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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 153/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 43/2020 de 19 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: DODERO MARTINEZ, ALEJANDRA
Nº de sentencia: 153/2021
Núm. Cendoj: 04013370022021100134
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:315
Núm. Roj: SAP AL 315:2021
Encabezamiento
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería.
Diligencias Previas nº 349/2018
Procedimiento Abreviado nº 102/2019
Rollo de Sala nº 43/2020
En la ciudad de Almería, a 19 de abril de 2021.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, por delitos contra la seguridad social y alzamiento de bienes.
Son acusados:
Belarmino, provisto de DNI NUM000, nacido en Buenos Aires (Argentina), el día NUM001/1980, hijo de Borja y Estibaliz, insolvente, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villanueva Jiménez y defendido por el Letrado D. Juan Diego López Moya.
Fátima, provista de NIE NUM002, nacida en Birlad, provincia de Rou (Rumanía), el día NUM003/1986, hija de Constantino y Gregoria, insolvente, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guzmán Martínez y defendida por el Letrado D. Antonio Ruíz García.
Isidora, provista de DNI NUM004, nacida en Mar de la Plata (Buenos Aires, Argentina) el día NUM005/1978, hija de Samuel y Sonia, insolvente, representada por el Procurador de los Tribunales D. Diego Ramos Hernández y defendida por la Letrada Sra. Corral Garrido.
Sonia, provista de DNI NUM006, nacida en Balcarce (Buenos Aires, Argentina) el día NUM007/1957, hija de Ovidio e Adriana, insolvente, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Aurelia Micaela Giménez Alarcón y defendida por el Letrado Sr. Quilez Ochoa.
Samuel, provisto de NIE NUM008, nacido en Manuel de Pinazo (Argentina) el día NUM009/1955, hijo de Jose Ramón y Crescencia, insolvente, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Alonso Ponce Palmero.
Son responsables civiles subsidiarios:
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social que está personada como Acusación Particular.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª Alejandra Dodero Martínez, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las Defensas que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.
Por el delito contra la seguridad social, la pena de
La Acusacion Particular al elevar sus conclusiones a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Un delito cualificado contra la Seguridad Social previsto y penado en los artículos 307.1 bis 307 bis. 1 a) y c) y 3 del Código Penal vigente en el momento la comisión de los hechos por la defraudación total cometida en los años 2013 a 2016. B) Un delito cualificado contra la Seguridad Social previsto y penado en los artículos 307.1 bis 307 bis 1c) y 3 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, por la defraudación cometida en los años 2016/ 2017 por las mercantiles LA POPU, S.L., ATRIO HISPANO, S.L., MUH GASTRONOMÍA S.L. y GRUPO GARCANGELO, S.L. C) Un delito cualificado contra la Seguridad Social previsto y penado en los artículos 307.1 bis 307 bis 1c) y 3 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, por la defraudación cometida en el año 2016 por las mercantiles LA POPU S.L ATRIO HISPANO Y GRUPO GARCANGELO S.L.
Los acusados Samuel, Sonia y Isidora responden en concepto de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal del delito A) de la conclusión segunda. La acusada Fátima responde en concepto de cooperador necesario, artículos 27 y 28 del Código Penal del delito B) de la conclusión segunda y alternativamente la acusada Fátima responde en concepto de cooperadora necesaria de los articulos 27 y 28 del Código penal del delito C) de la conclusión segunda. No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer, a Samuel, Sonia y Isidora: Por el delito A) de la conclusión segunda, la pena de
Hechos
UNICO. Los acusados, Samuel, mayor de edad y sin antecedentes penales
De esta forma, Samuel y Isidora decidieron iniciar su labor empresarial mediante la explotación de un restaurante llamado 'La Mazmorra', sito en la plaza de Gaudí de Almería, para lo cuál decidieron que
Posteriormente Samuel y Isidora, con la intención de eludir la deuda con la Seguridad Social mencionada en el párrafo anterior y continuar con la explotación del restaurante, constituyeron la mercantil ATRIO HISPANO SL, inscrita en el Registro Mercantil el 13 de mayo de 2010, siendo socia y administradora única la acusada
A continuación, Samuel y Isidora, con idéntica intención elusiva del pago de cuotas a la Seguridad Social y para desligar la actividad económica que venían desarrollando en el restaurante 'La Mazmorra' sito en la plaza de Gaudí de Almería de las otras empresas, constituyeron de mutuo acuerdo GRUPO GARCANGELO SL, inscrita en el Registro Mercantil el 13 de abril de 2011, siendo socios los acusados Samuel y Isidora y administrador único el primero, pasando también a ser socio único a partir del 22 de abril de 2014. Dicha sociedad generó una deuda con la Seguridad Social desde el mes de agosto de 2011 hasta el mes de septiembre de 2016 de 174.794,26 euros.
