fecha y la firma electrónica y, a diferencia de las anteriores, en las que es requisito la previa conformidad de quienes han intervenido con anterioridad en el expediente, este trámite de autorización podía ser realizado independientemente de que se hubiera producido o no la conformidad del Concejal Delegado de Hacienda.

Todo este trámite se realizaba a través del visionado de una pantalla, que es lo que materialmente observan los usuarios del sistema, y cuyos campos van cumplimentando de forma sucesiva los distintos intervinientes en el expediente; pantallas que se encuentran documentadas en las diligencias en los folios 2607 y siguientes. De forma sintética podría decirse que la pantalla en su mitad superior es informativa, reflejando los detalles del contrato (tipo, proponente, descripción, importe) y en la parte inferior se plasman las sucesivas decisiones de los responsables de cada una de las indicadas fases, conforme al siguiente cuadro:

A B C

Concejal del Servicio (Validación) / /

INFORME del interventor / /

CONFORME el Delegado de Hacienda / /

AUTORIZACIÖN de la Alcaldía / /

En la columna 'A' anotaría 'SI' o 'NO' el responsable del trámite, anotación que condiciona la actuación de los siguientes intervinientes; en la columna 'B' la fecha en la que realiza esa anotación y en la columna 'C' la referencia a la firma electrónica del responsable del trámite. De esa forma, una propuesta concluida sin incidencias reflejaría en la pantalla lo siguiente:

A B C

Concejal del Servicio (Validación) SI 15/02/2011 254ADR42

INFORME del interventor SI 16/02/2011 365GTR11

CONFORME el Delegado de Hacienda SI 17/02/2011 225YJU36

AUTORIZACIÖN de la Alcaldía SI 18/02/2011 937KPI55

Este tipo de pantalla, en la que aparece marcado 'SI' en las cuatro casillas de la columna 'A', es la que concluye todos y cada uno de los expedientes relativos a las obras analizadas en el juicio; sin embargo, como más adelante veremos, en varias de ellas el interventor, pese a anotar 'SI' en la casilla correspondiente, realizó 'observaciones'en las que venía a indicar que 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que prohíbe expresamente su fraccionamiento'; sin embargo, como queda expuesto en la explicación del expediente electrónico, hasta febrero de 2.009 esta 'observación'no se visualizaba en la pantalla salvo que el usuario pulsara 'i' en el teclado; si no se utilizaba esa opción lo único que visualizaba el usuario de la Concejalía de Hacienda era el 'SI' del interventor, de la siguiente forma:

A B C

Concejal del Servicio (Validación) SI 15/02/2011 254ADR42

INFORME del interventor SI 16/02/2011 365GTR11

CONFORME el Delegado de Hacienda / /

AUTORIZACIÖN de la Alcaldía / /

Sin embargo, partir de febrero de 2.009 el usuario de la Concejalía de Hacienda ya sí visualizaba previamente el informe del interventor, cuando lo había, tomando así necesariamente conocimiento de su contenido.

Quinto.-Hemos dibujado así, de forma sucinta, el escenario normativo y administrativo en el que debían desarrollar sus funciones los acusados; más adelante analizaremos cada una de las obras sobre las que se sustenta la condena impuesta en primera instancia, todas ellas ejecutadas como una pluralidad de 'contratos menores', con el fin de determinar si realmente nos encontramos ante obras diferentes o, en su caso, ante lotes de una misma obra dividida lícitamente conforme a lo dispuesto en los artículos 68.3 del RDL 2/20000 ó 74.3 de la Ley 30/2007 , o sí por el contrario nos encontramos ante fraccionamientos prohibidos por lo dispuesto en los artículos 68.2 del RDL 2/20000 ó 74.2 de la Ley 30/2007 , pero antes debemos hacer referencia a los delitos por los que vienen condenados los apelantes, el de prevaricación administrativa tipificado en el artículo 404 del Código Penal , y el de fraude regulado en su artículo 436.

El primero de los delitos citados sanciona 'A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo'con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

Acerca de este delito el Tribunal Supremo ha dicho ( STS nº 1223/2004 de 21 de octubre ) que 'la doctrina, y la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo la dicción legal del precepto, exige que se encuentren presentes tres requisitos para que se entienda cometido el delito:

A) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público ex art. 24 CP (delito especial propio).

B) Que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo. Es decir no sólo no adecuada a derecho sino, en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables.

C) Que lo haga a sabiendas de su injusticia.

También ha advertido ( STS de 7de enero de 2.003 ) de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.

La STS nº 331/2003 de 5 de marzo recuerda que 'no basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así, en efecto, de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/96 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, ( STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente en que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

En todos estos casos ( STS de 2-4-03, nº. 504/2003 ), es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

'Y, como nos recuerdan otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, se viene a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa'( SSTS de 23-5-1998, núm. 1/1998 ; de 4-12-1998 ; núm. 766/1999, de 18 mayo y núm. 2340/2001 , de 10 de diciembre), 'lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis'( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho , no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). 'Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.'

Las recientes sentencias de la Sala Segunda, nº 228/2013, de 22 de marzo , y nº 411/2013, de 6 de mayo , se refieren a los requisitos que deben concurrir para que pueda afirmarse la existencia del delito de prevaricación y así señalan que en definitiva será necesario:

'En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho'.

Como se dice en la STS. 723/2009 de 1 de julio , recogiendo la doctrina de la STS. 939/2003 de 27.6 , 'según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el tema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como 'actos de trámite', lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto. Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común impone a la Administración la obligación de 'dictar resolución expresa en todos los procedimientos' (art. 42,1). Y en su art. 82,1 , afirma que 'a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes'. Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de 'la resolución ' como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al 'contenido' de las resoluciones administrativas, dice que la resolución ' decidirá todas las cuestiones planteadas' y que la decisión 'será motivada'. A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal 'resolución ' del art. 404 C. Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de autoridad (es o funcionario(s) público(s)', que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito -especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de 'arbitraria', para que pueda considerarse típica, haya sido dictada ' a sabiendas de su injusticia'. De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material. Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 C. Penal , 'resolución' es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero, que reserva ese concepto para el 'acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados', considerando al respecto que o esencial es que tenga 'un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración. Ahora bien también hemos recordado que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno'( SSTS. 38/98 de 29 de enero , 813/98 de 12de junio , 943/98 de 10 de julio , 1463/98 de 24 de noviembre , 190/99 de 12 de febrero , 1147/99 de 9 de julio , 460/2002 de 16 . 3 , 647/2002 de 16 de abril , 504/2003 de 2 de abril , 857/2003 de 13 de junio , 927/2003 de 23 de junio , 406/2004 de 31 de marzo , 627/2006 de 8 de junio , 443/2008 de 1 de julio , 866/2008 de 1 de diciembre ).

Sobre el alcance el elemento subjetivo 'a sabiendas de su injusticia'que se recoge en el artículo 404 del Código Penal también se ha pronunciado el Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia 228/2013, de 22 de marzo , se declara que 'es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución'. De conformidad con lo expresado en la STS núm. 766/1999, de 18 mayo , citada por la STS. 443/2008 de 1 de julio , 'como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo'

Menos frecuente es el delito de fraude y, por este motivo, menos extenso su análisis jurisprudencial, si bien en cuanto a su naturaleza y a los elementos que lo configuran, no existe controversia jurisprudencial.

El artículo 436 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, sancionaba a 'La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público'. La reforma operada en este precepto por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se limitó a añadir una tipificación específica respecto del particular que, a tal fin, se concierta con la autoridad o funcionario, acción que con anterioridad a la reforma (y, por tanto, en el momento en que se realizaron los hechos que nos ocupan) se sancionaba por la vía del 'extraneus', cuestión a la que en otro punto haremos referencia en relación con Cipriano Nicolas .

Como señala la STS de 26 de septiembre de 2.007 , en este delito 'la acción típica consiste en el concierto, esto es, ponerse de acuerdo con los interesados o especuladores, por lo que no basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener el acuerdo, sino que es preciso que, efectivamente, se haya logrado el mismo; momento en el que se produce la consumación delictiva.

También es acción típica el uso de cualquier otro artificio, esto es de alguna maquinación. En ambos casos, concierto o artificio, junto al dolo, exige una intención final, esto es defraudar a la entidad pública, bien sea al Estado, a la Comunidad Autónoma, Provincia, Cabildo insular (igualmente podemos añadir), Municipio etc., cuyo logro no es preciso para la consumación que basta, como acaba de decirse, con el concierto'.

Añade esta sentencia, con cita de la de la misma Sala nº 1537/2003, de 27 de septiembre que 'es, el de referencia, un delito de mera actividad que se consuma con que exista la concertación con el fin de defraudar, por lo que la efectiva apropiación de caudales no pertenece a la perfección del delito y debe sancionarse en concurso medial, siendo pues, compatible con el delito de malversación'.

Esta configuración del delito como de mera actividad que se consuma con el simple concierto o artificio no parece haber sido tenida en cuenta por las acusaciones a la hora de calificar los hechos, pues para la única acusada con cuya acción, según los datos económicos de los que parten las acusaciones (el informe de la perito designada por el Juzgado) no se habría causado perjuicio para las arcas municipales ( Elisenda Debora ), no se solicita condena por este delito de fraude (únicamente se la acusa de prevaricación), del que sí se acusa a aquellos otros respecto de cuyas acciones, según el referido informe pericial, el Ayuntamiento sí habría experimentado un perjuicio económico consistente (en su hipótesis) en haber abonado al constructor también acusado unas cantidades mayores al valor real que tendrían las obras realizadas, con la correspondiente petición complementaria de responsabilidad civil respecto de la diferencia entre ambas cantidades (la facturada y la valoración) cuando dicho perjuicio, en realidad y según la configuración del delito de fraude que acabamos de exponer, no constituye un requisito de este delito sino, en su caso, y tal y como se decidió en la sentencia citada, otro delito diferente como fue el de malversación de caudales públicos ( artículo 432 del Código Penal ), con el que estaría en relación de concurso medial o, como sugiere alguna da las partes apelantes (y resultó aplicado en la sentencia de la AP de Burgos de 17 de marzo de 2.014 que se cita en la sentencia de instancia), con un genérico delito de estafa, también en relación de concurso medial con el de fraude.

Sin embargo, en opinión de esta Sala, que no es sino respeto a la doctrina del Tribunal Supremo citada, no es preciso constatar perjuicio patrimonial alguno para las arcas públicas para la comisión de un delito de fraude sino, simplemente, pretender causarlo. No puede negarse que los hechos que se imputan a Elisenda Debora , Apolonio Rodrigo y Leovigildo Obdulio , y que consisten en tomar la decisión de dividir obras para tramitarlas como menores para así adjudicarlas directamente ( 'a dedo'se dice de forma coloquial) a un determinado constructor, Cipriano Nicolas , en la medida en que objetivamente perjudicaban económicamente al Ayuntamiento (pues al evitar la concurrencia de ofertas y, consecuentemente, su adjudicación al mejor postor, siempre resultarían más costosas para las arcas municipales que si se hubieran tramitado como ordinarias), comprenden el elemento objetivo del delito de fraude por lo que en principio (y sin entrar ahora a valorar la concurrencia del elemento subjetivo) bastan para la consumación de dicho delito independientemente de la existencia o no de un perjuicio real. El respeto al principio acusatorio nos veda la posibilidad de pronunciarnos acerca de la comisión del conexo delito de malversación de caudales públicos en estos supuestos (a título de ejemplo, en el caso de las 'obras de la ciudad deportiva', en las que la sentencia de instancia mantiene que se habrían defraudado al Ayuntamiento nada menos que 176.153,22 euros); sí nos sirve, sin embargo, este criterio jurisprudencial relativo a la consumación del delito y a la falta de necesidad de constatar la efectiva defraudación económica para rechazar, ya desde ahora, las argumentaciones que en los recursos se hacen a la ausencia de perjuicios económicos reales para el Ayuntamiento (previo el estudio que las defensas realizan de lo que entienden que es el valor real de las obras) como motivo de solicitar la absolución por el delito de fraude, bastando con constatar que el fraccionamiento irregular de una obra realizado con el fin de evitar la concurrencia de licitadores siempre implica un perjuicio económico para la Administración contratante y, por ello, lleva aparejada la concurrencia del elemento subjetivo de este delito, aunque sea simplemente a título de dolo eventual, en la medida en que con la adjudicación directa se acepta el perjuicio económico derivado de la concurrencia de aspirantes que se quiere evitar.

Sexto.-Analizaremos, a continuación, cada una de las siete obras sobre las que se sustenta la condena de los apelantes y, con ellas, la posible subsunción en los preceptos penales que acabamos de comentar de los diferentes concejales que las promovieron, dando así respuesta a las alegaciones relativas a la valoración de la prueba y a la calificación jurídica contenidas en sus respectivos recursos, dejando para más adelante el análisis de las conductas que se imputan a los acusados que tuvieron una intervención diferente a la de promotores, como es la de quienes intervienen en la fase de autorización del gasto (Concejales de Hacienda y Alcaldesa) y la del constructor que materializó aquellas obras.

Los hechos investigados primero y enjuiciados después se limitan a siete concretas obras que se desarrollaron a lo largo de dos años y medio, entre principios de 2.007 y mediados de 2.009, que desde luego no son todas las obras que el Ayuntamiento de Plasencia realizó en aquel periodo; y si bien es cierto que estas siete obras fueron adjudicadas a un mismo constructor, el acusado Cipriano Nicolas , no lo es menos que no todas las obras que el Ayuntamiento adjudicó a este constructor han sido tachadas de ilícitas, pues de hecho en las diligencias consta documentación (Anexo I de documentación, folios 114 al 289) relativa a otras obras que realizó el mismo constructor, y que le fueron adjudicadas como contratos mayores tras una lícita concurrencia, entre las que se encuentran la obra realizada en la muralla en la zona de la Puerta de Coria (desarrollada a finales de 2.006 y principios de 2.007) y la construcción de un estacionamiento en la calle Velázquez (iniciada en la primavera de 2.009), documentación que no revela ninguna irregularidad en su concesión.

La primera obra que se va a analizar es la desarrollada sobre el campo de fútbol de 'Los Pitufos'pues dado que, como veremos, su división fraudulenta es incuestionable, nos servirá de base para analizar muchas de las cuestiones que se plantearán en el resto de las obras, lo que hará innecesario que reiteremos argumentos al tratar esas otras obras.

Esta obra consintió, en síntesis, en la sustitución de un campo de fútbol de tierra por otro de césped artificial. En la extensa documentación incorporada a las diligencias no consta ningún estudio de los técnicos del Ayuntamiento acerca de esta obra, y sí un presupuesto realizado por Cipriano Nicolas , que él mismo aportó a requerimiento del Juzgado (folios 2341 y ss.) fechado el 10 de agosto de 2.006 por un importe total de 205.561,72 euros dividido en 8 capítulos (demoliciones, estructuras y cimentaciones, movimientos de tierra, red de saneamiento, riego y abastecimiento, pavimentos, equipamiento y seguridad- salud), presupuesto al que luego siguió una serie de cinco presupuestos (actuaciones previas por 48.124,05 €, red de riego y saneamiento por 17.492,65 €, pavimentaciones por 49.700,62 €, pavimento deportivo por 79.602,15 € y equipamiento, seguridad y salud por 10.481,19 €; que totalizaban 205.400,66 euros) fechados en enero de 2.007.

