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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 19/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2021 de 01 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BOLADO ZARRAGA, NEKANE
Nº de sentencia: 19/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100012
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:17
Núm. Roj: STSJ PV 17:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-18/002071
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2018/0002071
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES : D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a 1 de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 17/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JAVIER IGLESIAS VILLADA, en nombre y representación de Hilario, bajo la dirección letrada de D.ª PATRICIA GIL MOLET, contra sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección 1ª-, en el Rollo penal ordinario 87/2018, por el delito de abusos sexuales con víctima menor.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Tras una serie de conversaciones telefónicas vía whatsapp, el encausado y Juana se citaron en la tarde del día 9 de agosto de 2018 en las inmediaciones de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000.
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Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia apelada
Fundamentos
Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el condenado, que lo fundamenta, al amparo del artículo 846 ter, en relación con el artículo 790 y ss de la LECr., en dos motivos: 1º) 'Error en la valoración de la prueba que conduce a infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1, 183.3 y 14.3 del Código Penal al concurrir ausencia de Dolo y Dolo Eventual como elemento subjetivo del delito de abuso sexual toda vez que el investigado actuó desconociendo la edad de la menor y bajo un error de prohibición invencible.'. '2º) Infracción de ley consistente en vulneración de precepto constitucional ( artículo 24.2 de la Constitución) y artículo 6.2 del Convenio de Roma por inexistencia de prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.'.
Solicita la absolución del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado. Se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la Acusación Paritucular.
Esta Sala de apelación ya ha dejado dicho en múltiples resoluciones:
(i) quebrantamiento de las normas y garantías procesales, (ii) error en la apreciación de las pruebas o, (iii) infracción de normas del ordenamiento jurídico, desarrollando las condiciones que debe cumplir el recurso cuando se alegue quebrantamiento de garantías procesales o el agravamiento de la posición del condenado por incorrecta valoración de la prueba.
El alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal a quo, ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) y de 20 de octubre de 2020 RAP 73/2020-ECLI:ES:TSJPV:2020:387 '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
Para la revisión de la sentencia en los supuestos en los que los motivos de impugnación se basan en la incorrecta aplicación de la normativa la revisión que a esta Sala le compete deberá partir de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, sea en la sentencia impugnada, sea en la propia sentencia de apelación si ésta los ha modificado en algún extremo.
En el fondo del recurso de apelación subyace un argumento principal y es la esencia del mismo y a cuyo alrededor giran las alegaciones recogidas en los dos motivos de impugnación, y que consiste en sostener que no hay infracción criminal, porque no hay prueba suficiente que demuestre que el acusado conociera que Juana tuviera 11 años.
Todas las alegaciones del apelante giran en torno a lo mismo, a saber, existen '
A esta falta de prueba sobre el conocimiento del acusado de que Juana tenía 11 años, pues
La parte recurrente realiza un recorrido de la prueba practicada desde su perspectiva subjetiva, considerando que el tribunal de enjuiciamiento considera acreditado dos hechos sobre los que basa su condena, por lo que yerra en la valoración de la prueba; considera que concurre un error de tipo en la conducta del acusado que no ha sido analizada por la Audiencia, la cual, además, basa su condena exclusivamente en el testimonio de la menor sin que este cumpla los parámetros jurisprudenciales para ser considerado como prueba de cargo; y, tras alegar que la menor se contradice, pero también el tribunal
En relación con el relato fáctico, sostiene:
--afirma el apelante-- '
Ni es cierto que la Audiencia condene sobre la base exclusiva de este hecho, ni consta que no tuvieran una 'relación de intensa amistad', tal y como razona la Audiencia.
Consta acreditado por lo declarado por el acusado y de los mensajes, que el acusado es hermano de Ángel Daniel, de 11 años de edad; que Ángel Daniel tiene la misma edad que Juana y que esta y Ángel Daniel eran muy amigos o tenían algún tipo de relación de mayor confianza o de pareja.
La Audiencia, obviamente, no condena al acusado porque Juana hubiera tenido una relación sentimental anteriormente con Ángel Daniel, hermano de aquel, sino por lo que analiza, describe y razona a lo largo de su motivación fáctica como luego veremos, esto es, porque el acusado sabía o pudo saber que Juana tenía 11 años.
La contestación ha de ser idéntica a la anterior, esto es, ni es un hecho en el que el tribunal de instancia basa su condena ni es incierto que se citaran el acusado y Juana.