En 2016, Samuel y Isidora, en vista de las deudas acumuladas esos años, cerraron los dos restaurantes y, con la finalidad de reabrir uno de ellos, el ubicado en plaza Gaudí de Almería, continuando así con la actividad empresarial que venían desarrollando, y a la vez poder seguir eludiendo el pago de las cuotas de la Seguridad Social, constituyeron LA POPU SL, inscrita en el Registro Mercantil el 10 de mayo de 2016, siendo socia única y administradora quien hasta ese momento había sido empleada,
Con posterioridad a todo ello Isidora y su padre Samuel, con idéntica intención elusiva del pago de cuotas a la Seguridad Social y con la finalidad de continuar su actividad hostelera, constituyeron la mercantil MUH GASTRONOMÍA SL, inscrita en el Registro Mercantil el 17 de marzo de 2017, haciendo constar como socia única y administradora la acusada Isidora. Dicha sociedad explotó el restaurante sito en el Centro Comercial Mediterráneo de Almería llamado 'Muh', y generó una deuda con la Seguridad Social desde agosto de 2017 hasta noviembre de 2017 de 6.966,47 euros. Igualmente Isidora genero una deuda propia por impago de sus cuotas de 1.979,92 euros desde abril de 2015 a diciembre de 2017.
La deuda total generada a la Seguridad Social por parte de este grupo empresarial ha sido calculada a fecha 26 de enero de 2018 en 465.087,34 euros. De dicha deuda total, en el periodo de enero de 2014 hasta enero de 2018 consta una deuda devengada de 283.916,24 euros
Por otro lado, los tres acusados Samuel, Sonia, sabedora de las deudas existentes con la Seguridad Social y
Belarmino no consta acreditado que tuviera ninguna participación en estos hechos, habiendo sido retirada la acusación formulada contra el mismo por el Ministerio Fiscal, única parte que le acusaba.
Fundamentos
Los artículos 307.1 y 307 bis mencionados, establecen: '
El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción d un deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41CE , que obliga '
La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución castigando conductas que dañan la capacidad y sostenibilidad financiera de la Seguridad Social, suponiendo un serio obstáculo para cumplir el objetivo general de protección que le da sentido a su existencia. Estos artículos protegen la función recaudatoria de la Seguridad Social frente a conductas que puedan poner en peligro el sistema de obtención de recursos mediante, entre otras, la elusión del pago de las cotizaciones preceptivas. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.
El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero .
Según reiterada jurisprudencia del TS, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones, como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Asi lo ha establecido el TS en incontables ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 1333/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.
Como también recuerda la reciente STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, '
Conforme se recoge en el Auto del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2019 , la Jurisprudencia de dicha Sala ( STS 1046/2009, de 27 de octubre ), señala que, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica
En la STS nº 1333/2004 , en relación con el empleo del término 'eludir', luego de señalar que 'equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión)', se afirma que
Ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.
Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad, no paga.
De este delito son autores tanto Samuel como Isidora. No apreciamos responsabilidad penal alguna en la actuación de Sonia.
Por lo que se refiere al
Conforme a una conocida jurisprudencia, son requisitos del delito de insolvencia punible:
a) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito, se adelanten a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando la legítimas expectativas de los acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar sus derechos y eludir su responsabilidad patrimonial. En el presente caso existe un crédito a favor de la Seguridad Social.
b) Un elemento dinámico consistente en destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente, que en el presente supuesto se centra en la constitución de una mercantil, TRIUNVIRATO por parte de los tres acusados, sociedad carente de actividad alguna configurándose como una sociedad patrimonial en la que los acusados han concentrado su patrimonio.
c) Un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos, al desprenderse el deudor de un elemento patrimonial, sustrayéndolo del destino solutorio a que se hallan afectos sus bienes.
d) Finalmente, una situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente del deudor que sea consecuencia de aquella dinámica y que imposibilite o dificulte la acción de los acreedores ( ss TS 9-10-2000, 18-9-2001, 21-11-2002) que en el presente caso resulta de la imposibilidad de garantizar, el crédito del que es acreedora la Seguridad Social.