Por su cuantía, el primero de los presupuestos ya reflejaba un contrato mayor, como también reflejaban contratos mayores tres de los cinco presupuestos de enero. Pero en todo caso el hecho de que se trataba de una sola obra resulta de la propia descripción de las tareas presupuestadas (la demolición del antiguo campo de fútbol y la construcción de uno nuevo), y como una sola obra fue difundida en los medios de comunicación regionales por el propio acusado Apolonio Rodrigo , constando unida a las diligencias (folio 2212) la noticia publicada en El Periódico de Extremadura en su edición del 28/10/2006 que se titulaba 'Los Pitufos tendrá un campo de césped artificial en un año'y en la que, citando las palabras del Concejal Apolonio Rodrigo en su presentación, éste decía: 'Vamos a presupuestar 180.000 euros el año que viene para tirar parte de las gradas y el muro de alrededor y construir el nuevo[campo] '. Un último dato corrobora, ya de forma incuestionable, que se trató de una sola obra, y es la existencia, en el expediente de clasificación de OGEX en el Ministerio de Hacienda, a los folios 2883 y 2885, de sendas certificaciones finales de obra (una a efectos de clasificación en la categoría de abastecimientos y saneamientos y otra en la categoría de obras viales sin cualificación específica), suscritas por el ingeniero técnico de obras públicas que dirigió las obras y con la firma y sello de la concejalía de deportes, certificaciones finales que despejan cualquier duda acerca de la cuestión de si nos encontramos ante una sola obra o ante varias obras independientes.

Pues bien, a pesar de que la construcción de aquel campo de fútbol consistía en una sola obra y, consecuentemente, que debió contratarse conforme a las normas ordinarias de RDL 2/2000, sujetándose a los ya referidos principios de publicidad y concurrencia, el acusado Apolonio Rodrigo no lo hizo así, sino que primero (en la segunda mitad de 2.006) encargó un doble presupuesto inicial a un solo constructor que, a la postre, sería el que se haría cargo de ejecutar toda la obra, hizo la correspondiente previsión en el presupuesto municipal de 2.007 (tal y como según la reseña de prensa dijo en octubre de 2.006 el acusado) y se ejecutó a lo largo del año 2.007.

¿Cómo se documentó aquella obra?. Pues, tal y como se observa en la documentación que consta en las diligencias (así, a los folios 3309 y ss. como anexo al informe pericial), a través de diecinueve facturas emitidas por OGEX, S.L. que dieron lugar a otros tantos expedientes de obra menor, facturas que aparecen fechadas en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2.007 por importes, todas ellas, inferiores a los doce mil euros.

Es decir, nos encontramos ante una obra que por su cuantía era 'mayor', pero que no se contrata como tal, sino que se hace verbalmente (forma de contratación prohibida por el artículo 55 del RDL 2/2000 que establece que 'La Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia', emergencia que obviamente no se daba en este caso) a un constructor concreto y que luego, para su abono, se reconvierte en casi una veintena de contratos menores.

El acusado, como vemos, adoptó una decisión con efectos administrativos (concertó un contrato de obra pública) que vulneraba las más elementales reglas de la contratación administrativa (los citados principios de publicidad y concurrencia), violando además la expresa prohibición de fraccionamiento que plasmaba el artículo 68.2 del RDL 2/2000 , y utilizando una forma de contratación, la verbal, no permitida para la Administración, que fue seguida por el incumplimiento de la propia normativa utilizada, la del contrato menor, al omitir en cada uno de los expedientes que luego abrió para posibilitar el pago de la obra, que tales expedientes fueran encabezados por un presupuesto previo, ya que los presupuestos a que antes hemos hecho referencia, que como decimos aportó el constructor, no constan en los archivos del Ayuntamiento, ni ningún otro presupuesto en relación con esta obra, pese a la expresa exigencia del artículo 56 del RDL 2/2000 , que establece que al expediente ha de incorporarse 'en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras'.

Este comportamiento reúne todos y cada uno de los requisitos del delito de prevaricación a que antes hemos hecho referencia, en la medida en que se trata de una decisión administrativa con efectos jurídicos (la tramitación de una serie de contratos menores en lugar de un contrato de obra mayor, todo ellos iniciados con su 'conformidad'como Concejal Delegado del Área) que se realiza infringiendo groseramente las más elementales reglas que rigen en el ámbito jurídico en el que se adopta, en cuya regulación no encaja la decisión del acusado cualquiera que sea la interpretación que se dé a dichas normas. Y se trata de un comportamiento que se hace a sabiendas, descartando cualquier tipo de error con relevancia jurídica como ya indicamos en un fundamento anterior, pues desde luego si algo aprende desde el primer día cualquier autoridad responsable de la contratación administrativa es en qué circunstancias puede contratar directamente con una empresa de su elección (en el caso del contrato de obras cuando no alcanza determinada cuantía) y cuándo debe hacerse a través de un procedimiento formal tramitado en Secretaría, como también, y correlativamente, aprende desde un primer momento que no es lícito dividir el objeto del contrato para eludir esa necesidad de que se tramite un expediente de contratación en Secretaría y, en su lugar, adjudicar 'a dedo'un contrato. Nos encontramos ante nociones básicas sobre las que el sujeto ha de desarrollar su actividad pública respecto de las cuales, precisamente por ese carácter básico y elemental, no puede alegar error con eficacia jurídica en el orden penal.

Y, en cuanto a este comportamiento, en la medida en que es anterior a la actuación del Interventor Municipal, resulta irrelevante la intensa polémica jurídica suscitada en este proceso penal acerca de las observaciones y los reparos del Interventor, así como de las consecuencias jurídicas de una y otro, cuestión a la que más adelante haremos una sucinta referencia al hablar de los acusados que intervinieron con posterioridad a la actuación del Interventor y, en particular, de la Alcaldesa. Baste tan solo con decir, en cuanto a Apolonio Rodrigo (y el resto de Concejales a los que se atribuye la contratación de las obras, Elisenda Debora y Leovigildo Obdulio ), que cuando se inicia un expediente de obra menor con la obra no solo contratada sino ya realizada (pues se abría con las facturas referidas a partes de la obra ya realizadas), difícilmente puede exigirse al Interventor Municipal una fiscalización previa a la contratación de esa obra ya realizada.

También concurren en el acusado Apolonio Rodrigo en relación con la obra que analizamos los elementos que configuran el delito de fraude, tanto el elemento objetivo, esto es, el concierto entre el particular (el constructor) y la autoridad (el Concejal de Deportes), como el elemento subjetivo, el relativo al fin de defraudar al Ayuntamiento.

La existencia del concierto entre ambos acusados no es cuestionada, en la medida en que ha sido documentada la existencia de presupuestos relativos a la obra (por un importe muy próximo al total facturado) desde seis meses antes de su comienzo, con anterioridad incluso a la difusión en los medios de comunicación de la futura construcción de aquel campo de fútbol: El primer presupuesto de Cipriano Nicolas data, como hemos visto, de agosto de 2.006 y las declaraciones de Apolonio Rodrigo al Periódico Extremadura se hicieron en octubre de 2.006, por lo que está claro que desde un primer momento la intención de ambos era que la obra, a pesar de su elevada cuantía, la realizara Cipriano Nicolas , a través de alguna de sus empresas.

Sí se ha cuestionado, sin embargo, que la finalidad de aquel concierto cuyo objetivo era adjudicar la obra a un determinado profesional de la construcción fuera la de causar un perjuicio al Ayuntamiento, argumentándose que no fue esa la razón, sino la calidad profesional del adjudicatario. Se hace, en este sentido, hincapié en ésta y en el resto de las obras en que su valoración pericial justifica que las obras se facturaron por su valor real.

Como ya indicábamos en el fundamento jurídico anterior, el delito de fraude no es un delito de resultado, y no exige por tanto que realmente se cause un perjuicio económico o de otra naturaleza a la Administración, pues se consuma con el simple concierto entre la autoridad o funcionario y el interesado en el contrato con finalidad defraudatoria; y finalidad defraudatoria la hay siempre que, con ello, se trata de eludir la libre concurrencia de aspirantes a un contrato de obras, pues cuando existe esa concurrencia el contrato se adjudica al aspirante que presenta la mejor oferta, bien económica si se trataba de subasta, o bien la más ventajosa en relación con las bases de la convocatoria si se trataba de concurso ( art. 74 RDL 2/2000 ; conceptos que en la Ley 30/2007 se funden en el de la «oferta económicamente más ventajosa»), y si se elude esa libre concurrencia la administración pierde esa posibilidad de obtener la ventaja económica inherente a los procedimientos de adjudicación de los contratos mayores. De hecho, es bien sabido que las empresas dedicadas a la obra pública obtienen una mayor rentabilidad de los contratos menores que de los contratos mayores, porque en los primeros su facturación es conforme a su presupuesto o estudio económico, mientras que en los segundos se debe vencer a los rivales ofertando a la baja (o, correlativamente, aumentando las prestaciones, según la modalidad de contratación), por lo que el beneficio de la obra siempre es menor.

A este perjuicio real e indiscutible debe añadirse, además, y así lo hace la juzgadora de instancia, otro posible perjuicio, que es el de la ausencia de un estudio económico previo a la obra de carácter objetivo, elaborado por los técnicos municipales, que sirva de base para la valoración de la obra. En la obra que nos ocupa no constan tales estudios sino únicamente un presupuesto- oferta del constructor, que ningún técnico municipal ha supervisado, por lo que realmente no era posible afirmar si la valoración y ulterior facturación de la obra se hacía conforme a precios reales o de mercado o si, por el contrario, se facturaba en demasía, con el consiguiente perjuicio económico para las arcas municipales y el correlativo beneficio económico injustificado para el contratista.

Entendemos, por tanto, que en supuestos como los que nos ocupan, en los que se elude la publicidad y la concurrencia para adjudicar lo que realmente es un contrato mayor a un determinado contratista, el fraude a la Administración siempre existe, pues se ha privado de la posibilidad de que la obra se adjudicara a la «oferta económicamente más ventajosa»y por ello, como indicábamos en el fundamento jurídico precedente, no es necesario indagar acerca de la existencia de un perjuicio real y económicamente cuantificable para apreciar el delito de fraude.

Apreciada en la sentencia de instancia la concurrencia de ambos delitos en relación de concurso medial, plantea alguna defensa la posibilidad de que nos encontremos ante un concurso de normas del artículo 8 del Código penal ; incluso con algún anecdótico argumento en favor del delito de prevaricación pese a que, obviamente, el delito más grave es el de fraude, en la medida en que el límite máximo de la pena privativa de derechos es el mismo (diez años de inhabilitación) a la que, además, este último añade una pena privativa de libertad de hasta tres años de prisión.

Sin embargo, no es esa la relación que, en materia de tramitación irregular de expedientes de contratación (prevaricación) tras un concierto entre autoridad e interesado a tal fin (fraude) mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino la de concurso medial, que es la aplicada en la sentencia de instancia.

En este sentido encontramos, entre la jurisprudencia reciente, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1869/2014, de 8 de mayo . El supuesto guarda una gran analogía en la medida en que también el ilícito se realiza bajo el amparo del RDL 2/2000, tratándose la operación allí enjuiciada de la venta de un inmueble, y consistiendo el fraude en la utilización, como procedimiento de enajenación, de un concurso (que permitía a los acusados controlar y dirigir el trámite de enajenación y adjudicar el inmueble al licitador que más les conviniera) en lugar de una subasta (que necesariamente se adjudicaría al mejor postor), en cuyo trámite, a tal fin de adjudicar el inmueble al aspirante con el que previamente se habían concertado, establecieron un pliego de condiciones 'ad hoc'y además limitaron las posibilidades de concurrencia (publicándose el anuncio de la convocatoria en el Boletín Oficial de las Islas Baleares (BOIB) en lugar de en el DOCE, trámite preceptivo para todos aquellos concursos que superaran la cuantía de 5.000.000 € (éste era de 30.000.000 €) según establecía el RDL 2/2000, otorgándose un plazo de 15 días naturales para presentar las ofertas en lugar de los 52 días establecidos en la citada normativa.

La sentencia de instancia había condenado por los delitos de prevaricación y fraude en relación de concurso real ( artículo 73 Código Penal ), solicitando la recurrente que se apreciara el concurso como medial (artículo 77), motivo que estima el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

'Cosa distinta ocurre, sin embargo, con el ordinal Séptimo del Recurso que, con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, interesa nuevamente la aplicación de las consecuencias del concurso medial del artículo 77, pero ahora en referencia a los delitos de fraude a la Administración y prevaricación administrativa.

Y es que aquí sí que resulta evidente la presencia de la relación instrumental entre ambas figuras delictivas, habida cuenta no de que la prevaricación sea medio imprescindible para la comisión del fraude, como sostienen tanto la Audiencia como el Fiscal, pues como ya se ha visto el fraude se consuma con el simple concierto, produciéndose con posterioridad a éste la comisión de la prevaricación, sino porque es el delito del artículo 436 el instrumento para la prevaricación del 404, que deviene por tanto como consecuencia de aquel.

(...)

Debiendo, por lo tanto, estimar este motivo y corregirse la indebida inaplicación de la consecuencia punitiva de la referida relación como concurso medial entre los delitos de fraude a la Administración y prevaricación administrativa'.

En nuestro caso el acusado, como hemos expuesto, se concertó con el constructor para una adjudicación 'a dedo'de la obra (fraude) para, después, incoar una pluralidad de expedientes de contratos menores destinados a facilitar la adjudicación y el posterior abono de lo que realmente debió ser una obra mayor (prevaricación), por lo que se da entre ambas infracciones la misma relación instrumental, que justifica la aplicación del artículo 77 del Código Penal .

Las circunstancias en las que se encuentra la segunda de las obras que vamos a analizar, la pista de cross construida en el polígono industrial entre noviembre de 2.007 y abril de 2.009, son muy similares en lo que se refiere a la concurrencia de los elementos que configuran los delitos de prevaricación y fraude, a las de la obra del campo de fútbol de 'Los Pitufos'.

No consta cuándo surgió en la Corporación Municipal la idea de aprovechar unos terrenos próximos al Polígono Industrial para la creación de un circuito de motocross y autocross, pero parece que ya existía durante la legislatura 2003/2007 pues consta en las diligencias (al folio 3.186) un presupuesto presentado al Ayuntamiento por OGEX, S.L., fechado el 16 de enero de 2.007, por importe de 31.320 euros en concepto de 'Preparación de terrenos para la implantación de un circuito mixto de autocross y motocross en el polígono industrial'. Ya para la legislatura 2007/2011 el programa electoral con el que el PSOE concurrió a las elecciones preveía en su punto 39 la 'creación circuito de Autocross y Motocross en el Polígono Industrial'(así consta al folio 81), pues se trataba de una demanda de ese sector deportivo en Plasencia, demanda de la que es muestra la petición que, al folio 420, remiten a Apolonio Rodrigo la Escudería Plasencia, el Motoclub Plasencia y el Motoclub Placentino, que tuvo entrada en el Ayuntamiento el 5 de septiembre de 2007, en la que solicitan 'que estudie la posibilidad de crear un circuito de Autocross y un circuito de Motocross en los terrenos situados junto al Polígono Industrial de Plasencia'.

Aquel proyecto de construcción de la pista de cross se materializo en una serie de obras que se desarrollaron en tres momentos sucesivos, tal y como se desprende de las diez facturas de OGEX, S.L. que hacen referencia a la misma y que dieron lugar a otros tantos expedientes de obra menor; facturas que constan a los folios 3195 al 3205, junto con la que aparece al folio 3255, que en parte se refiere a esta obra.