Consta a través de los mensajes que aparecen transcritos en la causa (folios 129 y ss) que el acusado y Juana tuvieron contactos previos por esta vía, es decir, escribiéndose, sin que exista discrepancia tampoco en que a través de estos contactos previos, el acusado y Juana trataban de concretar un encuentro entre ambos, intercambiándose fotos con escasa ropa y que hablaban de la relación de carácter sexual que querían mantener; por tanto, el encuentro del día 9 de agosto no fue espontáneo, sino preparado, al menos de la forma que ha quedado expuesta; en cualquier caso, esta espontaneidad invocada por el apelante no desvirtúa la prueba del núcleo esencial de los hechos enjuiciados, a saber, que el acusado mantuvo relacione sexuales con una niña de 11 años conociendo que tenía dicha edad.
Para sostener el desconocimiento de la edad real de Juana afirma que ello no consta probado a la luz de las pruebas practicadas, especialmente a la luz de lo declarado por ambos implicados y la información de los mensajes, pese a reconocer su contenido; en este sentido considera relevante el aspecto físico de la menor que aparentaba más edad, como declara el testigo Carmelo, amigo del acusado,
El testimonio de la menor: (i) Juana en sus manifestaciones en la prueba preconstituida fue tajante diciendo que le dijo a Hilario la edad real que tenía; especificó más, al decir que al principio le dijo que tenía 14 años, porque a él le preocupaba la edad, pero luego le dijo la verdad. (ii) Además, el acusado es hermano de Ángel Daniel, con quien convivía compartiendo la misma habitación, teniendo su hermano Ángel Daniel, 11 años, es decir, la misma edad que Juana, sabiendo y conociendo el acusado (porque así lo ha declarado y se desprende de los mensajes escritos) que Juana y Ángel Daniel eran muy amigos o tenían algún tipo de relación de mayor confianza o de pareja; y, (iii) el contenido de los mensajes evidencia el temor que el acusado tenía de que se conociera esa relación física que pretendía mantener con Juana, hasta el punto de que en varias ocasiones le indica a la niña que borre los mensajes, que no permita que su madre los vea, que no le cuente nada a Ángel Daniel, hermano del acusado, o que no le cuente tampoco a la amiga de Juana.
Como con acierto explica de forma razonable y lógica la Audiencia, si en la tesis exculpatoria del acusado este creía que Juana tenía 14 años y por tanto, era una relación permitida por las normas españolas al igual que en su país, no puede entenderse ni comprenderse que el acusado tuviera tanto miedo de que se conociera esta relación por terceros, siendo rechazable ante esta lógica conclusión, que este miedo del acusado estuviera tan sólo residenciado en que la madre de la menor fuera '
Es cierto, como recoge la Audiencia que 'el aspecto de Juana puede parecer de mayor edad a la biológica, tal como señaló la psicóloga forense que declaró en la vista, que dijo que podía aparentar 13 o 14 años, pero ello no es suficiente para sustentar el error en este contexto, en primer lugar porque hemos considerado acreditado que la menor le dijo de manera directa su edad, pero en todo caso porque el encausado bien pudo cerciorarse de ese extremo, pues no
Y es que ello resulta de los datos fácticos acreditados y que ya hemos dejado consignados, frente a los cuales, carecen de virtualidad significativa, la alegación de que el aspecto de Juana es de más edad, ya que con ser ello cierto, su aspecto físico no era de mucha mayor edad (13 o 14 años) y presentaba, según la pericial, un grado de madurez inferior al de su madurez física, de lo que también debió ser consciente el acusado a nada de atención que hubiera prestado en estos intercambios de mensajes.
Por tanto, hay prueba de que el acusado conocía la edad real de la menor, pero además, como con acierto recoge el tribunal de instancia, el acusado tuvo oportunidad de cerciorarse de la edad de Juana antes de producirse el encuentro sexual.
En efecto, la prueba evidencia -lo recoge la sentencia apelada-- que el acusado y la menor '
En consecuencia, y como hemos dejado recogido en precedentes párrafos, pese a que '
Sobre esta base probatoria, el tribunal de instancia rechaza la aplicación de lo que la defensa del acusado articuló como una combinación de un error de tipo sobre la edad real de la menor y un error de prohibición por considerar que la edad de consentimiento sexual se situaba en los 14 años al igual que en su país.
Por tanto, y pese a lo que alega el recurrente, el tribunal de la instancia sí realiza el análisis que este echa en falta en torno a esta cuestión que, de nuevo, invoca de manera equívoca la parte apelante, insistiendo en la ausencia de dolo.