Debemos comenzar por analizar la ausencia de responsabilidad penal de Fátima, la de Sonia y la de Belarmino. Comenzando por este ultimo, su absolución viene impuesta por la retirada de la acusación frente a el formulada por el Ministerio Fiscal, única parte que le acusaba. Y ello, en recta aplicación de lo preceptuado en el articulo 24 de la Constitución Española, que al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a conocer la acusación de que se es objeto, impone que se cumpla con plenitud el principio acusatorio, situando al Tribunal en la posición de imparcialidad desde la que debe ejercer su función de administrar justicia, impidiendo dicho articulo que el Tribunal penal juzgue ' ex officio', esto es, sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello, exigencia que ha venido siendo reiterada por numerosa Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Por lo que se refiere a Fátima no consta acreditado, que la misma, con conocimiento de las deudas que arrastraban Samuel y su hija Isidora, decidiera voluntariamente constituir una mercantil, LA POPU, a sabiendas de que de este modo, Samuel y Isidora podían continuar con la explotación del restaurante y eludir nuevamente el pago de las cuotas de la Seguridad Social que arrastraban desde hacia años. Esta claro que durante el periodo de tiempo en el que figuro como administradora única, no ejerció ningún control sobre el restaurante que se estaba explotando a través de la misma 'La Rosa Negra', carecía de todo poder de decisión, todo lo tenia que consultar con Samuel o con Isidora. No pago nada por adquirir la mercantil y nada percibió cuando se vendió. En ningún momento supo, o al menos no se ha acreditado por la Acusación, las cuantiosas deudas que arrastraban Samuel y su hija Isidora y ni por un instante supo que mediante la creación de LA POPU , sus jefes hasta ese momento podrían continuar con la explotación del restaurante y seguir eludiendo el pago de las cuotas de la Seguridad Social, que es lo realmente importante. Su testimonio en este sentido viene corroborado por el de varios testigos e incluso por el documento que le redacto Samuel y que obra al folio 594, no impugnado, en el que el propio Samuel se responsabiliza de cualquier deuda desde 2016 generada por LA POPU ante la Seguridad Social. Fátima indico: ' (...)
Durante el periodo de tiempo que Fátima fue administradora de la mercantil LA POPU, se genero una deuda con la Seguridad Social desde diciembre de 2016 a agosto de 2017, de 28.226,22 euros, suma que en modo alguno alcanza la cantidad de 50.000 euros exigida por el tipo penal, sin que se pueda hacer responsable a Fátima del impago de las cantidades que se arrastraban de antes y sin que haya quedado acreditado, insistimos, que supiera que mediante la creación de LA POPU, sus jefes hasta ese momento podrían continuar con la explotación del restaurante y seguir eludiendo el pago de las cuotas de la Seguridad Social.
Por lo que se refiere a Sonia entendemos que no ha quedado acreditado la comisión por la misma de un delito contra Seguridad Social pues si bien fue la que constituyo la mercantil PROYECTOS GASTRONOMICOS en julio de 2007, ella al igual que Fátima, no llevo el control efectivo del negocio. Según afirmo Samuel en aquella época no tenia permiso de residencia porque era argentino y no pudo constituir la mercantil, decidiendo que lo hiciera su esposa, pero realmente la gestión del negocio fue de el. Sonia indico: ' Proyectos Gastronomicos era suya, era la administradora única. Se creo para gestionar La Mazmorra en la Plaza Gaudi. Nunca entendió nada del negocio, siempre se dedico a su casa. Lo gestionaba su hija y su marido aunque llevarlo, llevarlo lo hacían los empleados. Ella no pagaba las nominas, lo hacia Samuel'
Su marido Samuel depuso en términos similares, exculpandola: ' De
Lo cierto es que Sonia no aparece, no interviene en las sucesivas empresas que se van creando para explotar el mismo negocio, su única vinculación es familiar y a lo sumo, en su condición de Administradora, podríamos hacerla responsable del impago de cuotas a la Seguridad Social desde octubre de 2008 hasta abril de 2011 (fol 522) por un importe total de 63.977,65 euros, suma que no alcanza la cantidad de 120.000 euros que se exigía por el tipo penal del articulo 307 antes de ser reformado por LO 7/12, amen que el solo impago de las cuotas no da lugar a la comisión del delito, que exige una actuación defraudadora que no apreciamos en Sonia.
Por lo que se refiere a Samuel y Isidora entendemos que ha resultado acreditada la comisión por los mismos de un delito contra la seguridad social.