Así, en noviembre de 2.007 se realiza una primera obra por importe de 10.980 euros bajo el concepto de 'preparación de terrenos municipales para la práctica de motocross en el polígono industrial'en la que se actuó sobre los 29.600 m2 que abarcaría el circuito, realizando la limpieza del terreno y un primer cerramiento; los días 2, 9 y 17 de abril de 2.008 se emiten tres facturas bajo genéricos conceptos de trabajos realizados para la pista municipal de motocross, por importe total de 31.375,88 euros (solo estas tres facturas de abril de 2.008 ya superan la cuantía entonces vigente de los contratos menores) a la que se añade una cuarta factura, el 29 de mayo de 2.008, por importe de 11.402,10 euros más por el cerramiento con malla metálica de la pista de cross (lo que eleva el total facturado en 2.008 a 42.777,98 euros); y los días 5 y 19 de marzo, y 13 de abril de 2.009 se emiten otras cuatro facturas (en este caso relativas a la elaboración de los saltos y compactación de la pista) cuyo importe suma 44.491,97 euros, facturas a las que hay que añadir una quinta, también fechada el 13 de abril de 2.009 en la que, junto varias reparaciones en instalaciones deportivas, se incluye la obra de abastecimiento de agua y riego del circuito de cross por importe de 4.428 euros que, incluyendo BI e IVA, suponen otros 6.112,41 euros que elevan el gasto realizado en la construcción de la pista de cross en 2.009 a los 50.554,38 euros, cantidad que igualmente supera el límite de los contratos menores, que para entonces ya era de 50.000 euros.

De todo ello resulta que, al igual que ocurría con el campo de fútbol de 'Los Pitufos', nos encontramos ante un único objeto del contrato de obra como era la construcción de la pista, objeto único independientemente de que dicha obra se desarrollara en varias anualidades sucesivas, cuestión ésta que resulta irrelevante pues el hecho de que el desarrollo, y correlativo pago, de una obra pública esté planificada para varias anualidades no justifica el fraccionamiento de su contratación, siendo por el contrario frecuentes las obras que se licitan para su posterior realización en varias anualidades. En todo caso hemos comprobado que aun tomando en consideración las obras realizadas en cada año, sus importes excedían de los límites del contrato menor, lo que habría hecho necesaria su licitación pública aun en la hipótesis de la defensa; se ha pretendido, con el fin de evitar rebasar esos límites, que el cerramiento realizado en 2.008 y el saneamiento en 2.009 eran obras con autonomía propia, pero basta con constatar que su objeto formaba parte de la construcción de la pista y que su realización fue coetánea con el resto de las facturadas en cada anualidad para descartar esa autonomía.

Por último, hemos de recordar que este criterio de que se trató de una sola obra es el que mantuvo la Sentencia núm. 105/10 de 13 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Cáceres (folios 1.489 y ss.) que por tal motivo ( 'contratando los trabajos a realizar sobre un terreno de 29.600 m2 a la empresa OGEX, S.L. al margen de todo proceso de concurrencia pública') declaró ilegal la obra y ordenó la reposición del terreno a su estado inicial.

Consecuencia de lo expuesto, y con remisión a los razonamientos precedentes relativos a la obra del campo de fútbol de 'Los Pitufos', es la calificación de los hechos relativos a esta segunda obra también como constitutivos de sendos delitos de prevaricación y fraude en concurso medial. No existe, al igual que en el caso anterior, duda alguna del concierto entre los acusados Cipriano Nicolas y Apolonio Rodrigo cuando consta documentado en autos, como hemos indicado, que ya desde enero de 2.007 OGEX, S.L. había presupuestado la primera fase de la obra; y fue OGEX, S.L. quien luego desarrollaría la obra de construcción de la pista en su integridad.

La tercera obra que se va a analizar, siguiendo con las encargadas por el acusado Apolonio Rodrigo , es la realizada a partir de julio de 2.008 en la piscina cubierta que lleva su nombre, sita en la calle Sor Valentina Mirón de Plasencia, en relación con el deterioro de su estructura.

La necesidad de realizar aquellas obras no era algo nuevo. La sentencia de instancia analiza (y no parece necesario reiterarlo de nuevo) los antecedentes de esta obra, que era consecuencia necesaria de las inspecciones realizadas por la Consejería de Sanidad, que desde 2.006 venía advirtiendo de la necesidad de llevar a cabo un informe en materia de seguridad estructural debido al mal estado que se apreciaba en el techo de la instalación, problemática de la que se habían hecho eco los medios de comunicación tal y como se documenta a los folios a los folios 82 a 87 de las diligencias, y que dio lugar al cierre de la piscina por disposición del Servicio Extremeño de Salud.

En su desarrollo encontramos dos fases sucesivas.

La primera, en el mes de julio de 2.008, tuvo por objeto determinar en qué consistían las deficiencias estructurales del techo de la piscina, a partir de un informe de la Arquitecta Técnica Municipal de 8 de marzo del año anterior que indicaba la necesidad de realizar ese estudio estructural, sugiriendo empresas especializadas en la materia y, entre ellas, INTEMAC, que sería la que al final realizó el estudio. En esa fase la participación de OGEX, S.L. fue la de realizar las tareas complementarias necesarias para la realización de aquel estudio (instalación de andamios, apertura de huecos en el techo para acceder al interior). Se corresponde con una factura de 28 de julio de 2.006 por importe de 8.959,64 euros (si bien incluye una pequeña obra en el campo de fútbol del Mundial 82) recogida en el folio 3211, obra auxiliar como decimos destinada a posibilitar el estudio técnico, que en principio por su cuantía no plantea problema alguno en su adjudicación directa a OGEX, S.L.

La segunda fase es la realización de la obra en sí, y se corresponde con las once facturas que aparecen a los folios 3212 al 3222, emitidas entre agosto de 2.008 y febrero de 2.009, por conceptos que abarcan desde la retirada de los falsos techos y su entramado metálico, pasando por el reacondicionamiento de la estructura metálica para concluir con el posterior montaje del nuevo techo, cuyo importe totaliza 110.514,16 euros, cantidad notablemente superior a los 50.000 euros que suponían el límite cuantitativo de las obras menores. Existe una factura muy posterior, de 1 de octubre de 2.009, que se refiere a trabajos de limpieza de depósitos, canaletas y tuberías, así como colocación de plaquetas, reparación de puertas y vestuarios. Como vemos, esta última factura se refiere a obras que no parecen guardar relación con la obra de la estructura de la cubierta, tratándose de tareas de reparación, mantenimiento y limpieza que podían ser objeto de un contrato menor, por lo que tampoco debe ser incluida.

También en este caso, al igual que en los dos anteriores, nos encontramos ante una obra que, por su cuantía, debió ser objeto de un contrato mayor y que, sin embargo, fue adjudicada por el acusado Apolonio Rodrigo directamente a OGEX, S.L. prescindiendo de tramitar un proceso de pública concurrencia de empresarios. Del concierto existente con el empresario es buena muestra el 'histórico'de la obra que elabora para el Concejal de Deportes la Arquitecta Técnica Municipal Florinda Micaela el 1 de octubre de 2.008, (folio 491) en el que se pone de manifiesto que OGEX, S.L. ya estuvo presente desde la primera reunión que, con el fin de planear la obra, tuvo lugar en la piscina el 15 de julio de 2.008 y en la que participaban la inspectora farmacéutica del SES, el Coordinador de deportes del Ayuntamiento y el Concejal Apolonio Rodrigo , presencia que indudablemente indica que ya entonces estaba previsto que dicha empresa realizara la obra, como así hizo, retirando primero todo el falso techo antes de la intervención de INTEMAC (factura de 18 de agosto de 2.008, folio 3212), y estando presente igualmente en la reunión que, una vez conocido el informe provisional de INTEMAC, mantuvieron el 25 de septiembre nuevamente el Concejal, el Coordinador de deportes, la farmacéutica del SES y representantes de OGEX, S.L. para determinar la 'forma de proceder ante el informe extraoficial, colocación de un falso techo de características similares al existente ...', momento en el que la envergadura de la obra ya era conocida, a pesar de lo cual siguió encomendándose a OGEX, S.L. en lugar de haberse convocado la oportuna licitación, previa elaboración de los correspondientes informes técnicos (una obra que afecta a la estructura de una edificación debe contar con dicho informe; artículo 95.2 en relación con el artículo 109 de la Ley 30/2007 ) y económico por parte de los servicios municipales.

Entre estas tres obras, y sus correlativos expedientes administrativos destinados a su abono, se aprecian, en beneficio del acusado, las circunstancias que configuran la continuidad delictiva en el artículo 74 del Código Penal , continuidad que ha de aplicarse tanto al delito de fraude como al de prevaricación.

Apolonio Rodrigo fue también el concejal responsable de la contratación de lo que se ha venido en llamar en esta causa 'obras de mantenimiento de la ciudad deportiva', pero respecto de esas obras se suscitan serias dudas acerca de si nos encontramos realmente ante un fraccionamiento irregular de algo que debió ser objeto de un solo contrato de obra, o si estamos ante una pluralidad de contratos menores respecto de los que su adjudicación a Cipriano Nicolas no supone infracción alguna de las normas de contratación.

Se trata de 37 facturas emitidas por OGEX, S.L., JARVEGA, S.L. y Cipriano Nicolas como empresario individual durante los años 2.007, 2.008 y 2.009, todas ellas referidas a las diversas instalaciones deportivas dependientes del Ayuntamiento de Plasencia (Ciudad Deportiva, campos de fútbol del 'mundial 82', del Parque de la Coronación, del Parque de La Isla, de Valcorchero, Pabellón Deportivo San Miguel ...), y cuyo objeto es de lo más variado, incluyendo trabajos de reforma y mejora de las instalaciones, trabajos de mantenimiento de las instalaciones o incluso reparaciones de averías imprevistas. Concluir, a la vista de tan variopinto objeto, que todas esas obras debieron ser objeto de un único contrato resulta un tanto aventurado. Es cierto que el mal estado de alguna de las instalaciones deportivas del Ayuntamiento era algo conocido, y su reparación, modernización y ampliación era una de las propuestas que también aparecía en el programa con el que el PSOE concurrió a las elecciones municipales de 2.007, y la dotación económica que el Ayuntamiento destinó a tal fin fue importante (se habla de 650.000 euros en 2.008) pero esa previsión no imponía necesariamente que todas esas obras debieran realizarse a través de un único contrato de mantenimiento de las instalaciones deportivas como sostienen las acusaciones y acepta la sentencia de instancia, ya que cada obra, en cada instalación, estaba dotada de identidad propia y, consecuentemente, podía ser objeto de un contrato determinado. Cabría pensar que, quizás, hubiera resultado económicamente más interesante para el Ayuntamiento haber licitado conjuntamente todas esas obras en un solo contrato, pues los efectos de la pública licitación sin duda habrían abaratado su coste, pero esa era una opción, una decisión política, y no una obligación legal, a la vista como decimos de lo diverso de las actuaciones que debían acometerse y de la pluralidad de sedes. Además, del examen de las facturas resulta que no todas las obras contenidas en ellas eran de previsible realización a efectos de una programación, pues algunas (a título de ejemplo, y sin ser exhaustivos, las facturas de 18 y 22 de mayo de 2.009 así como de 13 y 20 de octubre de 2.009 por importes de, respectivamente, 9.535,80 €, 11.553,94 €,10.612,51 € y 10.876 €, folios 3218, 3219, 3264 y 3265, derivadas todas ellas de diversas averías de las conducciones de agua de la Ciudad Deportiva) constituyen unas obras que son consecuencia de unas incidencias sobrevenidas, difícilmente previsibles y que, por ello, no parece posible que pudieran ser objeto de un previo contrato de mantenimiento.

Un dato que pone de relieve la diferente situación de estas obras respecto de las analizadas anteriormente se encuentra en el diferente contenido de las 'observaciones'que el Interventor plasmó en los respectivos expedientes: Así como en relación con la piscina, el campo de fútbol de 'Los Pitufos'y la pista de Cross el Interventor indicaba que 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario con otras ya realizadas. Por inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud Ley Contratos AA.PP. que prohíbe su fraccionamiento'(como ejemplo, folio 1908, informe del Interventor de 17/11/2008), sin embargo en relación con las obras realizadas por OGEX, S.L en las instalaciones deportivas ni siquiera la observación del Interventor llegaba a afirmar el fraccionamiento, indicando simplemente que 'Existen contratos menores adjudicados a OGEX, S.L. durante '09 por 265.435,67 euros. Debe añadirse presupuesto obras ( art. 95.2 Ley 30/2007 ) a contratos menores. Debe cumplirse art. 74.2 ley 30/2007 para evitar fraccionamiento contratos'(folio 1914, informe del Interventor de 4/11/2009).

Tales dudas, en cumplimiento del principio 'in dubio pro reo', nos conducen a revocar la responsabilidad penal que en la sentencia de instancia se impone, en relación con estas obras, a Apolonio Rodrigo como concejal promotor de las mismas y al resto de intervinientes en ellas y en el pago de las facturas derivadas, Cipriano Nicolas , Leovigildo Obdulio y Adela Ofelia .

Dos fueron las obras promovidas por Elisenda Debora sobre las que se sustenta su condena; cronológicamente, el acondicionamiento de acerados en el polígono industrial y la explanación en los alrededores de la pista de deportiva de La Data.

La primera de ellas consistió, según reza en todas y cada una de las diecisiete facturas emitidas por Cipriano Nicolas (la última a través de OGEX, S.L.), en obras de 'acondicionamiento de alcorque y zonas verdes mediante excavación de tierras, carga y transporte a vertedero, rasanteo de la excavación y posterior solera de hormigón vibrado, fratasado, incluido aserrado de juntas de dilatación y pintado', añadiéndose en casi todas ellas 'reparación y reposición de tapas de registro de arquetas', variando las facturas únicamente en las mediciones de m2 de apertura de caja y solera de hormigón, así como en la indicación de la zona del polígono industrial de Plasencia a que se referían ( 'margen derecha dirección Cáceres', 'margen derecha dirección Plasencia', 'zona DIVENE-FOREXSA', 'zona DIVENE-ACEPLA', 'zona Parque de Bomberos', 'zona Cecilio Pascual y Cerrajería EMI', 'zona Muebles López y Hormigones ASLAN', 'zona Transportes Manchado', 'zona alta polígono', 'zona SEUR'y 'margen derecha dirección Cáceres zona Bon Sabor'.

Como antecedente de estas obras existe un único presupuesto (folios 2340 y 3269) fechado el 1 de junio de 2.006, presentado por Cipriano Nicolas bajo el concepto de 'presupuesto para el acondicionamiento de acerados en el Polígono Industrial. m2 preparación del terreno incluido: Desbroce y limpieza de maleza existente manual y por medios mecánicos, reparación, limpieza y/o reposición de bordillos y reparación de acerados, tapas de registro existentes en mal estado. Excavación de alcorques a una profundidad aproximada de 30 cm. Limpieza de zonas verdes mediante destoconado y desbroces mecánicos, incluido la carga y transporte a vertedero de los productos resultantes. Aportación de grava en aquellos sitios que sea necesario. Vertido, extendido y nivelación de hormigón, incluido vibrado y fratasado. Pintado de la superficie de hormigón con pintura plástica para exteriores en color verde', presupuestándose un precio único por metro cuadrado a razón de 11,30 euros, más 19 % de beneficio industrial y gastos generales, más IVA.