Consideramos acertadas las razones del tribunal de instancia para rechazar esta cuestión y, para dar debida contestación al acusado, hacemos, además, las siguientes consideraciones de conformidad con la sobradamente conocida doctrina jurisprudencial, al ser una materia ampliamente abordada por el Tribunal Supremo:
(i) Ante la alegación de la teoría del error de tipo o de prohibición al movernos en un terreno interno del autor, esta alegación ha de estar debidamente acreditada -tanto en su existencia como en su carácter invencible--, siendo su interpretación y valoración siempre restrictiva.
(ii) Es relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega: persona que se encuentra afectada, sus circunstancias personales, y el tipo de delito que ha cometido para apreciar si puede estimarse la concurrencia de un error que incide en su culpabilidad, y, por ende, en el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.
(iii) No se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de '
(iv) No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas
Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y menores de edad tan escasa, cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra formada, es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general, incluso para el acusado que pese a ser paraguayo, conocía que la menor tenía 11 años y residía con su familia en este país, donde, desde el año 2015, es delito mantener relaciones sexuales con menores de 16 años.
Por otra parte, como certeramente pone de manifiesto la Audiencia, concurren otros datos capaces de sustentar el pleno conocimiento del recurrente sobre la real edad de la menor a la fecha de los hechos, ya que el acusado, padre de dos hijos, si hubiera adoptado la diligencia de un hombre medio, hubiera podido conocer, de haber querido, que Juana tenía 11 años, ya que no se trató de un encuentro repentino, imprevisto o puntual, sino de un encuentro preparado y buscado con antelación y pactado entre ellos tras numerosas conversaciones; además, no se trataba de dos personas desconocidas, sino de dos personas con conocimiento de las diferentes circunstancias personales y familiares, ya que como depusieron varios testigos, todos ellos forman parte de un grupo de personas conocidas por su procedencia, las dos familias se conocían y habían compartido diversas actividades con regularidad, como se desprende del testimonio de la hermana del acusado, de modo que no es verosímil que se produjera en el acusado la equivocación que se pretende sobre la edad de la menor, concurriendo elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento.
En definitiva, no se trata de que el acusado 'no sabía', o 'no conocía', sino de 'si fue posible evitar ese desconocimiento', concluyendo la Audiencia que sí pudo evitar desconocer la ilicitud de su conducta, ya que de entrada, tenía razones para conocer que tenía 11 años, e indagar, después, realizando una mínima comprobación, que efectivamente era una niña y así evitar la conducta ilícita. '. STS de 19 de octubre de 2016 (Núm.782/2016) y ATS de 30 de mayo de 2019 (Núm. 3542/2018), inadmitiendo recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de lo Penal de 16 de octubre de 2018 (RAP 56/2018).
El motivo de apelación ha de ser desestimado.
En este motivo reproduce las alegaciones ya realizadas y considera que la sentencia apelada '
Pese a esta alegación, sin embargo considera que no hay prueba de cargo, porque el testimonio de la menor no reúne los requisitos jurisprudenciales para que tenga dicha consideración.
No obstante, el derecho del acusado a conocer los motivos de su condena, nos lleva a realizar las siguientes consideraciones:
'
Esta Sala de apelación ya ha dejado señalado que la valoración de la verosimilitud del testimonio de la menor es función que compete al tribunal de enjuiciamiento y no al perito judicial; la prueba pericial, desde luego, constituye una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que -insistimos-le corresponde, aunque no suple la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba.
El informe psicológico es un tipo de pericial habitual cuando la única prueba de cargo con la que se cuenta es el testimonio de menores, y especialmente en relación a hechos de contenido sexual; sin embargo, su ausencia no deja huérfano de corroboración un testimonio ni merma su fuerza acreditativa ( STS, entre otras, de 28 de octubre de 2019 (Roj: STS 3654/2019-ECLI:ES:TS: 2019:3654) ).
Es decir, que la Audiencia hace constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la menor, corroborada por prueba documental (numerosos mensajes) y testifical, que ha sido considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración, esta Sala de apelación no aprecia signos de arbitrariedad.
La valoración realizada por la Audiencia resulta acertada, no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia, no pudiendo atenderse a la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que el Tribunal
Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y el desarrollo de los mismos, y, la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.
El recurso de apelación se desestima y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, al ser la persona acusada y condenada en la sentencia apelada quien recurre contra ella, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.
Fallo
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.