De entrada consta acreditada la existencia de un grupo empresarial familiar fraudulento que cuenta con una única dirección y actividad- explotación de restaurantes, que se prolonga en el tiempo y es gestionado desde el año 2007 por Samuel y su hija Isidora, grupo creado con claro animo defraudatorio y con la sola intención de ir eludiendo el pago de las cuotas de la Seguridad Social y continuar con su explotación. Todo comienza en el año 2007 cuando se constituye la mercantil PROYECTOS GASTRONOMICOS, titularidad formal de Sonia, pero gestionada y dirigida por padre e hija. Cuando esta primera sociedad, ha generado una deuda con al TGSS, Isidora constituye dos mercantiles distintas en el año 2010, que son ATRIO HISPANO y TRIUNVIRATO INDALICO, la primera es administrada por ella misma desde el principio y la segunda es administrada por Isidora y sus padres hasta 2011, momento en el que ella sera nombrada Administradora Única. ATRIO HISPANO se domicilia en la C/ Javier Sanz donde se abre un segundo restaurante también denominado 'La Mazmorra', (igual que el que se explotaba con PROYECTOS GASTRONOMICOS). Esta mercantil- ATRIO HISPANO- sera utilizada durante un tiempo para facturar a proveedores de los dos restaurantes 'La Mazmorra'. Fidel, testigo y proveedor, indico que cuando aun se facturaba a nombre de PROYECTOS GASTRONOMICOS y de hecho llevo un pedido a 'La Mazmorra' de la Plaza Gaudi, el propio Samuel le dijo que a partir de una determinada fecha facturase a nombre de ATRIO HSIPANO cuando se entregase mercancía en 'La Mazmorra' de la Plaza Gaudi . En el mismo sentido el testigo Eutimio, también proveedor que indico que a partir de una determinada fecha, recibió instrucciones , no recuerda si de Samuel o de un empleado- para que lo que entregara en los dos restaurantes 'La Mazmorra' se facturara a nombre de ATRIO HISPANO.
TRIUNVIRATO INDALICO sera domiciliada en Plaza Gaudi, en el restaurante 'La Mazmorra' y claramente es una sociedad patrimonial, pues carece de actividad real y se constituye para salvaguardar el patrimonio familiar. De hecho por medio de la misma se adquirió la vivienda familiar y se le transferirá por parte de Isidora el vehículo Ford Kuga de su propiedad, constando ser titular de fondos de inversión, vehículos, inmuebles e imposiciones a plazo fijo, según informe emitido por el recaudador ejecutivo. El testigo Jorge, promotor de la urbanización, indico que Samuel y su mujer Sonia negociaron con el la compra de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 num NUM010, y que Samuel cuando se estaba preparando la escritura le dijo que iba a figurar como comprador la mercantil TRIUNVIRATO INDALICO.. Consta escritura de venta de 07/10/10 en la que se presentan Samuel, Sonia y Isidora, esta ultima en nombre y representación de TRIUNVIRATO y el matrimonio en su propio nombre y como fiadores solidarios. Once meses después de constituir ATRIO HISPANO y TRIUNVIRATO, con fecha 31/03/11 , Isidora y Samuel constituyen GRUPO GARCANGELO, siendo socia mayoritaria con 2.500 participaciones- del las 3.000 que tiene- la hija, y socio titular del resto Samuel, que ademas sera nombrado Administrador Único. Esta mercantil es utilizada para continuar con la explotación del restaurante 'La Mazmorra' sito en la Plaza Gaudi y el situado en la C/ Javier Sanz se explotara a través de ATRIO HISPANO. Uno de los proveedores Eutimio indico que recibió instrucciones de que la mercancía que entregue en C/ Javier Sanz la facturara a nombre de ATRIOHISPANO y la que entregue en Plaza Gaudi la facture a nombre de GRUPO GARCANGELO. Es de destacar que a ATRIO HISPANO y a GRUPO GARCANGELO les consta el mismo teléfono y email de contacto en las bases de la TGSS. La explicación que dio Isidora relativa a que ella es la que tiene conocimientos informáticos y que por eso se puso su dirección de correo electrónico, no puede ser asumida por esta Sala, y mal se compadece con el hecho de que según la base de datos de la TGSS le consta a Samuel- su padre- un periodo de alta en RETA para la actividad '