La obra se desarrolló en su totalidad entre finales de 2.006 y los primeros meses de 2.007, facturándose en las fechas y por los importes que se reflejan en el siguiente cuadro:

Sostiene la defensa de la acusada que en realidad no se trató de una sola obra, sino de una pluralidad de actuaciones en puntos concretos del Polígono Industrial, concertadas y desarrolladas a medida que iba surgiendo la necesidad de realizarse, y de ahí su adjudicación y facturación a través de diecisiete contratos menores (el último de ellos a instancias de Rodolfo Apolonio , que había sustituido a Elisenda Debora en la Concejalía de Obras, hecho del que este acusado resulta absuelto en primera instancia al no quedar acreditado que conociera de la ilicitud del fraccionamiento del que provenía aquella última factura); sin embargo, los datos que acabamos de exponer conducen a la conclusión que mantiene la sentencia de instancia de que, nuevamente, nos encontramos ante una sola obra que, por su cuantía, debió licitarse públicamente como obra mayor pero que, sin embargo, fue concertada entre la Concejala responsable de Obras y Cipriano Nicolas , quien previamente a su iniciación había presupuestado su importe por metro cuadrado y no por el conjunto de la obra (a pesar de que el concepto reflejado en el presupuesto era 'acondicionamiento de acerados en el Polígono Industrial'), presupuesto que, por la forma en que se valora (por metro cuadrado, y no por fases o zonas), ya sugiere la idea de que la obra sería facturada de forma fraccionada, pero que sin embargo se realiza en un breve lapso temporal mediante facturaciones que, como se observa en la tabla precedente, excepto la primera y las dos últimas, son semanales, todas ellas por superficies e importes muy similares, breve lapso temporal que indica que las pretendidas obras individuales en realidad se realizaron sin solución de continuidad, como lo que eran realmente, una actuación global sobre el polígono industrial para dotarlo de un acerado hormigonado en donde antes había maleza.

La segunda obra promovida por Elisenda Debora fue la que se realizó en enero de 2.007 en los alrededores de la pista deportiva de 'La Data', respecto de la que se extendieron cuatro facturas, que dieron lugar a otros tantos expedientes de obra menor, fechadas el 8/1/2007 ( 'acondicionamiento de explanación en los alrededores de la pista polideportiva de La Data') por importe de 11.595,36 euros, 15 de enero de 2.007 ( 'trabajos de retirada de escombros de roca en los alrededores de la pista de La Data') por importe de 8.282,40 euros, 17 de enero de 2.007 ( 'nivelación y compactación de terreno con aportación de tierra de préstamo en los alrededores de la pista polideportiva de La Data') por importe de 10.353,00 euros y 19 de enero de 2.007 ( 'explanación y obras de saneamiento junto a pista deportiva de La Data') por importe de 10.314,35 euros, en total 40.505,11 euros, cantidad que superaba el límite de los contratos menores. Pensar que esas cuatro facturas, separadas entre sí tan solo once días, y que vienen referidas a actuaciones realizadas en un mismo lugar que guardan entre sí una relación de lógica sucesión (comenzando por el desmonte del terreno y fragmentación de la roca, pasando por la retirada de los escombros así obtenidos, la nivelación y compactación del terreno para concluir con la explanación e instalación del saneamiento), constituyen en realidad varias obras diferentes e independientes es una conclusión de la defensa que la Sala no comparte; por el contrario se trató realmente de una actuación que debió constituir el objeto de un solo contrato que por su cuantía, debió tramitarse y licitarse como mayor, pero que fue ilícitamente fraccionado a fin de ser adjudicado a un solo empresario.

Como vemos, no existe ninguna diferencia entre la actuación que Elisenda Debora tuvo respecto de estas dos obras y la que Apolonio Rodrigo tuvo respecto de las que a su instancia se realizaron en el campo de fútbol de 'Los Pitufos', en el circuito de cross y en la piscina cubierta por lo que, en principio, su calificación jurídica penal debería ser la misma: Un delito de fraude en concurso medial con un delito de prevaricación.

Ocurre, sin embargo que, como decíamos anteriormente, las acusaciones parecen haber entendido que para que los hechos fueran calificados como delito de fraude era necesario constatar un perjuicio económico real para el Ayuntamiento (cuestión ésta en realidad más propia de un delito de malversación de caudales públicos que entraría en concurso medial con el de fraude), perjuicio para cuyo cálculo han tenido en cuenta la diferencia entre la valoración de las obras realizada por la perito designada por el Juzgado de Instrucción y la facturación abonada por el Ayuntamiento; y como quiera que respecto de estas obras la valoración del informe pericial (376.926,65 euros la obra del polígono y 61.998,67 euros la explanación) resultaba superior al importe abonado por el Ayuntamiento (respectivamente,196.542,47 y 40.505.11 euros) no se la acusa (ni, por tal motivo, se la condena) por el delito de fraude. Esta falta de acusación conduce a que los hechos puedan ser únicamente calificados como constitutivos de delitos de prevaricación, encontrándose los dos hechos (las dos obras) en los que concurren los elementos que configuran el delito en situación de continuidad delictiva al concurrir los presupuestos previstos en el artículo 74 del Código Penal .

En relación con el delito de prevaricación varias de las defensas, entre ellas la de Elisenda Debora , plantean en sus recursos quejas que refieren una posible infracción del principio acusatorio derivada del hecho de que la condena por prevaricación lo haya sido en calidad de cooperadores necesarios cuando el Ministerio Fiscal y la acusación popular habían calificado la participación como autoría, haciéndose hincapié en la indefensión que para las partes suponía que, en vía de informe, el Ministerio Fiscal introdujera esa forma de participación alternativa.

Si bien en la sentencia de instancia esa es la calificación que, como definitiva, aparece realizada por el Ministerio Fiscal, en realidad, tal y como se explica en el auto aclaratorio de 18 de julio de 2.014, la calificación se realizó en el trámite de informe, a modo de posibilidad alternativa, momento que ciertamente no es el previsto legalmente a tal fin. Sin embargo, eso no implica que pueda hablarse de indefensión.

Un supuesto, más extremo que éste si cabe, de mutación en la calificación jurídica de la participación del acusado, también en delitos similares a los que nos ocupan (en aquel caso se trataba de falsedad documental y fraude), es el analizado por la STS de 26 de septiembre de 2.013 ; y decimos más extremo porque en aquel supuesto ni siquiera hubo modificación en la calificación de la acusación sino que fue el Tribunal quien, calificada la participación de la acusada como 'inducción'respecto de aquellos delitos, al condenarla lo hace en calidad de 'cooperadora necesaria', cuando lo cierto es que la cooperación necesaria y la inducción no constituyen títulos de participación homogéneos, tal como la señalaba la STS 1357/2009 de 30 de diciembre .

En esta sentencia se analizaba esta cuestión en los siguientes términos:

'Como tiene dicho esta Sala en sentencias como la nº 663/00, de 18 de abril , 'aun cuando formalmente tuviera razón el recurrente, no basta la constatación de unos vicios procesales para que podamos decir que se ha producido una violación del derecho a la tutela judicial efectiva o del relativo a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE .

Para ello es necesario que la violación procesal haya producido indefensión material en la parte que denuncia tales vulneraciones, porque de algún modo se hayan visto afectadas sus posibilidades de alegar o de probar en algún extremo concreto. Extremo concreto que la parte que denuncia estas violaciones tiene la carga procesal de precisar, para que el tribunal que haya de juzgar al respecto pueda valorar si realmente existió o no esa indefensión alegada. No basta con manifestar genéricamente que existió lesión del derecho de defensa'.

En esta misma línea el TC en sentencia nº 62/98, de 17 de marzo , precisa que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados.

El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse. Asimismo ha precisado que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos. El debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo ; y 120/2005, de 10 de mayo , F.J. 5).

Principio acusatorio y derecho a la defensa están estrechamente entrelazados. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo , F.J. 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3); de manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , F.J 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo , F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

Ese derecho prohíbe que en la sentencia se introduzcan sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. También juega ese derecho cuando los puntos de vista jurídicos signifiquen una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, si esa calificación más benigna se aparta de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaba recogida en los escritos de acusación. Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica. En los casos en que el Tribunal considere que la subsunción correcta de los hechos de que se acusa es menos gravosa que la del Fiscal pero heterogénea, ningún obstáculo existe para hacer uso de la tesis prevista en el procedimiento abreviado en términos más flexibles que en el art. 733 de la LECr , para salvaguardar ese derecho de defensa y abrir la puerta a una condena más leve. En esta faceta, el planteamiento de la tesis queda totalmente desvinculado de su conceptuación como matización al principio acusatorio, apareciendo como una posibilidad que se confiere al Tribunal para hacer plenamente efectivos y compatibles los principios de justicia y de contradicción, fortaleciendo el derecho al necesario conocimiento previo de la acusación. Si no se hace uso de esas tesis atenuatoria por delito no homogéneo quebrará la debida congruencia entre acusación y sentencia y, lo que es más importante, habrá padecido en medida no tolerable el derecho a ser informado de la acusación.

Esta Sala ha recordado (Cfr.SSTS nº 1028/2009 , nº 670/2013 ) que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, el TC, en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre argumenta que: 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

Y al respecto también ha señalado esta Sala (Cfr. STS 24-9-2012, nº 706/2012 ) que la homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente: comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada supuesto condicionarán la solución. El criterio orientador básico será dilucidar si en el supuesto contemplado la variación del titulus condemnationis implica indefensión; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas.

Lo decisivo tratándose del derecho a ser informado de la acusación, no ha de ser el ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación.

La muy reciente sentencia de esta Sala nº 670/2013, de 19 de julio , en un caso por malversación de caudales públicos y prevaricación administrativa, también procedente de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, donde también se objetaba la falta de homogeneidad entre la inducción y la cooperación necesaria, señaló que: 'Sea cual fuere lo que se piense de la formulación de su petición al respecto por las acusaciones, es claro que los términos de la condena estaban claramente comprendidos en los de lo pedido por éstas. Y nada indica que la defensa hubiera experimentado perplejidad alguna acerca de la posición de las partes contrarias en la materia, ni que hubiera tenido alguna dificultad para alegar y razonar al respecto.'

Frente a la queja de la recurrente acerca de la indefensión ocasionada por el cambio del título de imputación, el Tribunal Supremo le reprocha que 'no especifica en qué particular aspecto de los hechos declarados probados no cubierto por los hechos narrados por la acusación no ha podido defenderse, ni tampoco en qué particular aspecto de la calificación jurídica de la Sala se ve perjudicada. Sabemos que la pena a imponer es la misma, y también que en esta materia es conveniente analizar los supuestos caso por caso, sin caer en generalizaciones de unas causas a otras, tal como la jurisprudencia señala', constatando que para la línea de defensa mantenida por la recurrente, que consistió en negar su participación en los hechos, esa cuestión relativa al título de imputación como inductora o como cooperadora necesaria resultaba intrascendente, concluyendo en consecuencia que 'La acusada, hoy recurrente, tuvo en todo momento conocimiento de los hechos que le fueron atribuidos, así como de los delitos que se les imputó con base en aquéllos, pudiendo ejercer su derecho defensa puntualmente, pudiendo proponer y practicándose todas las pruebas que se entendieron pertinentes, existiendo identidad absoluta entre los hechos punibles descritos en los escritos de calificación, los debatidos en el juicio contradictorio y los declarados probados en la Sentencia de instancia, quedando, por tanto, descartada toda indefensión.'.

Esta es la situación en la que se encuentran los acusados frente a la petición, quizás extemporánea, del Ministerio Fiscal, en la medida en que ni se cambian los hechos que se imputan ni se alteran las consecuencias penológicas, con la sustancial diferencia, además, de que en este caso la imputación a título de cooperación necesaria fue promovida por una acusación (y no apreciada de oficio por la Juzgadora en sentencia). No existe, además, ninguna diferencia sustancial entre introducir el Fiscal la cuestión como modificación de conclusiones y hacerlo en trámite de informe, pues entre las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y su informe no hay más trámite que el de exposición de las conclusiones definitivas de las demás partes; resultando más que discutible que, aun cuando el Ministerio Fiscal hubiera introducido la cuestión en su calificación definitiva, hubiera resultado de aplicación lo dispuesto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que la modificación en cuestión no supuso 'cambio en la tipificación penal de los hechos o apreciar un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena', disponiendo la defensa del trámite de informe para rebatir (como cuestión estrictamente jurídica que era) la calificación alternativa introducida en igual trámite por el Ministerio Fiscal, a diferencia, como señala la juzgadora de instancia en el auto aclaratorio, de la situación en la que las acusaciones se encontraron frente a las novedosas peticiones formuladas por algunas defensas en trámite de informe (cita la relativa al error), pretensiones frente a las que ya nada pudieron argumentar ni el Ministerio Fiscal ni la acusación popular.

En cualquier caso esa calificación de la participación de los acusados en calidad de cooperadores necesarios en el delito de prevaricación que mantiene la sentencia de instancia no es la que aprecia esta Sala, sino la de la participación en calidad de autores directos que en todo momento ha mantenido la acusación popular.

La cuestión, de escasa trascendencia ya por este motivo, deriva del punto de vista con el que se enfoque el delito de prevaricación. Si entendemos que éste versa sobre la decisión de la Alcaldesa de autorizar el pago de las facturas tramitadas a través de los expedientes de contratación menor la respuesta lógica puede ser la que mantiene la sentencia de instancia, considerando a quienes han actuado previamente en tales expedientes cooperadores necesarios en la medida en que dicha actuación es presupuesto de la decisión de la alcaldesa. Esta Sala, por su parte, entiende, como expusimos al analizar la primera de las obras, que la propia decisión de adjudicar 'a dedo'la obra a través de la tramitación de una pluralidad de contratos menores prescindiendo conscientemente del respeto a los principios esenciales de la contratación pública constituye en sí misma una decisión arbitraria en la que concurren los elementos que definen este delito, independientemente de las vicisitudes posteriores de ese contrato. ¿Habría dejado de ser prevaricadora la decisión de los concejales promotores de los expedientes si se hubiera dado el caso de que la alcaldesa, a la vista de los informes del Interventor, hubiera rechazado autorizar su pago y hubiera promovido la anulación del contrato?. Es evidente que no, pues la decisión injusta ya habría sido tomada y ejecutada; simplemente no habría tenido repercusión económica en las arcas municipales.

Nos resta por analizar la última de las obras de las que deriva la sentencia condenatoria, que fue realizada a finales de julio y principios de agosto de 2.008 y consistió en la creación de un aparcamiento provisional en las proximidades de 'La Isla'.

El desarrollo de esta obra aparece ampliamente documentado en el Anexo I, a los folios 71 al 112.

La tramitación de la obra comenzó con las características propias de un contrato mayor, constando documentada su memoria descriptiva elaborada por los técnicos municipales al folio 112 del Anexo, valorándose la obra en 95.712,78 euros, con fecha 18 de julio de 2.008. En esa misma fecha se elaboró un presupuesto por parte del Ingeniero Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento, Marcos Eulalio (folios 82 al 86 del anexo) sobre 3.760 m2 que deberían constituir una primera fase de la obra (pues la superficie total del aparcamiento era de unos 7.800 m2) por un importe de 49.986,56 euros.

Su promotor fue Leovigildo Obdulio , alcalde en funciones en aquellas fechas que, como expuso en el juicio Cipriano Nicolas , contactó con él y se la encargó unos días antes (se ha documentado un viaje a Praga de Leovigildo Obdulio entre el 20 y el 27 de julio), comenzando a ejecutarlas, sin previo expediente de licitación, el 21 de julio de 2.008, tal y como resulta de la reseña de prensa (Diario Hoy) del día 22/7/2008, folio 89. Al día siguiente de iniciadas las obras, el 22 de julio, el Secretario del Ayuntamiento solicitó informe del interventor acerca de la existencia de crédito bastante para la ejecución del contrato, pero no por los 95.712,78 euros a que se refería la memoria del día 18 de julio, sino por 49.986,56 euros (folio 111 del Anexo), importe del presupuesto, también de 18 de julio de 2.008, elaborado por el Ingeniero Técnico municipal Marcos Eulalio . El informe del interventor (folio 100 del Anexo) indicando la suficiencia presupuestaria y la contabilización de la reserva de crédito por ese importe de 49.986,56 euros se emite al día siguiente, el 23 de julio de 2.008, pero ya el día 22 de julio el Secretario cursa las tres invitaciones para lo que con acierto la sentencia de instancia denomina 'simulación de licitación oficial'respecto de tres candidatos que, en realidad, se reducen a uno, pues los receptores de las invitaciones fueron (según consta a los folios 107 al 109), Cipriano Nicolas , OGEX, S.L. y Lazaro Romualdo , declinando éste presentar ofertas (folio 110 del Anexo) y haciéndolo Cipriano Nicolas y OGEX, S.L. (folios 101 y 106 del Anexo) en sendos escritos fechados el 24 de julio de 2.008, el primero por importe de 49.986,56 euros y la segunda por un euro menos, 49.985,56 euros, licitación que fue resuelta formalmente a favor de OGEX, S.L. por decreto de 4 de agosto de 2.008 (quince días después de que OGEX, S.L. iniciara la obra) firmado como alcalde en funciones por Leovigildo Obdulio (folio 97 del Anexo), decreto que fue notificado a OGEX, S.L. el 18 de agosto de 2.008 (folio 95 del anexo), ya concluida la obra.

Se argumenta en algún recurso que aquella licitación no era necesaria al no superar la obra los 50.000 euros; no es cierto: Iniciado el procedimiento del contrato mayor por importe de 95.712,78 euros (sobre los 7.800 m2 totales de superficie) su fraccionamiento y ulterior contratación de una parte de la obra, la primera fase sobre 3.759,60 m2 presupuestada por Marcos Eulalio , ya exigía la licitación, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74.3 párrafo segundo de la Ley 30/2007 , que señala que 'En los casos previstos en los párrafos anteriores[cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente] , las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto'.

Pese a adjudicársele la obra solo respecto de los 3.759,60 m2 licitados como primera fase, OGEX, S.L. la realizó sobre la superficie total del aparcamiento, sin licitación ni adjudicación formal de lo que habría de ser la segunda fase de la obra, concluyéndola para que pudiera ser utilizada durante las fiestas del Martes Mayor, apareciendo publicado en la edición digital de El Periódico Extremadura del 8 de agosto de 2.008 (folio 90) el anuncio por parte del Alcalde en funciones Leovigildo Obdulio de la conclusión de trescientas plazas de aparcamiento (eran 281 plazas según la memoria descriptiva del folio 112 del Anexo) el día anterior.

Para el pago de la fase de la obra adjudicada en el decreto de 4 de agosto OGEX, S.L. emitió una factura el 1 de septiembre de 2.008 por importe de 49.985,56 euros y, en cuanto a lo que excedió de aquella adjudicación (la segunda, aunque simultánea, fase), emitió meses después una segunda factura, fechada el 6 de febrero de 2.009, por importe de 42.920,00 euros cuyo pago fue tramitado como un contrato menor a instancias de Rodolfo Apolonio , entonces Concejal de Obras.

Como vemos, el desarrollo de la obra fue diferente al de las demás analizadas, lo que plantea algunas cuestiones acerca de la posible responsabilidad de su promotor, Leovigildo Obdulio , y también del responsable de la tramitación del contrato menor a través del cual se procedió al pago de la 'segunda fase' de la obra, el Concejal Rodolfo Apolonio en quien, recordemos, por una actuación aparentemente no muy diferente (como fue la de tramitar un contrato menor para el pago de la última factura de las obras del Polígono Industrial), no se apreció responsabilidad criminal en la sentencia de instancia.

La concurrencia de los elementos que configuran el delito de prevaricación resulta clara en ambos concejales.

Así, respecto del primero, nos encontramos nuevamente con un fraccionamiento de una obra pues, pese a los esfuerzos de los recurrentes, a la Sala no le cabe duda alguna de que se trataba de una obra, aunque se fuera a desarrollar inicialmente en dos fases sucesivas, pues contamos, como se ha indicado, con una memoria descriptiva única que es la que aparece fechada el 18 de julio de 2.008 que valoraba la obra en 95.712,78 euros y, además, contamos también con una certificación final emitida a favor de OGEX, S.L. por el total de la obra, documento que consta al folio 2.881 (expediente de calificación de OGEX, S.L.) sobre 'construcción de aparcamiento municipal en las Huertas de la Isla', certificación emitida como decimos a efectos de clasificación en la que se habla de una superficie de actuación de 7.759,61 m2, así como que la obra se desarrolló en dos fases por un importe total sin IVA de 74.994 euros de los que 43.091 corresponden a la primera fase y 31.903 euros a la segunda, esta última se dice supuestamente realizada en 2.009.

Este fraccionamiento, así como la simulación de licitación de la primera fase, fue promovido por Leovigildo Obdulio con el fin de adjudicar la obra a la empresa de Cipriano Nicolas quien, de hecho, la comenzó antes incluso del inicio del expediente de licitación, lo que no hace sino corroborar que aquella licitación no fue sino una mera simulación formal. Nos encontramos, de nuevo, ante una decisión administrativa que, de forma plenamente consciente, vulnera de forma patente reglas y principios básicos de la contratación administrativa, y que por ello reúne los elementos que configuran el delito de prevaricación.

En cuanto a Rodolfo Apolonio , a diferencia de lo que ocurrió con la última factura del polígono industrial que, al tratarse de una obra realizada por su antecesora durante la legislatura anterior, pudo suscitar dudas a la juzgadora de instancia acerca del conocimiento que este acusado pudiera tener de la ilicitud del fraccionamiento realizado por Elisenda Debora , nos encontramos ante una obra, la de La Isla, que se realiza en su totalidad durante su mandato como concejal de obras, y como tal concejal de obras sabía que aquella factura por importe de 42.920,00 euros no se correspondía realmente con un contrato menor (respecto del que no había ningún presupuesto previo específico) sino con una parte de una obra de mayor envergadura que se había realizado íntegramente el verano de 2.007 pero cuyo expediente sin embargo no se refería a esa fase, no existiendo tampoco un expediente propio de licitación (necesario, como hemos visto para todas las fracciones de un contrato mayor según la nueva normativa ya vigente), ante lo cual, y pese a que tampoco existía el presupuesto previo que debía encabezar dicho expediente, su decisión fue la de promover un expediente de contrato menor para que aquella factura fuera abonada. Aquí ya no hay dudas como en el caso de la obra del polígono, sino que se aprecia una participación plenamente consciente de este acusado en la ilícita actuación promovida por Leovigildo Obdulio , a la que complementaba, posibilitando con la tramitación de aquel contrato menor el completo abono de la obra que, vulnerando la normativa vigente, se había adjudicado 'a dedo'a OGEX, S.L. el verano anterior, abonándosele en la forma en que se había acordado desde un primer momento, como así lo reconoció en el juicio Cipriano Nicolas , al explicar que se le indicó que podía concluir toda la obra en agosto siempre y cuando la segunda fase no la facturara hasta el año siguiente, como así hizo.

Sí se suscitan, sin embargo, dudas en relación con el delito de fraude pues, si bien queda clara igualmente la existencia del concierto entre la autoridad ( Leovigildo Obdulio ) y el particular ( Cipriano Nicolas ), sin embargo que la finalidad de aquel concierto fuera la de perjudicar al Ayuntamiento no resulta tan clara.

La consideración de estos hechos como constitutivos de un delito de fraude la sustenta la sentencia de instancia, al igual que en el resto de las obras, en la existencia de un perjuicio económico para el Ayuntamiento consistente en la diferencia entre el importe presupuestado en el informe de la perito judicial y el importe facturado y abonado al constructor, perjuicio económico en el que se materializa lo que la sentencia de instancia califica de 'dejación del cumplimiento de las obligaciones de control del gasto que se imponen al órgano de contratación'; y dado que respecto de esta obra el informe de valoración de la perito judicial (46.751,56 euros) resulta muy inferior al importe abonado por el Ayuntamiento (92.905,56 euros), esta tendría pleno encaje en esa perspectiva de fraude.

Sin embargo la Sala no comparte los argumentos de la juzgadora de instancia en relación con la valoración de esta obra.

A diferencia de lo ocurrido en las demás obras analizadas, en ésta partimos de un estudio económico realizado, no por los acusados, sino por los técnicos municipales (de cuya falta de intervención en el desarrollo de las demás obras enjuiciadas se lamenta la sentencia de instancia), estudio económico que además es doble pues, de un lado, se valora la obra en su conjunto, dándole un importe de 95.712,78 euros (memoria descriptiva del 18 de julio de 2.007, folio 112 del anexo) y, de otro, se realiza una valoración, ya en detalle, de la primera fase por un importe de 49.986,56 euros, por parte del Ingeniero Técnico Municipal de Obras Públicas Marcos Eulalio (folio 84 del anexo). Resulta, por tanto, que el importe abonado a Cipriano Nicolas por la primera fase de la obra se ajustaba perfectamente al importe de aquella valoración realizada a efectos de licitación (era inferior en un euro) y la suma de los importes abonados por las dos fases (92.905,56 euros) era inferior en casi tres mil euros al importe reflejado en la memoria descriptiva de la obra.

Contamos, además, con un segundo informe elaborado por el mismo técnico municipal al ser requerido por la alcaldía para que, a la vista del informe de la perito judicial, explicara cómo era posible semejante diferencia en las valoraciones de una misma obra, informe que consta en la actuaciones a los folios 3367 y ss., aportado por Leovigildo Obdulio y que, al margen de cuestiones que pudieran ser más o menos discutibles (como la utilización de tal o cual cuadro de precios de la construcción), pone de relieve la utilización por parte de la perito judicial de valoraciones irreales (como las partidas que implican el uso de maquinaria, en las que el informe pericial no cubre mínimamente su coste) así como serios errores en el informe pericial en los tipos de materiales, en las características de la compactación, en las unidades de medida empleadas (confundiendo peso y volumen en los áridos), entre otros, explicaciones razonables que ponen claramente en entredicho el rigor del informe de la perito judicial.

En cualquier caso, y sin necesidad de polemizar entre los criterios de los diferentes peritos, lo que parece claro es que si el técnico municipal encargado, entre otras funciones, de realizar las valoraciones de las obras que deben ser licitadas, técnico cuya profesionalidad nadie ha puesto en duda (y de hecho una de las críticas que se hacen a los acusados es la de que su conducta evitó que fueran los técnicos profesionales municipales quienes pudieran controlar tanto los precios como las calidades de las obras), realiza una valoración previa a la licitación, dicha valoración debe representar el coste real de la obra proyectada; y si después la obra se realiza satisfactoriamente y se factura por ese importe, no parece que pueda declararse acreditado un perjuicio económico para las arcas municipales, más allá del inherente al ahorro que sin duda hubiera supuesto una licitación en regla que hubiera implicado la adjudicación de la realización de la obra a la oferta económica más ventajosa para el Ayuntamiento.

El hecho de que los importes facturados por el constructor se correspondan, a la baja, con los importes presupuestados por los propios técnicos municipales suscita serias dudas acerca de que la finalidad de aquel concierto fuera realmente la de defraudar al Ayuntamiento, y no otra, de forma que se han barajado otras posibles opciones, como la ausencia de presupuesto para sufragar el coste de la obra en su totalidad (dato sin embargo negado por el interventor y por la documentación aportada por la acusación popular) o, simplemente, la voluntad de rentabilizar políticamente la rápida creación del aparcamiento, ofreciendo para ello al constructor la realización de una importante obra sin competencia a cambio, como una especie de contraprestación por la adjudicación, de aplazar el pago de la mitad hasta el ejercicio siguiente (a modo de peculiar 'procedimiento negociado'). Cualquiera de estas otras posibles finalidades, que en principio no buscarían defraudar al Ayuntamiento, resulta plenamente compatible con los hechos relatados y, por tal motivo, y nuevamente en aplicación del principio in dubio pro reo, no puede declararse cometido un delito de fraude por parte de Leovigildo Obdulio y Rodolfo Apolonio en relación con esta última obra, lo que limita su calificación penal al delito de prevaricación.

Séptimo.-Como hemos visto, la totalidad de las obras analizadas en el fundamento jurídico precedente fueron realizadas por el constructor acusado Cipriano Nicolas , bien como empresario individual, bien a través de las empresas que dirige OGEX, S.L. y JARVEGA, S.L.. No existen datos que pongan de manifiesto que los responsables del Ayuntamiento de Plasencia en los años que nos ocupan realizaran actuaciones similares (fraccionamiento de obras mayores para su adjudicación directa) respecto de otros empresarios, lo que contradice el argumento de alguna de las defensas acerca de que esa era una forma habitual de contratar por parte de Ayuntamiento, que incluso se había utilizado por corporaciones anteriores; también hemos adelantado, desde la perspectiva contraria, que no todas las obras adjudicadas a este acusado lo fueron de forma irregular, constando en autos contratos mayores adjudicados sin irregularidades, como fueron las obras de la Muralla en la zona de la Puerta de Coria adjudicada en procedimiento de subasta cuyo tipo de licitación fue de 109.687,07 euros, por un importe de 103.105,84 euros (folios 153 y ss. del Anexo I), o el estacionamiento de la calle Velázquez, adjudicado por un importe de 114.238,00 euros, en este caso por procedimiento negociado (folios 113 y ss. del Anexo I). También encontramos muchos contratos menores adjudicados sin irregularidad, entre los que se encuentran los que formaban parte del llamado 'contrato de mantenimiento de la ciudad deportiva'que en esta sentencia no hemos considerado un único contrato indebidamente fraccionado.

Pero, en cuanto al resto de las obras expuestas en el fundamento precedente, la connivencia entre el constructor acusado y los concejales promotores de las obras ha quedado patente.

Debemos recordar que para un constructor profesional con notable experiencia en la obra pública como Cipriano Nicolas las normas básicas de la contratación administrativa y, en particular, cuándo un contrato se adjudica por licitación y cuándo puede adjudicarse directamente, son sobradamente conocidas, tanto o más que para los concejales que las han de aplicar, y que varias de las obras analizadas se promovieron, ya desde un primer momento, para que aparentaran ser obras menores y, así, ser susceptibles de serle adjudicadas directamente a él. Recordemos, en este sentido, cómo el presupuesto inicial del Campo de Fútbol de 'Los Pitufos'que presenta Cipriano Nicolas por importe de 205.751,62 euros y fecha 10 de agosto de 2.006 (folios 3288 a 3296) luego se convierte en seis presupuestos independientes fechados en enero de 2.007 (folios 3297 al 3308), o cómo para las obras del Polígono Industrial presenta un único presupuesto en el que el precio se fija por metro cuadrado (folio 3269), lo que facilita la facturación fraccionada, o cómo la pista de cross fue precedida de un presupuesto parcial presentado por OGEX, S.L. sobre 27.000 euros más IVA (folio 3196), cómo los responsables de OGEX, S.L. ya participaban de las reuniones mantenidas en relación con la obra de la estructura del techo de la piscina climatizada desde un primer momento, o cómo OGEX, S.L. bien claro tenía que iba a ser el adjudicatario de las obras del aparcamiento de La Isla cuando comenzó a realizarlas días antes de que se convocara la licitación. Su defensa se preguntaba en el recurso acerca de qué datos ponen de relieve la connivencia entre el constructor y los concejales, y los datos objetivos que acabamos de exponer dan respuesta a ese interrogante.