En verano de 2016 de forma simultanea se cierran los dos restaurantes 'La Mazmorra', que ya habían generado una importante deuda con la TGSS y precisamente en abril de 2016 se constituye una nueva sociedad LA POPU- que según aparece en el buscador Google es una cadena de radio argentina. Esta mercantil fue constituida por Samuel y Isidora pero utilizaron a una antigua empleada, Fátima, a la que hicieron figurar como administradora única, cuando la realidad era muy diferente, pues lejos de gestionar ella el negocio y la propia mercantil, quien se encargaba de hacerlo era Samuel y Isidora, tal y como hemos expuesto con anterioridad. Se abre un mismo restaurante bajo el nombre de 'La Rosa Negra' ubicado en la Plaza Gaudi. Fátima no ejercerá nunca como administradora unica, todo le fue impuesto por Samuel y Isidora que continuaron con el impago de cuotas a la seguridad social. Ante la insistencia de Fátima de desentenderse del negocio, visto que carecía de capacidad de decisión, situación en la que permaneció escasos 11 meses, Samuel la cito para que acudiera a la notaria y se firmara la venta del negocio. Este grupo empresarial no cesa en su actividad tras la venta del negocio sito en la Plaza Gaudi, sino que traslada su actividad a otro local comercial sito en el Centro Comercial Mediterráneo llamado MUH GASTRONOMIA que se constituyo por Isidora siendo ella la administradora única. Dicho restaurante- asador es explotado por Samuel y su hija en idénticas circunstancias y generando deudas a la Seguridad Social. De hecho un proveedor de la Plaz Gaudi al que hemos hecho referencia antes, Casiano, cuando se presento a cobrar facturas pendientes en La Rosa Negra, la propia Fátima le dijo que Samuel solo iba al local a recoger dinero de la caja para emplearlo en un nuevo negocio , asador argentino sito en el CC Mediterráneo llamado MUH. De hecho el propio Samuel contacto con este proveedor y le cito en el nuevo restaurante MUH donde negociaron su nueva relación comercial y el pago de la deuda pendiente con LA POPU.
Dos empleados, cuya declaración se introdujo en el plenario via art 730 de la LECrim, Inocencio y Jesús, vinieron a ratificar que el dueño de LA POPU era Samuel y que después en MUH se encargaba Isidora de dar las instrucciones junto con Samuel, aunque en mayor medida la hija.
La deuda generada por todas y cada una de estas empresas no debe contarse como deuda individual sino como deuda perteneciente a la unidad dado que entendemos se trata de un grupo de empresas. Esta realidad, es decir, la existencia de un grupo de empresas se desprende de la testifical- pericial de Esther, subinspectora laboral que ha confeccionado tres informes (fol 233-240, 241-250 y 481-500). En el plenario indico: ' S
En términos similares se pronuncio Virgilio, también testigo- perito, autor del informe que consta al folio 209: ' H
Constatamos la existencia de animo defraudatorio en la actuación de Samuel y de Isidora que se desprende de todo lo dicho hasta ahora y que se refleja claramente en el folio 228 de las actuaciones, en el informe confeccionado por el testigo-perito y que esta Sala hace suyo. No consta voluntad de regularización, no se ha solicitado el aplazamiento del pago, la empresa ha sido sancionada por cometer infracciones a la Seguridad Social- trabajadores no dados de alta-, lazos de consanguinidad, existencia de rentabilidad de la empresa según datos obtenidos de la AEAT, incrementos de plantilla acordes con el volumen de negocio. Igualmente al folio 249 se constata no solo la existencia del grupo de empresas sino también el animo defraudatorio al no constar la presentación de cuentas consolidadas conforme al art 42 del Código de Comercio y al hecho de que las tres empresas son deudoras de la Seguridad Social excepto TRIUNVIRATO que es donde radica el patrimonio familiar. Recordemos la STSJ de Andalucía num 144/2020, de 04/06. en la que se indica: '
Por otro lado al tratarse de un grupo empresarial la deuda generada por una sociedad debe ir acumulándose a las generadas por el resto de sociedades creadas con animo defraudatorio, alcanzando el total defraudado, tal y como hemos dicho en el relato de hechos Probados a la suma de 283.916,24 euros, obtenida de los certificados emitidos por la Seguridad Social obrantes a los folios 522 y siguientes de las actuaciones, computando el importe debido en los cuatro años anteriores, tal y como menciona el articulo 307.2 del Código Penal por deudas propias.