Se alega también que esa forma de facturación (facturas por importes que no excedían de los doce mil euros) era la que habitualmente había seguido el acusado con el Ayuntamiento desde sus primeros contratos, y a tal fin aportó facturación anterior y facturación relativa a contratos concertados con otras administraciones, forma de facturación que derivaba de los límites de su línea de descuento. No vamos a poner en duda que tal límite existiera, aunque lo cierto es que encontramos facturas de OGEX por importes muy superiores y, así, vemos que superan los cuarenta mil euros las dos facturas del aparcamiento de La Isla, como también superan con creces el supuesto límite de descuento facturas del estacionamiento de la calle Velázquez (33.555,42 € el 18 de septiembre de 2.009, folio 124 del Anexo I, ó 47.610,76 € el 18 de agosto de 2.009, folio 137 del Anexo I), y en la intervención en la Puerta de Coria (41.251,54 € el 9 de mayo de 2.008, folio 279 del Anexo I, 36.558,85 € el 2 de julio de 2.008, folio 248 del Anexo I y 36.719,22 € el 21 de octubre de 2.008, folio 193 del Anexo I, constando en estas tres su descuento por endoso en la Caja de Extremadura); pero lo cierto es que aunque tal límite existiera no fue esa razón financiera del constructor la que hizo que lo que realmente debió ser objeto de contratos mayores se fraccionara en una pluralidad de contratos menores. Ese límite en su financiación puede que explique el hecho de que para una obra se presentaran diez facturas semanales de menos de doce mil euros en lugar, por ejemplo, de cinco facturas quincenales de menos de veinticuatro mil euros, pero la razón por la que se produjo el fraccionamiento de los contratos en otros no superiores a los treinta mil y cincuenta mil euros fue, como ha quedado claro al analizar en el fundamento precedente cada una de las obras, la de poder adjudicarse las obras directamente al acusado sin acudir a una verdadera concurrencia de empresas, alguna de las cuales pudiera mejorar su oferta en beneficio del Ayuntamiento y en perjuicio del acusado.

Tampoco vamos a entrar en los argumentos relativos a la existencia o inexistencia de afinidad política o personal entre Cipriano Nicolas y el resto de los acusados, por la simple razón de que, si bien eso es lo que mantenían las acusaciones, no es algo que la sentencia de instancia declare acreditado, sentencia que no sustenta sobre esa posible relación o afinidad los motivos por los que se dispensó ese trato de favor al acusado, motivos que trascienden de los requisitos de los preceptos penales aplicados, limitándose a constatar la juzgadora de instancia, con datos documentales, el importante crecimiento que en la facturación del acusado y de sus empresas experimentaron las obras realizadas para el Ayuntamiento de Plasencia frente a las que había realizado con anterioridad.

Calificados penalmente los hechos imputados a los concejales que se concertaron con Cipriano Nicolas como dos delitos diferentes, prevaricación y fraude, debemos analizar cuál debe ser la calificación penal de la conducta de este acusado, teniendo en cuenta que nos encontramos ante dos preceptos que regulan delitos de propia mano a cuyo sujeto activo se exige la condición de autoridad o funcionario, pues así lo establece el artículo 404 del Código Penal (que sanciona a 'la autoridad o funcionario público'...), y así lo establecía el artículo 436 del Código Penal que, en su regulación entonces vigente, únicamente se refería a 'La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos... ', no habiéndose tipificado expresamente la conducta del 'particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público'hasta la reforma operada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio.

En ambos delitos, sin embargo, la jurisprudencia ha consagrado la posibilidad de sancionar al 'extraneus'que, sin reunir las indicadas condiciones, participa en la comisión del delito. Así lo refiere la sentencia de instancia, con cita de la del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2.012 , cuando señala que 'el delito de prevaricación admite la participación en calidad de cooperador necesario, tanto por parte del extraneus no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria, pero sí decisiva'. En cuanto al delito de fraude, también se admite desde antiguo la punición del 'extraneus'por la vía de la participación en calidad, como en este caso apreció la sentencia de instancia, de cooperador necesario. Podemos recordar en este sentido la ya veterana STS de 25 de marzo de 1.997 cuando señalaba que 'Se plantea así el problema afectante en estos delitos, igual que en las prevaricaciones, al denominado extraneus. Si se parte del principio de que al extraneus le falta la cualificación especial que el Código exige para que la figura penal exista, no cabría otra opción que la absolución de todos aquellos que sin ser funcionarios públicos se vieran inmersos, como aquí acontece con Joan, en el delito. Mas es lo cierto, ver la Sentencia de 18 de Enero de 1994 (caso Burgos ), que el principio de legalidad no implica que el jurista, sin desbordar nunca las fronteras del tipo, no busque en el conjunto del sistema la solución adecuada en los supuestos de inducción o cooperación necesaria del extraño, pudiendo integrarse la autoría en base al art. 14.2.3 [CP 1973 ] como participación en el acto ajeno, sin necesidad de ostentar la cualidad antes dicha de funcionario público (ver también la S 24 Jun. 1994).(...) No hay duda pues de la posibilidad legal de que el acusado, Joan, pueda ser autor por cooperación necesaria del delito de fraude, aun a pesar de ser, únicamente, el administrador de una empresa constructora' , doctrina que se mantiene, por citar jurisprudencia reciente, en la STS de 23 de diciembre de 2.014 : 'Se dice que como no es funcionario público no puede ser autor de los delitos de malversación y fraude. Ya se ha contestado a esto: son delitos especiales y por tanto el extraneus no puede ser autor en sentido estricto, pero sí puede ser cooperador necesario que es la catalogación que ha merecido su intervención en los hechos'.

Debe señalarse, en beneficio del apelante que, al igual que ocurre respecto de los concejales que decidieron el irregular fraccionamiento de varias obras mayores, entre cuyos concretos actos se da la continuidad delictiva al concurrir las circunstancias previstas en el artículo 74 del Código Penal , también se da esta continuidad delictiva entre las diferentes acciones (una por cada obra) en las que participó Cipriano Nicolas .

La participación del extraneus como cooperador necesario en los delitos de fraude y prevaricación conduce a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.3 del Código Penal , que establece que 'Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate', rebaja punitiva cuya aplicación solicita este apelante.

Se trata, como vemos, de una rebaja potestativa ( 'podrán imponer', dice el precepto) cuya aplicación ha de ponderarse caso por caso; y en el presente consideramos que, en relación con el delito de fraude, la rebaja no resulta justificada porque, a diferencia de lo que ocurre con otros delitos de propia mano, la presencia del extraneus es absolutamente inexcusable para que pueda cometerse el delito, pues sin concierto con los interesados (interesados que, por no reunir las condiciones propias del sujeto, siempre habrán de ser extraneus) no se consuma este delito. Esa razón de que quienes se conciertan se encuentran en un mismo nivel de responsabilidad fue la que determinó que en la reforma de 2.010, cuando se introdujo la tipificación expresa de la conducta del particular que se concierta con la autoridad o funcionario público en el delito de fraude, se decidió sancionarle con la misma pena privativa de libertad que a éste, y únicamente con distinta pena privativa de derechos (inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social), pena más acorde con la actividad del particular que contrata que la inhabilitación especial para empleo o cargo público que se impone a la autoridad o funcionario.

Sí procede, sin embargo, hacer uso de esa moderación punitiva en relación con el delito de prevaricación, en la medida en que para la comisión de dicho delito no es imprescindible la participación del 'extraneus', lo que conducirá a la imposición de la pena inferior en un grado a la señalada en el artículo 404 del Código Penal .

Octavo.-Analizaremos a continuación la responsabilidad penal que en la sentencia de instancia se impone a los dos Concejales de Hacienda que, de forma sucesiva, intervinieron en los expedientes tramitados respecto de estas obras, Claudio Aureliano , en la legislatura 2003/2007, y Leovigildo Obdulio en la legislatura 2007/2011.

Como quedó expuesto al hablar del expediente electrónico a través del cual se tramitaban los contratos menores, la intervención en el mismo del Concejal de Hacienda tenía lugar inmediatamente después a la del Interventor, constituyendo el primer periodo de la tercera fase del expediente (autorización del gasto) y consistiendo en verificar la propuesta del Concejal encargado y la decisión del interventor mostrando su conformidad o disconformidad con el gasto propuesto, para anotar 'SI'o 'NO'en el sistema, en el que queda grabada la decisión adoptada, la fecha y su firma electrónica.

Es un proceso previo al de autorización del gasto por parte de la Alcaldesa-Presidenta, pero no condiciona esa autorización pues, como expusieron los técnicos que elaboraron el programa informático ( Alfonso Severino y Conrado Nemesio ), ese trámite de autorización por parte de la Alcaldesa podría ser realizado independientemente de que se hubiera producido o no la conformidad del Concejal Delegado de Hacienda.

Lo que debía examinar, por tanto, el Concejal era lo que aparecía en la pantalla del expediente electrónico en relación con las previas decisiones del concejal proponente, que debía dar su conformidad tras haber comprobado que la prestación (obra, servicio o suministro) se había cumplido adecuadamente y que el importe se ajustaba al previo presupuesto por el que se contrató, y del interventor, quien indicaba la procedencia o improcedencia del gasto y la existencia de la consignación presupuestaria correspondiente. Además, como también indicamos al explicar el sistema, el interventor podía realizar, si fuera procedente, las observaciones y reparos que considerara oportuno en el ejercicio de su función o, en caso de improcedencia por inexistencia de crédito, podrá indicar la tramitación y los órganos competentes para su subsanación. En el caso de que el gasto propuesto fuera considerado procedente, se anotaba un 'SI'en la casilla correspondiente y la propuesta pasaba al Concejal de Hacienda para que diera su conformidad con el gasto; y en caso de la Intervención considerara el gasto improcedente, e independientemente de que lo fuera por motivos subsanables o por motivos que debieran llevar aparejada la paralización del expediente, anotaba un 'NO', pero la propuesta también pasaba a decisión del Concejal de Hacienda, y ello con el fin de que el órgano competente (que no era el Interventor) decidiera sobre el destino de la propuesta de gasto.

Además de este 'SI'o 'NO', el interventor podía, en cualquiera de los dos casos, anotar observaciones en el expediente, observaciones que podían ser examinadas por cada uno de los usuarios autorizados, en cualquier momento posterior del procedimiento, si bien al contenido de esas observaciones inicialmente únicamente se podía acceder manualmente, pulsando la tecla (i), tal y como se indicaba en la barra inferior de herramientas de la aplicación, pero a partir de febrero de 2009 se modificó la aplicación de manera que desde entonces la visualización de las observaciones de la Intervención en la fase de autorización (tanto para el Concejal de Hacienda como para la Alcaldesa), cuando las había, se realizaba de forma automática.

En las obras que dan lugar a la condena de los apelantes el interventor plasmó, en los sucesivos expedientes de pago de las facturas que presentaba el constructor, multitud de observaciones a las que se accedía en la forma antes indicada.

Así, en relación con las obras del acerado del polígono industrial, el Interventor hizo observaciones en 12 de los 18 expedientes de pago con el siguiente contenido 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento'.

También hizo observaciones el Interventor en 17 de los 19 expedientes de pago del Campo de Fútbol de 'Los Pitufos'con el mismo contenido: 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento'.

La misma advertencia ( 'coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento') hizo el interventor en 6 de los 11 expedientes de pago de las facturas de la obra realizada en la piscina cubierta.

Y similares advertencias hizo constar el interventor en 6 de los 10 expedientes en los que se tramitó el pago del circuito de autocross y motocross, dándose la circunstancia de que dos de ellas se realizaron con posterioridad a la modificación de la aplicación informática en febrero de 2009, por lo que ya fueron visibles en los trámites posteriores (conformidad y autorización de pago) sin necesidad de acudir a la opción 'i'.

En cuanto a la forma en que, en la práctica, daba su conformidad la Concejalía de Hacienda, ha quedado acreditado que los Concejales de Hacienda no resolvían personalmente sobre los expedientes electrónicos, sino que tenían encomendada esa función a sus secretarias, que eran quienes accedían materialmente a la aplicación y empleaban en su nombre su firma electrónica, conforme a las instrucciones generales que previamente habían recibido del Concejal, y ha quedado acreditado no solo porque estas empleadas municipales lo hayan afirmado de forma unánime, sino también porque es de lógica dado que, ante el elevado número de expedientes de este tipo que pasaban por la Concejalía (se habla de miles, y los decretos de pago que obran en las actuaciones corroboran su elevado número), haberse dedicado a ellos personalmente hubiera limitado notablemente sus posibilidades de dedicarse a otras tareas.

Dichas instrucciones consistían en que si en la casilla de la pantalla correspondiente al informe del Interventor aparecía un 'NO', entonces utilizaban la opción 'i'para ver las observaciones del interventor ( Flora Herminia citó como ejemplos que estuviera mal calculado el IVA o que no hubiera consignación presupuestaria) para después contactar con Intervención para informarse acerca de cómo solucionar el problema; y si en la casilla correspondiente al informe del interventor aparecía 'SI', no accedían a dichas observaciones, sino que daban por su parte el 'SI'de la Concejalía de Hacienda.

Las instrucciones en cuestión resultan razonables, sin que lo fuera por el contrario que las secretarias debieran suponer que pese al 'SI'del interventor éste pudiera haber hecho constar una observación negativa, a fin de haber tenido que utilizar la opción 'i'cada vez que tramitaban un expediente. De ahí la solución que se dio al problema en febrero de 2.009, consistente en que siempre que hubiera observaciones de Intervención, fueran visibles para el personal de la Concejalía de Hacienda y de Alcaldía.

Por ello, y dado que todas las observaciones del interventor a que hemos hecho referencia advirtiendo del posible fraccionamiento irregular de la obra constaban en expedientes en los que en la casilla correspondiente al informe del interventor aparecía anotado 'SI', a la Sala le surgen serias dudas acerca de que el personal dependiente de la Concejalía de Hacienda (y, por ende, el propio Concejal) llegaran a ser conscientes de la existencia de aquellas observaciones.

No podemos, por tanto, afirmar como hace la juzgadora de instancia que, con anterioridad a febrero de 2.009, los sucesivos Concejales de Hacienda dieran su conformidad a aquellos expedientes de pago a sabiendas de que existía una irregularidad en la contratación de la que derivaban dichos pagos.

Eso excluye, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', la responsabilidad penal declarada en primera instancia respecto de Claudio Aureliano , que ejerció tales funciones hasta mayo de 2.007, y limita la responsabilidad de su sucesor, Leovigildo Obdulio , a las conformidades prestadas por su concejalía con posterioridad a febrero de 2.009; pues resulta incuestionable que si, a partir de entonces, la observación resultaba visible para su secretaria, necesariamente tuvo que darle cuenta de aquella novedosa incidencia, y él tomar personalmente la decisión de dar la conformidad al pago. No debemos olvidar que Leovigildo Obdulio no era ajeno a esta práctica irregular consistente en fraccionar obras, pues él ya la había utilizado en julio de 2.008 en relación con el aparcamiento de 'La Isla'.

Esas observaciones posteriores a febrero de 2.009 fueron, como hemos visto, y así se declaró probado, dos, relativas a expedientes de pago de facturas de la pista de cross.

A la hora de calificar penalmente estos hechos la Sala ha de partir de que, en la sentencia de instancia, únicamente lo han sido como delito de prevaricación, en la medida en que Leovigildo Obdulio , a la vista del informe del Interventor, era plenamente consciente de que daba el visto bueno a una contratación manifiestamente ilícita; sin que debamos analizar si conocía o no los detalles de aquella operación tan a fondo como para saber que había existido un concierto entre Apolonio Rodrigo y Cipriano Nicolas destinado a defraudar al Ayuntamiento, elementos éstos que serían los que integrarían su posible participación en el delito de fraude de aquellos, cuestión que excedería de la calificación que, en relación con la participación de los Concejales de Hacienda, formulan las acusaciones y acoge la sentencia de instancia.

Entendemos, por último, que entre el delito de prevaricación que declaramos cometido respecto de la obra del aparcamiento de La Isla y este delito de prevaricación cometido en su función de Concejal de Hacienda se dan las circunstancias prevenidas en el artículo 74 del Código Penal , por lo que será de aplicación la continuidad delictiva.