En lo relativo al delito de alzamiento de bienes, como ya hemos adelantado y hemos razonado a lo largo de la sentencia Sonia, sabedora de las deudas existentes y su marido e hija, conocedores de primera mano de la realidad existente en cuanto a impagos de cuotas a la Seguridad Social, constituyeron la mercantil TRIUNVIRATO en donde residenciaron su patrimonio (fol 242), cumpliendo así con todos los elementos del tipo penal objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.
Todo ello nos lleva a concluir del modo que hemos hecho en el relato de hechos probados.
El delito de alzamiento de bienes del articulo 257.3 del Código Penal castiga los hechos con la pena de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses. En el presente supuesto entendemos que resulta ajustada, en atención a la entidad de los hechos y la participación que han tenido en ellos los acusados, la pena de prisión de 2 años y multa de 15 meses a razón de 10 euros como cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Igualmente se impone como accesoria, a tenor del articulo 56 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A tales cantidades se les sumara el interés legal correspondiente, con arreglo a lo establecido en el art 576 de la LEC.
Queremos hacer las siguientes precisiones, que creemos importantes, para justificar porque no acogemos los pedimentos de la Letrada de la Seguridad Social sobre este particular . Del articulo 109 del CP resulta que la responsabilidad civil ex delicto está formada únicamente por los daños y perjuicios derivados de un hecho delictivo, por lo que, sensu contrarios, no incluye los daños y perjuicios derivados de otras conductas del reo que, aun pudiendo ser ilícitas, no sean constitutivas de infracción penal, daños y perjuicios que deben hacerse efectivos por otras vías. Siendo así, y constatado como indicábamos, que las cuotas impagadas por la mercantil PROYECTOS GASTRONOMICOS no alcanzaban la cuantía establecida en el Código Penal para considerar delictivo su impago - en aquella época se cifraba en 120.000, en principio dicha deuda no debería formar parte de la responsabilidad civil que debe determinarse en esta sentencia a cargo del condenado, sin perjuicio de que esa deuda realmente exista y pueda ser hecha efectiva al margen de este procedimiento penal.
No constituye una excepción a esta regla, lo dispuesto en el apartado sexto del artículo 307 del Código Penal , que señala que en los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio. Entendemos que dicho precepto no permite incluir en la indemnización también las deudas generadas en el indicado periodo 2008 y sucesivas, que no integren el tipo penal, que permanecen impagadas.
Si bien es cierto que una determinada lectura de ese precepto podría dar pie a la interpretación que sostiene la Seguridad Social, este Tribunal entiende que esa interpretación no se ajustaría al espíritu y finalidad de este precepto, como tampoco se ajustaría a los principios generales del Derecho Penal.
Creemos que la finalidad de este precepto, análogo al que el artículo 305.7 regula en los delitos contra la Hacienda Pública, era de un lado especificar que la responsabilidad civil de estos delitos no queda limitada a las cuotas defraudadas, sino que incluye también los posibles recargos e intereses devengados a consecuencia del impago, conforme a su propia normativa, y de otro la de facilitar y simplificar la ejecución de las sentencias penales en materia de responsabilidad civil, evitando una dualidad de procedimientos de apremio - el administrativo y el penal-, especialmente teniendo en cuenta que una de las novedades de la L.O. 7/2012 fue la de disponer, como regla general, la continuación de los procedimientos administrativos de apremio pese a la pendencia del proceso penal (arts. 305.5 y 307.4 ), lo que puede dar lugar a que la deuda se haga efectiva, o se llegue a extinguir en todo o en parte a consecuencia de las vicisitudes de esa ejecución. También podría dar lugar, tras la sentencia, a ejecuciones paralelas sobre una misma deuda. Creemos firmemente que no era la finalidad del precepto, la de ampliar la responsabilidad civil a otras deudas diferentes de las que traen causa del delito por el que se condena. Desde el punto de vista de los principios generales del Derecho Penal, se trataría de una interpretación contraria al reo que, por ello, debe ser descartada. La L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, que introdujo esta redacción del artículo 307 del Código Penal
Por todo ello consideramos que la indemnización debe concretarse en la suma indicada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .
Fallo
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Belarmino, a Fátima y a Sonia de los delitos contra la Seguridad Social de los que eran acusados, con declaración de oficio de 5/12 partes de las costas procesales ocasionadas.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Samuel y a Isidora como autores penalmente responsables de un delito contra la Seguridad Social ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de
Que
En concepto de responsabilidad civil Samuel, Isidora indemnizaran de forma conjunta y solidaria a la Seguridad Social en la cantidad de 283.916,24 euros
A los condenados les será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.