Noveno.-Resta por analizar la conducta de Adela Ofelia en relación con la condena impuesta en la sentencia de instancia.

La doble condena de quien era en aquel momento Alcaldesa de Plasencia se sustenta en la sentencia de instancia sobre dos afirmaciones que implicarían su plena participación en las contrataciones fraudulentas realizadas por sus compañeros de Corporación.

La primera de esas afirmaciones aparece plasmada en relato de hechos probados en los siguientes términos:

' Adela Ofelia sabía que Leovigildo Obdulio , Apolonio Rodrigo , Rodolfo Apolonio y Elisenda Debora acudían directamente a Cipriano Nicolas para todo tipo de obras, sabedores de que no preguntaba, no planteaba problemas, favoreciéndole'.

Afirmación que, predicada de la máxima responsable de la Corporación Municipal, supone declarar acreditado que ésta consentía aquel trato de favor a favor del constructor, consentimiento (que implica participación en el concierto defraudatorio) que después se consolidaba (y esta es la segunda afirmación que sustenta la condena de la acusada) con su expresa aprobación de los pagos que debían realizarse al adjudicatario de las obras pese al conocimiento que tenía del carácter fraudulento del contrato en el momento en que procedía a autorizar los pagos, al constar ya en los correspondientes expedientes las observaciones que, acerca de la posibilidad de que existiera un fraccionamiento irregular, había hecho previamente el Interventor, puesto que también se declara acreditado en la sentencia de instancia que tanto ' Adela Ofelia (...) como el concejal delegado que proponía el gasto, conocían cuál era el contenido del expediente ya que al pasarlo para la firma se imprimía completo en papel, incluyendo las facturas, y el informe del Interventor que quedaban a la vista'.

La Sala comparte las conclusiones de la juzgadora de instancia.

Declarar acreditada la aquiescencia de la Sra. Adela Ofelia a la adjudicación 'a dedo'de aquellas obras a Cipriano Nicolas , aun cuando esa adjudicación implicara vulnerar los principios básicos de la normativa administrativa (pues de lo que se trataba era precisamente de evitar la pública concurrencia) convirtiendo en una pluralidad de contratos menores lo que realmente era un contrato mayor es una afirmación lógica, casi de sentido común, a la vista de las circunstancias en las que se cometieron los hechos enjuiciados. Hablamos de los miembros del Equipo de Gobierno de una Corporación Local y del desarrollo de unas obras notorias, no solo por la atención que prestaron los medios de comunicación a muchas de ellas, en especial las promovidas en las instalaciones deportivas por Apolonio Rodrigo , sino también porque varias procedían directamente de lo publicitado en el programa electoral de la candidatura a la que pertenecían todos ellos. ¿Cabe la posibilidad de que, por ejemplo, Apolonio Rodrigo comprometiera la realización de un campo de fútbol cuyo importe alcanzaba los doscientos mil euros con un determinado empresario sin previa licitación sin que contara con el beneplácito de la alcaldesa que, en último término, sería la que tendría que decidir si el empresario cobraba o no aquella obra autorizando los correspondientes abonos?. ¿Cabe razonablemente pensar que se adjudicaron 'a dedo'media docena de obras que requerían de pública licitación sin que la máxima responsable de la Corporación estuviera al tanto de aquellas adjudicaciones?. La respuesta es negativa. Ya lo sugiere la juzgadora de instancia cuando, en los fundamentos jurídicos de su sentencia, explica que 'no nos encontramos en una población como Madrid, Bilbao, Málaga o Barcelona (Vg.), en la que el número de asuntos y de integrantes de los entes locales es de tal entidad que hace más difícil un control específico y concreto de cada asunto. Sino que nos hallamos ante un ayuntamiento que organiza una población de apenas algo más de 41.000 habitantes (datos INE 2013), con un número de miembros de la corporación local muy escaso y en el que además es factible el conocimiento directo de lo que se contrata y de las negociaciones del ente por parte de todos y cada uno de los concejales. Máxime si como en este caso se hizo incluso publicidad anticipada de algunas de las obras cuestionadas, a saber en artículos y entrevistas periodísticas que otorgó uno de los acusados: El Sr. Apolonio Rodrigo respecto de las obras de la ciudad deportiva, la construcción del campo de fútbol de Los Pitufos y de la pista de moto-cross. Por lo que no sólo sabían y conocían desde el interior sino que fue publicitado, público y notorio, que el coste de dichas obras iba a ser muy superior al límite que la normativa sobre contratación administrativa permitía para su adjudicación directa como se materializó en este caso'.

Frente a esta rotunda conclusión lógica, la defensa de Adela Ofelia pone el acento en su recurso en lo que entiende que fue un irregular comportamiento del interventor, argumentando que nada de esto habría ocurrido si el interventor hubiera cumplido con su deber de fiscalización previa de los contratos (en su opinión derivado de las específicas normas de ejecución del presupuesto que regían el Ayuntamiento de Plasencia, que posibilitaba esa fiscalización previa pese a que la normativa general no lo hiciera) o si, al detectar el fraudulento fraccionamiento de aquellos contratos, en lugar de limitarse a realizar unas meras 'observaciones'que, vista la configuración de la aplicación informática, nadie iba a ver, hubiera formulado un 'reparo'en forma, cuya consecuencia hubiera sido la paralización del expediente hasta que la irregularidad fuera subsanada por el órgano competente para ello (o el reparo fuera formalmente rechazado), construyendo su estrategia de defensa sobre su ignorancia acerca de lo que ocurría en fase de contratación y sobre el comportamiento del Interventor, en quien pretende centrar toda la responsabilidad, por no haberle hecho ver la 'posible irregularidad administrativa'de lo que ella decidía.

Respecto de la posible fiscalización previa de los contratos por parte del Interventor simplemente ha de recordarse, independientemente de la interpretación que quiera darse a las bases para la ejecución del presupuesto municipal, que como ya indicamos anteriormente lo cierto es que en la práctica mal podía realizar el interventor una posible fiscalización previa cuando los expedientes de aquellos contratos menores no se iniciaban con un presupuesto previo sino con la factura, una vez realizada ya la obra o parte de la obra a que se refería esa factura, a modo de política de hechos consumados. Nunca, a salvo la primera fase del aparcamiento de La Isla, se puso la contratación de aquellas obras en conocimiento de la Intervención con anterioridad a su realización, lo que hacía imposible esa fiscalización previa cuya ausencia ahora se reprocha al interventor, conociendo éste de aquellos contratos únicamente cuando, ya iniciado el expediente de contrato menor tras la presentación de la factura, ésta pasaba a Intervención para la fiscalización 'ex post'del gasto, momento en el que el Interventor no dejó de advertir la posible irregularidad de la operación, formulando las indicadas 'observaciones'.

En cuanto a la segunda cuestión ( 'observación'frente a 'reparo'), lo cierto es que los ríos de tinta a que ha dado lugar conducen a un debate estéril desde el momento en que la condena de la apelante parte de la acreditación de su participación en el concierto inherente al delito de fraude, por las razones que hemos expuesto anteriormente, ante lo cual las vicisitudes administrativas del expediente de contratación posterior al concierto (y, por tanto, posterior a la consumación del delito de fraude del que parte el de prevaricación), resultan irrelevantes. Otra cosa hubiera sido que se hubiera imputado a la alcaldesa, como responsable de autorizar unos pagos que perjudicaban económicamente al Ayuntamiento, un delito de malversación de caudales públicos, delito en el que, al consumarse en el momento de realizarse el acto de disposición de los fondos públicos, sí podrían haber tenido alguna incidencia las vicisitudes previas del expediente del que derivaba el pago; pero ni a la Alcaldesa ni a los concejales se les ha acusado por este delito sino por uno consumado con anterioridad a la intervención del Interventor en los expedientes que culminaron en el pago al constructor de las obras adjudicadas.

En todo caso la conclusión a la que llegó la juzgadora de instancia tras valorar dos declaraciones prestadas en el juicio, declaraciones a las que el respeto al principio de inmediación hace que nada puede objetar la Sala a su valoración por la juzgadora que las presenció, fue que la Alcaldesa también era plenamente conocedora de las advertencias del Interventor.

Una es la declaración del propio Interventor del Ayuntamiento de Plasencia (desde 1.994) Joaquin Narciso , cuya declaración, una vez dejada sin efecto su inicial imputación y acudiendo al juicio en calidad de testigo, no necesitaba ser exculpatoria, y que declaró, según se explica en la sentencia de instancia, que cuando vio la repetición de fraccionamiento de obras, 'habló con alguno de los concejales personalmente, aprovechando otra reunión en despacho de Alcaldía y también a algún concejal delegado y lo cierto es que se le escuchó pero no se le dio la importancia necesaria. De hecho no recuerda que se le preguntara sobre qué quería decir. Concretando posteriormente a las preguntas de la acusación popular que creía recordar que la conversación la tuvo en el despacho de Adela Ofelia , con ocasión de una reunión celebrada con motivo de una mesa de contratación para otro asunto, estando presente los concejales de hacienda ( Leovigildo Obdulio ) y deportes'.

La otra fue la declaración, prestada por primera vez en el plenario (pues fue propuesta en aquel mismo acto por la defensa de Apolonio Rodrigo ) de Casilda Genoveva . La testigo, que trabajó con Apolonio Rodrigo , como su secretaria, durante un año (de junio de 2009 a junio de 2010, por un contrato del Plan 'E') y que era la encargada de realizar materialmente las propuestas de gastos, al explicar la mecánica de trabajo de aquellos expedientes declaró que, al final, se procedía a su impresión para su firma física.

En cualquier caso, insistimos, este acreditado conocimiento de la irregularidad administrativa al tiempo de autorizar el pago no resulta trascendente para la calificación penal que de los hechos probados se da en la sentencia de instancia (y que se impugna en esta apelación) como constitutivos de un delito de fraude en el que, con su aquiescencia al concierto, ya había participado la acusada en un momento anterior a esa autorización de pago, como tampoco resulta trascendente para declararla partícipe de un delito de prevaricación cuya comisión ya se había iniciado (igualmente con su aquiescencia) al promoverse los sucesivos expedientes de pago de obra menor por parte de los Concejales Delegados de Área, y en el que además de con esa aquiescencia inicial participa, ya de primera mano, al concluir dichos expedientes autorizando el pago de las facturas al constructor.

Décimo.-Varios de los recurrentes ( Cipriano Nicolas , Leovigildo Obdulio , Apolonio Rodrigo , Adela Ofelia ) solicitan en reconocimiento de la circunstancia atenuante de dilaciones Indebidas.

La petición, planteada en primera instancia por la defensa de Apolonio Rodrigo con el carácter de muy cualificada, fue rechazada en la sentencia de instancia. Consideró la juzgadora a quo que en la fase de instrucción el trámite no sólo fue diligente, sino incluso especialmente correcto y respetuoso con los plazos, pese a los numerosos escritos que presentaron y los diversos recursos que interpusieron todos los acusados, de reforma y apelación, citando como único retraso lo que entendía que fueron pretensiones meramente dilatorias, y que consistió en la devolución de las diligencias al Juzgado de Instrucción para la resolución de los recursos que la defensa de Leovigildo Obdulio interpuso contra la diligencia de remisión de los autos al Juzgado de lo Penal, respecto de unas diligencias probatorias que había solicitado de forma claramente extemporánea, coincidiendo en esa opinión con la del instructor (al folio 5.134 in fine del tomo XIII), retraso que en cualquier no caso fue relevante pues en pocos meses la causa regresó al Juzgado de lo Penal. En cuanto al trámite ante el Juzgado de lo Penal, tampoco apreció la juzgadora de instancia una dilación que justificara el reconocimiento de la atenuante, indicando que 'no se ha paralizado la causa más que en sede penal desde su registro a finales del mes de noviembre de 2012, hasta su señalamiento y dictado de auto de admisión de pruebas a principios de octubre de 2013, debido no sólo al volumen de la causa que impide su celebración en cualquier fecha, sino a la propia carga de trabajo que soporta este Juzgado cercana al 180% y que fue origen del nombramiento de un refuerzo permanente', reconociendo no obstante una segunda paralización hasta el dictado de la sentencia, debida al mismo motivo en relación con la amplitud de la prueba ( 'no sólo la que directamente se introdujo en el plenario por medio de las diversas declaraciones sino también la que se ha tenido que examinar por la Juzgadora con más de 5.000 folios y 14 tomos, en la que han intervenido nueve partes procesales') y correlativa dedicación personal al estudio de la causa y a la redacción de la extensa resolución, trabajo que ha debido compatibilizar con el resto de la carga que soporta el Juzgado a su cargo.

La Sala comparte la opinión de la juzgadora de instancia en cuanto a la ausencia de dilaciones en la fase de instrucción, no así respecto del trámite seguido ante el Juzgado de lo Penal.

Las actuaciones se recibieron definitivamente en dicho órgano jurisdiccional en noviembre de 2.012, sin que se realizara ninguna actuación procesal hasta el dictado del auto de admisión de pruebas y señalamiento en octubre de 2.013, once meses después. Luego el juicio se celebró de inmediato, en noviembre de 2.013, pero la sentencia no se dictó hasta julio de 2.014, ocho meses después que, sin desconocer la importancia del trabajo que la juzgadora de instancia ha dedicado al estudio y resolución de la causa, resulta un plazo notoriamente excesivo a tal fin.

Las dos paralizaciones totalizan más de año y medio.

Este Tribunal ya ha expuesto reiteradamente en los últimos cuatro años, y respecto situaciones similares acaecidas en el mismo órgano jurisdiccional que han implicado retrasos de en torno a un año de inactividad entre la recepción de las diligencias en el Juzgado y la primera resolución judicial, que 'sin dejar de ser cierto que el Juzgado de lo Penal de Plasencia es uno de los que mayor número de entrada de asuntos mantiene de nuestro país, estando ello reconocido por el CGPJ, de hecho es una de la creaciones de juzgados que con carácter urgente ha propuesto el propio CGPJ, a pesar del esfuerzo que tanto la titular de este órgano, como el juez de apoyo vienen haciendo, no podemos dejar de reconocer, siguiendo la jurisprudencia del TS, que estas carencias estructurales, por lo que respecta al ciudadano y al derecho que los mismos tienen de obtener una respuesta judicial en un tiempo razonable, no son acogibles para que la atenuante de dilaciones indebidas no pueda estimarse ( STS de 15 de noviembre de 2011 , que expresamente dice «ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo puede justificar, frente al acusado, una dilación indebida», sentencia que a su vez se remite a las también sentencias del Alto Tribunal nº 522/2001 , 1086/2007 y 912/2010 )'

Consecuentemente la atenuante ha de ser acogida, si bien con el carácter de simple, pues ni nos encontramos ante una sucesión de paralizaciones de extraordinaria duración sino, como se ha expuesto, ante dos paralizaciones injustificadas que suman un año y medio de inactividad, ni la duración total del proceso desde su incoación hasta la sentencia de instancia (cuatro años) ha resultado desmesurada en relación con su extensión y complejidad.

El reconocimiento de esta atenuante, que ha de beneficiar a todos los condenados, conducirá a imponer las penas correspondientes a los delitos cometidos en su extensión mínima.

Decimoprimero.-Corolario de los fundamentos jurídicos precedentes es la determinación de las penas que procede imponer a cada uno de los acusados.

A Apolonio Rodrigo , Adela Ofelia y Cipriano Nicolas por el delito fraude, para el que el artículo 436 del Código Penal establece una pena de uno a tres años de prisión y de seis a diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que ha de imponerse en su mitad superior al apreciarse la continuidad delictiva (de dos años y un día a tres años de prisión e inhabilitación especial de ocho años y un día a diez años), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se les impone la pena, mínima legalmente prevista para esta calificación, de dos años y un día de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años y un día; y por el delito de prevaricación, para el que el artículo 404 del Código Penal establece una pena de siete a diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que ha de imponerse en su mitad superior al apreciarse la continuidad delictiva (de ocho años, seis meses y un día a diez años), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se impone a Apolonio Rodrigo y Adela Ofelia la pena, mínima legalmente prevista para esta calificación, de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años, seis meses y un día, y a Cipriano Nicolas , al que en aplicación del ya citado artículo 65.3 del Código Penal hemos acordado imponerle la pena inferior en un grado (esto es, inhabilitación especial por tiempo de tres años y seis meses a siete años) que ha de imponerse en su mitad superior al apreciarse la continuidad delictiva (de cinco años, tres meses y un día a siete años), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se le impone la pena, mínima legalmente prevista para esta calificación, de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años, tres meses y un día.

Al igual que hizo la sentencia de instancia, se ha considerado más beneficioso para los apelantes la punición separada de las infracciones en concurso, toda vez que la alternativa habría elevado en seis meses la pena privativa de libertad, lo que parece más aflictivo que la imposición de una segunda pena privativa de derechos.

A Elisenda Debora y Leovigildo Obdulio , por el delito prevaricación, para el que el artículo 404 del Código Penal establece una pena de siete a diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que ha de imponerse en su mitad superior al apreciarse la continuidad delictiva (de ocho años, seis meses un día a diez años), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se les impone la pena, mínima legalmente prevista para esta calificación, de ocho años, seis meses y un día de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Y a Rodolfo Apolonio , por el delito de prevaricación concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se le impone la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Decimosegundo.-El análisis de los recursos en materia de responsabilidad civil debe comenzar indicando que si bien eran dos los delitos por los que se condenaba a la mayoría de los acusados en primera instancia (prevaricación y fraude), calificación que salvo respecto de Leovigildo Obdulio y Rodolfo Apolonio se mantiene en esta sentencia de apelación, la responsabilidad civil impuesta en la sentencia de instancia parece referirse solo al delito de fraude, y se ha limitado a la imposición de una indemnización pecuniaria, cuantificada por la diferencia entre el importe abonado por el Ayuntamiento al constructor y el valor que a tales obras confiere el informe elaborado por la perito judicial, actualizado conforme al IPC, correspondiendo por ello a los partícipes de cada una de las obras unas indemnizaciones de 43.304,28 euros por el aparcamiento de La Isla, 11.697,70 euros por la pista de cross, 17.425,46 euros por las obras de la piscina climatizada, y 176.877,18 euros por las obras en la ciudad deportiva. La acusación pública solicitaba una indemnización conjunta para todos los partícipes de las obras de la Ciudad Deportiva, Piscina Municipal y Pista de Cross de 244.036,25 euros, y para los partícipes en la obra del aparcamiento de La Isla una indemnización de 46.154,30 euros. No es necesario entrar a valorar la petición indemnizatoria del Partido Popular dado que, como recuerda la SAP Málaga de 4 de octubre de 2.013 , 'es doctrina pacífica de nuestros Altos Tribunales que, a diferencia del civil, el acusador popular no podrá exigir responsabilidad civil alguna derivada del delito y por consecuencia tampoco podrá recurrir la sentencia con base en el pronunciamiento civil. Y ello es así porque si bien la 'acción penal' es siempre pública vía art. 101 LECrim . y art. 125 C.E . la 'civil' solo afecta a los 'perjudicados' o al Ministerio Fiscal ( ATC 269/1992 ). En el mismo sentido la STS 29/1/1996 señala que la llamada 'acción popular' carece de legitimación para reclamar derechos indemnizatorios de esta naturaleza, al no tener interés legítimo en estas cuestiones reclamatorias y no poder basarse los Tribunales en consideraciones sociológicas o de cualquier otra índole no jurídica'.

La consecuencia, en orden a la determinación de la responsabilidad civil, de la exclusión de responsabilidad penal de Apolonio Rodrigo (y, correlativamente, del resto de los intervinientes en dicho contrato) respecto de lo que se ha venido en llamar 'obras de mantenimiento de la Ciudad Deportiva'reduce a tres las obras cuyos importes habría que analizar para determinar la extensión de la responsabilidad civil.

De una de ellas, la obra del aparcamiento de La Isla, ya hemos expuesto nuestras reservas sobre el informe de la perito judicial al analizar las razones por las que no apreciamos en dicha obra el ánimo defraudatorio propio del delito de fraude, tras valorar la solidez de los argumentos del informe que, en relación con aquella pericial, realizó el técnico municipal que confeccionó el presupuesto de la primera fase de aquella obra.

La valoración de la construcción de la pista de autocross y motocross la valora la perito judicial en la cantidad de 82.616,82 euros, cantidad que, al utilizarse como base del cálculo precios los del año 2.005, ha de actualizarse con arreglo al IPC, siendo el incremento experimentado entre enero de 2.005 y abril de 2.009 (fecha de la última factura) del 13.4 %, lo que arroja un importe actualizado de 93.687,47 €; pero ese presupuesto no ha contabilizado las obras a que se refiere la factura 23.08 de 17 de abril de 2.008 por importe de 10.700,87 € argumentando la perito falta de concreción de los conceptos facturados (la factura se refiere a 'trabajos de acondicionamiento de pista de motocross y autocross incluidos saltos con aportación de tierras del propio circuito conforme a presupuesto'), sin que realmente exista razón alguna para suponer que dicha obra no se realizó. Teniendo en cuenta que el hecho de que la perito no encuentre en la documentación datos (mediciones, etc.) suficientes para realizar una valoración por su cuenta, ni disponga del presupuesto al que se remite la factura, no justifica la exclusión, sin más, de una obra facturada cuando no existe ninguna prueba de que alguna de las facturas presentadas al Ayuntamiento por Cipriano Nicolas dejara de corresponderse con obras realmente realizadas, su importe debe incluirse en la valoración, lo que eleva su presupuesto a 104.388,34 euros, una cantidad prácticamente idéntica a la facturada, que fue de 104.311,16 euros.

Por lo que respecta a la obra de la piscina cubierta, el presupuesto de la perito judicial que, al igual que la valoración que de la obra realizamos en esta sentencia, no incluye ni la factura 52.08 de 28/7/2008 ni la factura 75.09 de 1/10/2009, aunque por razones distintas a las expuestas por esta Sala (la perito alude nuevamente la dificultad de realizar una valoración a la vista de la ausencia de mediciones y de los limitados datos que ofrecen estas facturas), asciende a 100.835,49 euros que, actualizados al IPC (cuyo incremento entre enero de 2.005 y febrero de 2.009 fue del 12,2 %), suponen 113.137,42 euros, cantidad incluso superior a la facturada por OGEX, S.L., que fue de 110.514,16 euros.

Como vemos, del informe pericial no resulta que el valor de las obras ejecutadas fuera realmente inferior a la facturación del constructor, por lo que, desde ese punto de vista, no parece que exista base para cuantificar la responsabilidad civil.

Sin embargo, sí que existió un perjuicio para el Ayuntamiento, al que ya hemos hecho reiterada referencia y que es el que configura la defraudación en los supuestos de fraccionamiento irregular de obras; perjuicio que consiste, a modo de lucro cesante, en la pérdida del ahorro económico que para el Ayuntamiento hubiera supuesto que esas obras se hubieran adjudicado, previa licitación pública, a la 'oferta económica más ventajosa'. Un claro ejemplo de esta pérdida económica para el Ayuntamiento la tenemos documentada en autos en relación con la obra que OGEX, S.L. ganó tras una pública licitación, que fue la realizada en la muralla, en la zona de la puerta de Coria, obra presupuestada por el Ayuntamiento en 109.687,07 euros que OGEX, S.L. consiguió adjudicarse al ofertar por ella 103.105,84 euros, lo que supuso un ahorro para el Ayuntamiento de 6.581,23 euros, esto es, un 6 % sobre el importe de la licitación.

No es fácil aventurar a cuánto hubiera podido ascender la 'baja' en una adjudicación limpia de las tres obras de las que dimana la responsabilidad civil, pero si examinamos otras adjudicaciones, simplemente revisando el resultado de algunas licitaciones de obras municipales de similar cuantía que pueden consultarse a través de Internet, podemos comprobar que normalmente la 'baja' supera ese 6 % por el que se adjudicó OGEX, S.L., la obra de la Puerta de Coria. Consideramos, por ello, sobradamente prudente utilizar ese porcentaje para determinar el perjuicio económico que, como mínimo, sufrieron las arcas municipales a consecuencia de la irregular adjudicación de las obras a Cipriano Nicolas , porcentaje que aplicaremos sobre el importe total de la facturación de esas tres obras, los que nos conducirá a determinar, como responsabilidad civil de los partícipes en cada una de ellas, las siguientes cantidades:

a) Al Aparcamiento de las Huertas de La Isla, cuya facturación fue de 92.905,56 euros, le corresponde un perjuicio de 5.574,33 euros, del que responderán solidariamente entre sí y por partes iguales en último término Leovigildo Obdulio , Rodolfo Apolonio , Adela Ofelia y Cipriano Nicolas .

b) A la obra de construcción de la Pista de Autocross y Motocross, cuya facturación fue de 104.311,16 euros, le corresponde un perjuicio de 6.258,67 euros, del que responderán solidariamente entre sí y por partes iguales en último término Apolonio Rodrigo , Leovigildo Obdulio , Adela Ofelia y Cipriano Nicolas . Hacemos la observación de que el motivo del que nace la responsabilidad de Leovigildo Obdulio es el de ser la única obra en la que, como Concejal de Hacienda, dio su conformidad al pago de las facturas tras la modificación de la aplicación informática y, consecuentemente, con conocimiento de las 'observaciones'del Interventor.

c) A la obra de reparación de la estructura de la piscina cubierta, cuya facturación fue de 104.311,16 euros, le corresponde un perjuicio de 6.258,67 euros, del que responderán solidariamente entre sí y por partes iguales en último término Apolonio Rodrigo , Adela Ofelia y Cipriano Nicolas .

No se ha solicitado responsabilidad civil derivada del delito de prevaricación, si bien no debemos dejar de recordar que, de ordinario, los efectos de la comisión de un delito de prevaricación llevan aparejada la anulación del acto administrativo sobre el que recae dicho delito, que en nuestro caso alcanzaría todos y cada uno de los contratos menores a que se refiere el relato de hechos probados, con las consecuencias inherentes a tal anulación, también las económicas. Pero sobre esta cuestión la Sala no puede realizar pronunciamiento alguno ya que, como decimos, dicho efecto no ha sido solicitado por la parte legitimada para ello.

Decimotercero.-En relación con las costas, la parcial estimación de los recursos de apelación implica la no imposición de las causadas en esta segunda instancia. Respecto de las de la primera instancia, imputándose un total de diecinueve delitos a los acusados (tres delitos a cinco de los acusados y dos delitos a los dos acusados restantes, y siendo su condena en definitiva por dos delitos a tres de los acusados, por un solo delito a los otros tres de los acusados, absolviéndose al séptimo, procede imponer por cada uno de los delitos objeto de condena una decimonovena parte de dichas costas de la primera instancia, sin inclusión de las de la acusación popular pues, según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 25 de octubre de 2.006 ), 'la imposición de costas de la acusación popular, a satisfacer por el condenado en la causa, no procede con carácter general, según ha tenido ocasión de manifestar esta Sala, afirmando que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), con lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado', declarando el resto de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se ESTIMAN EN PARTElos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Adela Ofelia , Apolonio Rodrigo , Cipriano Nicolas , Elisenda Debora , Leovigildo Obdulio , Rodolfo Apolonio , e íntegramente el interpuesto por la representación procesal de Claudio Aureliano , contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en los autos de juicio oral 424/2012, de que dimana el presente Rollo, y se REVOCAdicha resolución en los siguientes extremos:

1.-CONDENAMOSa Apolonio Rodrigo , como autor de UN DELITO CONTINUADO DE FRAUDE, concurriendo la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a las penas de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIALpara empleo o cargo público por tiempo de OCHO AÑOS Y UN DÍA, pena que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, en particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya designación se haga por elección popular, durante el tiempo de esta condena; y como autor de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la misma circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, en los términos antes expuestos, por tiempo de OCHO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, y a dos decimonovenas partes de las costas de la primera instancia.

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2.-CONDENAMOSa Adela Ofelia , como autora de UN DELITO CONTINUADO DE FRAUDE, concurriendo la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a las penas de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIALpara empleo o cargo público por tiempo de OCHO AÑOS Y UN DÍA, pena que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, en particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya designación se haga por elección popular, durante el tiempo de esta condena; y como autora de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la misma circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, en los términos antes expuestos, por tiempo de OCHO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, y a dos decimonovenas partes de las costas de la primera instancia.

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3.-CONDENAMOSa Cipriano Nicolas , como cooperador necesario de UN DELITO CONTINUADO DE FRAUDE, concurriendo la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a las penas de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIALpara empleo o cargo público por tiempo de OCHO AÑOS Y UN DÍA, pena que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, en particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya designación se haga por elección popular, durante el tiempo de esta condena, y como cooperador necesario de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la misma circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, en los términos antes expuestos, por tiempo de CINCO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA, y a dos decimonovenas partes de las costas de la primera instancia.

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4.-CONDENAMOSa Elisenda Debora , como autora de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIALpara empleo o cargo público por tiempo de OCHO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, pena que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, en particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya designación se haga por elección popular, durante el tiempo de esta condena, y a una decimonovena partes de las costas de la primera instancia.

5.-CONDENAMOSa Leovigildo Obdulio , como autor de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIALpara empleo o cargo público por tiempo de OCHO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, pena que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, en particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya designación se haga por elección popular, durante el tiempo de esta condena, y a una decimonovena partes de las costas de la primera instancia, ABSOLVIÉNDOLEdel delito continuado de FRAUDEdel que venía condenado en primera instancia.

6.-CONDENAMOSa Rodolfo Apolonio , como autor de UN DELITO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIALpara empleo o cargo público por tiempo de SIETE AÑOS, pena que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, en particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya designación se haga por elección popular durante el tiempo de esta condena, y a una decimonovena partes de las costas de la primera instancia, ABSOLVIÉNDOLEdel delito de FRAUDEdel que venía condenado en primera instancia.

7.- ABSOLVEMOSa Claudio Aureliano del delito continuado de PREVARICACIÓNdel que venía condenado en primera instancia.

8.-En concepto de responsabilidad civil:

a) Leovigildo Obdulio , Rodolfo Apolonio , Adela Ofelia y Cipriano Nicolas indemnizarán al Ayuntamiento de Plasencia con la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS Y TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (5.574,33 €)por las obras de construcción del Aparcamiento de las Huertas de la Isla, cantidad de la que responderán solidariamente entre sí y por partes iguales en último término.

b) Apolonio Rodrigo , Leovigildo Obdulio , Adela Ofelia y Cipriano Nicolas indemnizarán al Ayuntamiento de Plasencia con la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.258,67 €)por la obra de construcción de la Pista de Autocross y Motocross, cantidad de la que responderán solidariamente entre sí y por partes iguales en último término.

c) Apolonio Rodrigo , Adela Ofelia y Cipriano Nicolas indemnizarán al Ayuntamiento de Plasencia con la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.258,67 €)por la obra de reparación de la estructura de la piscina cubierta, cantidad de la que responderán solidariamente entre sí y por partes iguales en último término.

Se declaran de oficio las diez decimonovenas partes restantes de las costas del juicio. No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-